Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 09. März 2017 - 5 U 87/13
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Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Juni 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits inklusive der Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, welche der Streithelfer trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für die Berufung wird auf € 236.422,14festgesetzt.
Gründe
I.
- 1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Aufwendungsersatz für eine vermeintlich ordnungsgemäß ausgeführte Überweisung.
- 2
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
- 3
Die Klägerin begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.
- 4
Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin unter anderem ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten, Michael B., erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.
- 5
Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am Freitag, dem 15. Juli 2011, dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von € 47.498,95 und € 191.576,25 gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu € 238.000,00 auf.
- 6
Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von € 235.000,00 mit dem Verwendungszweck „Michael B.", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.
- 7
Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von € 236.422,14 nebst Zinsen.
- 8
Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.
- 9
Die Beklagte hat vorgetragen, sie beziehungsweise ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter dem Zeugen M... befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und „weggedrückt" habe.
- 10
Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund derer er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.
- 11
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 22. Januar 2014 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat der Bundesgerichtshof auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14) aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, der Senat habe bei Prüfung der hierfür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 13).
- 12
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
- 13
Die Beklagte trägt weiter vor, die PIN sei vom allein über das streitgegenständliche Konto verfügungsbefugten und allein die PIN kennenden Geschäftsführer der Beklagten nirgends notiert und nicht an Dritte weitergegeben worden.
- 14
Die Überweisungen vom Geschäftskonto der Beklagten seien üblicherweise vom mit dem Betriebssystem Windows XP betriebenen PC im Büro des Studios der Beklagten ausgeführt worden. Die von Microsoft zur Verfügung gestellten Sicherheitsupdates seien regelmäßig vom Zeugen M... installiert worden. Gleiches gelte bezüglich des benutzten Browsers „Internet Explorer“. Der PC sei mit der Virensoftware „AVIRA“ gesichert gewesen, welche ebenfalls von dem Zeugen in regelmäßigen Abständen aktualisiert worden sei. Intern habe es die Anweisung gegeben, E-Mails von nicht bekannten Absendern und offensichtliche Spam-Mails nicht zu öffnen. Diese seien üblicherweise sofort gelöscht oder in einen Spam-Ordner verschoben worden. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass aus Versehen eine E-Mail geöffnet worden sei, welche schädliche Software (Trojaner) installiert habe.
- 15
Der PC sei auch von anderen Mitarbeitern der Beklagten nutzbar gewesen. Es seien zwar nach dessen Einrichtung lediglich zwei Internetseiten nutzbar gewesen, davon sei aber eine „Google“ gewesen, so dass indirekt über Verwendung dieser Suchmaschine jede beliebige Seite habe aufgerufen werden können. Es sei daher nicht auszuschließen, dass einer der Mitarbeiter versehentlich eine Seite aufgerufen habe, die schädliche Software (Trojaner) installiert habe.
- 16
Beim Online-Banking sei die Nummer des Geschäftsmobiltelefons hinterlegt gewesen, welches ausschließlich der Geschäftsführer der Beklagten genutzt habe. Die SIM-Karte, welche der bei der Klägerin hinterlegten Rufnummer zugeordnet gewesen sei, sei in einem Telefon „NOKIA 3510i“, einem Tastentelefon ohne Internetverbindung im heute üblichen Umfang, genutzt worden. Allerdings sei auch der Empfang von MMS möglich gewesen, bei dem ein Ausspähen der eingehenden SMS-Nachrichten technisch nicht ausgeschlossen sei.
- 17
Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung (15. Juli 2011, 23:29 Uhr) habe sich der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Mutter in Nordrhein-Westfalen aufgehalten (vom 14. Juli bis 21. Juli 2011). Das Geschäftshandy habe sich zu diesem Zeitpunkt bei dem Zeugen M... befunden, damit der Geschäftsführer der Beklagten in den Tagen bei seiner Mutter entspannen habe können und nicht mit geschäftlichen Belangen konfrontiert werde. Der Geschäftsführer der Beklagten habe auch in dieser Zeit keinen Zugriff auf einen PC gehabt, von dem er die Überweisung hätte veranlassen können.
- 18
Die für die Überweisung erforderliche TAN sei auf das Geschäftshandy geschickt worden. Der Zeuge M... habe die SMS und dabei auch zur Kenntnis genommen, dass die TAN für die Überweisung eines Betrages in Höhe von € 235.000,00 zur Verfügung gestellt worden sei. Er habe die SMS angesichts der hohen Summe und weil der für Bankgeschäfte verantwortliche Geschäftsführer der Beklagten nicht vor Ort gewesen sei, für eine Spam-Nachricht gehalten und ignoriert. Da die PIN nur dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt gewesen, die TAN dagegen auf dem Geschäftshandy beim Zeugen M... eingegangen sei, könne die Überweisung nicht vom Geschäftsführer der Beklagten ausgeführt worden sein. Aufgrund der erheblichen Software-Probleme bei der Klägerin liege im Übrigen die Vermutung nahe, dass bestehende Sicherheitslücken für kriminelle Aktivitäten sachkundiger Dritter genutzt worden seien.
- 19
Die Beklagte habe der Klägerin zudem die Möglichkeit eingeräumt, sowohl Handy als auch den genutzten PC zu untersuchen, um die IP-Adresse abzugleichen sowie die Geräte auf mögliche Trojaner bzw. andere Späh-Software zu überprüfen, was diese nicht wahrgenommen habe.
- 20
Die Beklagte beantragt,
- 21
das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 7. Juni 2013 abzuändern und die Klage abzuweisen,
- 22
hilfsweise
- 23
das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 7. Juni 2013 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kassel zurückzuverweisen.
- 24
Die Klägerin beantragt,
- 25
die Berufung zurückzuweisen.
- 26
Der Streithelfer der Klägerin beantragt,
- 27
die Berufung zurückzuweisen.
- 28
Die Klägerin trägt weiter vor, der Streithelfer habe ihr auf Nachfrage (wie hier im Verfahren) mitgeteilt, den auf sein Konto überwiesenen Betrag auf Grundlage einer ihm vorliegenden schriftlichen Zahlungsanweisung des Geschäftsführers der Beklagten weitergeleitet zu haben (Anlage K 10, Bl. 19 d. A.) und so sei es auch gewesen. Es gebe keine Hinweise auf einen Missbrauchsfall, da die korrekte PIN und die korrekte TAN ohne Fehlversuche oder sonstige Besonderheiten verwendet worden seien. Ein Missbrauch durch Abfangen der Daten oder Umleiten der TAN scheide aus, da der Zeuge M... auch nach dem Vortrag der Beklagten die entsprechende SMS auf dem richtigen Handy erhalten und wahrgenommen habe. Auch sei der Betrag an einen deutschen Rechtsanwalt überwiesen worden und nicht etwa, wie typischerweise in Betrugsfällen, ins Ausland oder an eine mittellose Person, die das Geld sofort abhebt und in bar weitergibt. Die Überweisung sei daher stets nachvollziehbar. Der Zeuge M... sei als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen.
- 29
Weiter trägt die Klägerin zur Funktionsweise und Sicherheit des Online-Bankings im smTAN-Verfahren vor (für die Einzelheiten vgl. Blatt 285 ff. d. A.). Insbesondere erfolge die Hinterlegung der beim ersten Einloggen des Kunden zu ändernden PIN in verschlüsselter Form, so dass sie auch der Klägerin nicht bekannt sei. Die Verschlüsselung sei nach heutigem Kenntnisstand praktisch unüberwindbar. Die PIN sei auch nicht zu errechnen oder durch Ausprobieren aller denkbaren Möglichkeiten zu ermitteln. Dies sei hier auch deshalb ausgeschlossen, weil die PIN bereits beim ersten Mal richtig eingegeben worden sei. Die aufgrund der Erforderlichkeit des Lesens durch den Empfänger notwendigerweise unverschlüsselte TAN sei an die korrekte Mobilfunknummer übermittelt worden.
- 30
Der beschriebene Sicherheitsstandard sei bei Ausführung der streitgegenständlichen Überweisung am 15. Juli 2011 ungeachtet der übrigen seinerzeitigen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin intakt gewesen. Das Online-Banking sei von der Software-Umstellung seinerzeit nicht betroffen und vom übrigen EDV-System getrennt gewesen. Zwar gebe es Schnittstellen für die Weiterleitung der Zahlungsaufträge, die angepasst worden seien. Die hier relevanten Teile bei der Bearbeitung des Zahlungsverkehrs und der Verschlüsselung der PIN sowie der Generierung und Übermittlung der SMS-TAN seien aber nicht verändert worden. Es seien auch keine weiteren Missbrauchsfälle im Zusammenhang mit der Systemumstellung im Jahr 2011 bei der Klägerin gemeldet worden. Die Fehler bei der Softwareumstellung hätten nicht die Verschlüsselungstechnik betroffen, sondern es seien etwa Lastschriften nicht oder - wie hier - falsch ausgeführt worden. Es habe aber jeweils eine Anweisung durch den tatsächlich Berechtigten vorgelegen.
- 31
Auf dem nicht internetfähigen Geschäftshandy der Beklagten der Marke „NOKIA 3510i“ hätten Trojaner, die entweder beim Besuch von Internetseiten oder aber beim Empfang von E-Mails übertragen werden könnten, nicht installiert werden können. Auch MMS hätten nicht empfangen werden können und seien nicht geeignet, um die Einstellung der Handysoftware zu modifizieren mit der Folge, dass ein Ausspähen eingehender SMS-Nachrichten nicht ausgeschlossen werden könne.
- 32
Im Sommer 2015 habe sich ein Informant, der Zeuge F..., der nach eigenen Angaben als Geschäftspartner des Geschäftsführers der Beklagten die Umstände kenne, bei der Klägerin gemeldet. Bei einem Gespräch am 15. Juli 2015 mit dem Mitarbeiter der Klägerin H…, an dem auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin X teilgenommen habe, habe dieser Zeuge mitgeteilt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall betrogen worden sei. Die Überweisung über € 235.000,00 sei vom Geschäftsführer der Beklagten veranlasst worden. Auch der Zeuge M... sei beteiligt gewesen und habe dafür gesorgt, dass der benutzte PC beiseite geschafft worden wäre. Dies wisse er, weil er dabei gewesen sei, als die Beute verteilt worden sei. Dabei habe der Geschäftsführer der Beklagten € 120.000,00, der Zeuge M... € 70.000,00 und eine dritte Person, genannt „Sonny“, einen weiteren Betrag erhalten.
- 33
Auch stehe der Klägerin aufgrund des Verhaltens des Zeugen M... ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Diesem sei als Erfüllungsgehilfe das streitgegenständliche Handy überlassen worden. Der Vortrag der Beklagten dazu, dass der Zeuge die danach erhaltene SMS mit der TAN ignoriert habe, rechtfertige die Annahme einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung. Der Beklagten habe sich aufgrund der Erfahrungen mit dem Online-Banking aufdrängen müssen, dass die Übersendung einer SMS-TAN unter Bezug auf eine Überweisung über € 235.000,00 bedeute, dass ein entsprechender Auftrag bei der Klägerin eingegangen sei. Auch habe es auf der Hand gelegen, dass für den Fall des Zutreffens des Vortrags der Beklagten diese die Zahlungsanweisung nicht veranlasst habe. Denn für den Zeugen M... sei es offensichtlich gewesen, weil der Geschäftsführer nicht anwesend gewesen sei und das Handy für Bankgeschäfte nicht mitgenommen habe. Auch die Höhe des Betrages habe Anlass zu ernsthaften Bedenken gegeben, weil klar gewesen sei, dass dieser nicht zum üblichen Geschäft gehört haben könne. Bei entsprechendem Bemerken und Melden gegenüber der Klägerin hätte die Überweisung auch noch verhindert werden können.
- 34
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.
- 35
Der Senat hat beweis erhoben durch Vernehmung des Streithelfers, des Herrn M..., des Herrn F... und der Frau P... als Zeugen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Verhandlungen vom 28. November 2016 und vom 23. Februar 2017 Bezug genommen.
II.
- 36
Die Berufung ist begründet.
1.
- 37
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz gegen die Beklagte gemäß § 675c Abs. 1, § 675 BGB in Verbindung mit § 670 BGB zu.
a)
- 38
Ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 BGB in Verbindung mit § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos setzt den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraus. Diese ist nicht festzustellen.
(1)
- 39
Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.
- 40
Soweit die Beklagte bestreitet, dass sie beantragt habe, das streitgegenständliche Konto zum Online-Banking freizugeben und am smsTAN-Verfahren teilzunehmen, so ist sie mit diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Im angefochtenen Urteil ist Gegenteiliges als unstreitig festgestellt. Diese tatbestandliche Feststellung liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08, Rn. 12 mwN). Eine Berichtigung des Tatbestandes hat die Beklagte nicht beantragt. Überdies entspricht die tatbestandliche Feststellung dem Vorbringen der Klägerin in der Klage, dem die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten ist. Soweit die Beklagte den Vortrag nunmehr bestreiten will, ist sie mit diesem neuen Vortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 ZPO).
(2)
- 41
Die Klägerin hat die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs gemäß § 675w Satz 1 BGB nachgewiesen.
(a)
- 42
Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 16). Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 16; Sprau in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 675w Rn. 2; Casper in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2016, § 675w Rn. 4; Maihold in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 55 Rn. 72 f.).
(aa)
- 43
Vorliegend hat das Landgericht die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls (Anlage K 7, Blatt 16 d. A.) und damit den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.
(bb)
- 44
Dies wird mit der Berufung nicht angegriffen (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Es sind auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
(b)
- 45
Nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB reicht die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale indes nicht aus, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 18).
- 46
Diesen Beweis zu führen, ist der Klägerin nicht gelungen. Sie hat weder den Vollbeweis noch den Anscheinsbeweis geführt.
(aa)
- 47
Ein Zahlungsdienstleister kann den Vollbeweis der Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahler führen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 81).
- 48
Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Die Umstände der streitgegenständlichen Überweisung streiten zwar eher gegen eine Veranlassung durch Dritte. Dies reicht aber nicht zum Nachweis einer Autorisierung durch die Beklagte aus (aaa). Der Senat ist nach Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen Rechtsanwalt A, F... und P... nicht von der Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Geschäftsführer der Beklagten (bbb) oder durch den Zeugen M... in dessen Auftrag (ccc) überzeugt.
- 49
(aaa)
- 50
Die Umstände der streitgegenständlichen Überweisung streiten zwar eher gegen eine Veranlassung durch Dritte. Dies reicht aber nicht zum Nachweis einer Autorisierung durch die Beklagte aus.
- 51
Im Ausgangspunkt ist nicht ersichtlich, wie Dritte einerseits an die Zugangsdaten des Geschäftsführers des Beklagten und andererseits an die smsTAN gelangt sein sollen. Nach Angaben der Beklagten kannte nur ihr Geschäftsführer die Zugangsdaten. Die SMS ging auf dem Geschäftshandy ein. Der Geschäftsführer soll aber gerade zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung nicht im Besitz des Geschäftshandys gewesen sein. Wenn aber der Geschäftsführer diese Daten nicht ins Internet eingab, ist nicht nachzuvollziehen, wie die Daten von Hackern hätten abgegriffen werden können.
- 52
Des Weiteren ist es ungewöhnlich, dass unbekannte Dritte eine Überweisung auf ein Anderkonto des Streithelfers veranlassen. Das ist mit erheblicher Unsicherheit verbunden. Sie sind darauf angewiesen, dass der Streithelfer mit ihnen kooperiert - sei es wissentlich oder unwissentlich. Arbeiten die Dritten nicht mit dem Streithelfer zusammen, wofür es keine belastbaren Anhaltspunkte gibt, hängt ihr Erfolg davon ab, ob es ihnen gelingt, den Streithelfer zu täuschen.
- 53
Und schließlich wäre es ein ganz außergewöhnlicher Zufall, dass ein etwaiger Hacker-Angriff exakt in den Zeitraum des bei der Klägerin aufgetretenen Fehlers gefallen sein sollte. Denn es ist nicht ersichtlich, wie Hacker hätten erkennen können, dass gerade an dem streitgegenständlichen Wochenende Fehlüberweisungen im Hause der Klägerin verbucht wurden, die sie sich zunutze machen könnten.
- 54
Diese äußeren Umstände allein reichen aber nicht aus, um den Senat von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe die Überweisung autorisiert, zu überzeugen. So kann es sein, dass die Dritten mit dem Streithelfer zusammenarbeiten oder aber tatsächlich auf ihr Glück, ihn täuschen zu können, vertrauen. Auch kann der Hacker-Angriff bereits viel früher als an dem in Rede stehenden Wochenende stattgefunden haben und eben erst zu diesem Zeitpunkt ausgenutzt worden sein.
- 55
(bbb)
- 56
Der Senat ist nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht von einer Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch den Geschäftsführer der Beklagten B. überzeugt.
- 57
Die von der Klägerin benannten Zeugen haben den Senat nicht überzeugen können.
- 58
Der Zeuge und Streithelfer Rechtsanwalt A hat dies schon nicht bekundet. Er hat hierzu lediglich angegeben, dass er von einem aufgrund seines Zeugnisverweigerungsrechts (§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO i. V. m. § 43a Abs. 2 BRAO) nicht benannten Mandanten, der nicht der Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, wenige Tage vor der Überweisung von einem erwarteten Geldeingang von der Beklagten oder deren Geschäftsführer für eine Immobilienfinanzierung informiert worden sei. Sein Mandant habe ihn beauftragt, das Geld entgegenzunehmen und weisungsgemäß darüber zu verfügen. Hierfür habe er eines seiner Konten zur Verfügung gestellt. Dazu, wer die Zahlung veranlasst habe, hat der Zeuge nach eigenen Angaben nichts sagen können. Seinem Mandanten habe er anschließend das von seinem Konto abgehobene Geld am 26. Juli 2011 in bar übergeben, nachdem dieser ihm eine vermeintlich vom Geschäftsführer der Beklagten stammende schriftliche Zahlungsanweisung (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2016, Blatt 330 d. A.) übergeben hätte. Durch seinen Mandanten sei ihm mitgeteilt worden, dass dieser dem Geschäftsführer der Beklagten nach Scheitern eines Immobiliengeschäfts das Geld zurückgeben wolle.
- 59
Der Senat ist allerdings davon überzeugt, dass diese Aussage falsch ist. Gegen den von dem Streithelfer geschilderten Ablauf spricht entscheidend, dass der von ihm behauptete Mandant im Vorfeld des Tages der Überweisung nicht von dem Fehler bei der Klägerin und dem damit vorhandenen Kontoguthaben bei der Beklagten wissen konnte. Es ist unerfindlich, wie er einen Zahlungseingang von der Beklagten - noch dazu in etwa in Höhe der Fehlüberweisungen - ankündigen konnte. Allerdings ergibt sich hieraus nicht umgekehrt die Überzeugung des Senats von einer Autorisierung der Überweisung durch den Geschäftsführer der Beklagten. Der Streithelfer kann aus diversen Gründen gelogen haben: Er kann mit dem Geschäftsführer der Beklagten oder aber auch unbekannten Dritten zusammenwirken, um die Klägerin zu schädigen. Er kann aber die Unwahrheit sagen, um sich selbst von einem Fehlverhalten in Zusammenhang mit der Überweisung auf sein Anderkonto zu entlasten.
- 60
Der Zeuge F... hat zwar bekundet, der Geschäftsführer der Beklagten habe gemeinsam mit dem Zeugen M... das aufgrund einer Fehlbuchung auf dem Konto der Beklagten eingegangene Geld „verschwinden lassen“. Dazu hätten sie sich zweier Personen aus Ungarn oder Rumänien bedient, die wohl IT-Experten seien und am PC des Fitnessstudios der Beklagten die streitige Überweisung getätigt hätten. Der Rechtsanwalt A sei nur eingeschaltet worden, da er zur Verschwiegenheit verpflichtet sei. Das Geschäftshandy habe der Geschäftsführer der Beklagten beim Zeugen M... belassen und er sei zu seiner Mutter gefahren, um eventuellen Nachfragen seitens der Klägerin aus dem Weg zu gehen. Die Beute sei dann anschließend zwischen den genannten Personen geteilt worden, wobei der Geschäftsführer der Beklagten den größten Anteil (wohl die Hälfte) erhalten habe.
- 61
Hiervon ist der Senat nicht überzeugt, denn zum einen bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Er offenbarte eine deutliche Belastungstendenz gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, welche er selbst mit einer gescheiterten Zusammenarbeit im Rahmen einer gegründeten GmbH begründete, bei der er „hängengelassen“ worden sei. Der Zeuge räumte unumwunden ein, dass er mit seinen Angaben zunächst gegenüber der Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten habe belasten, ihm „einsauswischen“ wollen.
- 62
Zum anderen ist seine Aussage nicht glaubhaft. Von der Anweisung durch den Geschäftsführer der Beklagten will er nur von diesem, das heißt vom Hörensagen, Kenntnis haben. Auch die weiteren Personen, die bei der Überweisung geholfen haben sollen, will der Zeuge nie gesehen haben. Von der Beuteteilung will der Zeuge wiederum nur vom Geschäftsführer der Beklagten erfahren haben. Wenig glaubhaft ist auch, dass der Zeuge den Geschäftsführer der Beklagten an die Rechtsanwältin B vermittelt haben, dann aber bei dem ersten Gespräch dort nicht aufgemerkt haben will, als der Geschäftsführer der Beklagten der Anwältin die vermeintlich unwahre Geschichte um die streitgegenständliche Überweisung erzählte. Seine Erklärung, dass ihm das seinerzeit egal gewesen sei und er sich erst später nach Streit mit dem Geschäftsführer der Beklagten an die Klägerin gewandt habe, hat den Senat nicht überzeugt.
- 63
Auch ist die Aussage des Zeugen, ausländische, aber in Deutschland wohnende IT-Experten seien für eine schlichte Überweisung vom eigenen Konto der Beklagten herangezogen worden, per se unglaubhaft. Die Überweisung hätte der Geschäftsführer der Beklagten oder ein von ihm instruierter Dritter ganz unschwer selbst ausführen können. Das Geld ist ja für jedermann nachvollziehbar auf das Anderkonto des Streithelfers überwiesen worden. Die Aussage des Zeugen F… kann allein mit der beschriebenen deutlichen Belastungstendenz erklärt werden.
- 64
Die Zeugin P... hat bekundet, nichts von dem ganzen Vorgang um die Überweisung zu wissen. Damit hat auch sie nicht ergiebig im Sinne der Klägerin ausgesagt.
- 65
(ccc)
- 66
Auch von einer Autorisierung durch den Zeugen M... im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten ist der Senat nicht überzeugt.
- 67
Beweis hat die Klägerin diesbezüglich schon nicht angeboten, erst recht nicht erbracht. Überdies haben sowohl der Geschäftsführer der Beklagten als auch der Zeuge M..., der unstreitig keine Kontovollmacht hatte, bekundet, dass der Zeuge M... weder zu einer Überweisung befugt gewesen sei noch - mangels Kenntnis der Zugangsdaten zum Online-Banking (Benutzername und PIN) - die Möglichkeit gehabt habe, eine solche anzuweisen.
(bb)
- 68
Auch ein Anscheinsbeweis streitet nicht für eine ordnungsgemäße Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung.
- 69
Statt des Vollbeweises kann der Zahlungsdienstleister sich gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14, Rn. 19). Insoweit ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14, Rn. 28, 78).
- 70
Diese Voraussetzungen der Geltung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung durch die Beklagte als Zahlungsdienstenutzer hat die Klägerin nicht bewiesen. Sie ist vielmehr beweisfällig geblieben. Die Klägerin hat nunmehr zwar zu ihrer Behauptung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems als Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises vorgetragen. Sie hat für die Richtigkeit dieser Behauptung aber keinen Beweis - mehr - angeboten. Zwar hat sie sich zunächst auf Beweis durch Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens berufen. Nachdem der Senat am 15. Dezember 2016 einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. Januar 2017 (Blatt 350 f. d. A.) mitgeteilt, dass sie den hierzu angeforderten Auslagenvorschuss nicht einzahlen werde, da nach Software-Updates für das EDV-System der Klägerin der fragliche Zustand, Stand Juli 2011, nicht mehr bestehe und auch nicht mehr hergestellt werden könne. Auf Nachfrage des Senats hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2017 erklärt, auf das Beweismittel zu verzichten. Damit ist die Klägerin beweisfällig geblieben (§§ 379, 402 ZPO).
b)
- 71
Das Konto der Beklagten wies zum Zeitpunkt der Überweisung die hierfür erforderliche Deckung auf. Hierauf kommt es aber nicht mehr an.
- 72
Soweit die Beklagte bestreitet, dass das streitgegenständliche Konto noch am Morgen des 18. Juli 2011 ein Guthaben von € 235.000,00 auswies und vorträgt, es sei nur noch ein Guthaben in Höhe von € 191.155,13 ausgewiesen gewesen, ist sie mit diesem neuen Sachvortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
- 73
Im angefochtenen Urteil ist als unstreitig festgestellt, dass das Konto zu diesem Zeitpunkt ein Guthaben von € 235.000,00 aufwies. Diese tatbestandliche Feststellung liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, Rn. 12 mwN). Eine Berichtigung des Tatbestandes hat die Beklagte nicht beantragt. Überdies hat die Beklagte den entsprechenden Vortrag der Klägerin in erster Instanz nicht bestritten. Darüber hinaus erbringt der von ihr vorgelegte Kontoauszug keinen Beweis für die Reihenfolge der ausgeführten Buchungen. Der neue Vortrag ist in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO).
2.
- 74
Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten. Das steht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14, Rn. 55) fest (§ 563 Abs. 2 ZPO).
3.
- 75
Die Klage ist auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet. Das steht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14, Rn. 66) fest (§ 563 Abs. 2 ZPO).
- 76
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1, 2. Halbsatz, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
- 77
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die anzuwendenden Grundsätze hat der Bundesgerichtshof im vielfach zitierten Urteil vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14) festgelegt. Danach waren nur noch tatsächliche Fragen zu klären.
- 78
Der Streitwert beträgt entsprechend der erstinstanzlichen Verurteilung € 236.422,14.
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Ein Zahlungsvorgang ist gegenüber dem Zahler nur wirksam, wenn er diesem zugestimmt hat (Autorisierung). Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, als Genehmigung erteilt werden. Art und Weise der Zustimmung sind zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Insbesondere kann vereinbart werden, dass die Zustimmung mittels eines bestimmten Zahlungsinstruments erteilt werden kann.
(2) Die Zustimmung kann vom Zahler durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsdienstleister so lange widerrufen werden, wie der Zahlungsauftrag widerruflich ist (§ 675p). Auch die Zustimmung zur Ausführung mehrerer Zahlungsvorgänge kann mit der Folge widerrufen werden, dass jeder nachfolgende Zahlungsvorgang nicht mehr autorisiert ist.
(1) Auf einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der die Erbringung von Zahlungsdiensten zum Gegenstand hat, sind die §§ 663, 665 bis 670 und 672 bis 674 entsprechend anzuwenden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt ist.
(2) Die Vorschriften dieses Untertitels sind auch auf einen Vertrag über die Ausgabe und Nutzung von E-Geld anzuwenden.
(3) Die Begriffsbestimmungen des Kreditwesengesetzes und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sind anzuwenden.
(4) Die Vorschriften dieses Untertitels sind mit Ausnahme von § 675d Absatz 2 Satz 2 sowie Absatz 3 nicht auf einen Vertrag über die Erbringung von Kontoinformationsdiensten anzuwenden.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Auf einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der die Erbringung von Zahlungsdiensten zum Gegenstand hat, sind die §§ 663, 665 bis 670 und 672 bis 674 entsprechend anzuwenden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt ist.
(2) Die Vorschriften dieses Untertitels sind auch auf einen Vertrag über die Ausgabe und Nutzung von E-Geld anzuwenden.
(3) Die Begriffsbestimmungen des Kreditwesengesetzes und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sind anzuwenden.
(4) Die Vorschriften dieses Untertitels sind mit Ausnahme von § 675d Absatz 2 Satz 2 sowie Absatz 3 nicht auf einen Vertrag über die Erbringung von Kontoinformationsdiensten anzuwenden.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Ein Zahlungsvorgang ist gegenüber dem Zahler nur wirksam, wenn er diesem zugestimmt hat (Autorisierung). Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, als Genehmigung erteilt werden. Art und Weise der Zustimmung sind zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Insbesondere kann vereinbart werden, dass die Zustimmung mittels eines bestimmten Zahlungsinstruments erteilt werden kann.
(2) Die Zustimmung kann vom Zahler durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsdienstleister so lange widerrufen werden, wie der Zahlungsauftrag widerruflich ist (§ 675p). Auch die Zustimmung zur Ausführung mehrerer Zahlungsvorgänge kann mit der Folge widerrufen werden, dass jeder nachfolgende Zahlungsvorgang nicht mehr autorisiert ist.
(1) Zahlungsdienstleister sind
- 1.
Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne der Nummern 2 bis 5 zu sein (Zahlungsinstitute); - 2.
E-Geld-Institute im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1, die im Inland zum Geschäftsbetrieb nach diesem Gesetz zugelassen sind, sofern sie Zahlungsdienste erbringen; - 3.
CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, die im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen sind, sowie die in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist, namentlich genannten Unternehmen, sofern sie Zahlungsdienste erbringen; - 4.
die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, soweit sie außerhalb ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde Zahlungsdienste erbringen; - 5.
der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, einschließlich der öffentlichen Schuldenverwaltung, der Sozialversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit, soweit sie außerhalb ihres hoheitlichen Handelns Zahlungsdienste erbringen.
- 1.
die Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Einzahlungsgeschäft); - 2.
die Dienste, mit denen Barauszahlungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Auszahlungsgeschäft); - 3.
die Ausführung von Zahlungsvorgängen einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Nutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister durch - a)
die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft), - b)
die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft), - c)
die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft),
- 4.
die Ausführung von Zahlungsvorgängen im Sinne der Nummer 3, die durch einen Kreditrahmen für einen Zahlungsdienstnutzer im Sinne des § 3 Absatz 4 gedeckt sind (Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung); - 5.
die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten oder die Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen (Akquisitionsgeschäft); - 6.
die Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfergeschäft); - 7.
Zahlungsauslösedienste; - 8.
Kontoinformationsdienste.
(2) E-Geld-Emittenten sind
- 1.
Unternehmen, die das E-Geld-Geschäft betreiben, ohne E-Geld-Emittenten im Sinne der Nummern 2 bis 4 zu sein (E-Geld-Institute); - 2.
CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, die im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen sind, sowie die in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU namentlich genannten Unternehmen, sofern sie das E-Geld-Geschäft betreiben; - 3.
die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, soweit sie außerhalb ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder anderer Behörde das E-Geld-Geschäft betreiben; - 4.
der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, einschließlich der öffentlichen Schuldenverwaltung, der Sozialversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit, soweit sie außerhalb ihres hoheitlichen Handelns das E-Geld-Geschäft betreiben.
- 1.
der auf Instrumenten im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 10 gespeichert ist oder - 2.
der nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 eingesetzt wird.
(3) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute.
(4) Herkunftsmitgliedstaat ist der Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem sich der Sitz des Instituts befindet, oder, wenn das Institut nach dem für ihn geltenden nationalen Recht keinen Sitz hat, der Mitgliedstaat oder Vertragsstaat, in dem sich seine Hauptverwaltung befindet. Aufnahmemitgliedstaat ist jeder andere Mitgliedstaat oder Vertragsstaat, in dem das Institut einen Agenten oder eine Zweigniederlassung hat oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig ist.
(5) Zweigniederlassung ist eine Geschäftsstelle, die nicht die Hauptverwaltung ist und die einen Teil eines Instituts bildet, keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und unmittelbar sämtliche oder einen Teil der Geschäfte betreibt, die mit der Tätigkeit eines Instituts verbunden sind. Alle Geschäftsstellen eines Instituts mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in einem Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.
(6) Gruppe ist ein Verbund von Unternehmen, die untereinander durch eine in Artikel 22 Absatz 1, 2 oder 7 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19; L 369 vom 24.12.2014, S. 79), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU geändert worden ist (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86), genannte Beziehung verbunden sind, oder Unternehmen im Sinne der Artikel 4, 5, 6 und 7 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 241/2014 der Kommission vom 7. Januar 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die Eigenmittelanforderungen an Institute (ABl. L 74 vom 14.3.2014, S. 8), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2015/923 (ABl. L 150 vom 17.6.2015, S. 1) geändert worden ist, die untereinander durch eine in Artikel 10 Absatz 1 oder Artikel 113 Absatz 6 oder 7 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2016/1014 (ABl. L 171 vom 29.6.2016, S. 153) geändert worden ist, genannte Beziehung verbunden sind.
(7) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für das Bestehen und die Berechnung einer bedeutenden Beteiligung gilt § 1 Absatz 9 Satz 2 und 3 des Kreditwesengesetzes entsprechend.
(8) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft berufen sind. In Ausnahmefällen kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) auch eine andere mit der Führung der Geschäfte betraute und zur Vertretung ermächtigte Person widerruflich als Geschäftsleiter bestimmen, wenn sie zuverlässig ist und die erforderliche fachliche Eignung hat. Beruht die Bestimmung einer Person als Geschäftsleiter auf einem Antrag des Instituts, so ist sie auf Antrag des Instituts oder des Geschäftsleiters zu widerrufen.
(9) Agent im Sinne dieses Gesetzes ist jede natürliche oder juristische Person, die als selbständiger Gewerbetreibender im Namen eines Instituts Zahlungsdienste ausführt. Die Handlungen des Agenten werden dem Institut zugerechnet.
(10) E-Geld-Agent im Sinne dieses Gesetzes ist jede natürliche oder juristische Person, die als selbständiger Gewerbetreibender im Namen eines E-Geld-Instituts beim Vertrieb und Rücktausch von E-Geld tätig ist.
(10a) Auslagerungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, auf die ein Institut Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Zahlungsdiensten, des E-Geld-Geschäfts sowie von sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Zahlungsdiensten, des E-Geld-Geschäfts sowie von sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Zahlungssystem ist ein System zur Übertragung von Geldbeträgen auf der Grundlage von formalen und standardisierten Regeln und einheitlichen Vorschriften für die Verarbeitung, das Clearing oder die Verrechnung von Zahlungsvorgängen.
(12) Elektronische Kommunikationsnetze sind Übertragungssysteme und Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschließlich Internet) und mobile terrestrische Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen.
(13) Elektronische Kommunikationsdienste sind Dienste, die gewöhnlich gegen Entgelt erbracht werden und die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen, einschließlich von Telekommunikations- und Übertragungsdiensten in Rundfunknetzen, jedoch ausgenommen von Diensten, die Inhalte über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Keine elektronischen Kommunikationsdienste in diesem Sinne sind Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 241 vom 17.9.2015, S. 1), die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen.
(14) Durchschnittlicher E-Geld-Umlauf ist der durchschnittliche Gesamtbetrag der am Ende jedes Kalendertages über die vergangenen sechs Kalendermonate bestehenden, aus der Ausgabe von E-Geld erwachsenden finanziellen Verbindlichkeiten, der am ersten Kalendertag jedes Kalendermonats berechnet wird und für diesen Kalendermonat gilt.
(15) Zahler ist eine natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Zahlungskontos ist und die Ausführung eines Zahlungsauftrags von diesem Zahlungskonto gestattet oder, falls kein Zahlungskonto vorhanden ist, eine natürliche oder juristische Person, die den Zahlungsauftrag erteilt.
(16) Zahlungsempfänger ist die natürliche oder juristische Person, die den Geldbetrag, der Gegenstand eines Zahlungsvorgangs ist, als Empfänger erhalten soll.
(17) Zahlungskonto ist ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Konto, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird.
(18) Kontoführender Zahlungsdienstleister ist ein Zahlungsdienstleister, der für einen Zahler ein Zahlungskonto bereitstellt und führt.
(19) Fernzahlungsvorgang im Sinne dieses Gesetzes ist ein Zahlungsvorgang, der über das Internet oder mittels eines Geräts, das für die Fernkommunikation verwendet werden kann, ausgelöst wird.
(20) Zahlungsinstrument ist jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, dessen Verwendung zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und das zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird.
(21) Lastschrift ist ein Zahlungsvorgang zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers, bei dem der Zahlungsvorgang vom Zahlungsempfänger aufgrund der Zustimmung des Zahlers gegenüber dem Zahlungsempfänger, dessen Zahlungsdienstleister oder seinem eigenen Zahlungsdienstleister ausgelöst wird.
(22) Überweisung ist ein auf Veranlassung des Zahlers ausgelöster Zahlungsvorgang zur Erteilung einer Gutschrift auf dem Zahlungskonto des Zahlungsempfängers zulasten des Zahlungskontos des Zahlers in Ausführung eines oder mehrerer Zahlungsvorgänge durch den Zahlungsdienstleister, der das Zahlungskonto des Zahlers führt.
(23) Authentifizierung ist ein Verfahren, mit dessen Hilfe der Zahlungsdienstleister die Identität eines Zahlungsdienstnutzers oder die berechtigte Verwendung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich der Verwendung der personalisierten Sicherheitsmerkmale des Nutzers, überprüfen kann.
(24) Starke Kundenauthentifizierung ist eine Authentifizierung, die so ausgestaltet ist, dass die Vertraulichkeit der Authentifizierungsdaten geschützt ist und die unter Heranziehung von mindestens zwei der folgenden, in dem Sinne voneinander unabhängigen Elementen geschieht, dass die Nichterfüllung eines Kriteriums die Zuverlässigkeit der anderen nicht in Frage stellt:
- 1.
Kategorie Wissen, also etwas, das nur der Nutzer weiß, - 2.
Kategorie Besitz, also etwas, das nur der Nutzer besitzt oder - 3.
Kategorie Inhärenz, also etwas, das der Nutzer ist.
(25) Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind personalisierte Merkmale, die der Zahlungsdienstleister einem Zahlungsdienstnutzer zum Zwecke der Authentifizierung bereitstellt.
(26) Sensible Zahlungsdaten sind Daten, einschließlich personalisierter Sicherheitsmerkmale, die für betrügerische Handlungen verwendet werden können. Für die Tätigkeiten von Zahlungsauslösedienstleistern und Kontoinformationsdienstleistern stellen der Name des Kontoinhabers und die Kontonummer keine sensiblen Zahlungsdaten dar.
(27) Digitale Inhalte sind Waren oder Dienstleistungen, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, deren Nutzung oder Verbrauch auf ein technisches Gerät beschränkt ist und die in keiner Weise die Nutzung oder den Verbrauch von Waren oder Dienstleistungen in physischer Form einschließen.
(28) Zahlungsmarke ist jeder reale oder digitale Name, jeder reale oder digitale Begriff, jedes reale oder digitale Zeichen, jedes reale oder digitale Symbol oder jede Kombination davon, mittels dessen oder derer bezeichnet werden kann, unter welchem Zahlungskartensystem kartengebundene Zahlungsvorgänge ausgeführt werden.
(29) Eigenmittel sind Mittel im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 118 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; ABl. L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2016/1014 (ABl. L 171 vom 29.6.2016, S. 153) geändert worden ist, wobei mindestens 75 Prozent des Kernkapitals in Form von hartem Kernkapital nach Artikel 50 der genannten Verordnung gehalten werden müssen und das Ergänzungskapital höchstens ein Drittel des harten Kernkapitals betragen muss.
(30) Anfangskapital im Sinne dieses Gesetzes ist das aus Bestandteilen gemäß Artikel 26 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe a bis e der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 bestehende harte Kernkapital.
(31) Sichere Aktiva mit niedrigem Risiko im Sinne dieses Gesetzes sind Aktiva, die unter eine der Kategorien nach Artikel 336 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 fallen, für die die Eigenmittelanforderung für das spezifische Risiko nicht höher als 1,6 Prozent ist, wobei jedoch andere qualifizierte Positionen gemäß Artikel 336 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ausgeschlossen sind. Sichere Aktiva mit niedrigem Risiko im Sinne dieses Gesetzes sind auch Anteile an einem Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, der ausschließlich in die in Satz 1 genannten Aktiva investiert.
(32) Bargeldabhebungsdienst ist die Ausgabe von Bargeld über Geldausgabeautomaten für einen oder mehrere Kartenemittenten, ohne einen eigenen Rahmenvertrag mit dem Geld abhebenden Kunden geschlossen zu haben.
(33) Zahlungsauslösungsdienst ist ein Dienst, bei dem auf Veranlassung des Zahlungsdienstnutzers ein Zahlungsauftrag in Bezug auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführtes Zahlungskonto ausgelöst wird.
(34) Kontoinformationsdienst ist ein Online-Dienst zur Mitteilung konsolidierter Informationen über ein Zahlungskonto oder mehrere Zahlungskonten des Zahlungsdienstnutzers bei einem oder mehreren anderen Zahlungsdienstleistern.
(35) Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen (Akquisitionsgeschäft) beinhaltet einen Zahlungsdienst, der die Übertragung von Geldbeträgen zum Zahlungsempfänger bewirkt und bei dem der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsempfänger eine vertragliche Vereinbarung über die Annahme und die Verarbeitung von Zahlungsvorgängen schließt. Die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten beinhaltet alle Dienste, bei denen ein Zahlungsdienstleister eine vertragliche Vereinbarung mit dem Zahler schließt, um einem Zahler ein Zahlungsinstrument zur Auslösung und Verarbeitung der Zahlungsvorgänge des Zahlers zur Verfügung zu stellen.
Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.
(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.
(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.
(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler
- 1.
den Zahlungsvorgang autorisiert, - 2.
in betrügerischer Absicht gehandelt, - 3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder - 4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.
(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.
(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); - 2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; - 3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.
(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; - 2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler
- 1.
den Zahlungsvorgang autorisiert, - 2.
in betrügerischer Absicht gehandelt, - 3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder - 4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:
- 1.
der Verlobte einer Partei; - 2.
der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; - 2a.
der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; - 3.
diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren; - 4.
Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist; - 5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt; - 6.
Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.
(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.
(3) Die Vernehmung der unter Nummern 4 bis 6 bezeichneten Personen ist, auch wenn das Zeugnis nicht verweigert wird, auf Tatsachen nicht zu richten, in Ansehung welcher erhellt, dass ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugnis nicht abgelegt werden kann.
(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden.
(2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der Rechtsanwalt hat die von ihm beschäftigten Personen in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten und sie dabei über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren. Zudem hat er bei ihnen in geeigneter Weise auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken. Den von dem Rechtsanwalt beschäftigten Personen stehen die Personen gleich, die im Rahmen einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an seiner beruflichen Tätigkeit mitwirken. Satz 4 gilt nicht für Referendare und angestellte Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen wie der Rechtsanwalt unterliegen. Hat sich ein Rechtsanwalt mit anderen Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen unterliegen wie er, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zusammengeschlossen und besteht zu den Beschäftigten ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis, so genügt auch der Nachweis, dass eine andere dieser Personen die Verpflichtung nach Satz 4 vorgenommen hat.
(3) Der Rechtsanwalt darf sich bei seiner Berufsausübung nicht unsachlich verhalten. Unsachlich ist insbesondere ein Verhalten, bei dem es sich um die bewußte Verbreitung von Unwahrheiten oder solche herabsetzenden Äußerungen handelt, zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf keinen Anlaß gegeben haben.
(4) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Das Tätigkeitsverbot gilt auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt ausüben, der nach Satz 1 nicht tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 2 bleibt bestehen, wenn der nach Satz 1 ausgeschlossene Rechtsanwalt die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwalts nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 4 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots nach Satz 1 oder Satz 2 erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Rechtsanwalt auch ohne Einwilligung des Mandanten offenbart werden.
(5) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für die Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst im Rahmen der Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Absatz 4 Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn dem Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 eine Tätigkeit als Referendar nach Satz 1 zugrunde liegt.
(6) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für ein berufliches Tätigwerden des Rechtsanwalts außerhalb des Anwaltsberufs, wenn für ein anwaltliches Tätigwerden ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 bestehen würde.
(7) Der Rechtsanwalt ist bei der Behandlung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu der erforderlichen Sorgfalt verpflichtet. Fremde Gelder sind unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen.
(8) Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, sich fortzubilden.
Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler
- 1.
den Zahlungsvorgang autorisiert, - 2.
in betrügerischer Absicht gehandelt, - 3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder - 4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
Das Gericht kann die Ladung des Zeugen davon abhängig machen, dass der Beweisführer einen hinreichenden Vorschuss zur Deckung der Auslagen zahlt, die der Staatskasse durch die Vernehmung des Zeugen erwachsen. Wird der Vorschuss nicht innerhalb der bestimmten Frist gezahlt, so unterbleibt die Ladung, wenn die Zahlung nicht so zeitig nachgeholt wird, dass die Vernehmung durchgeführt werden kann, ohne dass dadurch nach der freien Überzeugung des Gerichts das Verfahren verzögert wird.
Für den Beweis durch Sachverständige gelten die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen entsprechend, insoweit nicht in den nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten sind.
Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.
(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.
(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.
(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Beruhen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der Nutzung eines verloren gegangenen, gestohlenen oder sonst abhandengekommenen Zahlungsinstruments oder auf der sonstigen missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments, so kann der Zahlungsdienstleister des Zahlers von diesem den Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens bis zu einem Betrag von 50 Euro verlangen.
(2) Der Zahler haftet nicht nach Absatz 1, wenn
- 1.
es ihm nicht möglich gewesen ist, den Verlust, den Diebstahl, das Abhandenkommen oder eine sonstige missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments vor dem nicht autorisierten Zahlungsvorgang zu bemerken, oder - 2.
der Verlust des Zahlungsinstruments durch einen Angestellten, einen Agenten, eine Zweigniederlassung eines Zahlungsdienstleisters oder eine sonstige Stelle, an die Tätigkeiten des Zahlungsdienstleisters ausgelagert wurden, verursacht worden ist.
(3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn der Zahler
- 1.
in betrügerischer Absicht gehandelt hat oder - 2.
den Schaden herbeigeführt hat durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung - a)
einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 oder - b)
einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments.
(4) Abweichend von den Absätzen 1 und 3 ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister nicht zum Schadensersatz verpflichtet, wenn
- 1.
der Zahlungsdienstleister des Zahlers eine starke Kundenauthentifizierung im Sinne des § 1 Absatz 24 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes nicht verlangt oder - 2.
der Zahlungsempfänger oder sein Zahlungsdienstleister eine starke Kundenauthentifizierung im Sinne des § 1 Absatz 24 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes nicht akzeptiert.
(5) Abweichend von den Absätzen 1 und 3 ist der Zahler nicht zum Ersatz von Schäden verpflichtet, die aus der Nutzung eines nach der Anzeige gemäß § 675l Absatz 1 Satz 2 verwendeten Zahlungsinstruments entstanden sind. Der Zahler ist auch nicht zum Ersatz von Schäden im Sinne des Absatzes 1 verpflichtet, wenn der Zahlungsdienstleister seiner Pflicht gemäß § 675m Abs. 1 Nr. 3 nicht nachgekommen ist. Die Sätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn der Zahler in betrügerischer Absicht gehandelt hat.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.