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Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 07. Apr. 2017 - 10 W 17/17

published on 07/04/2017 00:00

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Sachverständigen gegen die Entziehung des Gutachtenauftrags im Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 17.02.2017, Az. 14 O 482/14, wird verworfen. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

2. Der Sachverständige trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Der Sachverständige, der gemäß Beweisbeschluss vom 26. Oktober 2015 ein schriftliches Sachverständigengutachten erstatten sollte, wendet sich mit seiner am 27. Februar 2017 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss vom 17. Februar 2017, durch welchen ihm der Auftrag zur Erstellung des Gutachtens entzogen wurde und ihm die durch seine Weigerung der Gutachtenerstattung verursachten Kosten auferlegt wurden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Beschluss des Landgerichts vom 17. Februar 2017 verwiesen.

Zusammen mit seiner sofortigen Beschwerde legte der Sachverständige, der sich gegen die Feststellung wendet, er weigere sich, den Gutachtenauftrag zu erfüllen, ein auf den 31. Januar 2017 datiertes schriftliches Sachverständigengutachten in dreifacher Ausfertigung vor, das allerdings vom Landgericht nicht an die Parteien übersandt worden ist.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 22. März 2017 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die sofortige Beschwerde des Sachverständigen ist nicht zulässig, soweit sie sich gegen die Entziehung des Gutachtenauftrags richtet (Ziff. 1 des Beschlusses vom 17. Februar 2017).

Die Befugnis des Landgerichts, dem Sachverständigen den Auftrag zur Erstellung des Gutachtens zu entziehen, ergibt sich aus §§ 404 Abs. 1 S. 4, 360 ZPO. Die Auswahl des Sachverständigen erfolgt durch das Prozessgericht, § 404 Abs. 1 S. 1 ZPO. Es kann anstelle des zuerst ernannten Sachverständigen einen anderen Sachverständigen ernennen. Als verfahrensleitende Anordnung kann weder der Beweisbeschluss noch dessen nachträgliche Änderung isoliert angefochten werden. Die Anfechtung eines Beweisbeschlusses ist gemäß dem in § 355 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken ausgeschlossen. Für nachträgliche Anordnungen des Prozessgerichts, die eine Änderung oder Ergänzung des Beweisbeschlusses zum Gegenstand haben, gilt nichts anderes, weil der Ausschluss einer selbstständigen Anfechtung der Beweisanordnung grundsätzlich keine Verkürzung der Rechte der Parteien zur Folge hat (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - I ZB 118/07, NJW-RR 2009, 995, juris Rn. 9). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine Partei dann nicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Endentscheidung verwiesen werden, wenn bereits die Zwischenentscheidung für sie einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge hätte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben ließe (BGH a.a.O.). Auch wenn ein Sachverständiger grundsätzlich nicht befugt ist, ein Rechtsmittel gegen die Endentscheidung einzulegen, ergibt sich daraus indes kein Beschwerderecht gegen seine Entbindung als Sachverständiger.

Von der nicht anfechtbaren Entziehung des Auftrags zu unterscheiden ist die Auferlegung der durch die Weigerung der Gutachtenerstattung verursachten Kosten (Ziff. 2 des Beschlusses vom 17. Februar 2017). Insoweit ist die sofortige Beschwerde entsprechend § 409 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO statthaft und wurde form- und fristgerecht gemäß § 569 Abs. 1 und 2 ZPO eingelegt.

Die sofortige Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Sachverständige erklärt insoweit in dem Beschwerdeschriftsatz vom 24. Februar 2017, dass er der Feststellung widerspreche, er würde sich weigern, den Gutachtenauftrag zu erfüllen.

Es ist in der Literatur umstritten, ob im Verstreichenlassen der ersten und zweiten Nachfrist ohne weiteres eine Gutachtenverweigerung erblickt werden kann (so Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 411 Rn. 7; Zimmermann in MünchKomm-ZPO, 5. Aufl., § 411 Rn. 8; aA Scheuch in BeckOK-ZPO, Stand: 1.3.2017, § 411 Rn. 9). Einigkeit besteht aber dahingehend, dass ein Gericht jedenfalls dann berechtigt ist, dem Sachverständigen den Gutachtenauftrag unter Verlust der Vergütung zu entziehen und einen anderen Sachverständigen zu beauftragen, wenn nicht nur die (erste) Nachfrist zur Gutachtenerstattung erfolglos abgelaufen ist, sondern auch die (weitere) Nachfrist und dem Sachverständigen die Entziehung des Gutachtenauftrags bei der letzten Fristsetzung angekündigt worden ist.

Dies war vorliegend der Fall. Der Sachverständige hatte entgegen seiner Ankündigung vom 5. Januar 2016, die Fertigstellung des Gutachtens sei bis Ende April 2016 beabsichtigt, bis Ende April weder das Gutachten vorgelegt noch dem Landgericht mitgeteilt, weshalb sich die Vorlage verzögere oder bis wann nunmehr mit der Vorlage zu rechnen sei. Auf Anfrage des Landgerichts vom 12. Mai 2016 teilte er telefonisch am 3. Juni 2016 der Geschäftsstelle des Landgerichts mit, das Gutachten werde bis zum 10. Juni 2016 fertiggestellt und am darauffolgenden Montag (24. KW) übersendet. Gleichwohl ging das Gutachten nicht wie angekündigt beim Landgericht ein, weshalb mit Verfügung vom 21. Juni 2016 eine Frist zur Vorlage bis zum 12. Juli 2016 gesetzt wurde. Auch diese Frist verstrich ergebnislos, ebenso die am 19. Juli 2016 unter (erstmaliger) Androhung der Verhängung von Ordnungsgeld gesetzte Frist bis zum 9. August 2016. Eine zusammen mit der Festsetzung von Ordnungsgeld am 11. August 2016 gesetzte weitere Nachfrist bis zum 12. September 2016 unter Androhung der Verhängung eines weiteren Ordnungsgeldes verstrich ebenfalls, ohne dass der Sachverständige das Gutachten vorgelegt oder dem Landgericht mitgeteilt hätte, was der Gutachtenvorlage entgegensteht. Am 26. September 2016 verhängte das Landgericht ein weiteres Ordnungsgeld und setzte unter nochmaliger Androhung von Ordnungsgeld eine erneute Nachfrist bis zum 31. Oktober 2016. Mit am 26. September 2016 eingegangenen Schreiben vom 23. September 2016 teilte der Sachverständige mit, er beabsichtige verbindlich, das Gutachten bis zum 21. Oktober 2016 fertigzustellen. Gleichwohl legte er bis zu diesem Termin das Gutachten nicht vor. Das Landgericht verhängte deshalb am 14. November 2016 erneut Ordnungsgeld und setzte nochmals unter Androhung der Verhängung eines weiteren Ordnungsgeldes eine Nachfrist bis zum 30. Dezember 2016. Diese Nachfrist verstrich abermals. Am 9. Januar 2017 setzte das Landgericht dem Sachverständigen „letztmals“ eine Frist zur Einreichung des Gutachtens bis zum 8. Februar 2017 und drohte die entschädigungslose Entziehung des Gutachtenauftrags an. Doch auch bis zum 8. Februar 2017 legte der Sachverständige das Gutachten nicht vor.

Nachdem der Sachverständige das Gutachten trotz diverser Fristsetzungen seitens des Landgerichts nicht vorlegte, sondern auf die meisten Fristsetzungen überhaupt nicht reagierte und auch sämtliche von ihm selber mitgeteilten Termine zur Vorlage des Gutachtens verstreichen ließ, war das Landgericht nicht zuletzt im wohlverstandenen Interesse der Parteien am Fortgang des Rechtsstreits berechtigt, dem Sachverständigen den Gutachtenauftrag zu entziehen, um einen anderen Sachverständigen mit der Gutachtenerstattung zu beauftragen, und ihm die durch sein Untätigbleiben verursachten Kosten in entsprechender Anwendung des § 409 Abs. 1 S. 1 ZPO aufzuerlegen.

Das Rechtsmittel des Sachverständigen richtet sich nicht gegen den Verlust des Vergütungsanspruchs (vgl. insoweit § 8a Abs. 2 Nr. 4 JVEG). Der Sachverständige hat mit Schreiben vom 27. März 2017 ausdrücklich erklärt, er habe das Gutachten übersandt, ohne einen Vergütungsantrag zu stellen, und werde dies auch nicht nachholen wollen.

Die sofortige Beschwerde richtet sich auch nicht gegen die Verhängung von Ordnungsgeld in den Beschlüssen des Landgerichts vom 11. August 2016, 26. September 2016 und 14. November 2016.

Es bedarf daher keiner näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob am 14. November 2016 nach der erstmaligen Festsetzung von Ordnungsgeld am 11. August 2016 gemäß § 411 Abs. 2 S. 1 ZPO und der nochmaligen Festsetzung von Ordnungsgeld am 26. September 2016 gemäß § 411 Abs. 2 S. 3 ZPO ein drittes Mal ein Ordnungsgeld festgesetzt werden durfte.

Im Übrigen wäre die Frist zur Einlegung der gemäß §§ 411 Abs. 2 S. 4, 409 Abs. 2, 380 Abs. 3 ZPO statthaften sofortigen Beschwerde gegen den dem Sachverständigen am 18. November 2016 zugestellten Ordnungsgeldbeschluss vom 14. November 2016 bereits abgelaufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf Nr. 1812 KV/GKG und § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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published on 18/12/2008 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 118/07 vom 18. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Hohlfasermembranspinnanlage ZPO § 404a Abs. 4 Anordnungen des Prozessgerichts nach § 404a Abs. 4 ZPO sind als Be

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 404 Sachverständigenauswahl

(1) Die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl erfolgt durch das Prozessgericht. Es kann sich auf die Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschränken. An Stelle der zuerst ernannten Sachverständigen kann es andere ernennen.

(2) Vor der Ernennung können die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden.

(3) Sind für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt, so sollen andere Personen nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern.

(4) Das Gericht kann die Parteien auffordern, Personen zu bezeichnen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden.

(5) Einigen sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige, so hat das Gericht dieser Einigung Folge zu geben; das Gericht kann jedoch die Wahl der Parteien auf eine bestimmte Anzahl beschränken.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 355 Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme

(1) Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Prozessgericht. Sie ist nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen einem Mitglied des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht zu übertragen.

(2) Eine Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine oder die andere Art der Beweisaufnahme angeordnet wird, findet nicht statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 409 Folgen des Ausbleibens oder der Gutachtenverweigerung

(1) Wenn ein Sachverständiger nicht erscheint oder sich weigert, ein Gutachten zu erstatten, obgleich er dazu verpflichtet ist, oder wenn er Akten oder sonstige Unterlagen zurückbehält, werden ihm die dadurch verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt. Im Falle wiederholten Ungehorsams kann das Ordnungsgeld noch einmal festgesetzt werden.

(2) Gegen den Beschluss findet sofortige Beschwerde statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 569 Frist und Form

(1) Die sofortige Beschwerde ist, soweit keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Liegen die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder der Restitutionsklage vor, so kann die Beschwerde auch nach Ablauf der Notfrist innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfristen erhoben werden.

(2) Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde.

(3) Die Beschwerde kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn

1.: der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war,
2.: die Beschwerde die Prozesskostenhilfe betrifft oder
3.: sie von einem Zeugen, Sachverständigen oder Dritten im Sinne der §§ 142, 144 erhoben wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 409 Folgen des Ausbleibens oder der Gutachtenverweigerung

(2) Gegen den Beschluss findet sofortige Beschwerde statt.

Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz - JVEG | § 8a Wegfall oder Beschränkung des Vergütungsanspruchs

(1) Der Anspruch auf Vergütung entfällt, wenn der Berechtigte es unterlässt, der heranziehenden Stelle unverzüglich solche Umstände anzuzeigen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen, es sei denn, er hat die Unterlassung nicht zu vertreten.

(2) Der Berechtigte erhält eine Vergütung nur insoweit, als seine Leistung bestimmungsgemäß verwertbar ist, wenn er

1.: gegen die Verpflichtung aus § 407a Absatz 1 bis 4 Satz 1 der Zivilprozessordnung verstoßen hat, es sei denn, er hat den Verstoß nicht zu vertreten;
2.: eine mangelhafte Leistung erbracht hat und er die Mängel nicht in einer von der heranziehenden Stelle gesetzten angemessenen Frist beseitigt; die Einräumung einer Frist zur Mängelbeseitigung ist entbehrlich, wenn die Leistung grundlegende Mängel aufweist oder wenn offensichtlich ist, dass eine Mängelbeseitigung nicht erfolgen kann;
3.: im Rahmen der Leistungserbringung grob fahrlässig oder vorsätzlich Gründe geschaffen hat, die einen Beteiligten zur Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit berechtigen; oder
4.: trotz Festsetzung eines weiteren Ordnungsgeldes seine Leistung nicht vollständig erbracht hat.

Soweit das Gericht die Leistung berücksichtigt, gilt sie als verwertbar. Für die Mängelbeseitigung nach Satz 1 Nummer 2 wird eine Vergütung nicht gewährt.

(3) Steht die geltend gemachte Vergütung erheblich außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstands und hat der Berechtigte nicht rechtzeitig nach § 407a Absatz 4 Satz 2 der Zivilprozessordnung auf diesen Umstand hingewiesen, bestimmt das Gericht nach Anhörung der Beteiligten nach billigem Ermessen eine Vergütung, die in einem angemessenen Verhältnis zum Wert des Streitgegenstands steht.

(4) Übersteigt die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss erheblich und hat der Berechtigte nicht rechtzeitig nach § 407a Absatz 4 Satz 2 der Zivilprozessordnung auf diesen Umstand hingewiesen, erhält er die Vergütung nur in Höhe des Auslagenvorschusses.

(5) Die Absätze 3 und 4 sind nicht anzuwenden, wenn der Berechtigte die Verletzung der ihm obliegenden Hinweispflicht nicht zu vertreten hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 411 Schriftliches Gutachten

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)