/ Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 15. Jan. 2004 - 2 Verg 6/03

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 15. Jan. 2004 - 2 Verg 6/03

published on 15/01/2004 00:00
Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 15. Jan. 2004 - 2 Verg 6/03
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Gericht

Oberlandesgericht Stuttgart
Olgastraße 2, 70182 Stuttgart
0711 212-0
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AoLs

Handels- und Gesellschaftsrecht
Vertragshändler und Franchisenehmer
Vergaberecht
Verwaltungsrecht
Wirtschaftsrecht

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der auf die mündliche Verhandlung vom 23.06.2003 gefasste Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg in Ziff. 3 ihres Ausspruchs

geändert.

2. a) Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen in dem Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

b) Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beigeladene in dem Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

3. a) Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen, die der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz entstanden sind, zu tragen.

b) Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beigeladene im Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.

Gründe

 
I.
1 
Das Rechtsmittel der Beigeladenen ist zulässig (§§ 116, 117 GWB), es hat der Sache nach auch Erfolg.
A
2 
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Feststellungen in der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen. In ihrem Beschluss wies diese den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück, legte dieser die Kosten des Verfahrens auf, sprach aber unter Ziff. 3 aus: "Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst." (Bl. 9). Die Vergabekammer begründete dies damit, dass die Antragstellerin die Beigeladene nicht unmittelbar angegriffen habe, sie habe vielmehr nur die Berücksichtigung ihrer Nebenangebote erstrebt. Zwar habe die Beigeladene schriftsätzlich Vortrag gehalten und eigene Anträge gestellt, das Verfahren habe sie aber nicht so entscheidend gefördert, dass eine Kostenübernahme durch die Antragstellerin gerechtfertigt wäre. Gegen diese der Beigeladenen am 30.06.2003 zugestellte Entscheidung ging deren sofortige Beschwerde am 14.07.2003 ein. Sie erachtet darin eine Belastung der Antragstellerin mit ihren Kosten für angezeigt, da sie in direktem Interessengegensatz zu dieser gestanden habe, denn das Ziel der Antragstellerin sei gewesen, die angekündigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu verhindern und durch die Anerkennung ihrer Nebenangebote selbst Zuschlagsbegünstigte zu werden. Zudem habe sie sich sowohl durch Antragstellung als auch schriftsätzliche Stellungnahmen und solche in der mündlichen Verhandlung aktiv am Verfahren beteiligt und dieses nicht unmaßgeblich gefördert. Die Erstattung entspreche danach der Billigkeit. Auch sei die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters angesichts der Komplexität und Schwierigkeit der Materie geboten gewesen.
3 
Die Beigeladene beantragt deshalb:
4 
I. Der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.06.2003, Az.: 1 VK 28/03, wird insoweit aufgehoben, als mit Ziffer 3 des Beschlusses die Erstattung der Kosten der Beigeladenen durch die Antragstellerin abgelehnt wurde.
5 
II. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen in dem Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
6 
III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen, die der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz entstanden sind, zu tragen.
7 
IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beigeladene in beiden Instanzen wird für notwendig erklärt.
8 
Die Antragstellerin beantragt:
9 
Die Kostenbeschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen.
10 
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und sieht keinen unmittelbaren Interessengegensatz, denn sie habe die Angebote der Beigeladenen nicht angegriffen, sondern nur die Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Nebenangebote erreichen wollen. Dass im Erfolgsfalle dies auch ihrem Ziel gleichgekommen wäre, selbst den Zuschlag zu erhalten, berühre nur eine allgemeine Prozessvoraussetzung des Nachprüfungsverfahrens. Diese Erfüllung einer allgemeinen Prozessvoraussetzung könne für sich aber nicht schon Auslöser eines Erstattungsanspruches einer Beigeladenen sein.
11 
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze verwiesen.
B
1.
12 
Kostentragungspflicht
13 
a) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Kosten des Beigeladenen in der Regel vom unterliegenden Antragsteller zu tragen sind (OLG-Report 2000, 331, 332). Der Rechtsprechung des Vergabesenates des OLG Düsseldorf entspricht es, dass die Erstattung der Kosten des Beigeladenen von einer Billigkeitsprüfung in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO abhänge. Im Allgemeinen entspreche es dann der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich die antragstellende Partei mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt, und wenn sich ferner der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt habe, indem er (erfolgreich) Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert habe (OLG-Report 2003, 12, 13). Das BayObLG sieht die Anordnung der Erstattung in der Regel als der Billigkeit entsprechend an, wenn ein Beigeladener erfolgreich Anträge gestellt, ein eigenes Rechtsmittel eingelegt oder zumindest das Verfahren wesentlich gefördert hat (B. v. 18.09.2003 – Verg 12/03 (dort: II 4)).
14 
b) Ungeachtet der Frage, ob nicht auch im Beschluss des BayObLG der Interessengegensatz zwar unausgesprochene, aber immanente Erstattungsvoraussetzung ist, sind doch vorliegend jedenfalls alle benannten Kriterien zu bejahen. So ist ein unmittelbarer Interessengegensatz nicht zweifelhaft. Die Beigeladene war gemäß § 13 S. 1 VgV als Zuschlagsprätendentin nach dem Ausfall einer anderen Bieterin bekannt gegeben worden. Sie stand sonach nach dem Willen der Vergabestelle unmittelbar als Auftragnehmerin an. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht nur eine Verfahrensfrage oder eine sonstige Vorfrage hinsichtlich ihrer Teilhabe am Vergabeverfahren klären lassen wollen, vielmehr war – wie die Beigeladene zutreffend und unwidersprochen aufzeigt – erklärtes Verfahrensziel der Antragstellerin, über die Berücksichtigung ihrer Nebenangebote die Beigeladene in ihrer Prätendentenstellung abzulösen. Die Antragstellerin wollte mit dem Nachprüfungsverfahren die Beigeladene ausstechen. Ausgeprägter kann der Interessenwiderstreit kaum sein. Die Beigeladene hat auch Anträge gestellt und sich mit Schriftsätzen am Verfahren beteiligt. Damit ist angesichts der Alternativität der aufgezeigten Erstattungsvoraussetzungen bereits die Kostentragungspflicht der Antragstellerin zu bejahen. Die Beigeladene hat aber weiter zutreffend darauf verwiesen, dass und wie sie mit ihrer aktiven Teilhabe das Verfahren wesentlich gefördert hat. Gerade etwa zur Frage der Insolvenz eines Bieters in einer Bietergemeinschaft und deren Auswirkung auf den Mitbieter, was sehr breiten Raum im Beschluss der Vergabekammer eingenommen hat, hat die Beigeladene ausführlich und vertieft Stellung genommen.
2.
15 
Vorliegend war auch die Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch die Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig.
16 
a) Eine solche Beiziehung wird etwa dann für notwendig erachtet, wenn nicht einfach gelagerte Rechtsfragen sowohl zum materiellen Recht wie auch zum Nachprüfungsverfahren betroffen sind (OLG Düsseldorf a. a. O. 14; vgl. auch BayObLG B. v. 19.09.2003 – Verg 11/03 (dort: I 1); Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. (2001), § 128, 15; gar in der Regel erstattungsfähig, nicht nur bei schwierigen und umfangreichen Sachverhalten: Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 2. Aufl. (2003), § 128, 23), insbesondere wenn der Fall für den Verfahrensbeteiligten auch besonders bedeutsam ist (BayObLG a. a. O. (II 2)). In der zuletzt bezeichneten Entscheidung wurde die Zuziehung auch für den öffentlichen Auftraggeber bejaht.
17 
b) Auch insoweit sind die Erstattungsvoraussetzungen erfüllt. Die Fallgestaltung war sehr umfangreich, tatsächlich und rechtlich komplex und hat über das reine Vergaberecht hinaus nicht einfache Rechtsfragen aus anderen Rechtsgebieten (Insolvenzrecht) aufgeworfen. Vor diesem Hintergrund war die Einschaltung der Bevollmächtigten für die Beigeladene ein Gebot zweckentsprechender Interessenwahrnehmung. Dies führt auch zur Erstattung der Kosten der Verfahrensbevollmächtigten. Dazu verhält sich die Beschwerdeerwiderung im Übrigen nicht.
II.
18 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO analog.
19 
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beläuft sich entsprechend den Grundsätzen des § 3 ZPO auf das Kosteninteresse der Beigeladenen, ihre Anwaltskosten von der Antragstellerin getragen zu bekommen. Diese sind von der Vergabekammer noch nicht festgesetzt. Der Senat sieht daher von einer Festsetzung des Geschäftswertes zum jetzigen Zeitpunkt ab (ebenso BayObLG B. v. 19.09.2003 – Verg 11/03 (II 3)).
20 
Hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren gelten die nämlichen Erwägungen mit identischem Ergebnis.
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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 116 Besondere Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:

1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:
a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in
aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,
c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,
d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder
e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen
a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,
4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,
5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder
6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 117 Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen

Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,

1.
soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt,
2.
soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind,
3.
wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen,
4.
wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch
a)
eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt,
b)
eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder
c)
eine internationale Organisation oder
5.
wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 13 Allgemeine Verwaltungsvorschriften

Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften über die zu verwendenden elektronischen Mittel (Basisdienste für die elektronische Auftragsvergabe) sowie über die einzuhaltenden technischen Standards erlassen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.