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Das Amtsgericht verurteilte die Angeklagte wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen zu einer - aus drei Einzelstrafen von jeweils zwei Monaten gebildeten - Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten ohne Bewährung. Ihre auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung hat das Landgericht verworfen. Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
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Das Landgericht ist zutreffend von einer wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung ausgegangen. Der Schuldspruch des amtsgerichtlichen Urteils ist damit rechtskräftig und die zugehörigen Feststellungen sind bindend. Das Landgericht hatte danach seinen Strafzumessungserwägungen folgenden Sachverhalt zugrunde zu legen:
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Die drogenabhängige Angeklagte benutzte in drei Fällen öffentliche Verkehrsmittel der, obwohl sie jeweils bei Fahrtantritt wusste, nicht im Besitz eines gültigen Fahrausweises zu sein. Sie wurde am 30.11.2004, am 2.12.2004 und am 25.01.2005 ohne gültigen Fahrschein angetroffen. In allen Fällen handelte sie in der Absicht, das Beförderungsentgelt in Höhe von jeweils 1, 65 Euro nicht zu entrichten.
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Die Strafkammer hat für jede der drei Taten eine Freiheitsstrafe von 2 Monaten verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten gebildet.
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Bei der Bemessung der Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe hat sie als strafmildernde Faktoren das Geständnis, schwierige finanzielle Verhältnisse, die mit einer - die Erheblichkeitsschwelle des § 21 StGB nicht erreichenden - Beschränkung der Steuerungsfähigkeit verbundene Drogenabhängigkeit sowie positive Ansätze in der Lebensführung der Angeklagten angeführt und diesen Umständen straferschwerend gegenüber gestellt, dass die Angeklagte bisher 19 mal verurteilt werden musste und in zahlreichen Fällen bewährungsbrüchig war. In den Urteilsgründen führt das Landgericht - nach der Begründung für die Festsetzung der Gesamtstrafe und die Versagung der Bewährung - aus, es sei berücksichtigt worden, dass es sich um „nicht gravierende“ Taten gehandelt habe; die Verhältnismäßigkeit sei jedoch angesichts der in den beiden letzten Verurteilungen wegen weitgehend einschlägiger Straftaten verhängten Freiheitsstrafen und des Bewährungsversagens der Angeklagten gewahrt.
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Der Rechtsfolgenausspruch hält der durch die Sachrüge veranlassten Überprüfung nicht stand. Die Bemessung der Einzelstrafen begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, sodass auch der Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand haben konnte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Tatrichters, auf der Grundlage des Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die für die Strafzumessung wesentlichen Umstände zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht hat jedoch unter anderem dann einzugreifen, wenn sich die Strafe von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein und nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumten Spielraums liegt (st. Rspr., z. B. BGHSt 17, 35, 36 f; 29, 319, 320 m. w. N.). So liegt es hier.
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1. Das Landgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB gegeben sind und die Taten mit einer Freiheitsstrafe geahndet werden müssen.
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a) Das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot schließt die Verhängung von Freiheitsstrafe bei geringfügigen Straftaten oder Bagatelldelikten nicht generell aus. Erfordern diese Delikte gemäß § 47 Abs. 1 StGB den Ausspruch einer Freiheitsstrafe, so können die Anforderungen an einen gerechten Schuldausgleich und die Beachtung des Übermaßverbots jedoch gebieten, auf die Mindeststrafe zu erkennen.
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Die - strengen Anforderungen unterliegende - Anwendung des § 47 StGB ist bei der Ahndung von Bagatellstraftaten nicht ausgeschlossen. Es verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Prinzip schuldangemessenen Strafens, dass das Gesetz - wie etwa in § 265 a Abs. 1 StGB oder § 242 Abs. 1 StGB - die Begehung von Straftaten, die sich auf eine geringwertige Sache oder Leistung (vgl. §§ 265 a Abs. 3, 248 a Abs. 3 StGB) beziehen, wahlweise mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht (vgl. BVerfG NJW 1979, 1039, 1040). Aus dem Gebot schuldangemessenen Strafens ergibt sich auch nicht, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht kommt (BVerfG Beschl. v. 9.6.1994 - 2 BvR 710/94). Da das Gesetz innerhalb der Fallgruppe der Geringwertigkeit keine weiteren Abstufungen oder Differenzierungen vorsieht - sie wären der jeweils gebotenen Einzelfallbetrachtung auch abträglich - können auch geringfügige, nur sehr niedrige Schäden verursachende oder aus sonstigen Gründen Bagatellcharakter aufweisende Straftaten die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe nach sich ziehen (vgl. zum Diebstahl geringwertiger Sachen etwa OLG Braunschweig, NStZ-RR 2002, 75, 76; OLG Celle NStZ-RR 2004, 142 und - nicht entscheidungstragend - OLG Hamburg NStZ-RR 2004, 72, 73; unentschieden OLG Hamm StraFo 2003, 99, 100). Des weiteren darf von der Verhängung einer Freiheitsstrafe unter 6 Monaten nicht lediglich deshalb abgesehen werden, weil auch sie in Anbetracht des Vorlebens eines Täters die erforderliche Einwirkung auf ihn nicht erwarten lässt (BayObLG NStZ 1989, 75, 76).
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Der Forderung, in Bagatellfällen habe die Verhängung von Freiheitsstrafen auszuscheiden, nachzukommen, ließe nicht nur die im Gesetz vorgegebenen Strafrahmen, sondern auch die in § 47 Abs. 1 StGB getroffene Regelung außer acht, käme einem Zurückweichen der Rechtsordnung vor unbelehrbaren und unbeeinflussbaren Tätern gleich und müsste als Preisgabe der Unverbrüchlichkeit des Rechts aufgefasst werden. Zudem liefe die Auffassung, Freiheitsstrafen seien bei Bagatellstraftaten ausgeschlossen, auf ein schematisches, die Umstände des jeweiligen Einzelfalles außer acht lassendes Vorgehen bei der Strafbemessung hinaus, das dem Wesen der Strafzumessung grundsätzlich fremd ist (BGH Beschl. v. 3. 12. 2002 - 3 StR 406/02; v. 22.12. 2005 - 3 StR 437/05). Sie widerspräche den in § 46 StGB normierten Grundsätzen und führte zu einer nicht gerechtfertigten, vom Gesetzgeber nicht gewollten weitgehenden Gleichbehandlung der Ersttäter oder geringfügig vorbelasteter Angeklagter mit vielfach vorbestraften oder gar bewährungsbrüchigen Straftätern. Der Vorwurf einer erhöhten, aus der Missachtung der Warnfunktion früherer Verurteilungen herzuleitenden Schuld rechtfertigt es regelmäßig, den insbesondere durch die Verbüßung von Freiheitsstrafen vorgewarnten Rückfalltäter erheblich schärfer zu bestrafen als denjenigen, der das gleiche Delikt unter sonst gleichen Umständen begangen hat (vgl. BVerfG NJW 1979, 1037, 1039).
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Aus diesen Gründen könnte sich der Senat vereinzelten - zu anderen Tatbeständen und anders gelagerten Sachverhalten - ergangenen Entscheidungen, die dahin verstanden werden könnten, das Übermaßverbot stehe in als besonders geringfügig einzustufenden Fällen der Verhängung einer Freiheitsstrafe ausnahmslos entgegen, sodass nur eine niedrige Geldstrafe in Betracht komme (OLG Stuttgart NJW 2002, 3188, 3189: Diebstahl einer Milchschnitte im Wert von 0,26 EUR während der Haftzeit durch einen vielfach Vorbestraften, dessen Persönlichkeit - bei möglicherweise erheblich verminderter Schuldfähigkeit - Besonderheiten aufwies; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825, 1826: Besitz von 4, 8 g Weichdrogen schlechter Qualität eines mehrfach und einschlägig vorbestraften bewährungsbrüchigen und in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich verminderten Dauerkonsumenten), nicht anschließen.
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b) Die Begründung, mit der das Landgericht die von § 47 Abs. 1 StGB vorausgesetzten besonderen Umstände in der Persönlichkeit der Angeklagten bejaht hat, die die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf sie unerlässlich machen, weist keinen Rechtsfehler auf. Zu Recht hat es im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung auf die zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen sowie das wiederholte Bewährungsversagen der Angeklagten abgehoben.
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2. Die Einzelstrafen von jeweils zwei Monaten Freiheitsstrafe sind indes nicht mehr schuldangemessen. Sie werden den Anforderungen an einen gerechten Schuldausgleich nicht mehr gerecht, weil sie zur Tat außer Verhältnis stehen und den Rahmen des Schuldangemessenen überschreiten. Damit ist auch das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot verletzt.
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a) Ausgangspunkt und Grundlage der Strafzumessung ist die in der Tat zum Ausdruck gekommene Schuld (§ 46 Abs. 1 S. 1 StGB).
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Maßgebend für die Bemessung einer schuldangemessenen Strafe sind in erster Linie die Schwere der Tat und ihre Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung sowie der Grad der persönlichen Schuld des Täters (BGHSt 20, 265, 266; 24, 132, 133). Beide Elemente sind miteinander verknüpft. Einerseits darf das Unrecht einer Tat nur in dem Umfang für die Strafzumessung Bedeutung erlangen, in dem es aus schuldhaftem Verhalten des Täters erwachsen ist, und andererseits kann die strafrechtlich relevante Schuld allein in einem bestimmten tatbestandsmäßigen Geschehen und seinen Auswirkungen erfasst werden (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung 2). Das Schuldmaß kann nur in enger Relation zum Gewicht des Tatunrechts angemessen bewertet werden. Die Tatschuldquantifizierung hat sich mithin vornehmlich am Unrechtsgehalt der Tat, der maßgeblich durch ihren Handlungs- und Erfolgsunwert bestimmt wird, zu orientieren (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 310 ff). Das Tatgericht hat die Handlungs- und Erfolgskomponente einer Gesamtwürdigung zu unterziehen; die gefundene Strafe muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen und darf nicht schlechthin unangemessen sein. Hierin liegt eine absolute Grenze, die auch aus spezial- oder generalpräventiven Gründen nicht überschritten werden darf; die verhängte Strafe darf auch zur Erreichung der gesetzlich anerkannten Strafzwecke die Schuld des Täters nicht übersteigen (Franke in MünchKomm StGB § 46 Rdn. 7, 11).
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b) Ausgehend von diesen Maßstäben gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass das Landgericht die der Schuldbewertung durch den Umfang des Tatunrechts gesetzten Grenzen aus dem Blick verloren und demgegenüber den Gesichtspunkt des Handlungsunwerts - hier die täterbezogenen Umstände der Vorstrafen und des Bewährungsversagens - überbewertet hat. Die Taten sind der Bagatellkriminalität zuzuordnen und dort im untersten Bereich anzusiedeln. Die Verhängung einer zweimonatigen Freiheitsstrafe zur Sühne für Tatschuld und Tatunrecht ist bei einer Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 EUR - ohne Rücksicht auf die strafrechtliche Vergangenheit eines Angeklagten - unverhältnismäßig und nicht mehr vertretbar. Die Sachverhaltsfeststellungen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu einer aktiven Ausschaltung oder Umgehung von Sicherungsvorkehrungen gekommen ist. Das Vorgehen der Angeklagten und der Betrag des nicht entrichteten Fahrpreises liegen im unteren Bereich denkbarer Tathandlungen. Zwar stehen zahlreiche Vorstrafen und das Bewährungsversagen der Angeklagten im Raum. Diese Umstände vermögen dem nur geringen objektiven Gewicht der Tat jedoch keinen entscheidend höheren Stellenwert zu geben. Ferner begründen die Urteilsgründe die Besorgnis, dass das Landgericht übersehen hat, dass Krankheiten oder die psychische Disposition bestimmende persönliche Umstände, etwa Drogenabhängigkeit oder Persönlichkeitsstörungen, auch wenn sie nicht den Schweregrad des § 21 StGB erreichen, die Vorwerfbarkeit der Missachtung der Warnwirkung von Vorverurteilungen oder Strafaussetzungen vermindern können (OLG Karlsruhe NStZ-RR 1997, 248).
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Der Senat braucht damit nicht mehr zu entscheiden, ob der Strafausspruch auch deshalb durchgreifenden Bedenken begegnet, weil das Landgericht weder bei der Festsetzung der Einzelstrafen noch bei der Bemessung der Gesamtstrafe auf die geringe Schadenshöhe abstellt. Er neigt jedoch dazu, in Fallkonstellationen der vorliegenden Art das Schadensausmaß als bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 S. 1 StPO anzusehen.
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Ebenso wenig kommt es darauf an, dass das Landgericht den drohenden Widerruf einer ausgesetzten Freiheitsstrafe in anderer Sache, der zu den Wirkungen im Sinne des § 46 Abs. 1 S. 2 StGB gehört (OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825, 1826; OLG Hamm, NStZ-RR 1998, 374), unerörtert lässt und die Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit besorgen lassen, dass dieser Grundsatz nicht bereits, wie es erforderlich gewesen wäre, bei der Bemessung der Einzelstrafen in den Blick genommen wurde.
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c) Der Senat ist befugt, die Einzelstrafen für die drei Fälle mit jeweils einem Monat Freiheitsstrafe selbst festzusetzen, da jeweils allein auf diese und damit auf eine absolut bestimmte Strafe im Sinne des § 354 Abs. 1 StPO erkannt werden kann (BGH NStE Nr. 1 zu § 354 StPO; OLG Düsseldorf NStE Nr. 4 zu § 354 StPO und VRS 82, 455). Zum einen ist die Art der Strafe durch die vom Landgericht rechtsfehlerfrei bejahten Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB vorbestimmt, zum anderen scheidet wegen des zu beachtenden Übermaßverbots eine tatrichterliche Ermessensausübung auch hinsichtlich der Strafhöhe aus, sodass nur die Verhängung der Mindeststrafe in Frage kommt.
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d) Um das Verfahren abzuschließen und weitere Verzögerungen zu vermeiden, hätte der Senat selbst auf eine angemessene Gesamtstrafe erkannt (§ 354 Abs. 1 a S. 2 i.V.m. Abs. 1 b S. 3 StPO), sah sich hieran jedoch mangels eines entsprechenden Antrags der Staatsanwaltschaft gehindert.
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Er kann die Entscheidung über die neu zu bildende Gesamtstrafe gemäß § 354 Abs. 1 b S. 1 StPO dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen. Dabei wird auch die Verfahrensdauer zu berücksichtigen sein (vgl. dazu BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 22).
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