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| | Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte – ein Tochterunternehmen der De. – im Rahmen eines Kontrahierungszwangs verpflichtet ist, die von der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung aufgegebenen Insertionsbestellungen zu den jeweils geltenden Vertragsbedingungen anzunehmen und die geschalteten Anzeigen in Telekommunikationsverzeichnissen zu veröffentlichen. |
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| | Die Klägerin hat im Berufungsverfahren die Klage gegenüber den ursprünglichen Beklagten Ziff. 2 bis 6 zurückgenommen. Rechtshängig sind nur noch Ansprüche gegenüber der Beklagten Ziff. 1 (im folgenden: Beklagte). Insoweit liegt dem Rechtsstreit folgender Sachverhalt zugrunde: |
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| | Die Klägerin betreibt seit 1997 eine Werbeagentur und betreut Anzeigenkunden. Sie vermittelt in dieser Eigenschaft die Veröffentlichung von Werbeanzeigen u.a. in Telefonverzeichnissen der De., die von der Beklagten zunächst teils im Eigenverlag (bis Oktober 2001: Telefonbuch 1 für Berlin, Telefonbuch 8 für Hamburg, Telefonbuch 99 für München, ÖTB Bitterfeld, ÖTB Halle (Saale), ÖTB Naumburg, ÖTB Weißenfels und ÖTB Zeitz) überwiegend jedoch von Gesellschaften bürgerlichen Rechts herausgegeben und verlegt wurden. Zwischenzeitlich werden sämtliche Telefonbücher, auch die zunächst im Eigenverlag herausgegebenen, durch – insgesamt ca. 300 – Verlagsgesellschaften, an denen die Beklagte jeweils als Mitgesellschafterin beteiligt ist, betreut. Die Beklagte bildet dabei mit regionalen Telefonbuchverlagen, darunter die von der Klägerin zunächst als Beklagte Ziff. 2-6 in Anspruch genommenen, bezogen auf die Telefonbücher sog. Objektgesellschaften. |
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| | Bei den Telefonverzeichnissen handelt es sich um "Das Telefonbuch", ein nach eigenen Angaben der Beklagten mit 124 Bänden deutschlandweit flächendeckendes und überregionales Telefonverzeichnis, um "Das Örtliche", das deutschlandweit in einheitlicher Aufmachung erscheint und verschiedene Ortsbereiche abdeckt, und um die "Gelben Seiten", ein überregionales Telefonbuch mit ebenfalls deutschlandweit einheitlicher Aufmachung. |
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| | Die Verlagsgesellschaften bieten drei Möglichkeiten an, Anzeigen zu schalten. Zunächst besteht für den Anzeigenkunden die Möglichkeit, unmittelbar beim Verlag den Auftrag zu platzieren. Er muss dafür den sog. Grundpreis bezahlen. Daneben kann sich das werbungstreibende Unternehmen von Handelsvertretern betreuen lassen, über die dann die Vertragsbeziehung mit dem Verlag zustande kommt. Der Kunde zahlt auch in diesem Fall nur den sog. Grundpreis. Der Handelsvertreter erhält für die Akquisition und Betreuung vom Verlag eine Provision in Höhe von 10-12 % des Umsatzes. Schlussendlich kann der Kunde eine externe Werbeagentur beauftragen, die im eigenen Namen und für eigene Rechnung die Anzeige beim Verlag schaltet. Für derartige Aufträge gelten andere Preislisten. Der Verlag stellt der Agentur einen Anzeigenpreis in Rechnung, der um 15 % über dem sog. Grundpreis liegt. Die Preisdifferenz von 15 % führt der Verlag dann an die Agentur ab – getragen wird diese wirtschaftlich vom Kunden, da die Agentur ihrerseits mit dem Kunden auf der Grundlage der erhöhten Anzeigenpreise abrechnet. |
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| | Die Klägerin arbeitet mit der Firma W. (im folgenden: W.) zusammen, mit der sie auch personell verbunden ist. So sind die Geschäftsführer der W. Mitgesellschafter der Klägerin. |
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| | Die Tätigkeit der W. ist darauf gerichtet, gegen ein einmaliges Erfolgshonorar in Höhe von bis zu 2/3 der erreichten Einsparung im ersten Vertragsjahr eine sogenannte Bedarfsoptimierung für solche Anzeigenkunden durchzuführen, die über vergütungsfreie Standardeinträge hinaus bereits vergütungspflichtige Werbeanzeigen in einem der angesprochenen Telefonverzeichnisse inseriert hatten (sog. Altkunden). Durch eine "optimale Gestaltungs- und Preisberatung" (vgl. Bl. 30 d.A.) versucht die W. beim Anzeigenkunden "signifikante" Kosteneinsparungen und/oder eine erhebliche Verbesserung des Werbeeffekts (vgl. Anl. K 8 = Bl. 50 d.A.) zu erreichen. |
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| | Die Tätigkeit der Klägerin schließt sich daran an. Sie gibt, wie andere Werbeagenturen auch, die Veröffentlichung der Werbeanzeigen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Auftrag und ist ebenfalls für die Abwicklung des Auftrags (Korrespondenz, Korrekturen, Datentransfer etc.) verantwortlich. Dafür beansprucht die Klägerin die übliche Agenturprovision in Höhe von 15 %. |
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| | Den auf Seiten der Altkunden – als Folge der von der W. erarbeiteten und von der Klägerin umgesetzten Bedarfsoptimierung – ersparten Aufwendungen steht ein entsprechend geminderter Ertrag der Beklagten und der mit ihr kooperierenden Verlage gegenüber. |
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| | Mit Schreiben vom 15.12.1999 (Anl. K 1 = Bl. 43 d.A.) teilte die vormalige Beklagte Ziff. 2 der Klägerin mit, sie werde eine Reihe konkret genannter Aufträge sowie die Ausführung eventuell weiterer Aufträge ablehnen. Dem schlossen sich ähnlich lautende Ablehnungsschreiben der Beklagten sowie der früheren Beklagen Ziff. 3-6 in den Monaten März bis Mai 2000 an (Anl. K 2/6 = Bl. 44/48 d.A.). |
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| | Gegen diesen Abbruch der Geschäftsbeziehungen wendet sich die Klägerin. Sie hat vor dem Landgericht die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zusammen mit den jeweiligen Verlagsgesellschaften zur Schaltung der von ihr vermittelten Werbeanzeigen verpflichtet. Die Weigerung, Anzeigenaufträge von der Klägerin anzunehmen, stelle eine wettbewerbsbeschränkende und unbillige Behinderung dar und beinhalte außerdem gegenüber gleichartigen Unternehmen eine unterschiedliche Behandlung, die ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolge. |
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| | Der für die kartellrechtliche Beurteilung relevante Markt sei sachlich auf die Anzeigenwerbung in Telefonverzeichnissen beschränkt. Eine Austauschbarkeit der Werbung mit derjenigen in anderen (Print-)Medien bestehe nicht. Der räumlich relevante Markt sei das ganze Bundesgebiet, da bundesweit tätige Werbeagenturen darauf angewiesen seien, ihren Kunden auch Anzeigenschaltungen in den von der Beklagten herausgegebenen Telefonverzeichnissen anbieten zu können. Auf dieser Grundlage sei die Beklagte zusammen mit den Gesellschaften, an denen sie beteiligt ist, als marktbeherrschend einzustufen. Im übrigen bestehe auch dann, wenn eine Marktbeherrschung nicht angenommen werden könne, eine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten und den Verlagsgesellschaften, weil sie ihre Tätigkeit wegen deren überregionaler Bedeutung darauf ausgerichtet habe. |
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| | Ein anerkennenswerter Grund für die Sperre der Klägerin durch die Verlagsgesellschaften (gesteuert durch die Beklagte) sei nicht vorhanden; ein solcher sei insbesondere nicht in der Zusammenarbeit der Klägerin mit der W. zu sehen. Die Verlagsgesellschaften akzeptierten nämlich auch andere Werbeagenturen, darunter auch solche, die ihrerseits mit der W. kooperierten. Die diesen gegenüber unterschiedliche Behandlung sei außerdem sachlich nicht zu rechtfertigen. Es sei so, dass die Beklagte von der Tätigkeit der Klägerin profitiere. Einmal erspare sie Provisionszahlungen, weil der Auftrag ohne Einschaltung der Handelsvertreter abgewickelt werden könne. Zum anderen bekomme sie professionell vorbereitete Insertionen auf Diskette, wodurch für die Beklagte ein erheblicher Aufwand zur Umsetzung der Kundenwünsche entbehrlich werde. |
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| | Rechtsfolge der Diskriminierung sei die Verpflichtung der Beklagten und der Verlagsgesellschaften, Anzeigenaufträge der Klägerin anzunehmen und auszuführen. |
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| | Die Klägerin hat deshalb vor dem Landgericht beantragt, |
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| | die Beklagte alleine/zusammen mit jeweils einer der (früheren) Beklagten Ziff. 2-6 zu verurteilen, die von ihr vermittelten Anzeigenaufträge ihrer Kunden anzunehmen und abzudrucken, wobei es konkret um die Aufträge ging, die in den jeweiligen Leistungsanträgen enthaltenen waren (Einzelheiten: Bl. 3-15 d.A. unter I 1.-6.). |
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| | Hilfsweise hat sie beantragt, |
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| | festzustellen, dass die Beklagte zu 1 alleine/in Verbindung mit einer der (früheren) Beklagten Ziff. 2-6 verpflichtet ist, die Anzeigenaufträge ihrer Kunden anzunehmen und zum Druck aufzunehmen "und zwar in den von ihr herausgegebenen Örtlichen Telefonbüchern und Telefonbüchern für die Bücher und Buchnamen wie aus dem Klagantrag Ziff. I.1. (I. 2 - I. 6) ersichtlich" (Einzelheiten: Bl. 15 und 16 d.A. unter II. 1 - II. 6). |
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| | Die Beklagte hat dem gegenüber beantragt, |
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| | die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen. |
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| | Dazu hat die Beklagte vorgetragen, es fehle bereits an ihrer Passivlegitimation, weil sie die Telefonverzeichnisse nicht selbst herausgebe und verlege. Innerhalb der Gesellschaftsorganisation falle das Anzeigengeschäft ausschließlich in die Zuständigkeit der regionalen Telefonbuchverlage. Sie sei lediglich für den Erwerb der Nutzungsrechte an den benötigten Daten, die Bereitstellung der Datensätze, die Verteilung der Telefonbücher, die Festlegung der Auflagenhöhe und die Lizenzierung der für die Telefonbücher benötigten Marken zuständig. Außerdem könne weder von einer marktbeherrschenden noch marktstarken Stellung der Verlage ausgegangen werden. Der sachlich relevante Markt dürfe nicht auf Telefonverzeichnisse beschränkt werden; der räumlich relevante Markt dagegen sei beschränkt auf die Verbreitungsgebiete der jeweiligen Telefonverzeichnisse. Es sei eine am Einzelfall orientierte Beurteilung erforderlich, weil – allerdings regional sehr unterschiedlich – eine Vielzahl anderer Telefonverzeichnisse in Konkurrenz zu den Verzeichnissen der Beklagten auf dem Markt sei. Die Klägerin sei deshalb auch nicht auf die Vermittlung von Anzeigen in den Verzeichnissen der Beklagten angewiesen. Im übrigen wäre eine solche selbstgeschaffene Abhängigkeit nicht geschützt. |
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| | Der Ausschluss der Klägerin von dem Geschäftsverkehr mit der Beklagten könne weder als unbillige Behinderung noch als sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung eingestuft werden. |
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| | Durch die Tätigkeit der Klägerin trete eine existentielle Störung des Handelsvertretersystems der Beklagten ein. Diese werbe keine neuen Kunden, vielmehr habe sie sich darauf spezialisiert, besonders lukrative Altkunden abzuwerben. Damit sei eine massive Beeinträchtigung des Einkommens der Handelsvertreter verbunden. Die von diesen durchgeführte zeit-, kosten- und personalaufwendige Tätigkeit zur Gewinnung von Neukunden zahle sich nur dann aus, wenn die akquirierten Kunden auch in den Folgejahren Anzeigen in Auftrag geben würden. Dadurch könnten die Handelsvertreter mit relativ geringem Betreuungsaufwand Provisionen verdienen, so dass sich im Rahmen einer Mischkalkulation die defizitär betriebene Neukundenakquise rechne. Durch die Abwerbung von Altkunden breche diese Einnahmequelle weg. Nicht die Beklagte, sondern die Klägerin verhalte sich unlauter, da sie ihr Einkommen ohne großen Aufwand allein auf Grund eines Schmarotzens an den Leistungen der Handelsvertreter, die den Kundenstamm der Beklagten aufgebaut haben, erziele. Ein derartiges Schmarotzen an den wohlerworbenen Leistungen eines Wettbewerbers sei sowohl wettbewerbs- als auch kartellrechtswidrig. |
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| | Insgesamt drohe daher die Abwanderung der qualifizierten Handelsvertreter, womit das gesamte Vertriebssystem der Verlage gefährdet werde. Die Verlage seien jedoch auf eine kontinuierliche Gewinnung von Neukunden angewiesen, da ihnen statistisch gesehen im Jahresdurchschnitt 10-15 % der Anzeigenkunden verloren gingen. |
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| | Außerdem bewirke die Zusammenarbeit der Klägerin mit der W. erhebliche Umsatzeinbußen im Anzeigengeschäft. Die Verlage müssten gleich zweimal erhebliche Verluste erleiden – zum einen durch eine in der Regel erheblich kleinere Werbeanzeige als bisher und zum anderen durch eine Agenturprovision (in der für Full-Service-Agenturen üblichen Höhe), die sie dann auch noch dafür zahlen müssten, dass sie weniger Umsatz hätten als vorher. Eine solche "Selbstschädigung" müsse im Rahmen eines freien Wettbewerbs keinesfalls hingenommen werden. Anders als im Falle einer regulären Agenturtätigkeit fehle es an der besonderen Interessenverknüpfung zwischen der Klägerin und dem Verlag. |
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| | Die Klägerin bezwecke, die W. in ihrem Bestreben zu unterstützen. Durch deren Tätigkeit werde neben der einmaligen Erzielung eines Erfolgshonorars über die Agenturprovision eine dauerhafte Einnahmequelle geschaffen. Durch dieses System würden dem Verleger keine neuen Kunden zugeführt, vielmehr bewirke es den Verlust von bestehenden Kundenbeziehungen, wofür er auch noch "gewissermaßen Strafe zahlen" müsse. |
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| | Soweit die Verlage Anzeigenaufträge nicht über ihre Handelsvertreter, sondern über Werbeagenturen entgegen nähmen, handele es sich ausschließlich um sogenannte Full-Service-Agenturen. Deren Aktivität beschränke sich – anders als bei der Klägerin – nicht auf die Vermittlung von Werbeanzeigen, sondern beziehe das gesamte Werbebudget eines Unternehmens ein, und sei mit einer umfassenden Beratung der Kunden, einer konzeptionellen Betreuung und sonstigen Tätigkeiten verbunden. Demgegenüber vermittle die Klägerin lediglich bereits von der Firma W. "sparberatene Altkunden" als Werbeagentur an die Verlagsgesellschaften, um so die übliche 15 % Agenturprovision einzuziehen. Wegen dieser völlig unterschiedlichen Tätigkeit könne die Klägerin sich nicht auf eine gleichheitswidrige Ungleichbehandlung berufen. |
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| | Das Landgericht hat die Passivlegitimation der Beklagten bejaht. Den relevanten Markt (regelmäßig erscheinende Telefon- und Branchenverzeichnisse) beherrsche die Beklagte zwar nicht; sie sei aber als Herausgeberin ein marktstarkes Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB, von dem die Klägerin als kleine "Nachfragerin" abhängig sei. Eine Pflicht der Beklagten, die von der Klägerin vermittelten Anzeigen zu schalten, bestehe aber nicht, denn es fehle an den Voraussetzungen einer unbilligen Behinderung. Zu diesem Ergebnis ist das Landgericht über eine Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin gelangt. Das Landgericht hat daher die Klage abgewiesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. |
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| | Gegen dieses Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt. In ihrer Berufungsbegründung hat sie zunächst angekündigt, sie werde ihr ursprüngliches Klageziel weiter verfolgen – die Verurteilung der Beklagten gemäß ihren erstinstanzlichen Anträgen (Bl. 385 ff. d.A.). |
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| | Dem hatte die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung u.a. entgegengehalten, die Erfüllung der in den angekündigten Berufungsanträgen enthaltenen Aufträge sei nicht mehr möglich. Denn diese Aufträge bezögen sich auf Eintragungen in Telefonbüchern der Auflage 2000/2001. Diese seien aber schon längst erschienen. Dass die erteilten Aufträge auch Eintragungen in den Folgeausgaben umfassten, habe die Klägerin nicht dargelegt. |
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| | Die Klägerin hat daraufhin angekündigt, sie ändere auf die Hinweise der Beklagten zur Erledigung des Streitgegenstands ihre Anträge. Zudem sei das Passivrubrum zu korrigieren. Denn nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.01.2001 sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig und parteifähig; die Klagen seien deshalb nicht mehr gegen die (früheren) Beklagten Ziff. 2-6 jeweils in Gesamthand der Beklagten zu richten, sondern gegen die jeweilige BGB-Gesellschaft, bestehend aus der Beklagten und einer der (früheren) Beklagten Ziff. 2-6. |
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| | Die Klägerin hat auch diese Anträge nicht gestellt. Vielmehr erklärte ihr Prozessbevollmächtigter in der Berufungsverhandlung vom 06.04.2001, er nehme die Klage gegen die bisherigen Beklagten Ziff. 2-6 zurück. Im weiteren Termin vom 07.05.2001 stellte er klar, diese Rücknahmeerklärung habe sich auch auf die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Mitgesellschafterin der zusammen mit einer der bisherigen Beklagten Ziff. 2-6 gebildeten Herausgebergesellschaften bezogen. |
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| | Weiter verfolgt werde lediglich das Ziel, die Beklagte zur Veröffentlichung von Einträgen in den Telefonbüchern zu verpflichten, die von ihr bis Oktober 2001 im Eigenverlag herausgegebenen worden sind. Schon ihr erstinstanzlicher Hilfsantrag sei darauf gerichtet gewesen, eine solche Pflicht der Beklagten festzustellen und zwar ohne Rücksicht auf eine bestimmte Ausgabe der vom Feststellungsantrag umfassten Telefonbücher. Die Berufung der Klägerin in dem jetzt noch verfolgten Umfang sei also nicht deshalb unzulässig, weil sie sich darin nicht gegen die aus dem Urteil des Landgerichts entstandene Beschwer wende. |
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| | In der Sache sei ihre Berufung begründet. Die Klägerin wendete sich gegen die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Marktbeherrschung der Beklagten. Sie hat vorgetragen, die Beklagte habe ihren erstinstanzlichen Vortrag zu deren Voraussetzungen (Marktanteil ca. 90 %, Nutzungshäufigkeit, etc.) nicht bestritten; von ihm sei deshalb auszugehen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Danach könne angenommen werden, dass die Verlage über eine Monopolstellung auf dem Gebiet der streitgegenständlichen Verzeichnisse verfügten. Hinzu kämen hohe Marktzutrittsschranken und die im Vergleich zur Klägerin überragende Finanzkraft der Verlage, die aus dem Anzeigengeschäft Milliardenerlöse erzielten. |
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| | Schlussendlich könnten diese Überlegungen zur Marktbeherrschung aber offen bleiben, weil das Landgericht – zu Recht – zumindest eine marktstarke Stellung der Verlage und die Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten bejaht habe. |
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| | Fehlerhaft sei vor allem das Ergebnis der vom Landgericht vorgenommenen Interessenabwägung. Die Klägerin werde allein deshalb benachteiligt, weil ihr Kooperationspartner, die W., geschädigt werden solle. Sie werde unzulässigerweise in "Sippenhaft" genommen. Für die kartellrechtliche Betrachtung komme es aber nur auf das Verhältnis zwischen den Parteien an. Außerdem sei die Tätigkeit der W. nicht als geschäftsschädigend anzusehen. Ein sachlicher Ablehnungsgrund könne aus der Zusammenarbeit mit der W. nicht abgeleitet werden. |
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| | Die Strategie der Beklagten sei darauf ausgerichtet, in planmäßiger Zusammenarbeit mit den Telefonbuchverlagen alle Unternehmen wirtschaftlich zu vernichten, die nicht in ihr Konzept passten. Eigentliches Angriffsziel der Beklagten sei die W. mit ihrem Konzept zur Kostenreduzierung für Werbekunden der Beklagten. Dass es der Beklagten dagegen nicht um vernünftige betriebswirtschaftliche und kaufmännische Erwägungen gehe (nur solche könnten nach der Rechtsprechung des BGH berücksichtigt werden), zeige der Umstand, dass sie von anderen Werbeagenturen Anzeigenaufträge annehme und zwar auch solche, die die W. entwickelt und vorbereitet habe. Auch unter dem Gesichtspunkt Umsatz/Gewinn könne es der Beklagten gleichgültig sein, ob der Kunde eine Werbeagentur beauftrage oder sich direkt an die Beklagte wende. Im letztgenannten Fall verliere zwar die Klägerin ihre Vermittlungsgebühr in Höhe von 15 %; dem stehe aber kein erkennbarer Vorteil für die Beklagte gegenüber. Auf die Verdienstmöglichkeiten ihrer Handelsvertreter komme es – entgegen der Ansicht des Landgerichts – deshalb nicht an, weil darin keine schutzfähige Rechtsposition liege. Im übrigen entstehe der Beklagten dadurch kein Nachteil, dass sie statt auf die Vermittlungsleistungen ihrer Handelsvertreter auf diejenigen der Klägerin zurückgreife. Denn in diesem Fall sparten sie die Folgeprovisionen für ihre eigene Handelsvertreter und müssten statt dessen eine Provision in gleicher Höhe an die Klägerin zahlen. |
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| | Die Klägerin beantragte dementsprechend, |
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| | das angefochtene Urteil des Vorsitzenden der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin in eigenem Namen und auf eigene Rechnung aufgegebenen Insertionsbestellungen zu den jeweils geltenden Vertragsbedingungen anzunehmen und zum Druck aufzunehmen und zwar in die von ihr herausgegebenen und verlegten Örtlichen Telefonbücher und Telefonbücher wie aus der nachfolgenden Aufstellung ersichtlich: |
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| | Hilfsweise für den Fall, dass in diesem Antrag eine unwirksame Klagänderung gesehen werde, erklärte die Klägerin den in ihrer Berufungsbegründung vom 11.12.2000 angekündigten Feststellungsantrag Nr. 2 1. für erledigt. |
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| | Schließlich beantragte die Klägerin, |
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| | festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden gleich welcher Art zu ersetzen, der ihr aus der jeweiligen Ablehnung der eingereichten Aufträge entstanden ist und noch entstehen werde. |
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| | Die Beklagte beantragte demgegenüber, |
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| | die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen. |
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| | Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt, die Berufung sei schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin damit gar nicht die ihr aus dem angefochtenen Urteil erwachsene Beschwer bekämpfen wolle. Denn auch ihr Feststellungsantrag habe sich nur auf die Pflicht der Beklagten zur Veröffentlichung der konkret genannten Aufträge in den Telefonbüchern 2000/2001 bezogen. Sämtliche der dort genannten Telefonbücher seien aber spätestens im Juni 2000 und damit noch vor Klagzustellung (05.06.2000) erschienen gewesen. Dem Erledigungsantrag werde deshalb entgegen getreten. |
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| | In der Sache verteidigt die Beklagte das Urteil des Landgerichts als richtig. |
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| | Sie hat ihren erstinstanzlichen Vortrag zur fehlenden Marktbeherrschung und -stärke wiederholt und vertieft. Nicht haltbar sei auch die Behauptung der Klägerin, der Marktzutritt sei extrem schwer. Aus § 12 Abs. 2 TKG folge das Gegenteil. Das werde auch durch das Beispiel des Wi.-Verlags belegt, der nach Kündigung der entsprechenden Gesellschaftsverträge zur Beklagten selbst gleichartige Telefonbücher wie die Beklagte herausgeben wolle (Presseerklärung Wi.: Anl. BB 1 = Bl. 511/513 d.A.; Internetauftritt Anl. BB 2 = Bl. 514/516 d.A.). |
|
| | Die vom Landgericht im Rahmen des § 20 Abs. 2 GWB vorgenommene Interessenabwägung sei sachgerecht. Die eigenen wirtschaftlichen Interessen der Normadressaten seien sehr wohl zu berücksichtigen. Die Absicht der Beklagten liege auch nicht darin, die Klägerin wegen ihrer Zusammenarbeit mit der W. wirtschaftlich zu vernichten. Außerdem sei die Beklagte bereit, Aufträge der Klägerin anzunehmen, soweit diese Verträge für Neukunden vermittele oder aber als Full-Service-Agentur tätig werde. Tatsächlich gehe es der Klägerin aber gar nicht darum, die für eine Werbeagentur typischen Agenturleistungen zu erbringen. Dadurch, dass die Beklagte Aufträge von anderen Werbeagenturen annehme, werde die Klägerin deshalb nicht diskriminiert. Auch im Falle der in der Berufung angesprochenen SAR-Agentur handele es sich um eine sogenannte Full-Service-Agentur – gleichgültig ob diese mit der Firma W. zusammenarbeite oder nicht. Diese Agentur verfüge außerdem über die Originaldatensätze der De.. Demgegenüber verwende die Klägerin für ihre Anzeigenvorschläge einen Schrifttyp, der graphisch von dem der Verlage abweiche. Dies mache umfangreiche Änderungen und Nachbearbeitungen erforderlich, die bei Einschaltung vertragsgebundener Handelsvertreter nicht anfielen. Anders als die Klägerin meine, bezwecke die Beklagte auch nicht den Schutz der Verdienstmöglichkeiten ihrer Handelsvertreter, sondern den Schutz ihres Vertriebs- bzw. Absatzsystems. Die vertragsgebundenen Handelsvertreter bzw. vertragsgebundenen Agenturen müssten sowohl die Altkundenbetreuung als auch die Neukundengewinnung übernehmen. Anders könnten die Telefonbücher überhaupt nicht finanziert werden. Wenn im Wege eines Kontrahierungszwangs der Klägerin aber gestattet würde, aus dem bestehenden Kundenstamm der vertragsgebundenen Handelsvertreter lukrative Altkunden "herauszubrechen", bliebe den Handelsvertretern in erster Linie die aufwendige Neukundengewinnung, wodurch – wie die Beklagte bereits erstinstanzlich erläutert habe – das Vertriebssystem der Telefonbuchverlage gefährdet werde. |
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| | Der Leistungsantrag sei ohne dahingehenden Vortrag darüber hinaus von Anfang an zu unbestimmt gewesen. Dasselbe gelte für die angekündigten Feststellungsanträge, die offen ließen, was unter "von der Klägerin vermittelte Anzeigenaufträge" zu verstehen sei – Anzeigenschaltung im eigenen Namen oder im Namen der Kunden. Gehe es aber um die bloße Vermittlung von Anzeigenaufträgen (so der Wortlaut der Feststellungsanträge), so fehle der Klägerin die Aktivlegitimation. Denn betroffen von der Weigerung zur Veröffentlichung sei nicht die Klägerin, sondern der jeweilige Anzeigenkunde. |
|
| | Der Senat hat sich durch Urteil vom 01.06.2001 (Az. 2 U 241/00 = Bl.832/839 d.A.) der Ansicht der Beklagten angeschlossen und die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen, da diese sich noch nicht einmal teilweise gegen die landgerichtliche Klagabweisung richte. Es werde im Wege einer Klageänderung lediglich ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt, weil sich die erstinstanzlich gestellten Anträge auf Leistung und Feststellung allein auf die Eintragung in den Telefonverzeichnissen der Ausgabe 2000/2001 bezogen hätten. Demgegenüber seien in der Berufungsinstanz lediglich spätere Ausgaben der Telefonverzeichnisse im Streit. |
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| | Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. In ihrer Revisionsbegründung hat sie geltend gemacht, ihr Feststellungsantrag habe sich von Anfang in die Zukunft gerichtet. Eine Beschränkung auf die Telefonverzeichnisse der Ausgabe 2000/2001 ergebe sich weder aus dessen Wortlaut noch aus sonstigen Umständen. Mit ihrer Berufung habe sie sich deshalb auch nach der Antragsänderung jedenfalls gegen die erstinstanzliche Klagabweisung gewendet. Die Verwerfung der Berufung sei daher zu Unrecht erfolgt. |
|
| | Dieser Ansicht hat sich der BGH angeschlossen. Durch Auslegung des ursprünglichen Feststellungsantrags ergebe sich, dass dieser in die Zukunft gerichtet sei und eine Beschränkung auf die Telefonverzeichnisse der Ausgabe 2000/2001 nicht angenommen werden könne. Daher wurde das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision zurückverwiesen. |
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| | Nach der Zurückverweisung haben die Parteien übereinstimmend vorgetragen, das die von der Beklagten zunächst im Eigenverlag herausgegebenen streitgegenständlichen Telefonbücher zwischenzeitlich im Rahmen von sog. Objektgesellschaften verlegt werden. Die Beklagte hat mit der T. (im folgenden T.) zum 01.11.2001 mehrere Gesellschaften bürgerlichen Rechts gegründet. Die T. ist im Innenverhältnis für Redaktion, Anzeigenannahme und Abwicklung der geschäftlichen Beziehungen zu den Inserenten zuständig. |
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| | Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich durch die Gesellschaftsgründung der von ihr zuletzt gestellte Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Kontrahierung erledigt habe; entsprechendes gelte für die Feststellung einer Schadensersatzpflicht für die Zeit ab dem 01.11.2001. Die Erledigung ergebe sich daraus, dass die Beklagte nach der Geschäftsverteilung innerhalb der Verlagsgesellschaften nicht für die Anzeigenaufnahme verantwortlich sei und deshalb auch im Außenverhältnis nicht in Anspruch genommen werden könne. Für den Fall, dass sich der Senat dieser Rechtsauffassung nicht anschließe und eine Haftung der Beklagten trotz der Gesellschaftsgründung bejahe, stelle sie hilfsweise die Feststellungsanträge in unveränderter Form. |
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| | das angefochtene Urteil des Vorsitzenden der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart abzuändern und festzustellen, dass sich die Verpflichtung der Beklagten, die von der Klägerin in eigenem Namen und auf eigene Rechnung aufgegebenen Insertionsbestellungen zu den jeweils geltenden Vertragsbedingungen anzunehmen und zum Druck aufzunehmen und zwar in die von ihr herausgegebenen und verlegten Örtlichen Telefonbücher und Telefonbücher wie aus der nachfolgenden Aufstellung ersichtlich |
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| | in der Hauptsache erledigt hat. |
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| | Schließlich beantragt die Klägerin, |
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| | festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden gleich welcher Art zu ersetzen, der ihr aus der jeweiligen Ablehnung der bis zum 31.10.2001 eingereichten Aufträge entstanden ist und noch entstehen werde sowie festzustellen, dass sich der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in der Hauptsache erledigt hat, soweit sich dieser auf die Zeit nach dem 01.11.2001 bezogen hat. |
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| | Hilfsweise für den Fall, dass sich die Anträge durch die Neugründung der Objektgesellschaften zwischen der Beklagten und der T. nicht erledigt haben, hält die Klägerin an den zuletzt gestellten Feststellungsanträgen unverändert fest. |
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| | Die Beklagte tritt der Erledigungserklärung entgegen und beantragt, |
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| | die Berufung als unbegründet zurückzuweisen. |
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| | Sie vertritt die Ansicht, dass eine Erledigung bereits deshalb nicht eintreten konnte, weil die Klage von Anfang an unbegründet gewesen sei. Außerdem sei durch die Gründung der Verlagsgesellschaften eine etwaige Verpflichtung der Beklagten nicht in Wegfall geraten. Die Regelung der Geschäftsverteilung wirke sich nicht auf die Haftung im Außenverhältnis aus. |
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| | Im übrigen will die Beklagte im Rahmen einer umfassend formulierten negativen Feststellungsklage widerklagend die Frage eines Kontrahierungszwangs klären lassen. Zur Begründung der Widerklage beruft sie sich auf ihren bisherigen Vortrag. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage, da nur so eine endgültige Klärung der zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen erzielt werden könne. |
|
| | Die Beklagte beantragt im Rahmen der Widerklage, |
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| | festzustellen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, die von der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung oder in Vollmacht ihrer Kunden aufgegebenen Insertionsbestellungen für die von der Beklagten in BGB-Gesellschaft mit Telefonbuchverlagen herausgegebenen und verlegten Telefonbücher, nämlich |
|
| | – den Telefonbüchern "Das Telefonbuch" (ehemals das amtliche Telefonbuch) der De. |
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| | – den Branchen-Telefonbüchern "Gelbe Seiten" und "Gelbe Seiten Regional" und |
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| | – den "Örtlichen Telefonbüchern", |
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| | anzunehmen und im Druck zu veröffentlichen |
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| | wie aus der nachfolgenden Auflistung ersichtlich |
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| | mit Ausnahme der Telefonbücher, die bereits Gegenstand der Feststellungsklage im vorliegenden Verfahren sind (nämlich Telefonbuch 1, Telefonbuch 8, Telefonbuch 99, ÖTB Bitterfeld, ÖTB Halle (Saarland), ÖTB Naumburg, ÖTB Weißenfels, ÖTB Zeitz) sowie mit Ausnahme der Telefonbücher, die Gegenstand des Verfahrens beim Landgericht Nürnberg-Fürth, Az. 4 HKO 4071/99, sind, nämlich die örtlichen Telefonbücher für die Gebiete Bad Salzungen und Umgebung, Ilmenau und Umgebung, Meinigen und Umgebung, Suhl und Umgebung, Schmalkalden und Umgebung, die örtlichen Telefonbücher Ebern, Ebrach, Edenkoben, Grünstadt, Heilsbronn, Höchstadt/Aisch, Langezenn und Scheinfeld sowie das Telefonbuch (ehemals amtliches Telefonbuch) 134 für das Gebiet Suhl und Eisenach. |
|
|
|
| | die Widerklage der Beklagten abzuweisen. |
|
| | Sie hält die Widerklage für unzulässig, da diese nicht als sachdienlich angesehen werden könne und ihr das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Außerdem sei die Beklagte nicht befugt, eine negative Feststellungsklage zu erheben, da sie nach ihrem eigenen Sachvortrag innerhalb der Verlagsgesellschaften für die redaktionelle Bearbeitung und Herstellung der Telefonbücher, die Vermarktung von Einträgen und Anzeigen gar nicht zuständig sei. |
|
| | Die ursprünglichen Beklagten Ziff. 2, 4 und 5 haben mit Schriftsatz vom 02.12.2002 den Streitbeitritt auf Beklagtenseite erklärt (Bl. 968 d.A.). In der Sache tragen sie den Ausführungen der Beklagten entsprechend vor und haben sich den Anträgen der Beklagten angeschlossen. |
|
| | Die Klägerin hält den Streitbeitritt für unzulässig, da die Streithelfer durch die Klage nicht in ihren rechtlichen Interessen tangiert seien. Die zuletzt gestellten Klageanträge erfassten lediglich Telefonverzeichnisse, bei denen die Streithelfer nicht zum Herausgeberkreis gehörten. |
|
| | Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die dazu vorgelegten Anlagen verwiesen. |
|
|
|
| | Die zulässige Berufung ist mit dem zuletzt gestellten Hilfsantrag begründet. Insoweit war das landgerichtliche Urteil abzuändern und der Klage stattzugeben. Die weitergehende Berufung war zurückzuweisen. |
|
| | Die zulässige Widerklage ist unbegründet. |
|
|
|
| | Die Klage, Widerklage und Streithilfe sind zulässig. |
|
| | Für das Berufungsverfahren sind die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften der ZPO anzuwenden, da das angefochtene Urteil des Landgerichts im schriftlichen Verfahren mit einer Schriftsatzfrist, die vor diesem Zeitpunkt endete, verkündet wurde (§ 26 Nr. 5, S. 2 EGZPO). |
|
| | 1. Die vom Klägervertreter im Hinblick auf die Gründung von Objektgesellschaften erklärte Antragsänderung, ist zulässig. Es handelt sich um eine gem. §§ 523 (a.F.), 263, 254 ZPO jedenfalls als sachdienlich einzustufende Anpassung des Klageantrags. Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin primär den Rechtsstreit für erledigt erklärt und lediglich hilfsweise, für den Fall, dass ein erledigendes Ereignis nicht vorliegt, den ursprünglichen Klageantrag aufrecht erhält (vgl. dazu BGH NJW 1965, 1597). |
|
| | 2. Das sich zunächst stellende Problem der hinreichenden Bestimmtheit der Leistungsanträge besteht bei den zuletzt ausschließlich im Streit befindlichen Feststellungsanträgen nicht mehr. |
|
| | Die Klägerin hat ursprünglich von der Beklagten die Annahme eines Angebots zum Abschluss eines Anzeigenauftrags, eines Werkvertrags (vgl. dazu Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., Einf. § 631 BGB, Rn. 8), also die Abgabe einer Willenserklärung, verlangt. Ein derartiger Antrag ist nur dann bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass er nach § 894 ZPO vollstreckt werden kann. Dazu muss er alles enthalten, was nach der Vorstellung des Klägers Inhalt der Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss des gewünschten Vertrages bilden soll. Andernfalls besteht die Gefahr, dass es wegen noch ausstehender Regelungen zur weiteren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien kommt (BGH NJW-RR 1994, 317; vgl. auch BGH GRUR 1981, 917 – Sportschuhe). |
|
| | Demgegenüber unterliegen die Feststellungsanträge unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit keinen Bedenken. Für ein stattgebendes Feststellungsurteil gelten mangels Vollstreckbarkeit nicht die skizzierten strengen Anforderungen an die Bestimmtheit. |
|
| | 3. Auch die Zulässigkeit der Widerklage (Bl. 1063/1064 d.A.) ist – entgegen der vom Klägervertreter vertretenen Ansicht (Bl. 1240 ff. d.A.) – nach altem Berufungsrecht zu beurteilen (s.o.). |
|
| | a) Gem. § 530 Abs. 1 ZPO (a.F.) ist die Erhebung einer Widerklage zulässig, wenn der Gegner einwilligt, was hier nicht der Fall ist (vgl. Bl. 1240 d.A.), oder das Gericht die Geltendmachung des mit ihr verfolgten Anspruchs für sachdienlich erachtet. |
|
| | Die Sachdienlichkeit ist zu bejahen. Die Widerklage ist geeignet, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald zu klären (vgl. dazu OLG Karlsruhe Justiz 1983, 238). Mit ihr lässt sich ein weiterer Rechtsstreit vermeiden. Die vom Klägervertreter angeführten Verfahren (Bl. 1241 d.A.) verdeutlichen gerade, dass eine derartige Klärung zwischen den Parteien erforderlich ist. Außerdem decken sich die durch die Widerklage aufgeworfenen Rechtsfragen inhaltlich im wesentlichen mit denjenigen der Klage. |
|
|
|
| | Soweit zwischen den hiesigen Parteien bereits Klagen rechtshängig sind, wurde dem im Widerklageantrag Rechnung getragen (vgl. Bl. 1064 d.A.). |
|
| | Die Beklagte/Widerklägerin war auch nicht gehalten, diesen Vorbehalt in ihrem Antrag auf solche Verfahren zu erstrecken, die von oder gegen eine Gesellschaft geführt werden, an der sie als Gesellschafterin beteiligt ist. Die Rechtshängigkeit gegenüber einer Personengesellschaft kann wegen der fehlenden Parteiidentität in einem Rechtsstreit mit dem Gesellschafter eine anderweitige Rechtshängigkeit nicht begründen (vgl. Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, 2. Aufl., § 261, Rn. 55 m.w.N.). |
|
| | c) Der Widerklage fehlt nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Richtig mag zwar sein, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt behauptet hat, die Beklagte/Widerklägerin müsse auch in den Fällen, in denen diese lediglich Gesellschafterin einer Verlagsgesellschaft ist, die von der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung aufgegebenen Insertionsbestellungen annehmen und veröffentlichen. Das ändert jedoch nichts daran, dass ein Feststellungsinteresse der Beklagten/Widerklägerin angenommen werden kann. Auch dann, wenn die Klägerin nur in Anspruch genommen hat, dass die Kontrahierungspflicht von den jeweiligen Verlagsgesellschaften erfüllt werden muss, ergibt sich das erforderliche Feststellungsinteresse der Beklagten bereits aus der nach § 128 HGB (analog) akzessorisch ausgestalteten Haftung des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. dazu etwa Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., § 714, Rn. 13). Es geht der Beklagten um die Klärung der Frage, ob sie persönlich in Anspruch genommen werden kann. |
|
| | 4. Der von den vormaligen Beklagten Ziff. 2, 4 und 5 erklärte Streitbeitritt unterliegt, nachdem die Klägerin einen Antrag auf Zurückweisung gem. § 71 Abs. 1 ZPO gestellt hat (Bl. 1203 d.A.), einer uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. |
|
| | a) Die von Amts wegen zu prüfenden sog. persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzungen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 66, Rn. 7, 10) sind unproblematisch erfüllt. |
|
| | b) Das außerdem erforderliche rechtliche Interesse der Streithelfer am Obsiegen der Beklagten liegt ebenfalls vor. |
|
| | Richtig ist zwar, dass ein rechtliches Interesse fehlt, soweit die Klageanträge in Rede stehen. Nach der letzten Antragsfassung beschränkt sich die Klage auf Telefonverzeichnisse, die ohne Beteiligung der Streithelfer herausgegeben und verlegt werden. Insofern werden die Streithelfer demnach durch den Ausgang des Verfahrens rechtlich nicht tangiert. |
|
| | Allerdings bezieht die von der Beklagten erhobene negative Feststellungswiderklage auch Telefonverzeichnisse ein, die von Objektgesellschaften betreut werden, an denen die Streithelfer als Gesellschafter beteiligt sind. Ein Unterliegen der Beklagten kann sich somit auf Ansprüche gegenüber den Streithelfern auswirken, weshalb das gem. § 66 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Streithelfer gegeben ist. |
|
| | Die Zulassung der Nebenintervention hat ohne Einschränkungen zu erfolgen, auch wenn sich das rechtliche Interesse – wie hier – lediglich auf einen Teil der Hauptsache bezieht (vgl. dazu OLG Düsseldorf MDR 1966, 852; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 66, Rn. 8). |
|
|
|
| | In der Sache hat die Klage – nach dem zuletzt gestellten Hilfsantrag – Erfolg. Demgegenüber ist die Widerklage unbegründet. |
|
| | Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein kartellrechtlicher Anspruch nach §§ 33; 20 Abs. 1 Satz 1; Abs. 2 GWB/1004 BGB (analog) auf Annahme und Drucklegung der in ihrem Namen und auf ihre Rechnung erteilten Anzeigenaufträge, d.h. auf Vertragsschluss zu. Der Senat schließt sich damit im Ergebnis den Urteilen des OLG Saarbrücken vom 18.07.2001 (Az. 1 U 185/01 = Anl. K 70), OLG Dresden vom 31.01.2002 (Az. U 1763/01 Kart = Anl. K 47), LG Hamburg vom 17.10.2001 (Az. 315 O 471/01 = Bl. 966 ff. d.A.), LG Mannheim vom 17.01.2003 (Az. 22 O 35/02 Kart. = Bl. 1224 ff. d.A.), LG Düsseldorf vom 20.11.2002 (Az. 34 O (Kart.) 109/02 = Bl. 1232 ff. d.A.), LG Düsseldorf vom 14.03.2001 (Az. 34 O (Kart) 22/01 = Anl. K 47), LG Düsseldorf vom 15.08.2001 (Az. 34 O (Kart) 50/01 = Anl. K 47), LG Nürnberg-Fürth vom 06.04.2001 (Az. 4 HK 988/01 = Anl. K 47), LG München I vom 03.05.2001 (Az. 4 HK 667/01 = Anl. K 47), LG München I vom 19.07.2000 (Anl. K 69), LG Berlin vom 22.02.2002 (Az. 102 O 208/01 Kart = Anl. K 47), LG Frankfurt vom 01.03.2002 (Az. 3-12 O 110/01 = Anl. K 48) und LG Leipzig vom 08.04.2002 (Az. 01HK O 5755/01 = Anl. K 49) sowie dem Beschluss des LG Dortmund vom 26.04.2001 (Az. 13 O 18/01 (Kart.) = Anl. K 47) gegen die Urteile des LG Hamburg vom 30.01.2002 (Az. 406 O 114/01 = Anl. NI 34 = B 20) und des LG Stuttgart in der angefochtenen Entscheidung an. Der Klage wurde vom Landgericht Stuttgart zu Unrecht abgewiesen. |
|
| | 1. Dabei bedarf die dogmatische Herleitung des (verschuldensunabhängigen) Kontrahierungszwangs (vorbeugender Unterlassungsanspruch oder Beseitigungsanspruch, vgl. zum Meinungsstand etwa Lübbert in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 30 Rn. 4 f.) keiner näheren Erörterung. Die Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs ändern sich dadurch nicht. Es ist erforderlich, dass der Tatbestand nach § 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB erfüllt ist, also eine unbillige oder sachlich ungerechtfertigte Diskriminierung der Klägerin durch die Beklagte als marktbeherrschendes oder -starkes Unternehmen bejaht werden kann. Das ist hier der Fall. |
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| | 2. Die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte Normadressat nach § 20 Abs. 2 GWB ist, begegnet keinen Bedenken. Damit unterliegt sie in gleicher Weise dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB wie die dort primär angesprochenen marktbeherrschenden Unternehmen. |
|
| | Es ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Verlage, an denen die Beklagte beteiligt ist, auf dem relevanten Markt jedenfalls marktstark sind und die Klägerin in dem von § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB geforderten Abhängigkeitsverhältnis zu ihnen steht. |
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| | a) Die für die Feststellung der Marktbeherrschung und Marktstärke notwendige Bestimmung des relevanten Markts erfolgt in bezug auf den räumlichen und sachlichen Bereich nach dem Bedarfsmarktkonzept (BGH GRUR 1996, 808, 810 – Pay-TV-Durchleitung; Immenga/Mestmäcker/Möschel, GWB, 3. Aufl., § 19, Rn. 24; Wiedemann in Wiedemann, a.a.O., § 23, Rn. 8). |
|
| | b) Zum sachlich relevanten Markt gehören alle Waren oder Dienstleistungen, die sich nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet und als gegeneinander austauschbar ansieht (BGH GRUR 1996, 808, 810 – Pay-TV-Durchleitung; Beck TKG-Komm/Wendland, 2. Aufl., vor § 33, Rn. 23 m.w.N.). Maßgebend ist also eine abstrakte, am typischen Bedarf des verständigen Verbrauchers orientierte Betrachtungsweise (BGH GRUR 1985, 311, 3116/317 – Gruner + Jahr – Zeit). |
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| | Im Fall von Telekommunikationsverzeichnissen werden Eigenschaften und Verwendungszweck im wesentlichen durch § 1 Nr. 2 b TUDLV vorgegeben. Anbieter von Universaldienstleistungen (wie die hinter der Beklagten stehende De.) müssen in der Regel einmal jährlich Teilnehmerverzeichnisse herausgeben. Dort müssen zumindest die Rufnummern, die Nach- und Vornamen sowie die Anschrift des Anschlussinhabers enthalten sein, jedenfalls soweit diese Daten zur Verfügung stehen und die Teilnehmer einer Eintragung nicht widersprochen haben (Beck TKG-Komm/Schütz, a.a.O., § 1 TUDLV, Rn. 5). |
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| | Der damit skizzierte (Mindest-)Inhalt bestimmt den Verwendungszweck: Der verständige Verbraucher greift zum Telefonbuch, um sich die genannten Informationen zu beschaffen; er braucht diese Informationen, damit er den gewünschten Gesprächspartner anrufen kann. |
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| | Der vorgegebene Inhalt, die periodische Erscheinungsweise, das Benutzerverhalten und das auf eine bestimmte Großstadt oder Region beschränkte Verbreitungsgebiet – kurz: die spezifischen Merkmale dieses Werbeträgers – prägen auch den zugehörenden Anzeigenmarkt. Der sachliche Markt ist jedenfalls im Sinne eines Teilmarkts für Anzeigen in regelmäßig erscheinenden Telefon- und Branchenverzeichnissen unter Ausschluss anderer Printmedien (Tageszeitung/Zeitschriften etc.) und sonstiger Informationsmedien (CD-Rom, Internet etc.) zu definieren. Telefonbücher sind durch andere Werbemedien nicht zu ersetzen, da sie praktisch in jedem Haushalt vorhanden sind und in den einzelnen Haushalten – im Gegensatz zu anderen Werbemitteln – aufbewahrt und für den Bedarfsfall griffbereit gehalten werden (vgl. BGH GRUR 2003, 542). |
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| | c) Der auf dieser Grundlage, also im Hinblick auf das Verhalten eines Nutzers definierte Markt ist aber weiter einzuschränken. |
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| | Bei der Bestimmung des relevanten Marktes ist nicht nur der Nutzerbedarf, sondern auch die Sicht der sonstigen Marktstufen zu berücksichtigen. Auszugehen ist nicht von einer mechanischen, sondern zweckbezogenen Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts, weshalb Differenzierungen erforderlich sind. Die funktionelle Austauschbarkeit kann sich auf der Grundlage der einzelnen Marktstufen sehr verschieden darstellen. Zwar ergibt sich vielfach kein Unterschied, weil typischerweise die Sicht des Endverbrauchers auf den ihn beliefernden "Handel" durchschlägt. Anders kann dies aber etwa dann liegen, wenn nach der Bewertung des "Zwischenhandels" die Gleichwertigkeit verneint werden kann oder es erforderlich ist, ein vollständiges Sortiment zu führen (Immenga/Mestmäcker/Möschel, a.a.O., § 19, Rn. 25 m.w.N.). Das ist hier der Fall. |
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| | Die Klägerin ist als Absatzmittlerin auf die Möglichkeit angewiesen, ihren Kunden, den werbungstreibenden Unternehmen, auch Werbeanzeigen in den Telekommunikationsverzeichnissen anzubieten, die von Verlagsgesellschaften, an denen die Beklagte beteiligt ist, herausgegeben werden. Selbst wenn in einem regionalen Bereich Telefonbücher anderer Herausgeber existieren, die für den Endverbraucher in ihrer Funktion mit denen der Beklagten tatsächlich vergleichbar sind, ist jedenfalls für eine überregional tätige Agentur die funktionelle Vergleichbarkeit zu verneinen, weil nur die Telefonbücher der Beklagten eine einheitliche Aufmachung und Konzeption im gesamten Bundesgebiet gewährleisten. Ein bundesweit tätiger Kunde wird von einer Agentur die Ermöglichung einer einheitlichen Werbung für sein Unternehmen in einem überregional gleich aufgemachten Verzeichnis verlangen. Wenn die Klägerin dem nicht nachkommen kann, sind nicht nur einschneidende finanzielle Einbussen, sondern auch ein gravierender Verlust an geschäftlichem Ansehen und an Wettbewerbsfähigkeit zu erwarten. |
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| | Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten (mit-)herausgegebenen Telefonbücher beim Verbraucher eine besondere Wertschätzung genießen. Ein erheblicher Teil der Bevölkerung hat den längsten Teil des Lebens ausschließlich die amtlichen Telefonbücher kennen gelernt. Auch in der Zeit nach der Liberalisierung des Telekommunikationswesens werden die Verzeichnisse als die Nachfolgeprodukte des früheren Monopolinhabers betrachtet. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Telefonverzeichnisse in Erfüllung der sich aus § 1 Nr. 2 b TUDLV ergebenden Verpflichtung herausgegeben werden. Der Telefonkunde sieht diese daher als Teil der von der De. geschuldeten und mit den bezahlten Gebühren abgegoltenen Leistungen an, womit sie ein größeres Ansehen genießen als sonstige unentgeltlich verteilte Telekommunikationsverzeichnisse. Im übrigen sind die Verzeichnisse der Beklagten bundesweit über Postämter und bei öffentlichen Fernsprechanlagen zugänglich. |
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| | Auch deshalb werden die Kunden einer Werbeagentur auf die Möglichkeit zur Veröffentlichung einer Anzeige gerade in den "offiziellen" Telefonverzeichnissen Wert legen. |
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| | Bei einer Berücksichtigung dieser Aspekte ist nicht nur eine marktstarke, sondern marktbeherrschende Stellung zu bejahen, da nur die Verlagsgesellschaften, an denen die Beklagte mitwirkt, diese Telefonverzeichnisse anbieten. |
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| | d) Schlussendlich erübrigt sich jedoch eine abschließende Entscheidung, da auch dann, wenn auf räumliche "Teilmärkte", die auf die jeweiligen Erscheinungsgebiete der Verzeichnisse beschränkt sind, abgestellt wird, jedenfalls eine marktstarke Stellung i.S.d. § 20 Abs. 2 GWB anzunehmen ist. |
|
| | Marktstärke liegt vor, wenn für die Klägerin keine ausreichende und zumutbare Möglichkeit, auf andere Unternehmen auszuweichen, besteht. |
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| | aa) Da die Voraussetzungen der Vermutung des § 20 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht gegeben sind, hat die Klägerin diese Abhängigkeit für jeden örtlich relevanten Teilmarkt darzutun (BGH WuW/E 1620, 1623 – Revell Plastics; BGH WuW/E 2195, 2198 – Abwehrblatt II; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 20, Rn. 18, 26 m.w.N.). |
|
| | Die Klägerin kam ihrer Vortragslast ausreichend nach, obwohl sich ihre Ausführungen auf die bundesweite Verbreitung und Bedeutung der Verzeichnisse "Das Örtliche", "Das Telefonbuch" und "Gelbe Seiten" beschränken (Bl. 154 ff. d.A. mit Anl. K 15/29 = Bl. 177 ff. d.A.; Bl. 258 ff. d.A.). Aus dem unstreitig hohen Marktanteil der genannten Verzeichnisse im gesamten Bundesgebiet kann auf eine entsprechende Marktstärke in den regionalen Teilmärkten geschlossen werden. Ein hoher Marktanteil im Gesamtgebiet kann nur zustande kommen, wenn er bei einer Vielzahl der Einzelmärkte in entsprechender Höhe vorhanden ist (vgl. dazu BGH WuW/E 3037, 3042 – Raiffeisen). |
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| | bb) Unabhängig davon folgt aus sachlichen Kriterien, dass auch dann, wenn in einem regionalen Teilmarkt Telefonverzeichnisse von Konkurrenten mit wesentlicher Auflage vorhanden sind, die Marktstärke nicht verneint werden kann. |
|
| | Wie dargelegt wird den Telefonbüchern der Beklagten eine besondere Wertschätzung entgegen gebracht, weshalb es für die Klägerin auch auf dem jeweiligen regionalen Teilmarkt keine ausreichende und zumutbare Möglichkeit gibt, auf andere Unternehmen auszuweichen. |
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| | 3. Das Tatbestandsmerkmal des "üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs" ist erfüllt. |
|
| | Das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot ist auf Geschäftsbeziehungen in Märkten beschränkt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Entscheidend ist dabei auf die Branchenüblichkeit abzustellen. Wichtigste Voraussetzung für die Gleichartigkeit ist, dass die Unternehmen nach ihrer Tätigkeit und wirtschaftlichen Aufgabe im Verhältnis zum Normadressaten dieselbe Grundfunktion ausüben (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 100). Dabei kann auf eine Vergleichbarkeit in bezug auf den Markt, die Marktstufe und die Absatzwege und -gebiete abgestellt werden, wobei keinesfalls eine vollständige Identität aller Merkmale erforderlich ist (vgl. Rixen in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand 12/02, § 20, Rn. 119 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei lediglich um ein "Grobraster", durch den nur von vorneherein eindeutige Fälle eines nicht rechtswidrigen Verhaltens ausgesondert werden (vgl. BGH GRUR 1996, 808, 811 – Pay-TV-Durchleitung; WuW/E DE-R 357, 358 – Feuerwehrgeräte). |
|
| | a) Die Klägerin vermittelt Werbeanzeigen in Telefon- und Branchenbüchern. Für die Verlagsgesellschaften werden in diesem Bereich in erster Linie Handelsvertreter, aber auch Werbeagenturen tätig. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit erfüllt, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass sich die Prüfung auf eine grobe Vorsortierung beschränkt. Die Grundfunktion der Handelsvertreter besteht darin, bei den Verlagsgesellschaften Aufträge von Anzeigenkunden zu platzieren. Eine entsprechende Funktion haben auch die Werbeagenturen. Die Klägerin ist mit Handelsvertretern und anderen Werbeagenturen gleichartig. |
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| | b) Den gleichartigen Unternehmen ist der maßgebliche Geschäftsverkehr, die Vermittlung von Anzeigenkunden an Verlagsgesellschaften, üblicherweise zugänglich. Für die Feststellung der Zugänglichkeit ist nicht auf die besonderen Verhältnisse des Normadressaten, sondern auf die generelle Situation in dem betreffenden Wirtschaftsbereich abzustellen (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 109). Es ist branchenüblich, dass Handelsvertreter und Werbeagenturen Anzeigenkunden vermitteln. |
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| | 4. Es liegt eine (a) Behinderung und (b) Ungleichbehandlung der Klägerin durch die Verlage vor. |
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| | a) Eine Behinderung der Klägerin gegenüber anderen Werbeagenturen hat das Landgericht zutreffend in der Weigerung der Verlage gesehen, Anzeigenaufträge entgegenzunehmen und auszuführen. Soweit die Berufungserwiderung der Beklagten dem entgegen hält, für den Fall einer bloßen Vermittlung von Anzeigenaufträgen trete keine Behinderung der Klägerin, sondern nur der Anzeigenkunden ein, kann dem nicht gefolgt werden. Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist weit zu verstehen und erfasst jedes Marktverhalten, das objektiv nachteilige Auswirkungen für den Betroffenen hat (BGHZ 116, 47, 57 – Amtsanzeiger; BGH GRUR 1999, 278, 280 – Schilderpräger im Landratsamt, jeweils m.w.N.). Die Nachteile für die Klägerin ergeben sich hier ohne weiteres daraus, dass diese keine provisionsträchtigen Anzeigenvermittlungen gegenüber der Beklagten vornehmen kann, jedenfalls soweit es um die Vermittlung sogenannter "bedarfsoptimierter" Anzeigen von Altkunden geht. |
|
| | b) Daneben lässt sich aber auch eine Ungleichbehandlung der Klägerin feststellen. Dem Normadressaten ist es untersagt, wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte grundlos ungleich zu behandeln. Dabei bedarf es einer Wertung, was wirtschaftlich vergleichbar ist. Die Vergleichbarkeit ist verhältnismäßig großzügig zu bejahen, weil es im Regelfall nicht darum geht, dass ein Unternehmen seine Abnehmer bei völlig gleichliegendem Sachverhalt unterschiedlich behandelt, sondern die Frage entschieden werden muss, ob die unterschiedliche Behandlung wegen der Sachverhaltsdifferenzen gerechtfertigt werden kann (Bechtold, a.a.O., § 20, Rn. 46). Es gelten die gleichen Grundsätze wie für das Tatbestandsmerkmal des "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs". Lediglich der Vergleichsmaßstab ist ein anderer. Bei dem Vergleich ist nicht auf die branchenüblichen Gepflogenheiten, sondern auf die Handhabung im Unternehmen des konkreten Normadressaten abzustellen (vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 122). |
|
| | Diese unterschiedliche Sichtweise rechtfertigt jedoch kein anderes Ergebnis. Die Beklagte bietet ihre Leistung, die Veröffentlichung von Werbeanzeigen, auch über den Vertrieb von Absatzmittlern an. Diese Mittler sind, wie dargelegt, auf der Grundlage der anzusetzenden großzügigen Handhabung im Vergleich zu der Klägerin als gleichartig zu bewerten. Die Gleichartigkeit lässt sich nicht aus den von der Beklagten angeführten Gründen verneinen. Die Frage, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin deshalb eine Kontrahierung ablehnen darf, weil diese (angeblich) keine Neukundenakquise betreibt und außerdem mit der W. zusammenarbeitet, ist nicht im Rahmen des – formal zu handhabenden – Gleichartigkeitskriteriums, sondern erst im Zusammenhang mit der wertend zu beurteilenden sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung in die Abwägung einzustellen. |
|
| | Die Verweigerung der Annahme von Anzeigenaufträgen der Klägerin stellt eine Ungleichbehandlung dar. |
|
| | c) Dass beide Tatbestandsvarianten i.S.d. § 20 Abs. 1, 2 GWB erfüllt sind, ist nichts Außergewöhnliches. Da bei beiden Tatbeständen der normative Bewertungsmaßstab für die Feststellung der Unbilligkeit der Behinderung und die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung identisch ist (Bechtold, a.a.O., § 20, Rn. 36; Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 115, 129 ff.), bedarf die Frage einer exakten Zuordnung keiner Entscheidung. Der sachliche Unterschied zwischen beiden Fällen besteht in erster Linie darin, dass bei der Behinderung die Rechtswidrigkeit nicht indiziert wird, sondern die Unbilligkeit gesondert festgestellt werden muss, wohingegen nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bei einer Ungleichbehandlung der Diskriminierende für die sachliche Rechtfertigung darlegungs- und beweispflichtig ist (Bechtold, a.a.O., Rn.38, 54 m.w.N.). |
|
| | 5. Die Behinderung der Klägerin ist als unbillig und die unterschiedliche Behandlung als sachlich nicht gerechtfertigt zu bewerten. |
|
| | Die Frage, ob die Behinderung der Klägerin im Wettbewerb unbillig und die unterschiedliche Behandlung sachlich nicht gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach dem einheitlichen Maßstab einer umfassenden Abwägung der Individualinteressen der Beteiligen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 129 m.w.N.). |
|
| | Im Grundsatz sind alle Interessen berücksichtigungsfähig, soweit sie nicht auf einen gesetzwidrigen Zweck gerichtet sind oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder anderer Rechtsvorschriften verstoßen. Von derartigen Fällen abgesehen ist jedes Interesse in die Abwägung einzustellen, unabhängig davon, ob das diesem Interesse dienende Verhalten nach objektiven Maßstäben kaufmännisch vernünftig oder betriebswirtschaftlich sinnvoll ist. Eine Begrenzung der Anerkennung dieser Interessen ergibt sich erst aus einer normativen Abwägung mit den Interessen anderer (vgl. dazu Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 131). |
|
| | Die Abwägung der relevanten Individualinteressen der Beteiligten, (a) einerseits der Verlage und (b) andererseits der beeinträchtigten Unternehmen, führt (c) im Rahmen einer normativen Beurteilung dazu, dass ein Kontrahierungszwang besteht. |
|
| | a) Auf Seiten der Verlage geht es um die Berücksichtigung folgender Aspekte: |
|
| | aa) Der umstand, dass die Entgegennahme der von der Firma W. entwickelten und von der Klägerin weiter betreuten Anzeigenaufträge dem Interesse der Verlage zuwider laufen, möglichst viel Anzeigenraum zu verkaufen, ist in die Abwägung einzustellen. Auch bei marktstarken Nachfragern ist ein Streben nach wirtschaftlichem Erfolg grundsätzlich anzuerkennen, selbst wenn dies auf Kosten der Marktgegenseite geschieht (BGH GRUR 1995, 618, 621 – Importarzneimittel; vgl. auch BGH GRUR 1996, 808, 811 – Pay-TV-Durchleitung). Ebenso gilt das Prinzip, dass niemand verpflichtet werden kann, sich selbst zu schädigen (BGH GRUR 1992, 199, 200 a.E. – Aktionsbeiträge). |
|
| | bb) Die Beklagte macht weiter geltend, bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass durch die Tätigkeit der Klägerin deshalb eine Gefährdung des Handelsvertretersystems eintrete, weil die Klägerin im Gegensatz zu den vertraglich an die Verlage gebundenen Handelsvertretern nicht dazu verpflichtet sei, eine Neukundenakquisition zu betreiben. Die Klägerin erlange demnach gegenüber den Handelsvertretern einen Wettbewerbsvorteil dadurch, dass sie sich darauf beschränke, bereits vorhandenen (Alt-)Kunden zu betreuen. |
|
| | cc) Zugunsten der Beklagten kann der Einwand, dass die Klägerin mit einem Unternehmen zusammenarbeite, welches sich generell wettbewerbswidrig verhalte, keine Berücksichtigung finden. Die Sparberatung der W. kann als solche nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden. |
|
| | Das Verhalten der W. erfüllt nicht den Tatbestand des § 1 UWG. Insbesondere liegt keine unzulässige Ausnutzung einer fremden Leistung vor. Die W. zeigt lediglich unter – notwendiger – Bezugnahme auf die von den Verlagen herausgegebenen Telekommunikationsverzeichnissen und die darin enthaltene Werbung Einsparmöglichkeiten auf. Damit wird keine fremde Leistung unlauter ausgenutzt und kein fremder Ruf sittenwidrig ausgebeutet. Die für die Verlage damit verbundene Behinderung ihrer Geschäftstätigkeit ist ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, wie etwa durch die Werbung mit unwahren, anschwärzenden oder herabsetzenden Äußerungen, nicht wettbewerbswidrig. Im Grundsatz ist jede Wettbewerbshandlung ihrer Natur nach geeignet, Mitbewerber in ihrem Streben nach Umsatz und Gewinn zu beeinträchtigen (vgl. ausführlich OLG Frankfurt, Urt. v. 12.03.1996 – Az. 11 U (Kart) 33/95 = Anl. K 31 = Bl. 205 ff. d.A.). |
|
| | Aus der Tatsache, dass die Kundenlisten der Verlage allgemein zugänglich sind und die W. anhand der Telefonbücher ohne weiteres in der Lage ist, die für ihre Sparberatung besonders lukrativen Anzeigenkunden heraus zu finden, folgt nichts anderes. Es ist nichts Außergewöhnliches, dass auf Grund von tatsächlichen Gegebenheiten Kundenbeziehungen gegenüber Konkurrenten nicht geheim gehalten werden können. Die sich daraus ergebende Möglichkeit eines gezielten Eingriffs in fremde Umsätze ist nicht generell wettbewerbswidrig. Vielmehr ist in derartigen Fällen sogar ein gezieltes Abwerben grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn dem Kunden – hier den werbungstreibenden Unternehmen – eine ruhige, von jeder Übereilung freie vergleichende Prüfung der Leistungsangebote ermöglicht wird. Auch das zielbewusste, systematische Ausspannen von Kunden ist als solches wettbewerbskonform. Der Umstand, dass die Verlage Kosten und Mühe aufgewandt haben, um Anzeigenkunden für die von ihnen herausgegeben Telefonbücher zu finden, gibt ebenfalls keinen Anspruch auf Rechtsschutz gegenüber an sich zulässigen Werbemaßnahmen (vgl. dazu BGH NJW 1986, 2053; 1963, 107 – Zahnprothese-Pflegemittel). |
|
| | dd) Nicht berücksichtigungsfähig ist auch, dass die mit der Klägerin zusammenarbeitende W. in der Vergangenheit vereinzelt gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoßen hat. Daraus kann kein Abwägungskriterium abgeleitet werden. Länger zurückliegende Wettbewerbsverstöße stellen grundsätzlich keine Rechtfertigung für eine später ausgesprochene Vertragsverweigerung dar (BGH GRUR 1980, 128). Der für die sachliche Rechtfertigung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (s.o.) hätte es daher oblegen, substantiiert zu in jüngerer Vergangenheit liegenden Verstößen der W. gegen das Wettbewerbsrecht vorzutragen (vgl. auch OLG Saarbrücken, Beschluss v. 15.9.1999 – Az. 1 U 462/99 = Anl. K 40 = Bl. 428, 430 f.; LG Saarbrücken, Urt. v. 28.4.1999 – Az. 7 I O 144/98 = Anl. K 39 = Bl. 420, 426 d.A.). Das ist nicht geschehen. |
|
| | ee) Weiter bringt die Beklagte vor, eine Kontrahierungspflicht führe zu einer Verlagerung der Insolvenzrisiken, weil die Verlage größere Anzeigen nur bei solventen Großkunden akzeptierten. Bei einer neugegründeten Werbeagentur, die lediglich über Stammkapital von 25.000,00 EUR verfüge, bestehe ein Ausfallrisiko, welches die Verlage nicht tragen müssten, wenn der Vertragsabschluss direkt mit dem Großkunden zustande käme. Dieser Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen. |
|
| | ff) Die Beklagte macht geltend, dass eine Kontrahierung mit der Klägerin ein Wettbewerbsverbot zur Folge habe. Auf Grund des abgeschlossenen Vertrags sei es den Verlagen und ihren Handelsvertretern verwehrt, auf die von der Klägerin betreuten Kunden zuzugehen. Die W. erreiche durch die Einschaltung der Klägerin auf diese Weise, dass sie ihrerseits der Konkurrenz durch die Verlage nicht mehr ausgesetzt sei. Auch dieser Aspekt ist in die Abwägung einzustellen. |
|
| | gg) Schlussendlich beanstandet die Beklagte, dass durch die Einschaltung der Klägerin eine Verschleierung der Agenturprovision eintrete. Der Anzeigenkunde werde darüber getäuscht, dass er wegen der Einschaltung der Klägerin eine Provision zahlen müsse, wodurch sich die W. mittelbar eine dauerhafte, zusätzliche Einnahmequelle verschaffe. |
|
| | b) Auf der Seite der unmittelbar und mittelbar Behinderten oder unterschiedlich Behandelten ist der Kreis der abwägungsfähigen Interessen grundsätzlich enger zu ziehen, weil nach dem Zweck des § 20 GWB der Wettbewerb nur vor solchen Beeinträchtigungen geschützt werden soll, die sich aus einem machtbedingten Verhalten des Normadressaten ergeben (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 132). |
|
| | Insofern sind die Interessen der Klägerin zu berücksichtigen, die darauf gerichtet sind, ihr einen freien Marktzugang zu gewähren und sie nicht gegenüber anderen Wettbewerbern ungleich zu behandeln. Auf Grund der Marktstärke der Beklagten und des Betätigungsfeldes der Klägerin ist von einer wesentlichen Beeinträchtigung dieser Interessen auszugehen. |
|
| | c) Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der tangierten Interessen geht der Senat von folgenden Erwägungen aus: |
|
| | aa) In erster Linie ist die Wettbewerbsfreiheit durch die Offenhaltung des Marktzutritts und die Gewährleistung von Chancengleichheit im Wettbewerb zu sichern. Maßnahmen eines Normadressaten müssen nach § 20 GWB auch objektiv sachgemäß und angemessen sein. Die Berücksichtigung des Gesetzeszwecks führt dazu, dass es nicht ausreichend ist, wenn für die Diskriminierung eines Unternehmens kaufmännische oder betriebswirtschaftlich vernünftige Gründe geltend gemacht werden können. |
|
| | Zwar ändert § 20 GWB grundsätzlich nichts daran, dass die Normadressaten ihre geschäftlichen Aktivitäten nach eigenem Ermessen so gestalten können, wie sie dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig halten. Nicht verkannt werden darf dabei allerdings, dass es für marktmächtige Unternehmen in der Regel betriebswirtschaftlich sinnvoll ist, ihre Marktmacht zu gebrauchen, weshalb die Einbeziehung der Zielsetzung des GWB in die normative Wertung sich auch in den Bereich der betriebswirtschaftlichen Rationalität und kaufmännischen Vernunft erstrecken muss. Infolge dessen kann etwa eine Geschäftsabschlussverweigerung gegenüber Wettbewerbern nicht schon damit gerechtfertigt werden, dass die Lieferung auf die Förderung eines fremden Unternehmens zum eigenen Schaden hinausliefe (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 141). |
|
| | bb) Im Rahmen der normativen Bewertung der beteiligten Interessen ist auch die konkrete Marktstärke und das mit ihr verbundene Ausmaß der Wettbewerbsbeeinträchtigung von wesentlicher Bedeutung. Die aus der Interessenabwägung folgende Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die wettbewerbliche Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist um so größer, je stärker die tatsächliche Marktmacht des in Betracht stehenden Normadressaten ist (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 143). Wie dargelegt ist jedenfalls von einer bedeutenden Marktstärke, wenn nicht sogar von einer Marktbeherrschung auszugehen. Deshalb ist die Handlungsfreiheit der Verlage tendenziell stärker einzuschränken. |
|
| | cc) Außerdem ist zu beachten, dass der Fall einer Abschlussverweigerung, einer Liefersperre in Rede steht. Die von der Klägerin vermittelten Anzeigenaufträge werden von den Verlagsgesellschaften nicht akzeptiert. |
|
| | Damit ist eine Maßnahme zu beurteilen, die stärker die Interessen der Klägerin tangiert als eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen bestehender Geschäftsbeziehungen. Der Bereich zulässiger Gestaltung durch den Normadressaten muss im Rahmen der Interessenabwägung entsprechend stark eingeschränkt werden, um der besonderen Bedeutung der Marktzugangsfreiheit Rechnung zu tragen. An die Rechtfertigung von Liefersperren sind hohe Anforderungen zu stellen. |
|
| | Der Umstand, dass dies über § 33 GWB für den Normadressaten zu einer Kontrahierungspflicht führen kann, rechtfertigt keine von vorneherein besonders restriktive Gesetzesanwendung. Gerade dann, wenn die Liefersperre von einem Unternehmen mit starker Marktmacht ausgeht, darf vielmehr ein Vertragsabschluss nur verweigert werden, wenn dafür besonders gewichtige Gründe vorliegen (vgl. insg. dazu Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 151 f.). |
|
| | dd) Auch ein Unternehmen mit starker Marktmacht kann über sein Absatzsystem grundsätzlich frei entscheiden. Allerdings betrifft diese Freiheit vorrangig die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Leistungen absetzt werden sollen. Innerhalb dieser Grundentscheidung besteht die Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Eine unterschiedliche Behandlung nach qualitativen oder quantitativen Gesichtspunkten ist nur zulässig, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen. Auswahlkriterien können dabei jedoch nur dann eine Abschlussverweigerung rechtfertigen, wenn diese unter Berücksichtigung der Zielsetzung des GWB als sachgerecht und angemessen anzusehen sind (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 153, 154). |
|
| | ee) Die Ablehnung der Verlage, die von der Klägerin vermittelten Aufträge entgegen zu nehmen, beruht nicht auf anerkennenswerten kaufmännischen Überlegungen. |
|
| | (1) Der Klägerin ist zunächst darin beizupflichten, dass das Interesse der Beklagten, möglichst viel Anzeigenraum zu verkaufen, eine Abschlussverweigerung nicht rechtfertigen kann. |
|
| | Wie dargelegt ist zwar auch bei marktstarken Nachfragern ein Streben nach wirtschaftlichem Erfolg grundsätzlich anzuerkennen, auch wenn dies auf Kosten der Marktgegenseite geschieht (BGH GRUR 1995, 618, 621 – Importarzneimittel; vgl. auch BGH GRUR 1996, 808, 811 – Pay-TV-Durchleitung). Dieser Grundsatz findet jedoch dort seine Grenzen, wo dieses Streben der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zuwiderläuft, sich also insbesondere gegen die Offenheit des Marktzugangs richtet (BGH WuW/E 2707, 2716 – Krankentransportunternehmer II m.w.N.). Die Beklagte kann dann nicht durch eine Abschlussverweigerung gegen die Schmälerung ihrer Umsätze vorgehen, wenn diese sich daraus ergibt, dass Beraterfirmen im Rahmen des von den Telefonbuchverlagen selbst geschaffenen Preissystems durch eine Überprüfung der Werbewirkungen und verbesserten Anzeigengestaltung Kunden betreuen. |
|
| | Der BGH hat bereits in seinem Urteil vom 09.04.1970 (GRUR 1970, 572 – context) entschieden, dass Werbeagenturen ihren Kunden, den werbungstreibenden Unternehmen, zu objektivem Verhalten verpflichtet sind, weshalb sie bei der Auswahl diejenigen Verlagserzeugnisse vorzuschlagen haben, die für die vorgesehene Anzeige des werbungstreibenden Unternehmens am geeignetsten erscheint. Die Agenturen haben den Besonderheiten des jeweiligen Betriebs und dem Zweck der beabsichtigten Werbung Rechnung zu tragen. Sie sind in erster Linie ihren Kunden gegenüber zu sachgerechter Beratung verpflichtet. Ihnen ist es verwehrt, die Beratung allein an ihrem Provisionsinteresse auszurichten. |
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| | Die Verleger haben an einer derartigen Beratung der Kunden ein eigenes wirtschaftliches Interesse. Denn durch eine Beratung, die in dieser Weise die Bedürfnisse der Kunden umfassend und sachkundig berücksichtigt, wird die Bereitschaft der Wirtschaft, Werbung zu treiben, erhöht. Eine sachgerechte Beratung setzt voraus, dass ein Verlagserzeugnis nicht allein wegen der Höhe der der Agentur versprochenen Vergütung und damit auf Grund von sachfremden Erwägungen des Mittlers empfohlen wird (vgl. insg. dazu BGH GRUR 1970, 572, 573 – context). |
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| | In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt war es seinerzeit sogar so, dass die an die Agenturen bezahlte Provision wirtschaftlich von den Verlagen selbst getragen wurde. Das ist im vorliegenden Fall anders. Die Vergütung der Werbeagenturen wird wirtschaftlich nicht von den Verlagsgesellschaften, sondern von den Anzeigekunden getragen. Der Umstand, dass die Verlage der Agentur zwar die höheren Agenturpreise in Rechnung stellen, ihrerseits aber die Differenz zwischen diesen höheren Preisen und den Grundpreisen an die Werbeagenturen als Vergütung auskehren, rechtfertigt keine andere Bewertung. Es handelt sich dabei lediglich um eine besondere Form der Zahlungsabwicklung. |
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| | Die Feststellung des BGH (a.a.O.), dass die Agenturen insbesondere die Interessen der Anzeigenkunden zu wahren haben, gilt daher im vorliegenden Fall erst recht. |
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| | Insofern unterstreicht die W. durch ihr Unternehmenskonzept im Grunde lediglich eine von allen Werbeagenturen ohnehin geschuldete Aufgabenerfüllung, nämlich die Überprüfung, ob der Werbezweck den getätigten Aufwand rechtfertigt und ob Einsparmöglichkeiten bestehen, durch die sonstige Interessen des Werbungstreibenden nicht (wesentlich) tangiert werden. |
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| | Eine Praxis der Verlage, wonach bei einem Umsatzrückgang Geschäftsbeziehungen abgebrochen werden, lässt befürchten, dass die Agenturen sich nicht mehr in erster Linie an den Interessen der Anzeigenkunden orientieren, um den Umsatz stabil zu halten und ggf. zu steigern. Die Entscheidung der Verlage, ein Vertragsverhältnis mit einer Agentur nur zu akzeptieren, wenn diese ihr Umsatzvolumen nicht verringert, ist unter Abwägung mit den sonstigen Interessen der Beteiligten nicht als sachgerecht zu bewerten. |
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| | Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer normativen Beurteilung außerdem, dass durch die Sparberatung, an der die Klägerin mittelbar beteiligt ist, mit Effekten zu rechnen ist, die über den Einzelfall hinausreichen. Die Beklagte und die für sie tätigen Handelsvertreter haben, wie von ihnen auch eingeräumt, ein Interesse daran, einen möglichst hohen Anzeigenpreis zu erzielen. Dadurch ist systembedingt zu befürchten, dass gemessen am Interesse des werbungstreibenden Unternehmens, eine bestimmte Werbewirkung für ein möglichst günstiges Entgelt zu erhalten, keine optimale Beratung erfolgt. Eine Sparberatung ist auf Grund ihrer andersartigen Vergütungsberechnung geeignet, diesen Kundeninteressen zu entsprechen. Auch wenn mit ihr andere Risiken für eine sachgerechte Kundenberatung verbunden sind (insbesondere die Gefahr einer ebenfalls am eigenen Gebühreninteresse orientierten "übermäßigen" Sparberatung), kann diese Tätigkeit dem Zweck einer Kontrolle der jedenfalls als marktstark anzusehenden Verlage dienen, die in einer freien Wirtschaft erwünscht ist. Die Handelsvertreter der Verlage werden so zusätzlich motiviert, dem für die Anzeigenkunden wichtigen Aspekt einer wirtschaftlichen Gestaltung der Annoncen besondere Sorgfalt zu widmen. |
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| | Insgesamt ist festzuhalten, dass die Umsatzschmälerung eine Liefersperre nicht rechtfertigen kann, da diese letztlich auf Maßnahmen der Preistransparenz und Kundenbetreuung zurückzuführen ist und daher eine Abschlussverweigerung nicht als sachgerecht und angemessen eingestuft werden kann. |
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| | (2) Die Beklagte beruft sich jedoch nicht nur auf den Umsatzrückgang, vielmehr betont sie, es werde die Funktionsfähigkeit des gesamten Vertriebssystems über Handelsvertreter gefährdet, weil die Klägerin keine Neukundenakquisition durchführt. |
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| | Diese Gefahr kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts als tatsächlich vorhanden angesehen werden. Maßgeblich für die Beurteilung ist zunächst der Gesichtspunkt, dass die von der Klägerin betreuten Aufträge nahezu ausschließlich von Altkunden stammen, also von solchen Anzeigenkunden, die schon in früheren Verzeichnissen geworben und von den Verlagen/ihren Handelsvertretern für eine solche Werbung gewonnen worden sind. Ein eigenes nennenswertes Akquisitionsverhalten mit dem Ziel der Gewinnung von Neukunden kann nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (Bl. 1208/1209 d.A.) nicht angenommen werden. Die zeit- und kostenaufwendige Neukundengewinnung wird den Handelsvertretern der Beklagten überlassen. Damit nimmt die Klägerin diesen aber gleichzeitig die Chance auf Provisionen aus weiteren Geschäften mit lukrativen Altkunden. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die vertragsgebundenen Handelsvertreter der Beklagten die daraus resultierenden Einnahmeverluste nicht mehr hinnehmen und ihre Zusammenarbeit mit den Verlagen beenden werden. |
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| | Damit kann eine Abschlussverweigerung allerdings ebenfalls nicht gerechtfertigt werden. Die Verlage haben auch unter diesem Gesichtspunkt kein Recht, die Klägerin zu behindern oder ungleich zu behandeln. Bei Werbeagenturen kann die Kontrahierung nicht von der Werbung neuer Anzeigenkunden abhängig gemacht werden. |
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| | (11) Die Ausgangssituation in bezug auf eine Neukundenakquisition der Werbeagenturen ist mit derjenigen bei den Handelsvertretern nicht vergleichbar. Die Werbeagenturen erfüllen im Vertriebssystem der Verlage eine andere Funktion als die Handelsvertreter. Ihr Tätigkeitsbereich unterscheidet sich grundlegend von dem Pflichtenkreis eines Handelsvertreters. |
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| | Wie dargelegt haben die Agenturen primär die Interessen der Anzeigenkunden zu wahren. Sie bekommen dafür von den werbungstreibenden Unternehmen ihre Vergütung. |
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| | Demgegenüber sind die Handelsvertreter im Auftrag der Verlagsgesellschaften tätig und erhalten über Provisionszahlungen ihre Arbeit von den Verlagen vergütet. Sie sind vertraglich mit den Verlagen verbunden. Die Verpflichtung zur Neukundenakquisition ergibt sich aus den Handelsvertreterverträgen. |
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| | Wenn die Verlage auch einen Vertriebsweg über Werbeagenturen vorsehen, so können sie einen Vertragsschluss nicht von einer Neukundenakquisition abhängig machen, für die die Agenturen – anders als die Handelsvertreter – von den Verlagen keine Provision bekommen und zu der sie nach der Vertragslage auch nicht verpflichtet sind. |
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| | (22) Unabhängig davon ist eine andere, nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung festzustellen. Die Verlagsgesellschaften kontrahieren – nach dem eigenen Vortrag der Beklagten – auch dann mit Werbeagenturen, wenn diese als Full-Service-Agenturen tätig sind, ohne dass darauf abgestellt wird, ob eine Neukundenakquisition stattfindet. Es sind jedoch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb das Kriterium einer Betätigung als Full-Service-Agentur eine andere Behandlung rechtfertigen könnte. |
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| | Dabei ist auch nicht nachvollziehbar, wie die Verlage in der Praxis feststellen wollen, ob eine Werbeagentur, die Anzeigen schaltet, auf Grund des Vertragsverhältnisses mit dem Anzeigenkunden für diesen als Full-Service-Agentur tätig wird. Auch das deutet darauf hin, dass es sich um ein willkürliches, nicht sachgerechtes Abgrenzungskriterium handelt. |
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| | Die Handhabung der Verlage hinsichtlich der Full-Service-Agenturen verdeutlicht ebenfalls, dass eine Kontrahierung mit der Klägerin nicht deshalb abgelehnt werden darf, weil diese keine Neukundenakquisition durchführt. |
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| | (3) Ebenso wenig kann bei der Abwägung der wechselseitigen Interessen zugunsten der Verlage dem von der Beklagten vorgebrachte Aspekt einer Verlagerung der Insolvenzrisiken eine entscheidende Rolle zuerkannt werden. |
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| | Die Beklagte hat keine konkreten Gründe vorgetragen, weshalb im Gegensatz zu anderen Werbeagenturen gerade bei der Klägerin besondere Insolvenzrisiken berücksichtigt werden müssten. Der von ihr genannte Gesichtspunkt, dass insbesondere bei Großkunden die Zwischenschaltung von Absatzmittlern für die Telefonbuchverlage wirtschaftliche Risiken berge, mag zwar richtig sein, weil die Solvenz derartiger Unternehmen im Regelfall besser ist als die von Handelsvertretern oder Werbeagenturen. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, da die Verlagsgesellschaften diesen Gesichtspunkt auch bei anderen Werbeagenturen nicht zum Anlass nehmen, von einer Kontrahierung abzusehen – jedenfalls fehlt es an einem entsprechenden Vortrag der Beklagten. Die Beklagte kann daher kein Grund dafür ableiten, gerade bei der Klägerin von einer allgemeinen Übung abzuweichen. |
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| | Im übrigen wird es häufig so sein, dass die Telefonbuchverlage durch die Zwischenschaltung der Werbeagenturen Vorteile haben, weil sie bei kleineren Anzeigenkunden jeweils deren Solvenz überprüfen müssten, um zu wissen, ob Auftragsentgelte von diesen auch bezahlt werden können. Durch eine Zusammenarbeit mit Absatzmittlern wird grundsätzlich eine Entlastung von dieser Arbeit und einfachere Abschätzung des Insolvenzrisikos möglich sein. |
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| | Abgesehen davon könnte dieser Aspekt die Verlage allenfalls berechtigen, in begründeten Einzelfällen eine Kontrahierung abzulehnen. Keinesfalls kann daraus aber ein Grund herleiten werden, mit der Klägerin überhaupt keine Verträge mehr zu schließen. |
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| | (4) Die Verlage sind auch nicht wegen eines möglichen Konkurrenzverbots berechtigt, eine Zusammenarbeit mit der Klägerin zu verweigern. |
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| | Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Verlage auf der Grundlage dieses Arguments nicht jegliche Zusammenarbeit mit der Klägerin verweigern könnten. Nach dem von der Beklagten formulierten Widerklageantrag und ihrem Sachvortrag (Bl. 1095 d.A.) wollen die Verlage jedoch auch dann eine Schaltung von Anzeigen ablehnen, wenn die Klägerin als Vertreterin der Werbungstreibenden auftritt, obwohl dann keine unmittelbare Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und den Verlagen zustande kommt und demzufolge auch kein Wettbewerbsverbot als vertragliche Nebenpflicht angenommen werden kann. Bereits dies verdeutlicht, dass es der Beklagten nicht wirklich um das Konkurrenzverbot geht. |
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| | Außerdem lässt es sich damit nicht rechtfertigen, dass die Verlage die Klägerin gegenüber anderen Agenturen diskriminieren. Das Wettbewerbsverbot, dem die Verlage (möglicherweise) unterliegen, wenn sie unmittelbar mit der Klägerin einen Vertrag abschließen, ist bei allen Werbeagenturen von den gleichen Tatbestandsvoraussetzungen abhängig. Infolgedessen kann daraus kein sachlicher Grund dafür abgeleitet werden, die Klägerin anders als sonstige Agenturen, etwa Full-Service-Agenturen zu behandeln. |
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| | (5) Auch der von der Beklagten geltend gemachte Aspekt einer Verschleierung der Agenturvergütung kann zugunsten der Verlage keine ausschlaggebende Bedeutung zuerkannt werden. Es handelt sich dabei um eine Folge des von den Verlagen auf Grund eigener unternehmerischer Entscheidung gewählten Preissystems. Nicht ersichtlich ist, warum gerade die Tätigkeit der Klägerin darauf ausgerichtet sein sollte, das Vergütungssystem der Verlage für eine Täuschung der Anzeigenkunden auszunutzen. Vielmehr stellt sich allgemein die Frage, ob die Anzeigenkunden wissen, dass die Verlage mit unterschiedlichen Preislisten arbeiten. Wenn die Verlage insofern Missbräuche befürchten, können sie für Aufklärung sorgen, insbesondere bleibt es ihnen unbenommen, ihr Preissystem zu ändern. |
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| | ff) Die Abwägung sämtlicher für und gegen einen Kontrahierungszwang sprechenden Interessen führt zum Ergebnis, dass die Verlage Anzeigenaufträge der Klägerin annehmen und bearbeiten müssen. |
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| | 6. Die Kontrahierungspflicht der Beklagten wurde durch die Gründung der Objektgesellschaften nicht tangiert. Deshalb konnte dem Hauptantrag, der auf Feststellung der Erledigung in der Hauptsache gerichtet ist, nicht stattgegeben werden. Vielmehr ist die Klage nach dem Hilfsantrag begründet. |
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| | Entgegen der Meinung des Klägervertreters hat sich dadurch, dass die vom Klageantrag erfassten Telefonverzeichnisse nicht mehr im Eigenverlag, sondern durch neugegründete Verlagsgesellschaften herausgegeben werden, an der Verpflichtung der Beklagten nichts geändert. Richtig mag zwar sein, dass nach der neueren Rechtsprechung des BGH (grundl. BGH NJW 2001, 1056) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zuerkannt wird, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Dadurch wird aber die persönliche Haftung der Gesellschafter nicht in Frage gestellt. Vielmehr ist gem. § 128 HGB analog von einer unmittelbaren, persönlichen Verpflichtung der Gesellschafter auszugehen (vgl. etwa Scholz NZG 2002, 153, 161). |
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| | Dies gilt auch für – die hier in Rede stehende – gesetzliche Verbindlichkeiten. Es besteht kein überzeugender Grund, die Haftung der Gesellschafter auf den rechtsgeschäftlichen Bereich zu beschränken. Vielmehr spricht der Gedanke des Gläubigerschutzes und die in Anlehnung an § 128 HGB konstruierte akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR für eine Gleichbehandlung von rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Verbindlichkeiten (BGH NJW 2003, 1445 m.z.N.). |
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| | Die innerhalb der Verlagsgesellschaften vereinbarte Zuständigkeitsregelung kann die Beklagte nicht entlasten. Bei der Annahme und Ausführung eines Anzeigenauftrags handelt es sich um eine vertretbare Handlung. Die Tätigkeit wird auch von der Beklagten als Gesellschafterin geschuldet (vgl. Röhricht/von Gerkan, HGB, 2. Aufl., § 128, Rn. 4). |
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| | Entgegen der vom Klägervertreter geäußerten Ansicht (Bl. 1248 d.A.) geht es im Rechtsstreit gerade nicht mehr um die Abgabe einer Willenserklärung (s.o.). Es besteht daher keine Veranlassung unter diesem Aspekt (vgl. dazu BGH WM 1983, 221; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 128, Rn. 18) eine Verpflichtung der Beklagten zu verneinen. |
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| | Nach allem war auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil abzuändern und der Klage auf Feststellung des Kontrahierungszwangs nach dem Hilfsantrag stattzugeben. |
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| | Inwieweit die Klägerin dieses Klageziel auch über andere Anspruchsgrundlagen (§ 1 UWG/§ 826 BGB) erreichen kann, bedarf keiner Erörterung. Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung nach § 1 UWG die gleichen Beurteilungskriterien wie bei § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB maßgebend sind (vgl. dazu, wenn auch zu § 26 Abs. 2 GWB (a.F.), BGH GRUR 1999, 281 – Schilderpräger im Landratsamt m.w.N.). § 826 BGB kommt demgegenüber neben den zitierten kartell- und wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen ohnehin so gut wie keine praktische Bedeutung zu (Immenga/Mestmäcker/Markert, a.a.O., § 20, Rn. 245). |
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| | Aus den Ausführungen ergibt sich außerdem, dass auch dem (Hilfs-)Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht stattzugeben war (§§ 33; 20 Abs. 1 Satz 1; Abs. 2 GWB, 249 BGB). |
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| | Entsprechendes gilt für die Abweisung der Widerklage. |
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| | 1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, 101 Abs. 1 ZPO. Über die außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten Ziff. 2-6 war nicht zu befinden, da das Senatsurteil vom 01.06.2001 insofern nicht angegriffen wurde. |
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| | 3. Der Senat hat gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO (n.F.) die Revision zugelassen, da über klärungsbedürftige Rechtsfragen, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können, zu entscheiden war. |
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| | 4. Der Streitwert der von der Beklagten erhobenen negativen Widerklage bemisst sich nach dem Wert des Anspruchs, dessen sich die Klägerin berühmt hat (Zöller/Herget, a.a.O., § 3, Rn. 16: "Feststellungsklagen"). Das maßgebliche Interesse der Klägerin an dem Anspruch bewertet der Senat insgesamt mit 1.000.000,00 DM (= 511.291,88 EUR). Nachdem zwischen den Parteien durch die Klage bereits ein Wert von 20.000,00 DM (= 10.225,84 EUR) im Streit war, war für die Widerklage der Streitwert auf 980.000,00 DM (= 501.066,04 EUR) festzusetzen. |
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| | Im übrigen verbleibt es bei der – durch Senatsbeschluss vom 20.07.2001 (Bl. 871/872 d.A.) berichtigten – Wertfestsetzung im Senatsurteil vom 01.06.2001. |
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