Oberlandesgericht Rostock Urteil, 02. Sept. 2016 - 5 U 156/13

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Rostock vom 06.11.2013, Az: 10 O 638/11 (2) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil und Ziff. 1 des Teilurteils des Landgerichts Rostock vom 06.11.2013 sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten der Berufung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert der Berufung beträgt 133.000,00 €.

I.

Die Klägerin verlangt nach einer Bandscheibenoperation vom 22.11.2004 von der Klinik und den an der Operation beteiligten Ärzten Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen vermeintlicher Behandlungs- und Aufklärungsfehler. Der Beklagte zu 3) war aufsichtsführender Oberarzt der Anästhesie im Zentraloperationsbereich. Dem Beklagten zu 4) oblag - bis zum Wechsel auf Dr. ..., der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 13.03.2014 klageerweiternd als Beklagter zu 5) in Anspruch genommen wird - die Durchführung der Anästhesie.

Die Klägerin hat den Beklagten zu 3) und 4) eine unzureichende Aufklärung sowie Fehler bei der Durchführung der Anästhesie vorgeworfen. Dem Beklagten zu 3) hat sie zudem ein Überwachungsverschulden zur Last gelegt; er habe einen Weiterbildungsassistenten im erst dritten oder vierten Ausbildungsjahr bei einer Operation mit der bekannten Gefahr unwillkürlicher Bewegungen intraoperativ unbeaufsichtigt gelassen. Mit Nichtwissen hat sie bestritten, dass der Beklagte zu 4) über ausreichende Erfahrungen mit den Besonderheiten der Anästhesie bei neurochirurgischen Operationen gehabt habe.

Das Landgericht hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2013 gem. § 141 ZPO persönlich angehört.

Mit Teilurteil vom 06.11.2013 hat das Landgericht Rostock die gegen die Beklagten zu 3) und 4) gerichtete Klage abgewiesen. Etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die beiden Beklagten könnten sich allenfalls im Hinblick auf die Anästhesie ergeben, denn lediglich insoweit seien sie in die Behandlung der Klägerin involviert und für diese verantwortlich. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 3) und 4) wegen einer vermeintlich fehlerhaft unterbliebenen Aufklärung über die Besonderheit der Narkose mit Verzicht auf eine ultratiefe Relaxation bestehe schon dem Grunde nach nicht. Zum einen sei die Aufklärung durch Frau Dr. ... erfolgt. Auch seien keine Aufklärungspflichten verletzt worden. Soweit die Klägerin auf ihre Vorkenntnisse verweise, hätte auch dies kein Erfordernis einer umfangreicheren Grundaufklärung bedingt, sondern allenfalls der Klägerin selbst Anlass zu entsprechenden Nachfragen während des Aufklärungsgespräches geben müssen. Im Übrigen seien etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 3) und 4) wegen einer vermeintlich fehlerhaft durchgeführten Anästhesie bei der Operation, sowie sie dem Grunde nach bestehen sollten, im Ergebnis verjährt.

Die Klägerin hat gegen das Teilurteil Berufung eingelegt. Sie habe erst durch den Operationsbericht, der ihr im Jahr 2007 ausgehändigt worden sei, davon erfahren, dass es während der Operation zu Husten und Aufbäumen gekommen sei. Aufgrund dessen sei der Verdacht eines Behandlungsfehlers aufgekommen. Ihr Anwalt habe daraufhin die Patientendokumentation angefordert, welche ihm am 04.01.2008 zugegangen sei. Erst aus dieser Dokumentation und dem darin enthaltenen Anästhesieprotokoll habe ermittelt werden können, zu etwa welchem Zeitpunkt es während der Operation zu dem Aufbäumen der Klägerin gekommen sein müsse und welcher Anästhesist zu diesem Zeitpunkt die Narkose geleitet habe bzw. wer aufsichtsführender Anästhesist gewesen sei. Dass tatsächlich nicht die erforderliche Erhaltungsdosis gegeben worden sei und dass die Narkose ab 13:20 Uhr von einem anderen Anästhesisten mit dem Namen ... übernommen worden sei, wisse sie erst aus dem Anästhesieprotokoll. Kenntnis, wer zum Zeitpunkt des Narkosezwischenfalls die verantwortlich handelnden Anästhesisten gewesen seien, habe sie mithin erst durch die Behandlungsunterlagen erhalten. Auch der Name des Beklagten zu 3) habe sich erst aus dem Anästhesieprotokoll ergeben. Auch die Ansprüche gegen den Beklagten zu 4) seien nicht verjährt. Erst mit Schriftsatz der Beklagten zu 1), 2) und 4) vom 11.12.2012 habe sie Kenntnis davon erlangt, dass bei der Operation zeitweise offenbar überhaupt kein Anästhesist am Operationstisch zugegen gewesen sei und dass die Anästhesie ab 13:20 Uhr durch den Beklagten zu 5) übernommen worden sei. Da im Universitätsklinikum Rostock der Anästhesist während einer Operation nicht selten wechsle (vgl. z.B. OLG Rostock, Az.: 5 U 151/13), habe sie erst nach Erhalt auch des Anästhesieprotokolls im Januar 2008 die Verantwortlichkeiten klären und bestimmen können, welcher Person die fehlerhaft durchgeführte Narkose zuzurechnen sei.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Verfahren an das Landgericht Rostock zurückzuverweisen sei, da ein Teilurteil nicht hätte ergehen dürfen, weil es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs abhängig sei, so dass die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, bestehe.

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Rostock vom 06.11.2013, Az.: 10 O 638/11 (2) aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung in der Sache an das Landgericht Rostock zurückzuverweisen.

hilfsweise

1. die Beklagten zu 3) und 4) zu verurteilen, der Klägerin gesamtschuldnerisch ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die Höhe von 100.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit jedoch nicht unterschreiten sollte,

2. die Beklagten zu 3) und 4) zu verurteilen, der Klägerin gesamtschuldnerisch den materiellen Schaden in Höhe von 28.848,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu ersetzen,

3. festzustellen, dass die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der fehlerhaften Behandlung im Zeitraum 11.11.2004 bis 04.12.2004 entstanden sind, soweit die Ansprüche nicht bereits im Antrag zu 2. enthalten oder auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen oder übergegangen sind.

Der Beklagte zu 3), der Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die Klägerin selbst habe erklärt, dass sie von der vermeintlich fehlerhaften Anästhesie durch Zugang des Operationsberichtes Kenntnis erlangt habe. Dieser Bericht weise auf Seite 2 die nachrichtliche Übersendung an ihn - den Beklagten zu 3) - aus. Die Behauptung, die Behandlungsunterlagen seien dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin erst im Januar 2008 zugegangen, werde bestritten. Dieser Vortrag sei zudem verspätet gem. § 296 Abs. 1 ZPO erfolgt, weshalb das Landgericht Rostock zu Recht von einem Zugang der Krankenunterlagen entsprechend dem Sachvortrag der Klägerin selbst noch im Dezember 2007 ausgegangen sei.

Der Beklagte zu 4) beantragt ebenfalls Zurückweisung der Berufung. Er ist der Ansicht, dass der Erlass eines Teilurteils zulässig gewesen sei, da die Beklagten keine notwendigen Streitgenossen seien. Der Beklagte zu 4) verweist darauf, dass er während der maßgeblichen Zeit, als es zu der Spontanbewegung der Klägerin gekommen sei, nicht der verantwortliche Anästhesist gewesen sei. Die Behauptung der Klägerin, zwischen 13:00 Uhr und 13.20 Uhr sei überhaupt kein Anästhesist am Operationstisch gewesen, entbehre jeder Grundlage. Die Narkose sei nicht zu flach gewesen. Der Vortrag, der Beklagte zu 2) habe aufgrund der unerwarteten Bewegung der Klägerin wichtige Strukturen im Rückenmark beschädigt, treffe nicht zu. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals schriftlich den Erhalt des Operationsberichtes im Jahr 2007 bestätigt habe, mache er sich dies ebenso zu eigen wie den Vortrag der Klägerin, sie habe durch den Operationsbericht erfahren, dass es während der Operation zu einem Husten und Aufbäumen gekommen sei und dass ein Behandlungsfehler, möglicherweise auch eine zu flache Narkose vorgelegen haben könne. Wann sie bzw. ihre Bevollmächtigten weitere Behandlungsdokumente erhalten hätten, sei unbeachtlich. Dass diese Unterlagen erst am 04.01.2008 bei den Streitverkündeten eingegangen sei, werde bestritten. Die Echtheit und Authentizität der Anlage K1 zur Berufungsbegründung - ein Anschreiben des Beklagten zu 2) vom 28.12.2007 mit Eingangsstempel der RAe ... vom 04.01.2008 - werde in Abrede gestellt. Letztlich komme es auf diese Frage nicht an, denn die Verjährungsfrist habe jedenfalls aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis der Klägerin noch im Jahre 2007 begonnen. Ihr sei im vorliegenden Fall ein schwerer Obliegenheitsverstoß in ihrer eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung unterlaufen, weil sich ihr die den (vermeintlichen) Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt hätten. Die Klägerin habe sich nach der Operation erstmals im Dezember 2006 in die Klinik und Poliklinik für Neurologie der Beklagten zu 1) begeben. Dem Behandler, Prof. Dr. ..., habe sich die Genese des perioperativ entstandenen inkompletten Cauda-Syndroms nicht erschlossen, weshalb er die Klägerin schon zu diesem Zeitpunkt darauf hingewiesen habe, zu der Entstehung des postoperativen Zustandes könne er mangels Kenntnis des Operationsberichtes nichts sagen. Die Klägerin habe diesen Hinweis nicht genutzt und sich trotz ihrer schweren Folgen nicht um dessen Erhalt gekümmert. Bei einem erneuten Aufsuchen des Prof. Dr. ... am 19.10.2007 sei die Klägerin abermals darüber informiert worden, dass sich ihm der Zusammenhang der postoperativen Symptomatik aufgrund Fehlens des Operationsberichtes nicht erschließe und er habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass es sich um eine Zerrungsschädigung intraoperativ oder auch um die Folge einer lokalen Blutung handeln könne. Diese Konsultation habe die Klägerin dann zum Anlass genommen, sich im Herbst 2007 zumindest den Operationsbericht von der Beklagten zu 1) aushändigen zu lassen. Hieraus und aufgrund ihrer Kenntnisse habe sie gewusst, dass sie sich aufgebäumt habe und hieraus die Schlussfolgerung gezogen, dass die Narkosetiefe nicht ausreichend gewesen sei. Sie hätte sich daher im eigenen Interesse noch im Herbst 2007 um den Erhalt der vollständigen Behandlungsunterlagen kümmern können und müssen.

Auf den Hinweis des Senats, dass dem Beklagten zu 3) das Verweisungsprivileg des § 839 BGB zugute kommen könnte, hat die Klägerin bestritten, dass er wirksam zum Beamten ernannt worden sei, was auch für die Zeit vor der vermeintlichen Versetzung zum neuen Dienstherrn gelte. Selbst wenn es sich bei dem Beklagten zu 3) um einen Beamten handele, hafte er im konkreten Fall persönlich aus § 839 Abs. 1 S. 1 erste Alt. BGB, denn er habe die der Klägerin gegenüber obliegende Pflicht, die Anästhesie persönlich durchzuführen, vorsätzlich verletzt, indem er die Anästhesie auf den Beklagen zu 4) übertragen habe. Zudem hafte der Beklagte zu 3) unmittelbar aus der Wahlleistungsvereinbarung selbst. Unabhängig davon bestehe auch eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 3).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie auf die Sitzungsprotokolle des Senats.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Soweit sie sich zur Begründung ihrer Ansprüche auf eine behandlungsfehlerhafte Durchführung der Anästhesie sowie auf ein Überwachungs- bzw. Auswahlverschulden des Beklagten zu 3) stützt, kommt dem Beklagten zu 3) das Verweisungsprivileg des § 839 BGB zugute. Die auf den Vorwurf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung wegen der Übertragung der Anästhesie auf den Beklagen zu 4) gestützten deliktischen Ansprüche gegen den Beklagen zu 3) sind ebenso verjährt, wie etwaige vertragliche Ansprüche gegen ihn. Die streitgegenständlichen Ansprüche gegen den Beklagten zu 4) sind ebenfalls verjährt.

1.

Der Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht ist zulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist; dabei ist auch die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24.02.2015, VI ZR 279/14, juris Rdn. 7 m. w. N.). Eine solche Gefahr besteht in der Regel bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen ihnen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind. Eine materiell-rechtliche Verzahnung kann bei subjektiver Klagehäufung, aber auch bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge auftreten. Ein Teilurteil über einen von mehreren einfachen Streitgenossen ist daher in der Regel unzulässig, wenn die Möglichkeit besteht, dass es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Über ein Prozessrechtsverhältnis darf deshalb nicht vorab durch Teilurteil entschieden werden, wenn eine gemeinsame Beweisaufnahme in Betracht kommt (a. a. O.). Zwar muss gegenüber einfachen Streitgenossen grundsätzlich keine einheitliche Entscheidung getroffen werden. Eine Teilentscheidung ist aber nur zulässig, wenn sie unabhängig von der Entscheidung über den restlichen Verfahrensstand ist (a. a. O.).

Letzteres ist hier der Fall. Die Beklagten zu 3) und 4) haften gegenüber der Klägerin auf Schmerzensgeld und Schadensersatz nur, wenn ihnen jeweils persönlich ein Behandlungsfehler und/oder ein Aufklärungsfehler anzulasten ist. Da sie bei der streitgegenständlichen Operation als Anästhesisten tätig waren, müssen diese Vorwürfe einen Zusammenhang mit der Anästhesie für diese Operation aufweisen. Das Landgericht hat mit Teilurteil über diese die Anästhesie betreffenden Vorwürfe der Klägerin entschieden; einen Aufklärungsmangel über die Durchführung der Anästhesie hat es verneint, Ansprüche wegen etwaiger Behandlungsfehler der Anästhesisten hat es als verjährt angesehen. Eine materiell-rechtliche Verzahnung mit den gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) im weiteren zu prüfenden Vorwürfen einer vermeintlich unzureichenden Aufklärung über alternative Behandlungsmöglichkeiten, einer vermeintlich nicht ausreichenden konservativen Therapie vor der Operation und einer vermeintlich fehlerhaften Nachbehandlung in der neurochirurgischen Klinik der Beklagten zu 1) besteht ersichtlich nicht. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen war daher zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Landgericht ausgeschlossen.

Den Beklagten zu 5) - ebenfalls Anästhesist - hat die Klägerin erst nach Erlass des Teilurteils durch das Landgericht als weiteren Beklagten in Anspruch genommen. Da die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer gegen die Beklagten zu 3) und 4) gerichteten Klage aus Gründen, die einen eventuellen Anspruch gegen den Beklagten zu 5) nicht tangieren, unbegründet ist, kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden.

2.

Mit ihrer Berufung setzt sich die Klägerin lediglich mit den Ausführungen des Landgerichts Rostock zur Frage der Verjährung ihrer Ansprüche gegen die Beklagten zu 3) und 4) auseinander. Die zutreffende Feststellung des Landgerichts, dass dem Beklagten zu 3) und 4) eine fehlerhafte Aufklärung über die Anästhesie nicht vorzuwerfen ist, hat die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel ausdrücklich nicht angegriffen, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom 06.11.2015 klargestellt hat.

3.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht erkannt, dass die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 3) nicht bestehen.

3.1. Allerdings sind etwaige deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verjährt, soweit die Klägerin diese auf den Vorwurf einer behandlungsfehlerhaft durchgeführten Narkose sowie auf ein Überwachungs- bzw. Auswahlverschulden stützt.

a) Gem. § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Entstanden in diesem Sinne ist der Anspruch, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Bei Schadensersatzansprüchen ist dies der Fall mit der Entstehung eines (Teil-) Schadens bzw. mit der Möglichkeit der Geltendmachung eines ersten Teilbetrages durch Leistungsklage. Denn nach dem Grundsatz der Schadenseinheit verjährt der Schadensersatzanspruch, soweit er nur auf eine pflichtwidrige Handlung gestützt wird, grundsätzlich einheitlich auch für erst in Zukunft entstehende Schäden, sobald ein erster Schadensbetrag im Wege der Klage geltend gemacht werden kann.

Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände i. S. v. § 199 Abs. 1 BGB bedeutet, dass der Gläubiger die Tatsachen kennen muss, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Normen erfüllen. Dazu gehört bei Schadensersatzansprüchen Name und Anschrift des Schuldners, dessen Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit sowie bei der Verschuldensfrage das Vertretenmüssen des Schuldners. Fallen dem Schuldner mehrere Pflichtverletzungen zur Last, beginnt die Verjährung für jede Pflichtverletzung gesondert mit der jeweils erforderlichen Tatsachenkenntnis (Saarländisches OLG, Beschluss vom 02.07.2014 - 1 W 37/13 -, juris Rn. 20 m. w. Nachw.). Die Kenntnis aller Einzelheiten ist nicht erforderlich. Es genügt, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten und erkennbaren Tatsachen eine hinreichende aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage - zumindest eine Feststellungsklage - erheben kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Schuldner seine Verantwortlichkeit bestreitet (Pal./Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn 27, 33 m. w. Nachw.).

Die Kenntnis vom Schaden i. S. v. § 199 Abs. 1 BGB kann allerdings nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 -, juris Rdn. 6 m. w. N.). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein (a. a. O.). Deshalb beginnt die Verjährungsfrist gem. § 199 Abs. 1 BGB nicht zu laufen, bevor der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hat, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (a. a. O., m. w. Nachw.). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchssteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen lassen. Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich.

Allerdings muss dem Anspruchsteller lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit verbleibendem Prozessrisiko insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit einer schadensursächlichen Pflichtverletzung (OLG Hamm, Beschluss vom 28. Dezember 2001, 6 W 59/01, juris Rn. 4). Kenntnis von der Pflichtverletzung setzt auch nicht voraus, dass der Anspruchsteller alle Einzelheiten der dem Anspruch zu Grunde liegenden Umstände überblickt oder bereits Klarheit darüber gewonnen hat, ob der Schuldner begründete Einwendungen erheben wird oder sich auf ein Mitverschulden berufen kann. Es genügt, dass er den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen waren die auf vermeintlich vorwerfbare Fehler des Beklagten zu 3) bei Durchführung der Anästhesie anlässlich der streitgegenständlichen Operation sowie auf den Vorwurf eines Überwachungs- und Auswahlverschuldens gestützten Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld bei Erhebung der Klage im Juni 2011 nicht verjährt.

Das Operationsprotokoll vom 22.11.2004, das der Klägerin nach eigenem Bekunden noch im Jahr 2007 übersandt worden war, weist nur den Beklagten zu 4), nicht aber den Beklagten zu 3) als verantwortlichen Anästhesisten aus. Der in diesem Protokoll enthaltene Vermerk, wonach der Beklagte zu 3) dieses Protokoll nachrichtlich erhalten hat, lässt nicht, jedenfalls nicht für den Patienten, auf dessen Verantwortlichkeit für Behandlungsfehler bei der Durchführung der Anästhesie schließen. Eine Pflicht für die Klägerin nachzuforschen, ob und in welchem Umfang der Beklagte zu 3) an ihrer Operation beteiligt war, bestand auf Grund des Vermerks im Operationsprotokoll nicht.

Dass der Beklagte zu 3) als verantwortlicher Anästhesist an der streitgegenständlichen Operation vom 22.11.2004 beteiligt war, ergibt sich aus dem Anästhesieprotokoll vom 22.11.2004 (Anl. K 6), wo sein Name unter „Anästhesist/in“ und unter „OP-Aufsicht“ aufgeführt ist. Dieses Anästhesieprotokoll hat die Klägerin nach eigenem Bekunden erst im Jahr 2008 erhalten. In ihrer Anhörung vor dem Landgericht hat sie u. a. erklärt, nach Erhalt des Operationsberichtes weitere Unterlagen über ihre Anwälte angefordert zu haben. Ihre vorgerichtlich beauftragten Rechtsanwälte, die Streitverkündeten zu 1) und 2), haben mit einem anwaltlichen Schreiben vom 05.12.2007 die Behandlungsunterlagen der Klägerin bei der Beklagten zu 1) angefordert (Anl. SVK 2). Der Beklagte zu 2) hat daraufhin mit Schreiben vom 12.12.2007 die Übersendung der Krankenakte „in den nächsten Tagen“ angekündigt (Anl. SVK 3). In der Berufungsinstanz hat die Klägerin behauptet, dass die Patientendokumentation ihren Anwälten am 04.01.2008 zugegangen sei. Diese Behauptung ist nicht verspätet, denn die auf Seiten der Klägerin beigetretenen Streitverkündeten haben bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 13.08.2013 darauf verwiesen, dass die Klägerin erst im Laufe des Jahres 2008 Tatsachenkenntnis von den Behandlungsunterlagen erhalten habe. Den ihm obliegenden Beweis, dass der Klägerin diese Unterlagen bereits im Jahr 2007 zugegangen sind (vgl. Pal./Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rdn. 50 m. w. Nachw.), hat der Beklagte zu 3) nicht erbracht. Zudem ergibt sich aus dem Begleitschreiben des Beklagten zu 2), dass sie die Behandlungsunterlagen erst am Freitag, den 28.12.2007, abgesandt hat. Auf Grund der anschließenden Feiertage zum Jahreswechsel ist ein Zugang dieser Unterlagen noch im Jahr 2007 nicht ohne weiteres anzunehmen.

Entgegen der Darstellung des Beklagten zu 3) hat das Landgericht auch nicht als unstreitig festgestellt, dass der Eingang der Behandlungsunterlagen noch im Jahr 2007 erfolgt ist. Im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Teilurteils heißt es lediglich: „U. A. meldete sich der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 12.12.2007 (Anl. SVK 3, Bl. 89 Bd. II d. A.) bei den Streithelfern und teilte u.a. mit, die Kopie der Krankenakte werde ihnen in den nächsten Tagen zugehen. Die Behandlungsunterlagen wurden sodann noch im Jahr 2007 übersandt.“ Wann sie den Streithelfern zugegangen sind, hat das Landgericht gerade nicht festgestellt. Da aber von einer für den Beginn der Verjährung maßgeblichen Kenntnis der Klägerin von einer Beteiligung und damit Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) für die Durchführung der Anästhesie bei der streitgegenständlichen Operation am 22.11.2004 allenfalls mit Zugang der Krankenunterlagen ausgegangen werden kann, kommt es auf den Zeitpunkt der „Übersendung“ nicht entscheidend an.

3.2. Soweit nach dem Vorstehenden etwaige Ansprüche wegen des Vorwurfs einer behandlungsfehlerhaft durchgeführten Anästhesie sowie eines Überwachungs- bzw. Auswahlverschuldens nicht verjährt sind, kann sich der Beklagte zu 3) auf das Verweisungsprivileg des § 839 BGB berufen.

a) Nach vorliegender amtlicher Auskunft des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern vom 30. Juni 2016 ist der Beklagte zu 3) und Berufungsbeklagte zu 1) zum 01.09.1999 durch Versetzung von der Universität Freiburg zur Universität Rostock in das Beamtenverhältnis des Landes Mecklenburg-Vorpommern übernommen worden. Das Beamtenverhältnis ist auf Lebenszeit.

Da die amtliche Auskunft nicht nur das Beamtenverhältnis des Beklagten zu 3) bestätigt, sondern zugleich von dessen Anerkennung durch das Land Mecklenburg-Vorpommern zeugt, ist das Bestreiten einer ordnungsgemäßen Verbeamtung des Beklagten zu 3) durch die Klägerin als außenstehende Dritte unbeachtlich.

Verspätet i. S. v. § 531 ZPO ist die Behauptung des Beklagten zu 3), er sei Beamter gewesen, nicht. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass die Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2016,- XI ZR 74/14 -, juris Rn. 18 m. w. Nachw.). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivortrag in das Berufungsverfahren verlagert (a. a. O.). So ist die Sachlage hier.

Das Landgericht hat die gegen den Beklagten zu 3) geltend gemachten Ersatzansprüche nur unter dem Gesichtspunkt der Verjährung geprüft. Mögliche Anspruchsgrundlagen hat der Senat erstmals erörtert, nachdem er auf seine vom Landgericht abweichende Rechtsauffassung zur Verjährung hingewiesen hatte. Da gerichtsbekannt ist, dass die Beklage zu 1) zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der streitgegenständlichen Operation im November 2004 eine Anstalt öffentlichen Rechts war, war der Senat gem. § 139 Abs. 1 ZPO gehalten, auf § 839 BGB als mögliche Anspruchsgrundlage hinzuweisen und der Beklagte zu 3) konnte hierzu ergänzend vortragen.

b) Als beamteter Oberarzt der Anästhesie haftet der Beklagte zu 3) wegen der behaupteten Behandlungsfehler bei der Durchführung der Anästhesie sowie wegen eines vermeintlichen Überwachungs- oder Auswahlverschuldens deliktisch nach § 839 BGB.

Dass die Rechtsbeziehung zwischen der Universitätsklinik und der Klägerin bürgerlich-rechtlicher Natur war und der Beklagte zu 3) im privatrechtlichen Rechtskreis seines Dienstherrn tätig geworden ist, schließt zwar eine Übernahme seiner Haftung durch seine Anstellungskörperschaft nach Art. 34 GG aus. Dieser Umstand lässt aber grundsätzlich unberührt, dass sich die deliktische Eigenhaftung des Beklagten zu 3) nach der für Beamte geltenden Sondervorschrift des § 839 BGB mit dem den Schädiger begünstigenden Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB richtet (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1982 - VI ZR 77/81 -, juris).

c) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit für die Klägerin ist hier durch die tatsächlich auch erfolgte Inanspruchnahme der Universitätsmedizin Rostock als Erstbeklagte und die Beklagten zu 3) und 5) als die die Operation begleitenden Anästhesisten gegeben, so dass der Beklagte zu 3) sowohl wegen der behaupteten Behandlungsfehler bei Durchführung der Anästhesie als auch wegen eines Überwachungs- oder Auswahlverschuldens nicht in Anspruch genommen werden kann. Für ein vorsätzliches Handeln, das die Klägerin darlegen und beweisen müsste, spricht insoweit nichts.

3.3. Etwaige deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) sind verjährt, soweit die Klägerin ihm vorwirft, er habe vorsätzlich gegen die Wahlleistungsvereinbarung vom 19.11.2004 verstoßen, weil er die Anästhesie nicht persönlich durchgeführt habe.

Wie bereits unter Ziff. 3.1. Buchst. a) ausgeführt, ist die Frage der Verjährung von Arzthaftungsansprüchen, wenn sich der Schadensersatzanspruch auf mehrere Pflichtverletzungen stützen lässt, für jede Pflichtverletzung gesondert zu prüfen. Die Verjährung beginnt für jede Pflichtverletzung gesondert mit der jeweils erforderlichen Tatsachenkenntnis.

Die für den Vorwurf, der Beklagte zu 3) habe die Anästhesie unter Verstoß gegen die Wahlleistungsvereinbarung nicht persönlich durchgeführt, maßgebende Kenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 BGB hatte die Klägerin bereits im Dezember 2007. Auf Grund ihrer mit Prof. Dr. med. ..., Direktorin der Klinik und Poliklinik für Anästhesiologie und Intensivtherapie der Universität ... und liquidationsberechtigte Ärztin für anästhesiologische wahlärztliche Leistungen, am 19.11.2004 geschlossenen Vereinbarung über die Vertretung des Wahlarztes wusste sie, dass der Beklagte zu 3) als Individualvertreter von Frau Prof. ... mit der Erbringung der wahlärztlichen Wahlleistung beauftragt war. Nach eigenem Vortrag war ihr bereits vor der Operation bekannt, dass der Beklagte zu 3) die Anästhesie nicht selbst leiten wird; unbekannt sei ihr gewesen, aus welchem Grund, ob er an diesem Tag überhaupt Dienst gehabt habe bzw. wer stattdessen die Anästhesie übernommen habe. Spätestens mit Erhalt des Operationsprotokolls im Dezember 2007 hatte die Klägerin Kenntnis, dass der Beklagte zu 3) die Anästhesie auch tatsächlich nicht persönlich durchgeführt hat, denn als Anästhesist ist dort der Beklagte zu 4) angegeben.

Auf Basis und in Kenntnis dieses Sachverhalts wäre ihr somit zu diesem Zeitpunkt die Erhebung einer (Feststellungs-)Klage auf Schadensersatz wegen einer ohne ihre erforderliche Einwilligung durchgeführten Operation möglich gewesen.

3.4. Etwaige vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) sind ebenfalls gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Ob der Beklagte zu 3) der Klägerin auf Grund der zwischen ihr und Frau Prof. Dr. ... geschlossenen Vertretervereinbarung auf Erfüllung der Wahlleistungsvereinbarung betreffend die Anästhesie persönlich haftet (sog. Substitution), kann offen bleiben, denn etwaige vertragliche Ersatzansprüche waren jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2010, und damit vor Erhebung der streitgegenständlichen Klage verjährt, weil die Klägerin mit Übersendung des Operationsberichtes im Jahr 2007 die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erhalten hat.

Die Klägerin selbst hat in ihrer Anhörung durch das Landgericht erklärt, sie habe durch den Operationsbericht, den sie noch im Jahr 2007 erhalten habe, Kenntnis davon erlangt, dass die Anästhesie fehlerhaft war, denn daraus habe sich ergeben, dass sie sich während der Operation aufgebäumt habe und die Narkosetiefe nicht ausreichend gewesen sei (S. 2 Protokoll vom 14.08.2013). Im Operationsbericht ist auch vermerkt, dass der Operateur wegen des Aufbäumens der Klägerin mit dem Wurzelhaken in die Duraöffnung geraten ist, diese erweiterte und Liquor abfloss (Anl. K 1). Auf Grund ihrer Kenntnis, dass bei der Anästhesie, die der Beklagte zu 3) als Individualvertreter von Frau Prof. Dr. ... durchführen sollte, ein Fehler passiert ist, der eine Schädigung ihrer Gesundheit zur Folge hatte, war der Klägerin die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur als Feststellungsklage, Erfolg versprechend möglich.

3.5. Der Beklagte zu 3) haftet der Klägerin nicht nach Rechtsscheinsgrundsätzen.

Die Klägerin beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Haftung eines in Anspruch Genommenen, der sich zunächst auf den Anspruch einlässt und sich erst später zum Nachteil des Anspruchsstellers auf das Fehlen seiner Passivlegitimation beruft (vgl. Urteil vom 11. Juni 1996 - VI ZR 256/95 -). Danach handelt eine Partei treuwidrig, wenn sie zunächst keine Bedenken gegen ihre Passivlegitimation erhebt und hiermit erst verspätet hervortritt, obwohl ihr die Bedenken schon früher bekannt waren, den Anspruchsteller jedoch nicht bekannt sein konnten. Ein ähnlicher Rechtsgedanke liegt dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 17. Dezember 1985 (- VI ZR 178/84 -, BGHZ 96, 360 - 371) zugrunde, wonach ein Krankenhausträger alsbald auf seine fehlende Passivlegitimation hinweisen muss, wenn er sich nicht als verantwortlicher Krankenhausträger behandeln lassen will.

Eine vergleichbare Sachlage ist hier bereits deshalb nicht gegeben, weil der Klägerin aus dem Umstand, dass sich der Beklagte zu 3) erst in der Berufungsinstanz auf sein Haftungsprivileg nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen hat, kein Schaden erwachsen ist, denn sie hat bereits mit Erhebung der Klage als anderweitige Ersatzmöglichkeit ihre Ansprüche gegen die Klinik und gegen einen weiteren, an der streitgegenständlichen Operation beteiligten Anästhesisten als weitere Beklagte geltend gemacht.

4.

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die auf vermeintlich vorwerfbare Fehler des Beklagten zu 4) bei Durchführung der Anästhesie anlässlich der streitgegenständlichen Operation vom 22.11.2004 gestützten Ersatzansprüche der Klägerin bei Erhebung der Klage im Juni 2011 verjährt waren.

Die Klägerin selbst hat in ihrer Anhörung durch das Landgericht erklärt, sie habe sich im Herbst 2007 an die Beklagte zu 1) gewandt und um Übersendung des Operationsberichtes gebeten, den sie dann noch im Jahr 2007 bekommen habe, Durch den Operationsbericht habe sie Kenntnis davon erlangt, dass die Anästhesie fehlerhaft war, denn daraus habe sich ergeben, dass sie sich während der Operation aufgebäumt habe und die Narkosetiefe nicht ausreichend gewesen sei (S. 2 Protokoll vom 14.08.2013).

In dem der Klägerin 2007 übersandten Operationsbericht ist ferner vermerkt, dass der Operateur wegen des Aufbäumens der Klägerin mit dem Wurzelhaken in die Duraöffnung geraten ist, diese erweiterte und Liquor abfloss (Anl. K 1). Der Beklagte zu 4) ist in dem Bericht als Anästhesist (“Anästhesie: Dr. ...“) aufgeführt.

Die Klägerin hatte mithin nach eigenem Bekunden mit dem Erhalt des Operationsberichtes Kenntnis davon erlangt, dass bei der Operation die Narkosetiefe nicht ausreichend war, was eine vom üblichen Vorgang abweichende Vorgehensweise darstellt, und dass dies zu einem Aufbäumen und in der Folge zu einer Schädigung im Operationsbereich durch den Wurzelhaken geführt hat. Sie wusste von ihren gesundheitlichen Beschwerden, die sie nach dieser Operation hatte und wegen derer sie bei Prof. ... in ärztlicher Behandlung war (Eintritt des Schadens und eigene Schadensbetroffenheit) und sie wusste, dass der Beklagte zu 4) für die Anästhesie während der Operation verantwortlich war (Vertretenmüssen des Schuldners). Diese der Klägerin Ende 2007 bekannten Tatsachen reichten aus, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Beklagten zu 4) und auf die Ursache dieses Verhaltens für ihre gesundheitlichen Beschwerden als naheliegend erscheinen zu lassen. Damit waren Ende 2007 alle Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung der Ersatzansprüche gegen den Beklagten zu 4) wegen der vermeintlichen Fehler bei Durchführung der Anästhesie bei der Operation vom 22.11.2004 gegeben.

Der Einwand der Klägerin, sie habe erst aus der Verlaufskurve des Anästhesieprotokolls erkennen können, dass die fehlerhafte Anästhesie nicht auf einen möglichen technischen Fehler, sondern tatsächlich auf ein Verschulden des Anästhesisten zurückzuführen sei, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Einer Kenntnis der konkreten Verlaufskurve bedurfte es nicht, um den Schluss auf einen vorwerfbaren Fehler des Anästhesisten bei der Durchführung der Anästhesie und auf die Ursächlichkeit dieses Fehlers für die gesundheitliche Schädigung zu ziehen. Ein technischer Fehler als mögliche Ursache für eine zu flache Narkose fällt ebenfalls in den Verantwortungsbereich des zuständigen Anästhesisten, der auch für ein einwandfreies Funktionieren der für die Durchführung der Anästhesie erforderlichen Technik zu sorgen hat. Ausreichend für den Beginn der Verjährung ist, dass die Klägerin den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Ersatzanspruches bietet. Diese Voraussetzungen waren hier hinsichtlich etwaiger Ersatzansprüche gegen den Beklagten zu 4) Ende 2007 gegeben. Damit waren etwaige auf vermeintlich vorwerfbare Fehler bei Durchführung der Anästhesie anlässlich der streitgegenständlichen Operation vom 22.11.2004 gestützten Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 4) mit Ablauf des 31. Dezember 2010 verjährt.

III.

Die Schriftsätze der Klägerin vom 22.07.2016 und vom 24.08.2016 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

V.

Der Wert der Berufung entspricht dem vom Landgericht mit Beschluss vom 23.06.2011 vorläufig festgesetzten Streitwert; er errechnet sich aus der Höhe des angegebenen Mindestbetrages für das Schmerzensgeld, aus dem bezifferten Klageantrag zu 2) sowie aus dem Wert des Feststellungsantrages, den der Senat mit bis zu 4.000,00 € bemisst (§§ 39, 47, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. §§ 3, 4 Abs. 1, 5 ZPO.