Oberlandesgericht Rostock Urteil, 10. Juli 2008 - 3 U 108/07

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 19.06.2007 abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert wird unter Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 18.06.2007 für die I. und II. Instanz gem. § 41 Abs. 1 GKG auf jeweils 557.669,30 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um das Fortbestehen eines Mietverhältnisses. Dabei begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das Mietverhältnis nicht durch Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

Die Parteien schlossen am 21./26.07.1999 einen Mietvertrag über einen Baumarkt in ... auf 20 Jahre mit weiteren Optionsmöglichkeiten für die Beklagte ab. Der schriftliche Vertrag basiert auf einem Standardformularvertrag, das die Beklagte in mindestens fünf anderen Fällen genutzt hat. In dem Vertrag heißt es u.a.:

Vom 13.09.1999 datiert ein Übernahmeprotokoll. In diesem legten die Parteien u.a. folgendes fest:

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 02.01.2006 das Mietverhältnis zum 30.06.2006, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, gekündigt und sich dabei darauf berufen, dass der Vertrag nicht in der für ein befristetes Mietverhältnis erforderlichen Schriftform geschlossen worden sei. Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 12.07.2006 der Fortsetzung des Mietverhältnisses gem. § 545 BGB widersprochen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Mietsache in der Vertragsurkunde in einer den Anforderungen des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB n.F.) genügenden Weise beschrieben sei. Mit der in § 1 des Mietvertrages enthaltenen Bezeichnung "ein Baumarkt in..." sowie dem in § 5 Ziff. 1 des Mietvertrages in Bezug genommenen Übernahmeprotokoll vom 13.09.1999, das von der Übergabe des "...Baumarktes" in ... spreche, sei das Mietobjekt ausreichend konkretisiert. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe es in ... nur einen Baumarkt mit der Bezeichnung ... gegeben, so dass jedermann ohne Hinzuziehung weiterer Informationen allein anhand des Mietvertrages und des Übernahmeprotokolls zweifelsfrei habe ermitteln können, um welches Mietobjekt es sich gehandelt habe.

Die Beklagte könne sich zudem schon deshalb nicht auf die Verletzung der Schriftform des Mietvertrages berufen, weil sie den Vertrag selbst vorformuliert habe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Mietverhältnis zwischen den Vertragsparteien vom 21./26.07.1999 über das Gewerbeobjekt des Baumarktes ... ungekündigt fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich weiter auf den Standpunkt gestellt, der Mietgegenstand sei im Vertrag nicht in einer dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. genügenden Weise bezeichnet worden. Dies sei auch nicht durch entsprechenden Nachtrag nachgeholt worden. Auch habe die Beklagte den Vertrag nicht einseitig formuliert, sondern über diesen sei lange verhandelt worden.

Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwar die Bezeichnung des Mietgegenstandes im Mietvertrag nicht hinreichend bestimmbar sei und so dem Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. nicht genüge. Es lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen, wo die Mietflächen in ... lägen und wie diese von anderen Flächen, die nicht vermietet seien, abzugrenzen seien. Gleichwohl sei es der Beklagten aus § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schriftformmangel zu berufen, da die Klägerin der Beklagten gegenüber aus § 14 Ziff. 5 des Vertrages einen Anspruch habe, einen dem Schriftformerfordernis entsprechenden Vertrag herzustellen. Wegen der weitergehenden Begründung des landgerichtlichen Urteils sowie der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie rügt die Annahme des Landgerichts, der Beklagten sei aus § 242 BGB eine Berufung auf einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis versagt, als rechtsirrig. Bloße Billigkeitserwägungen, wie das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung anstelle, könnten es mit Blick auf die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäbe für einen ausnahmsweise einwendbaren Rechtsmissbrauch nicht rechtfertigen, einen Verstoß gegen Treu und Glauben bei Berufung auf den Formverstoß anzunehmen. Dass die über mehrere Jahre anstandslose Durchführung des Mietvertrages den Einwand der Treuwidrigkeit nicht stützen könne, sei höchstrichterlich entschieden. Auch § 14 Ziff. 5 und 6 des Vertrages könnten der Kündigungsmöglichkeit des § 566 BGB a.F. nicht entgegenstehen. Die fehlerhafte Bezeichnung des Mietgegenstandes sei von der Klausel schon ihrem Wortlaut nach nicht erfasst. Selbst wenn diese Klausel die Parteien zur Heilung aller denkbarer Formverstöße verpflichten würde, wäre sie unwirksam, weil sie gegen zwingendes Recht verstoße. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte die Parzelle 26/7 vollständig angemietet habe; einen Teil der Parzelle habe sie nie genutzt. Zum Teil erstrecke sich der Mietgegenstand wie zum Beispiel das Gartencenter auf die benachbarten Parzellen 27/6 und 28/2. Die mitvermieteten Zufahrten beträfen auch Flächen auf den Parzellen 29/8 und 28/2, die zum großen Teil aber nicht mitvermietet gewesen seien.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stralsund vom 19.06.2007 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin nimmt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Berufung unter Verteidigung des angefochtenen Urteils auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholend Bezug und vertieft dieses. Ergänzend trägt sie vor, der Mietgegenstand sei im Vertrag hinreichend beschrieben, denn es sei das eine Einheit bildende Mietobjekt und damit das gesamte Grundstück vermietet worden. Die Beklagte habe das Gesamtgrundstück einschließlich aller Gebäude gemietet, so dass Vermieter und Mieter ohne Weiteres den Mietgegenstand vor Ort hätten feststellen können. Die präzise Lage des Gesamtobjekts und dessen Anordnung könne aufgrund der Angaben im Mietvertrag an Ort und Stelle festgestellt werden. Dies gelte auch hinsichtlich der eindeutig erkennbaren Flächen für die Anlieferung, das Abstellen der Einkaufswagen sowie die Parkplätze und Zufahrten. Nur diese Flächen seien vorhanden. Andere Flächen oder Teilflächen bestünden nicht. Insbesondere sei kein weiterer Teil vermietet. Abgrenzungsprobleme bestünden nicht.

Wenn kein Nachtrag zum Mietvertrag zwecks Bezeichnung des Mietgegenstandes erfolgt sei, beruhe dies darauf, dass die Beklagte selbst hierfür gesorgt habe. Es habe auch keine Probleme gegeben oder die Notwendigkeit eines Nachtrags bis zur Kündigung durch die Beklagte, "die an einem Nachtrag gerade nicht mitgewirkt habe". Es sei der Wille der Vertragsparteien gewesen, das Gesamtobjekt zum Vertragsgegenstand zu machen; gerade hierauf sei es den Parteien angekommen. Dies verdeutliche § 1 Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages. § 1 Ziffer 3 des Vertrages beziehe sich nur auf die Verkaufsfläche, nicht hingegen auf die in § 1 Ziffer 2 Satz 2 des Vertrages genannten Flächen.

In der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2008 vor dem Senat hat der Klägervertreter erklärt, dass die Klägerin nur Eigentümerin des Flurstücks ... sei, nicht aber des angrenzenden Flurstückes ..., auf dem sich ein nennenswerter Teil des Parkplatzes befände. Der Beklagtenvertreter hat erklärt, es sei die gesamte Parkplatzfläche, die sich auf den Lichtbildaufnahmen zeige, mitvermietet worden.

II.

1. Die form- und fristgemäß eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig und führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage. Dabei folgt der Senat der Ansicht des Landgerichtes, dass die von der Klägerin gewählte Feststellungsklage zulässig ist. Zur Begründung wird insoweit auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

2. Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.01.2006 gem. §§ 542 Abs. 1, 550, 578, 580 a BGB, die gem. Art. 229 §§ 3, 5 EGBGB Anwendung finden, zum 30.06.2006 beendet worden.

a. Zwar werden gem. § 542 BGB durch eine ordentliche Kündigung nur Mietverhältnisse beendet, für die der Zeitpunkt ihrer Beendigung nicht im Vertrag bestimmt ist, die also auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Gem. § 550 BGB aber gelten Mietverträge, die für länger als ein Jahr abgeschlossen werden, als auf unbestimmte Zeit geschlossen, wenn sie nicht in schriftlicher Form geschlossen werden. Gem. § 550 Satz 2 BGB kann der Vertrag nach Ablauf eines Jahres mit der hierfür im Gesetz vorgesehenen Frist ordentlich gekündigt werden. Zweck der Norm, die im Wesentlichen § 566 a.F. BGB entspricht, ist vorrangig, den Erwerber des Grundstückes, der gem. § 566 BGB in die bestehenden Mietverhältnisse eintritt, umfassend zu unterrichten. Er soll sich anhand des Mietvertrages möglichst vollständig über die damit verbundenen Rechte und Pflichten informieren können (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt Urt. v. 07.05.2008, XII ZR 69/06; Möller, ZfIR 2008, 87; Timme/Hülk, NJW 2007, 3313; Hildebrandt, ZMR 2007, 588; Voss, ZfIR 2006, 44). Daneben hat das Schriftformerfordernis für langfristige Mietverträge aber auch die Funktion der Beweisbarkeit langfristiger Abreden und eine Warnfunktion vor unbedachten langfristigen Bindungen (BGH, Urt. v. 07.05.2008, XII ZR 69/06).

b. Die Schriftform des § 550 BGB ist gewahrt, wenn alle wesentlichen Vereinbarungen der Parteien hinreichend bestimmbar in eine Urkunde im Sinne des § 126 BGB aufgenommen worden sind. Zu den wesentlichen Vereinbarungen, die die Mietvertragsurkunde stets enthalten muss, gehört nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch der Mietgegenstand (BGH, Urt. v. 30.06.1999, XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591; Urt. v. 07.07.1999, XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257; Urt. v. 02.11.2005, XII ZR 233/03, ZfIR 2006, 193 = NZM 2006, 104; Urt. v. 09.04.2008, XII ZR 89/06).

Dabei sind nicht nur die vermieteten Räume bestimmbar zu bezeichnen, sondern auch mitvermietete Stellplätze, Freiflächen und sonstige Nebengelasse (Hildebrandt, ZMR 2007, 588; Timme/Hülk, NJW 2007, 3313; Lindner-Figura, NZM 2007, 705). Hinreichend bestimmt ist der Mietgegenstand dann, wenn er anhand der Beschreibung im Vertrag nach Größe und Lage vor Ort zugeordnet werden kann. Er muss so hinreichend individualisierbar sein, dass er für einen Rechtsnachfolger, den § 550 BGB in erster Linie schützen will, ausreichend bestimmbar ist (BGH, Urt. v. 07.03.2007, XII ZR 40/05, NJW 2007, 1817 = NZM 2007, 445). Daher ist es ausreichend, wenn sich aus dem Vertrag ergibt, dass ein vollständiges Gebäude, welches als einziges auf einem Grundstück errichtet werden soll, vermietet wird und das Grundstück mit seiner postalischen Anschrift oder seiner Grundbuchbezeichnung näher bestimmt ist und es auf die Beifügung etwa von Zeichnungen zur näheren Erläuterung nicht ankommt (BGH, Urt. v. 07.03.2007, XII ZR 40/05, NJW 2007, 1817).

Ein solcher Fall liegt schon nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vor. Sie hat zwar in der Berufungsinstanz geltend gemacht, die Parteien seien sich einig gewesen, dass die Mieteinheit Baumarkt, die sich aus den in § 1 Ziff. 2 des Vertrages aufgeführten Bestandteilen zusammensetze, und damit das gesamte Grundstück vermietet worden sei. In der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2008 hingegen hat sie vorgetragen, dass die Klägerin nur Eigentümerin des Flurstücks ... sei, nicht aber des angrenzenden Flurstückes ..., auf dem sich ein nennenswerter Teil des Parkplatzes befände. Zudem ist sie auch dem Vortrag der Beklagten, dass darüber hinaus Teile der Zufahrt und ein Teil des Gartencenters auf anderen Flurstücken belegen seien, nicht entgegengetreten. Somit hat die Klägerin, wollte sie das gesamte Grundstück, welches in ihrem Eigentum steht, vermieten, gerade nicht die gesamte durch den Betrieb des Baumarktes betroffene Fläche vermietet.

Zudem kann dies dem Vertrag schon deshalb nicht entnommen werden, da dieser weder eine postalische Anschrift noch eine Grundbuchbezeichnung des Grundstückes ausweist und auch sonst keinen Hinweis auf die Vermietung des gesamten Grundstückes enthält. Auch die Formulierung in § 1 Ziff. 2 des Vertrages, wonach für die Anlieferung notwendige Flächen, Zufahrten und Stellplätze für die alleinige Nutzung mitvermietet werden, lässt keineswegs erkennen, dass die Parteien den Mietgegenstand grundstücksbezogen definiert haben.

Lässt sich der Mietgegenstand nicht schon grundstücksbezogen bestimmen, sind in aller Regel zumindest die ungefähre Lage und Größe der vermieteten Räume und Fläche im Vertrag zu beschreiben, damit diese vor Ort zugeordnet werden können (BGH, Urt. v. 02.11.2005, XII ZR 233/03, ZfIR 2006, 193 = NZM 2006, 104; BGH, Beschl. v. 17.07.2002, XII ZR 248/99, NJW-RR 2002, 1377; OLG Rostock, Urt. v. 28.12.2001, 3 U 173/00, NZM 2002, 955; LG Köln, Urt. v. 17.02.1998, 65 S 359/97, ZMR 1998, 432; AG Gießen, Urt. v. 12.07.2004, 48 MC 208/04, ZMR 2004, 75; Möller, ZfIR 2008, 87; Hildebrandt, ZMR 2007, 588). Dem genügt die Beschreibung des Mietgegenstandes in § 1 des Mietvertrages nicht. Zwar lassen sich vor Ort die Halle, das Gartenbaucenter und die überdachte Freifläche zuordnen. Soweit aber notwendige Anlieferungsflächen mitvermietet werden, lässt dies den konkreten Umfang dieser Flächen offen. Dieser wird nicht zuletzt durch die Art der Lieferfahrzeuge, die verwendete Be- und Entladetechnik etc. bestimmt. Ähnlich unbestimmt ist die Angabe, dass Zufahrten und Parkplätze zur alleinigen Nutzung mitvermietet werden. Dies lässt die Zahl der mitvermieteten Stellplätze nicht erkennen. Erkennbar ist aus dieser Formulierung auch nicht, ob weitere Parkplätze an andere Personen vermietet sind. Der ausdrückliche Hinweis im Mietvertrag, dass diese Flächen zur alleinigen Nutzung der Mieterin vermietet sind, lässt eine solche Annahme zu. Zudem hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2008 die unzureichende Bestimmbarkeit der mitvermieteten Stellplätze dadurch manifestiert, dass die Klägerin angegeben hat, dass ihr gar nicht das vollständige Gelände gehöre, auf dem sich die Parkplätze befänden, die Beklagte aber die Ansicht vertreten hat, die vor Ort befindlichen Stellplätze sämtlich gemietet zu haben.

Haben die Parteien den Mietgegenstand im Vertrag nicht hinreichend beschrieben, können auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände zu dessen Bestimmung herangezogen werden (BGH, Urt. v. 30.06.1999, XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591; BGH, Urt. v. 07.07.1999, XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257). So hatte es der BGH in der Entscheidung vom 07.07.1999 für die Bestimmbarkeit der Mieträume genügen lassen, dass die Parteien bereits in einem zuvor beendeten Mietverhältnis über die gleichen Räumlichkeiten über Jahre verbunden waren und im Vertrag auf die vom Mieter bereits genutzten Räume verwiesen. Da es über die vermieteten Räumlichkeiten in der Vergangenheit nie Meinungsverschiedenheiten gab, sei den Parteien klar gewesen, welche Räumlichkeiten vermietet worden seien (kritisch hierzu unter Verweis auf die Erwerberschutzfunktion Eckert in Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 97). Notwendig ist, dass die Parteien diese Umstände in ihre Einigung über den Vertragsgegenstand einbezogen haben und dies in der Vertragsurkunde seinen Niederschlag gefunden hat (Horst, MDR 2008, 365; Timme/Hülk, NJW 2007, 3313). Hierfür ist im Vertrag nichts ersichtlich. Auch waren keine bei Vertragsschluss vorliegenden Umstände außerhalb der Vertragsurkunde ersichtlich, die bei Vertragsschluss bereits vorlagen und zur Bestimmung des Mietgegenstandes herangezogen werden könnten. Insbesondere die spätere tatsächliche Nutzung durch die Beklagte scheidet hierfür aus. Auch die spätere Nennung des ...-Baumarktes im Übernahmeprotokoll vom 13.09.1999 hellt den Umfang der vermieteten Flächen nicht auf, da die Beklagte nicht wissen konnte und wusste, welche Flächen im Einzelnen an die frühere Mieterin vermietet waren.

Schließlich können die Parteien zur Bestimmung des Mietgegenstandes auch auf Zeichnungen, Pläne oder sonstige Anlagen Bezug nehmen, wobei dies stets hinreichend kenntlich zu machen ist (BGH, Urt. v. 09.04.2008, XII ZR 89/06). Als eine solche Anlage kommt das in § 1 Ziff. 3 des Vertrages noch zu fertigende Aufmaß in Betracht, von welchem die Parteien im Übernahmeprotokoll festgehalten haben, dass dieses von der Beklagten noch zu fertigen sei. Nach dem Vortrag der Klägerin sollte sich dieses Aufmaß indes nur auf die Verkaufsflächen, nicht aber auf die in § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Vertrages genannten Anlieferungs-, Zufahrt- und Parkflächen beziehen. Ein weitergehender Inhalt des Aufmaßes, der zur ergänzenden Vertragsauslegung herangezogen werden könnte, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Das Fehlen des Aufmaßes hat somit für die Wahrung der Schriftform keine Bedeutung.

Es ist anerkannt, dass derjenige, der zur Begründung seines geltend gemachten Anspruches sich auf die langfristige Vertragsbindung beruft, deren Voraussetzungen, zu denen auch die Wahrung der Schriftform gehört, vortragen und beweisen muss (OLG Rostock, Urt. v. 28.12.2001, 3 U 173/00, NZM 2002, 955; KG, Urt. v. 21.12.2006, 8 U 56/06, KGR Berlin 2007, 341; Eckert, a.a.O., Rn. 119). Das gilt wegen der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit insbesondere für solche über den Wortlaut der Vertragsurkunde hinausgehende behauptete Einigungen der Parteien (Lammel in Schmidt/Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 550 Rn. 15). Da schon die Klägerin keinen schlüssigen Vortrag zum weitergehenden Inhalt des Aufmaßes geleistet hat, kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte ihrerseits diesen Vortrag bestritten und eine weitergehende Einigung über den Inhalt des Aufmaßes behauptet hat. Aus dem selben Grund kommt es auch nicht darauf an, dass die Parteien die Erstellung des Aufmaßes der Beklagten übertragen wollten.

c. Die Klägerin kann zu ihren Gunsten auch nicht geltend machen, dass es sich bei den Parkplätzen, Zufahrten und Anlieferungsflächen nur um unwesentliche Bestandteile handele, deren Bestimmbarkeit sich nicht aus dem Vertrag ergeben brauche. Zwar hat dies die Rechtsprechung unter Zuordnung eines Leistungsbestimmungsrechts bei Vorliegen mehrerer gleichartiger Kellerräume bei nicht näherer Bezeichnung des mitvermieten Kellers angenommen (BGH, Urt. v. 12.03.2008, VIII ZR 71/07, WuM 2008, 290 = NJW 2008, 1661; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.02.2007, 2 U 220/06, ZMR 2007, 532). Ebenso hatte der BGH eine untergeordnete Rolle von solchen Flächen angenommen, die dem Mieter im Wege der Mitbenutzung zum Rangieren mit Möbelwagen zur Verfügung gestellt werden sollten (BGH, Urt. v. 25.10.2000, XII ZR 133/98, NZM 2001, 443).

Eine solche untergeordnete Bedeutung kann den Parkplätzen, Zufahrten und Anlieferungsflächen vorliegend aber nicht beigemessen werden. Es liegt gerade in der Natur eines Baumarktes, dass dieser vorrangig von Kunden mit KFZ aufgesucht wird, um den baumarkttypischen Einkauf transportieren zu können. Ebenso erfordern es die baumarkttypischen Verkaufsgüter, dass hinreichend Zufahrts- und Anlieferungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

3. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie sich auf § 550 BGB berufe, um sich aus dem langfristigen Mietverhältnis zu lösen.

a. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des BGH, dass auch die ursprünglichen Parteien des Mietverhältnisses nicht gehindert sind, das Mietverhältnis unter Berufung auf einen Schriftformverstoß nach § 550 BGB zu kündigen. Ein Ausschluss der Anwendbarkeit des § 550 BGB aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt nur in besonders krassen Ausnahmefällen in Betracht, in denen das wirtschaftliche Ergebnis schlechthin untragbar wäre, etwa wenn die andere Vertragspartei durch die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses ernsthaft in ihrer Existenz bedroht würde (BGH, Urt. v. 09.04.2008, XII ZR 89/06; BGH, Urt. v. 25.07.2007, XII ZR 143/05, NJW 2007, 3202; BGH, Urt. v. 05.11.2003, XII ZR 134/02, NJW 2004, 1103; BGH, Urt. v. 12.07.2006, XII ZR 178/03, NZM 2006, 699 = MDR 2007, 78; OLG Köln, Urt. v. 23.09.2005, 1 U 43/04, GuT 2006, 14; Horst, MDR 2008, 365; Lindner-Figura, NZM 2007, 705; Hildebrandt, ZMR 2007, 588; Eckert, a.a.O., Rn. 129). Das gilt auch dann, wenn das Mietverhältnis vor Ausspruch der Kündigung bereits längere Zeit bestanden hat.

b. Der Umstand, dass die Beklagte den Vertragstext gestellt hat, hindert sie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht, sich zur Berechtigung ihrer Kündigung auf einen Formverstoß im Sinne des § 550 BGB zu berufen. Es ist bereits nicht ersichtlich, welche Auswirkungen es auf das mit der Kündigung verbundene wirtschaftliche Ergebnis hat, welche der Vertragsparteien letztlich den Vertragstext gestellt hat. Dies mag im Einzelfall anders zu beurteilen sein, wenn die den Vertragstext stellende Partei geradezu arglistig von der Einhaltung der Schriftform abgehalten hat (Staudinger/Emmerich, BGB, 2006, § 550 Rn. 40) oder sie bewusst die Formunwirksamkeit des Vertrages herbeigeführt hat, um diesen später kündigen zu können. Hierfür ist nichts ersichtlich.

c. Auch mit Blick auf § 14 Ziff. 6 des Vertrages stellt die Kündigung der Beklagten unter Berufung auf einen Formverstoß i.S.d. § 550 BGB keine missbräuchliche Rechtsausübung dar. In dieser Klausel haben die Parteien eine sogenannte salvatorische Klausel vereinbart. Diese verpflichtet die Parteien, im Falle der teilweise oder vollständigen Nichtigkeit des Vertrages, Regelungen zu suchen, die den von ihnen gewollten Bestimmungen am nächsten kommen. Gegenstand der Klausel ist damit der Ersatz nichtiger Vertragsbestimmungen, nicht die Heilung von Formverstößen, die gem. § 550 BGB gerade nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führen (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 17.07.2002, XII ZR 248/99, NZM 2002, 823; BGH, Urt. v. 25.07.2007, XII ZR 143/05, NJW 2007, 3202).

d. Ebenso wenig steht § 14 Ziff. 5 des Mietvertrages der wirksamen Kündigung der Beklagten entgegen. Die in § 14 Ziff. 5 des Vertrages gefasste sog. Nachholeklausel bedingt die Anwendung des § 550 BGB nicht unmittelbar ab, denn die Parteien haben nicht bestimmt, dass die Kündigung unter Berufung auf einen Schriftformmangel ausgeschlossen wird. Die Klausel verpflichtet die Vertragsparteien vielmehr dazu, an der Herstellung einer ordnungsgemäßen Schriftform des Vertrages und von Nachträgen sowie an der Heilung späterhin entdeckter Schriftformmängel mitzuwirken. Der Senat hat jedoch die Frage zu beantworten, ob die Verpflichtung der Beklagten aus § 14 Ziff. 5 des Vertrages, an der Beseitigung eines festgestellten Schriftformmangels mitzuwirken, aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben einer Kündigung der Beklagten unter Berufung auf diesen Formmangel entgegensteht.

1) Die bislang zu dieser Frage ergangene obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. u.a. KG, Urt. v. 13.11.2006, 8 U 51/96, NJW-RR 2007, 805; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2004, I-24 U 264/03, DWW 2004, 224; OLG Köln, Urt. v. 23.09.2005, 1 U 43/04, OLGR 2005, 697; OLG Celle, Urt. v. 22.07.2004, 13 U 71/04, NZM 2005, 219) und auch große Teile der Literatur (Möller, ZfIR 2008, 87; Lindner-Figura, NZM 2007, 705; Wichert, ZMR 2006, 257; Horst, MDR 2008, 365; Jud, NZM 913, 916; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 6, Rn. 62; MünchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., § 550 Rn. 19; Lammel, a.a.O., § 550 Rn. 66) haben die ordentliche Kündigung wegen eines im Sinne einer Nachholungsklausel heilbaren Formverstoßes für treuwidrig erachtet.

Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat gegen folgende Nachholungsklausel keine Bedenken gehabt:

"Den Mietparteien ist bekannt, daß wegen der Langfristigkeit des Mietverhältnisses die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 566 Satz 1, 126 BGB einzuhalten sind. Sie verpflichten sich gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um den gesetzlichen Schriftformerfordernissen Genüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht nur für den Abschluss des Ursprungs-/Hauptvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs- und Ergänzungsverträge".

Es sei bei dieser Klausel nicht um die Abbedingung des § 566 BGB a.F. bzw. 550 BGB gegangen, sondern um die Heilung eines etwaigen Formverstoßes sowie darum, dem Bestreben beider Parteien, den Vertrag erfolgreich durchzuführen, besonders deutlich Ausdruck zu verleihen und dem Grundsatz "pacta sunt servanda" in noch weit stärkerem Maße als durch eine salvatorische Klausel Rechnung zu tragen. Solange ein Vertragspartner die Nachholung der Form gemäß § 566 BGB a.F. bzw. 550 BGB verlangen könne, sei jede Seite berechtigt dieses Verlangen gerichtlich durchzusetzen. Ein solcher Anspruch auf den Abschluss eines formgültigen Vertrages mache zugleich die auf den bisher vorliegenden Formmangel gestützte Kündigung des Gegners treuwidrig.

In dem vom OLG Köln (a.a.O.) entschiedenen Fall hatten sich die Mietvertragsparteien verpflichtet,

"auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um sowohl für diesen Vertrag als auch für alle eventuellen Nachträge und Ergänzungen dem gesetzlichen Schriftformerfordernis genüge zu tun."

und diese Klausel dahin ausgelegt, dass die Parteien einen wechselseitigen Anspruch auf Mitwirkung zur Behebung des etwaigen Mangels haben normieren wollen. Sie hätten erkennbar Wert auf die Einhaltung der Schriftform gelegt, da nur auf diese Weise die beabsichtigte 15-jährige Laufzeit des Vertrages hätte gesichert werden können. Bei derartigen Sachverhaltsgestaltungen sei es treuwidrig, wenn sich eine Vertragspartei auf den Schriftformmangel berufe und das Vertragsverhältnis mit dieser Begründung kündige, ohne zuvor von dem Vertragspartner die Mitwirkung zur Heilung des Formmangels einzufordern. Unerheblich sei, dass sich die eine Partei stets auf den Standpunkt gestellt habe, der Vertrag sei formwirksam zustandegekommen und die Schriftform sei eingehalten, solange nicht feststehe, dass sich diese Partei einem Ansinnen der Beklagten, die Schriftform nachzuholen, verschließe.

2) Nach vereinzelter Ansicht (Leo, NZM 2006, 815, 816; ähnlich differenzierend Timme/Hülk, NJW 2007, 3313) sei bei individualvertraglichen Vereinbarungen zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob die Vertragspartner nur die Ursprungsparteien oder auch die jeweiligen Rechtsnachfolger binden wollten. Sollten auch die Rechtsnachfolger gebunden werden, sei selbst bei individualvertraglicher Gestaltung die Regelung wegen Verstoßes gegen den zwingenden § 550 BGB unwirksam. Allenfalls im Einzelfall werde man im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu einer Vereinbarung kommen können, nach der sich die Vertragsparteien solange nicht auf Schriftformmängel berufen könnten, wie die Ursprungsparteien allein am Vertrag beteiligt seien. Eine Unwirksamkeit sei aber stets dann gemäß §§ 9 ff. AGBG bzw. §§ 307 ff. BGB anzunehmen, wenn es sich um eine Formularklausel handele, es sei denn, es berufe sich - wie im vorliegenden Fall - derjenige auf die Klausel, der sie in den Vertrag eingebracht habe.

3) Der Senat schließt sich für die vorliegende Fallkonstellation, dass allein die Wirksamkeit der Kündigung und der Fortbestand des Mietvertrags im Streit ist, weder der unter 1) noch der unter 2) dargestellten Auffassung an. Allein entscheidend ist die - im Ergebnis zu verneinende - Frage, ob eine mietvertragliche Heilungsklausel den Mieter nach Treu und Glauben hindern kann, den Mietvertrag gegenüber dem ursprünglichen Vermieter unter Berufung auf einen Schriftformmangel zu kündigen, ohne ihn zuvor um Heilung des Schriftformmangels ersucht zu haben. Keine Rolle spielt es für den vorliegenden Fall, ob dem Kündigungsgegner ein Schadensersatzanspruch gegen den kündigenden Mieter zusteht, weil dieser eine ggf. bestehende Pflicht zur Heilung des Schriftformmangels verletzt hat.

Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass § 550 BGB nach ganz herrschender Meinung zwingendes Recht darstellt, welches nicht zur Disposition der Parteien steht (LG Berlin, Urt. v. 08.03.1991, 64 S 394/90, WuM 1991, 498; RegE, BT-Drucks. 14/4553, S. 47; Börstinghaus in Börstinghaus/Eisenschmid, AK Neues Mietrecht, 2001, S. 157; Both in Herrlein-Kandelhard, MietRecht, 3. Aufl., § 550 Rn. 39; Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 550 Rn. 2; Lindner-Figura, NZM 2007, 705; Eckert, ZfIR 2007, 666). Nach der unter 3. a. zitierten Rechtsprechung kann von diesem zwingenden Recht aus Gründen von Treu und Glauben nur in krassen Ausnahmefällen abgewichen werden, nämlich wenn die Anwendung der Norm und damit das Kündigungsrecht der Beklagten zu schlechthin untragbaren Ergebnissen führen oder die Klägerin in ihrer Existenz bedrohen würde. Grundsätzlich ist die Kündigung unter Berufung auf einen Schriftformmangel auch zwischen den Ursprungsparteien des Vertrages (Lammel., a.a.O., § 550 Rn. 58) und selbst nach längerem ungestörten Vollzug des Vertrages, etwa weil sich eine der Parteien aus dem ihr lästig gewordenen Vertrag lösen will, nicht treuwidrig (BGH, Urt. v. 12.07.2006, XII ZR 178/03, NZM 2006, 699 = MDR 2007, 78). Das Korrektiv des § 242 BGB auf krasse Ausnahmefälle zu beschränken ist schon deshalb geboten, weil sonst die Formvorschriften des BGB weitgehend ausgehöhlt würden (für § 125 BGB Hertel in Staudinger, BGB, 2004, § 125, Rn. 111).

Dass eine Mietvertragspartei gestützt auf einen Formverstoß von der Kündigungsmöglichkeit des § 550 BGB Gebrauch macht, obgleich sie nach dem Vertrage verpflichtet wäre, zur Heilung eben dieses Formmangels beizutragen, führt nach Ansicht des Senates nicht zu einem schlechterdings nicht mehr tragbaren Ergebnis. Bereits die Möglichkeit des gekündigten Vertragspartners, gegenüber dem Kündigenden Schadensersatz u.U. wegen Verletzung einer Vertragspflicht aus §§ 280 ff. BGB geltend machen zu können, lässt das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles verneinen. Zu bedenken ist auch, dass durch die Kündigung des Mietvertrages Klarheit und Sicherheit für den Rechtsverkehr, sprich für einen möglichen Erwerber des Mietgrundstücks hergestellt wird. Weitergehende Umstände für ein untragbares Ergebnis infolge Kündigung wegen Verstoßes gegen die Schriftform gemäß § 550 BGB sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat sich gerade die Klägerin auf den Standpunkt gestellt, dass die Beschreibung des Mietgegenstandes im Mietvertrag dem Schriftformerfordernis genüge, so dass ein Tätigwerden der Vertragsparteien im Sinne des § 14 Ziff. 5 des Vertrages aus ihrer Sicht nicht veranlasst und daher auch nicht von ihr gegen die Beklagte notfalls durchzusetzen war. Allein der vom OLG Düsseldorf (a.a.O.) angeführte Grundsatz "pacta sunt servanda" begründet kein untragbares Ergebnis, denn die Anwendung des § 550 BGB führt regelmäßig zur Durchbrechung dieses Grundsatzes, löst sich doch stets eine der Vertragsparteien vorzeitig aus dem Vertrag, obgleich sie bei Vertragsschluss eine langfristige Bindung vereinbart hatte.

Auch aus anderen Gesichtspunkten unterliegt die Kündigung durch die Beklagte nicht dem Einwand treuwidrigen Verhaltens. Insbesondere kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, vor dem Hintergrund der mietvertraglichen Heilungsklausel verfolge die Beklagte mit ihrer Kündigung kein schutzwürdiges Eigeninteresse nach dem Grundsatz dolo agit, quod statim redditurus est (vgl. MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 242 Rn. 373). Die mietvertragliche Heilungsklausel kann vor allem nicht dahin verstanden werden, dass sie quasi wie ein Vorvertrag zum Abschluss eines neuen Mietvertrages zu den alten Bedingungen verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 29.09.1989, V ZR 1/88, BGHZ 108, 380). Mit einem solchen Verständnis der mietvertraglichen Heilungsklausel würde die Grenze zulässiger Auslegung ersichtlich überschritten, weil die Klausel einen bestehenden Mietvertrag voraussetzt. Die Frage, ob mittels eines formlosen Vorvertrages die Pflicht zum Abschluss eines langfristigen § 550 BGB genügenden Mietvertrages begründet werden kann, stellt sich nicht (vgl. hierzu Eckert ZfIR 2007, 666 m.w.N.).

Da der Senat einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorliegend verneint, kann dahinstehen, ob die mietvertragliche Heilungsklausel - auch - dahin zu verstehen ist, dass sie die ursprünglichen Mietvertragsparteien bindet und jedenfalls in diesem eingeschränkten Sinne wirksam ist und Ansprüche begründen kann.

4. Demnach trat die Beendigung des Mietverhältnisses nach Ablauf der in § 580 a BGB genannten Kündigungsfrist ein, wobei der Senat mangels anderweitigen Vortrages davon ausgeht, dass die Kündigung vom 02.01.2006 der Klägerin noch am dritten Werktag des ersten Kalendervierteljahres des Jahres 2006 zugegangen ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Der Frage, ob eine auf § 550 BGB gestützte Kündigung durch eine sog. Vorsorge- oder Nachholeklausel vertraglich ausgeschlossen werden kann, misst der Senat grundsätzliche Bedeutung zu. Soweit ersichtlich ist diese Frage vom Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden. Der Senat lässt daher die Revision zu.