/ Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 06. Juni 2014 - 2 Ss 541/13

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 06. Juni 2014 - 2 Ss 541/13

published on 06/06/2014 00:00

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Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts - Kleine Strafkammer - Stuttgart vom 24. Mai 2013 im Ausspruch über den Wertersatzverfall dahingehend abgeändert, dass bei dem Angeklagten ein Betrag in Höhe von

47.490,67 EUR als Wertersatz für verfallen erklärt wird.

Dem Angeklagten wird gestattet, den Verfallsbetrag binnen sechs Monaten nach Rechtskrafteintritt zu bezahlen.

2. Im Übrigen werden die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft als unbegründet.

v e r w o r f e n.

3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels, die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dadurch veranlassten notwendigen Auslagen des Angeklagten.

Gründe

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten vor, er habe im Jahr 2008 durch mehrere Börsengeschäfte irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage und den Börsenpreis der gehandelten Aktien gegeben (§ 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG) und auf diese Weise vorsätzliche Marktmanipulation nach § 38 Abs. 2 WpHG begangen. Mit Urteil des Senats vom 4. Oktober 2011 wurde auf die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft Stuttgart das Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 28. Oktober 2010 gegen den Angeklagten wegen dreier Ordnungswidrigkeiten nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zu einer Geldbuße von 20.000,00 EUR ohne eine Verfallsanordnung mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Durch Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 28. März 2012 wurde der Angeklagte wegen dreier Vergehen der verbotenen Marktmanipulation zu der Gesamtgeldstrafe von 140 Tagessätzen zu je 180,00 EUR mit einer Ratenzahlungsvergünstigung (700,00 EUR monatlich) verurteilt. Es wurde der Wertersatzverfall von 101.498,00 EUR mit einer Ratenzahlungsvergünstigung (1014,98 EUR monatlich), die mit einer Verfallklausel versehen war, angeordnet. Auf die jeweils auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft änderte das Landgericht Stuttgart mit dem angefochtenen Urteil vom 24. Mai 2013 das Urteil des Amtsgerichts vom 28. März 2012 im Rechtsfolgenausspruch dahingehend ab, dass es die Geldstrafe gegen den Angeklagten auf 90 Tagessätze zu je 150,00 EUR herabsetzte, von der wegen konventionswidriger Verfahrensverzögerung 20 Tagessätze als bereits vollstreckt gelten sollten. Weiter setzte es die Anordnung des Wertersatzverfalls auf den Betrag von 54.899,55 EUR herab und gestattete dem Angeklagten, die Geldstrafe binnen drei Monaten nach Rechtskrafteintritt und den Verfallsbetrag binnen sechs Monaten nach Rechtskrafteintritt zu bezahlen. Die weitergehenden Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft verwarf das Landgericht.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 24. Mai 2013 rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Er beantragt, nachdem er das Rechtsmittel in der Revisionshauptverhandlung auf die Verfallsanordnung beschränkt hat, die Aufhebung des Urteils im Ausspruch über den Wertersatzverfall und das Entfallen einer solchen Anordnung. Die Staatsanwaltschaft hat ihre rechtzeitig eingelegte Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 24. Mai 2013 in der Revisionsbegründungsschrift auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz beschränkt und beantragt, das Urteil des Landgerichts insoweit aufzuheben und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 101.498,41 EUR anzuordnen. Die Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart ist der Revision der Staatsanwaltschaft beigetreten und beantragt, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stuttgart zurückzuverweisen. Sie beantragt weiter, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 24. Mai 2013 im Ausspruch über die Anordnung des Wertersatzverfalls. Der Senat setzt den Betrag des Wertersatzverfalls entsprechend § 354 Abs. 1, 3. Alternative StPO auf 47.490,67 EUR herab. Im Übrigen sind die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft unbegründet.

1. Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft haben ihre Rechtsmittel in der Berufungsinstanz jeweils auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die Rechtsmittelbeschränkungen sind gemäß § 318 Satz 1 StPO wirksam, weil die vom Amtsgericht im Urteil vom 28. März 2012 getroffenen Feststellungen eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung über die Rechtsfolgen der Taten bilden.

Damit sind im Wesentlichen die folgenden Feststellungen des Amtsgerichts in Rechtskraft erwachsen:

„Der Angeklagte und der gesondert verfolgte frühere Mitangeklagte waren jeweils Inhaber von Aktien der M. AG, der D. AG und der W. AG. Der Angeklagte übte aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse als Bankmitarbeiter im Wertpapierhandel die Vermögensverwaltung für den früheren Mitangeklagten aus und war im Besitz der hierfür erforderlichen Bankvollmachten über dessen Aktiendepots. Nachdem sich die Aktien ungünstig entwickelt hatten, führte der Angeklagte für seine eigenen Aktienpakete jener Unternehmen im eigenen Namen und zugleich im Namen des früheren Mitangeklagten unmittelbar aufeinanderfolgende Verkaufs- und Rückkaufsgeschäfte durch. Der Angeklagte wollte dadurch gegenüber dem Finanzamt in seinen Einkommensteuererklärungen sowie jenen des früheren Mitangeklagten den eingetretenen Wertverlust der Aktien dokumentieren, um seine bzw. die Einkommensteuer des früheren Mitangeklagten zu mindern. Im Einzelnen verkaufte der Angeklagte am 22. Mai 2008 20.000 Stück Aktien der M. AG und am 10. Dezember 2008 7.918 Stück der D. AG sowie 9.140 Stück der W. AG zu einem Gesamtpreis von 42.398,86 EUR an den früheren Mitangeklagten und kaufte diese zum im Wesentlichen gleichen Preis wenige Minuten später wieder zurück. Weiter kaufte er am 9. Dezember 2008 ein Aktienpaket des früheren Mitangeklagten zu insgesamt 5.000 Stück der D. AG für 4.250,00 EUR und verkaufte es wenige Minuten später an den früheren Mitangeklagten zum gleichen Preis zurück. Weiter verkaufte der Angeklagte dem früheren Mitangeklagten am 22. Mai 2008 ein Aktienpaket der M. AG zu 8.169 Stück für 8.250,69 EUR, ohne dass ein Rückkauf erfolgte. Aufgrund der Geschäfte erfolgte an der jeweiligen Börse bei unbedeutendem anderweitigem Handel dieser Aktien jeweils die Feststellung des vom Angeklagten bestimmten Preises als Kurs der Aktie, der sich nicht in erheblichem Ausmaß, aber auch nicht nur bagatellhaft vom Kurs der Aktie vor der Vornahme der Geschäfte unterschied. Die Geschäfte waren weiter geeignet, irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage dieser Aktien sowie ihres Börsenpreises zu geben.“

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil vom 24. Mai 2013 ergänzend festgestellt, dass der Angeklagte die aus den fraglichen Geschäften in seinem Depot verbliebenen Aktien in den Jahren 2008 und 2009 allesamt mit nicht nur unerheblichen Verlusten zu einem Kaufpreis von noch 34.988,98 EUR endgültig verkauft hat.

2. In der Revisionsinstanz haben der Angeklagte - dieser in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Generalstaatsanwaltschaft - und die Staatsanwaltschaft ihre Rechtsmittel auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz beschränkt. Diese Beschränkung ist - auch erst in der Revisionsinstanz (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 57. Auflage, § 344, Rn. 4 m.w.N.) - entsprechend § 318 StPO wirksam (Fischer, StGB, 60. Auflage, § 73, Rn. 41).

A) Die Revision des Angeklagten

Die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil vom 24. Mai 2013 zur Anordnung des Verfalls von Wertersatz halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Allerdings hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Verteidigung zu Recht angenommen, dass im vorliegenden Fall grundsätzlich die gesamten nach dem Bruttoprinzip zu bestimmenden Erlöse des Angeklagten aus den abgeurteilten Verkaufs- und Rückkaufsgeschäften dem Verfall unterliegen. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte für verfallen zu erklären, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5/13, WM 2014, 414). Erfasst werden solche Vorteile, die der Tatbeteiligte nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangen und behalten dürfen soll, weil sie von der Rechtsordnung als Ergebnis einer rechtswidrigen Vermögensverschiebung gewertet werden. Der dem Verfall unterliegende Vorteil bestimmt sich somit danach, was letztlich strafbewehrt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH a.a.O.) ist im Fall der Marktmanipulation durch Irreführung nach § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 1. November 2007 das abgeschlossene Geschäft als solches verboten und nicht genehmigungsfähig. Entgegen der Auffassung der Verteidigung kann die Bestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV, wonach von einem Geschäft keine irreführenden Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG ausgehen, wenn das abgestimmte Verhalten im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt worden ist, einem Genehmigungsvorbehalt nicht gleichgestellt werden. Der Angeklagte hat deshalb aus den Taten nicht nur die ersparten Aufwendungen für die Herbeiführung der Genehmigung im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt (vgl. hierzu BGHSt 57, 79ff.; BGH NJW 2010, 882ff.). Denn zur Irreführung geeignete Geschäfte im Sinne der §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. sollen zum Schutz vor Preismanipulationen von Wertpapierkursen ganz verhindert werden, wenn diese Gefahr nicht durch eine rechtzeitige Ankündigung des abgesprochenen Geschäfts wirksam und im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen abgewendet worden ist. Solche Ankündigungen erfolgten in den vorliegenden Fällen nicht. Deshalb unterliegt grundsätzlich der gesamte vom Angeklagten aus den Geschäften erlangte Erlös dem Verfall (BGH, Urteil vom 27. November 2013, a. a. O.).

Jedoch tritt im vorliegenden Fall die Besonderheit auf, dass der Tatbestand der Marktmanipulation in der Mehrzahl der Fälle durch alsbald aufeinanderfolgende Verkaufs- und Rückkaufsgeschäfte verwirklicht worden ist, für die das Amtsgericht zu Recht Tateinheit angenommen hat. Das nach dem Willen des Gesetzgebers (Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuchs und anderer Gesetze, BT-Drs. 12/1134, Seite 12) im Verfallsrecht anzuwendende Bruttoprinzip untersagt es, bei der Bestimmung des Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB die Gegenleistung und sonstige Aufwendungen des Täters in Abzug zu bringen. So soll verhindert werden, dass der Täter die drohende Verfallsanordnung bei der Begehung der Tat als finanziell risikolos betrachtet, weil er im Entdeckungsfall nur die Nettogewinnabschöpfung befürchten muss. Durch die Kombination von Verkauf und Rückkauf im vorliegenden Fall tritt dadurch aber eine scheinbare Verdoppelung des Vermögensgegenstands ein, weil der Täter beim Verkaufsgeschäft den Kaufpreis erlangt, ohne dass das veräußerte Aktienpaket in Abzug zu bringen ist, und beim Rückkauf das Aktienpaket, ohne dass der aufgewendete (Rück-) Kaufpreis abgezogen wird. Gleichwohl handelt es sich nur um zwei verschiedene Erscheinungsformen desselben Vermögenswerts. Sinn und Zweck der Verfallsvorschiften ist es, dem Täter diesen zu entziehen (vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 73, Rn. 8), nicht aber den doppelten Wert. Bei der sich daraus ergebenden Einschränkung, dass nur der Verfall des einfachen Werts des Vermögensgegenstands anzuordnen ist, handelt es sich der Sache nach nicht um eine Ausnahme vom Bruttoprinzip, weil dieses lediglich untersagt, die Leistung, die Gegenleistung und sonstige Aufwendungen innerhalb eines Veräußerungsgeschäfts zu saldieren, aber keine Aussage darüber trifft, auf welche Weise zwei verschiedene Geschäfte zueinander in Beziehung zu setzen sind.

Der Senat nimmt im vorliegenden Fall die Einschränkung bei den Rückkaufsgeschäften aus dem Aktiendepot des Angeklagten in der Weise vor, dass lediglich die ihm nach der Ausführung beider, im Abstand von wenigen Minuten tateinheitlich abgewickelter Geschäfte verbliebenen Aktien dem Verfall unterliegen, wohingegen die zunächst erlangten Kaufpreise nicht vom Verfall erfasst werden. Hinsichtlich der nach dem Rückkaufsgeschäft vom 9. Dezember 2008 im Aktiendepot des früheren Mitangeklagten verbliebenen Aktien führt der Senat die Begrenzung der Verfallsanordnung auf den einfachen Wert des Vermögensgegenstands dergestalt durch, dass allein der vom Angeklagten erlangte Kaufpreis in Höhe von 4.250,00 EUR dem Verfall unterliegt.

Ohne Bedeutung ist dabei, dass der Angeklagte bei den Rückkaufsgeschäften aus seinem Aktiendepot bereits vor den Taten Inhaber der Aktien war. Denn aufgrund des Verkaufsgeschäfts war er es für kurze Zeit nicht mehr und wurde es erst dann wieder. Dies genügt für die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Es handelt sich um eine der Einziehung von sog. Beziehungsgegenständen nach §§ 74ff. StGB ähnliche Fallgestaltung, deren Rechtsgrundlage aber § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist. Denn ein Fall des Vorrangs des Rechts der Einziehung (vgl. hierzu Schmidt in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 73, Rn. 27) ist hier nicht gegeben, weil das WpHG keine Vorschriften über die Einziehung von Beziehungsgegenständen enthält. Somit ist dem Angeklagten der einfache Wert der Vermögensgegenstände zu entziehen, die er zur Markmanipulation benutzt hat. Das Gleiche gilt für den Einsatz seines Vermögens zur Durchführung des Rückkaufsgeschäfts betreffend das Depot des früheren Mitangeklagten.

Damit unterlagen nach der Beendigung der Taten folgende Gegenstände dem Verfall:

- 20.000 Stück M.-Aktien (Tat 1 a,b)

- 7.918 Stück D.-Aktien (Tat 3 a,b)

- 9.140 Stück W.-Aktien (Tat 3 c-f)

- 4.250,00 EUR Kaufpreis für 5.000 Stück D.-Aktien (Tat 2 a,b)

- 8.250,69 EUR Kaufpreis für 8.169 Stück M.-Aktien (Tat 1c).

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Anordnung des Verfalls dieser Gegenstände als solcher im Sinne von § 73a Satz 1 StGB nicht möglich ist, weil der Angeklagte die ihm verbliebenen Aktien aus den Taten verkauft und die eingenommenen Kaufpreise mit seinem sonstigen Vermögen vermischt hat. Deshalb ist gemäß § 73a Satz 1 StGB der Verfall eines Geldbetrags anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht. Hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Aktien hat das Landgericht im angefochtenen Urteil keinen Gebrauch von der Möglichkeit des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gemacht, die vom Angeklagten für die Aktien erzielten Veräußerungserlöse zum Gegenstand der Verfallsanordnung zu machen. Es hat aber die vom Angeklagten erzielten Veräußerungserlöse als Verkehrswert der Aktien angesehen und sich dabei darauf gestützt, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der im Wertpapierhandel berufstätige Angeklagte die Aktien unter Wert verkauft hat. Diese Feststellung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und damit für den Senat verbindlich.

In rechtlicher Hinsicht zutreffend ist die Anordnung des Verfalls dieses Geldbetrags aber nur, wenn es auf den Verkehrswert der Aktien zum Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs nach § 73a Satz 1 StGB ankommt, weil die Aktien nur zu diesem Zeitpunkt genau diesen Wert hatten. Der Senat schließt sich der in der Literatur vertretenen Auffassung, die dies annimmt (Joecks in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 73a, Rdnr. 16; Wolpers/Horn in SK, StGB, Stand 2013, § 73a, Rdnr. 3; Güntert; Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 68), jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art an. Dafür spricht die Struktur der Vorschriften in 73ff. StGB. Denn bis zum Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe des Verfallsgegenstands ist vom Verfallsschuldner dieser in natura herauszugeben. Einer Bewertung des Gegenstands bedarf es dabei regelmäßig nicht. Es liegt deshalb im Fall der Unmöglichkeit seiner Herausgabe nahe, für die Bewertung auf den Zeitpunkt des Übergangs zum Wertersatzanspruch abzustellen. Gegen die überwiegende Auffassung, die die Bewertung bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vornimmt (Schmidt in Leipziger Kommentar, a.a.O., § 73a, Rn. 13; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73a, Rdnr. 3; Eser in Schönke Schröder, StGB, 28. Aufl., § 73a Rdnr. 11; ähnlich BGH, Urteil vom 27. August 1953, in St 4, 305ff. zum im Jahr 1953 geltenden Einziehungsrecht), spricht, dass Wertsteigerungen des ursprünglichen Verfallsgegenstands, die erst nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs eintreten, schon deswegen nicht zu berücksichtigen sind, weil sie dem Vermögen des Betroffenen selbst nicht mehr zugutegekommen sind (Joecks, a.a.O.). So liegt es im vorliegenden Fall beim bis zur Berufungshauptverhandlung wieder gestiegenen Börsenpreis der Aktien der W. AG.

Der Senat folgt auch nicht der Auffassung der Staatsanwaltschaft Stuttgart, dass auf den - im vorliegenden Fall für alle Aktien höheren - Verkehrswert zum Zeitpunkt der rechtswidrigen Erlangung des Vermögensgegenstands abzustellen sei. Die Staatsanwaltschaft beruft sich dabei auf die Vorschrift des § 73a Satz 2 StGB, wonach das Gericht eine ergänzende Wertersatzverfallsanordnung auch neben der Verfallsanordnung für einen Gegenstand trifft, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt. Sie schließt daraus, dass der Verfallsschuldner das Risiko einer Wertverschlechterung des Verfallsgegenstands zwischen dessen Erlangung und der Veräußerung tragen soll. Diesen Sinngehalt hat die Vorschrift nach der Auffassung des Senats aber nicht. Die Vorschrift geht auf den Entwurf der Bundesregierung für ein Strafgesetzbuch aus dem Jahr 1962 (BTDrs. IV/650, S. 1, 30) zurück, die vom Sonderausschuss des Bundestags für eine Strafrechtsreform im Wesentlichen in leicht erweiterter Form übernommen wurde (vgl. BTDrs. V/4095, S. 1, 40). In der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung aus dem Jahr 1962 (a.a.O. S. 245) heißt es hierzu, dass die Vorschrift „für einen Ausnahmefall“ die Möglichkeit der Anordnung des Wertersatzverfalls neben dem Verfall eines Ersatzgegenstands (nach § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB in der seit dem 1. Januar 1975 geltenden Fassung) eröffnen soll, „z.B. dann wenn der Täter das aus der Tat Erlangte zu einem Schleuderpreis verkauft oder Bestandteile davon teils verkauft, teils verschenkt hat“. Mit der Vorschrift sollte also ausgeschlossen werden, dass der Täter durch wertmindernde Verfügungen rechtsmissbräuchlich mit Erfolg auf den wirtschaftlichen Gegenwert der Verfallsanordnung Einfluss nimmt. Die Bedeutung, dass der Täter das Risiko der Wertverschlechterung des ursprünglich erlangten Verfallsgegenstands tragen soll, kann der Vorschrift damit aber nicht entnommen werden (ebenso Rönnau/Hohn, wistra 2002, 445, 451). Der Sinn der Verfallsvorschriften ist es vielmehr, dem Täter das zu entziehen, was er aus der Tat erlangt hat. Hat sich der Wert des erlangten Gegenstands ohne Zutun des Täters verschlechtert, so ist ihm nur der ihm verbliebene Wert zu entziehen. Der Senat weicht dabei nicht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. August 1953 (BGHSt 4, 305, a.a.O.) ab, so dass eine Divergenzvorlage nach § 121 Abs. 2 GVG an den Bundesgerichtshof zu unterbleiben hat. Denn die Vorschrift des § 73a Satz 1 StGB, zu der der Senat Stellung nimmt, ist zusammen mit den weiteren Vorschriften über den Verfall in §§ 73 bis 73e StGB erst mit Wirkung ab dem 1. Januar 1975 in Kraft getreten (vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar, a.a.O., vor § 73, Rn. 11). Der Bundesgerichtshof hat sich demgegenüber zu § 401 Abs. 2 AO in der damals gültigen Fassung geäußert.

Somit ergibt sich aufgrund der tatrichterlichen Feststellungen nach dem Verkauf der tatgegenständlichen Aktien folgende Berechnung des gegen den Angeklagten anzuordnenden Wertersatzverfalls:

Wert 20.000 Stück M.-Aktien (Tat 1a,b):

18.800,00 Euro

Kaufpreis 8.169 Stück M.-Aktien (Tat 1c):

8.250,69 Euro

Kaufpreis 5.000 Stück D.-Aktien (Tat 2 a,b):

4.250,00 Euro

Wert 7.918 Stück D.-Aktien (Tat 3 a,b):

4.037,98 Euro

Wert 9.140 Stück W.-Aktien (Tat 3 c-f):

12.152.00 Euro

Summe:

47.490,67 Euro

Dabei hat der Senat den Verkehrswert der 7.918 R.-Aktien von 4.037,98 Euro aus der vom Landgericht getroffenen Feststellung entnommen, dass der Angeklagte durch den Verkauf von 12.918 R.-Aktien - nämlich einschließlich der 5.000 Stück R.-Aktien aus dem Depot des früheren Mitangeklagten (Tat 2 a,b) - 6.587,86 Euro erzielt hat.

Eine (weitere) Herabsetzung dieses Verfallsbetrags nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB hat das Landgericht im angefochtenen Urteil ohne Rechtsfehler nicht vorgenommen, weil das Vermögen des Betroffenen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung den Verfallsbetrag um einiges überschreitet.

Der Senat kann ausschließen, dass eine weitere Herabsetzung des Verfallsbetrags nach der Generalklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht kommt. Hierfür gibt es aufgrund der getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Der vom Angeklagten und der Verteidigung angeführte Umstand, dass die Geschäfte für den Angeklagten wirtschaftlich neutral waren und keinen Gewinn erbrachten, rechtfertigt dies nicht. Nach den getroffenen Feststellungen kann eine wirtschaftliche Existenzgefährdung des Angeklagten als Folge der Verfallsanordnung ausgeschlossen werden.

Der Senat setzt den Verfallsbetrag in Höhe von 47.490,67 Euro entsprechend § 354 Abs. 1, 3. Alt. StPO selbst fest, weil nach der gegebenen Rechtslage auf diesen bestimmten Betrag zu erkennen ist (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 354, Rn. 9a m.w.N.). Im Fall eines absolut bestimmten Verfallsbetrags läge ebenso wie bei einer absolut bestimmten Strafe eine sinnlose Förmelei darin, die Sache zur Festsetzung dieses Betrags an das Landgericht zurückzuverweisen.

B) Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zulässige Revision gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. Mai 2013 auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz beschränkt. Der Angriff der Staatsanwaltschaft gegen die vom Landgericht gewährte Zahlungserleichterung für die Geldstrafe ist deshalb unzulässig.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt aus den dargelegten Gründen erfolglos. Einer Aufhebung des angefochtenen Urteils auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht, da - unabhängig davon, dass dieses Rechtsmittel auch zugunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO) - das Urteil bereits auf die Revision des Angeklagten aufzuheben ist.

3. Auch der Angriff der Staatsanwaltschaft gegen die Zahlungsfrist von sechs Monaten, die das Landgericht dem Angeklagten für den Verfallsbetrag eingeräumt hat, greift nicht durch. Vielmehr trägt die Feststellung des Landgerichts, dass das Gesamtvermögen des Angeklagten im Wesentlichen in Aktien angelegt ist, die Bewertung, dass ihm nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die sofortige Bezahlung des Verfallsbetrags gemäß § 42 StGB nicht zuzumuten ist.

Die Kostenentscheidung beruht für beide Rechtsmittel auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Der nicht erhebliche Teilerfolg des Angeklagten hinsichtlich der Höhe des Verfallsbetrags lässt es nicht unbillig erscheinen, ihn mit den vollen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

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published on 27/11/2013 00:00

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 5/13 vom 27. November 2013 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja __________________________________ WpHG aF § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG §

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Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

Strafprozeßordnung - StPO | § 318 Berufungsbeschränkung

Die Berufung kann auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden. Ist dies nicht geschehen oder eine Rechtfertigung überhaupt nicht erfolgt, so gilt der ganze Inhalt des Urteils als angefochten.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73 Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.: durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.: auf Grund eines erlangten Rechts.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung

1.

dem Inhaber entweder

a): bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b): ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien

verleihen, oder

2.

Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.: übertragbare Wertpapiere,
2.: Optionen,
3.: Terminkontrakte,
4.: Swaps,
5.: Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.: Differenzgeschäfte.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73 Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.: durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.: auf Grund eines erlangten Rechts.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73a Erweiterte Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.

(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73 Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.: durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.: auf Grund eines erlangten Rechts.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73a Erweiterte Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

Strafgesetzbuch - StGB | § 73 Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.: durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.: auf Grund eines erlangten Rechts.

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 121

(1) Die Oberlandesgerichte sind in Strafsachen ferner zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel:

1.

der Revision gegen

a): die mit der Berufung nicht anfechtbaren Urteile des Strafrichters;
b): die Berufungsurteile der kleinen und großen Strafkammern;
c): die Urteile des Landgerichts im ersten Rechtszug, wenn die Revision ausschließlich auf die Verletzung einer in den Landesgesetzen enthaltenen Rechtsnorm gestützt wird;

2.

der Beschwerde gegen strafrichterliche Entscheidungen, soweit nicht die Zuständigkeit der Strafkammern oder des Bundesgerichtshofes begründet ist;

3.

der Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern nach den § 50 Abs. 5, §§ 116, 138 Abs. 3 des Strafvollzugsgesetzes und der Jugendkammern nach § 92 Abs. 2 des Jugendgerichtsgesetzes;

4.

des Einwands gegen die Besetzung einer Strafkammer im Fall des § 222b Absatz 3 Satz 1 der Strafprozessordnung.

(2) Will ein Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung

1.: nach Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder Buchstabe b von einer nach dem 1. April 1950 ergangenen Entscheidung,
2.: nach Absatz 1 Nummer 3 von einer nach dem 1. Januar 1977 ergangenen Entscheidung,
3.: nach Absatz 1 Nummer 2 über die Erledigung einer Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung oder in einem psychiatrischen Krankenhaus oder über die Zulässigkeit ihrer weiteren Vollstreckung von einer nach dem 1. Januar 2010 ergangenen Entscheidung oder
4.: nach Absatz 1 Nummer 4 von einer Entscheidung

eines anderen Oberlandesgerichtes oder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes abweichen, so hat es die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen.

(3) Ein Land, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind, kann durch Rechtsverordnung der Landesregierung die Entscheidungen nach Absatz 1 Nr. 3 einem Oberlandesgericht für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht zuweisen, sofern die Zuweisung für eine sachdienliche Förderung oder schnellere Erledigung der Verfahren zweckmäßig ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

Strafgesetzbuch - StGB | § 73a Erweiterte Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern

Abgabenordnung - AO 1977 | § 401 Antrag auf Anordnung von Nebenfolgen im selbständigen Verfahren

Die Finanzbehörde kann den Antrag stellen, die Einziehung selbständig anzuordnen oder eine Geldbuße gegen eine juristische Person oder eine Personenvereinigung selbständig festzusetzen (§§ 435, 444 Abs. 3 der Strafprozessordnung).

Strafgesetzbuch - StGB | § 73c Einziehung des Wertes von Taterträgen

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

Strafprozeßordnung - StPO | § 301 Wirkung eines Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft

Jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel hat die Wirkung, daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abgeändert oder aufgehoben werden kann.

Strafgesetzbuch - StGB | § 42 Zahlungserleichterungen

Ist dem Verurteilten nach seinen persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zuzumuten, die Geldstrafe sofort zu zahlen, so bewilligt ihm das Gericht eine Zahlungsfrist oder gestattet ihm, die Strafe in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen. Das Gericht kann dabei anordnen, daß die Vergünstigung, die Geldstrafe in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen, entfällt, wenn der Verurteilte einen Teilbetrag nicht rechtzeitig zahlt. Das Gericht soll Zahlungserleichterungen auch gewähren, wenn ohne die Bewilligung die Wiedergutmachung des durch die Straftat verursachten Schadens durch den Verurteilten erheblich gefährdet wäre; dabei kann dem Verurteilten der Nachweis der Wiedergutmachung auferlegt werden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 473 Kosten bei zurückgenommenem oder erfolglosem Rechtsmittel; Kosten der Wiedereinsetzung

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.: auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.: auf ein Nachverfahren (§ 433)

verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.