Oberlandesgericht Rostock Urteil, 26. Nov. 2009 - 3 U 103/06

1. Das Urteil des Landgerichts Rostock vom 09.05.2006 wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land dem Kläger den Schaden zu ersetzen hat, der aus der Zerstörung des Gipsmodells "G...." im November 2002 resultiert.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger und das beklagte Land jeweils zu 50 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger begehrt von dem beklagten Land Schadensersatz wegen der Zerstörung eines von ihm gefertigten Gipsmodells mit der Bezeichnung "G...". Es handelt sich dabei um ein lebensgroßes Modell für die Bronzestatue eines Knaben auf einem Pferd. Der Kläger hatte sie im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland erstellt, die im Rahmen der Organleihe durch die Oberfinanzdirektion R. (nachfolgend OFD) vertreten wurde. Das Gipsmodell wurde 1996 im Lichthof des Hauses 3 der ehemaligen OFD aufgestellt. Im November 2002 wurde es beschädigt, wobei die Umstände, die zu den Beschädigungen führten, zwischen den Parteien streitig sind. Zerstört oder beschädigt wurden drei Beine und der Schweif des Pferdes sowie Kopf, Arme und Füße des Reiters. Die Beschädigungen selbst sind zwischen den Parteien unstreitig und wurden auch durch den Senat im Termin vom 29.01.2007 in Augenschein genommen.

Der Kläger bezifferte seinen Schadensersatzanspruch auf 40.000,00 € und machte diesen klageweise geltend. Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat der Senat mit Grundurteil vom 05.03.2007 festgestellt, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Wegen der weitergehenden Sachverhaltsfeststellungen und der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf das Grundurteil Bezug. Die gegen dieses gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes ist erfolglos geblieben.

Der Kläger macht geltend, ihm sei durch die Beschädigung des Gipsmodells ein Schaden in Höhe von mindestens 40.000,00 € entstanden. Für das Modell hätten weitere Verwertungsmöglichkeiten bestanden, sei es für weitere Abgüsse oder als Ausstellungsstück. Das Modell habe angesichts seines Rufes und seines beruflichen Erfolges einen Marktwert von mindestens 40.000,00 € besessen.

Der Kläger trägt vor, im Landesmuseum für Kunst und Kultur in Sch. seien einige seiner Plastiken ausgestellt. Die dort für Plastiken zuständige sachverständige Kuratorin Dr. K. habe bereits Interesse an dem streitgegenständlichen Modell gegenüber dem Kläger bekundet. Wegen der Zerstörung des Modells sei es nicht zu eingehenden Verhandlungen gekommen. Im Falle eines Erwerbs hätte der Kaufpreis indessen mindestens 50.000,00 € betragen. Wäre das Modell nicht käuflich erworben, sondern als Leihgabe übergeben worden, hätte das Museum - entsprechend des geschätzten Werts - eine Versicherung über wenigstens 50.000,00 € vorgehalten.

Zum anderen richte sich der Wert eines Gipsmodells nach Anschauung der Verkehrskreise auch danach, ob und in welchem Umfang von diesem noch weitere Abgüsse gefertigt und veräußert werden können. Der Wert des Originalgipses liege erheblich über dem Wert einer Bronze. Eine Bronze könne jederzeit reproduziert werden, solange nur der Originalgips noch vorhanden ist. Von dem Gipsmodell "G...." hätte er bis zu 8 Abgüsse fertigen können, von denen jeder nach Abzug der Gusskosten noch einen Reingewinn von 40.000,00 € erbracht hätte.

Mit Schriftsatz vom 21.08.2008 hat der Kläger ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten des Direktors des G.-M.-Hauses in B., Dr. F., vorgelegt. Dr. F. kommt zu dem Ergebnis, der Wert des Gipsmodells liege zwischen 86.000,00 € und 146.000,00 €. Je Abguss hätte der Kläger einen Nettoerlös von 30.000,00 € erzielen können. Bei Zugrundelegung von nur drei Abgüssen betrage der entgangene Erlös daher mindestens 90.000,00 €. Hinzu komme der Substanzwert des Modells. Dieser betrage wenigstens 26.000,00 €. Daraus ergebe sich bei nur zwei Abgüssen eine Wertspanne von 86.000,00 €, bei vier Abgüssen bis 146.000,00 €. In jedem Fall habe das Modell einen Wert, der 40.000,00 € übersteige.

Auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 17.07.2008 hat der Kläger mit der Anlage K 25 eine umfassende Werksgenese vorgelegt, auf die der Senat Bezug nimmt.

Schließlich trägt der Kläger vor, er hätte das Modell einschließlich des Rechtes, hiervon Abgüsse fertigen zu dürfen, veräußern können. Der Erlös hierfür wäre jedenfalls höher als 40.000,00 € und nicht abzuzinsen, weil den Preis die Verwertungsrechte rechtfertigten und es nicht darauf ankomme, wann der Erwerber des Modells von seinen erworbenen Urheberrechten Gebrauch macht.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Rostock abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger von seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber Dr. F. in Höhe von 1.000,00 € freizustellen.

3. Hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land dem Kläger den Schaden zu ersetzen hat, der aus der Zerstörung des Gipsmodells "G...." im November 2002 resultiert.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung sowie den klagerweiternden Antrag vom 21.08.2008 und den Hilfsantrag vom 05.11.2009 zurückzuweisen.

Das beklagte Land macht geltend, bei dem Gutachten des Dr. F. handele es sich um ein Privatgutachten, dessen es nicht bedurft hätte. Es sei Sache des Klägers, die wertbildenden Faktoren darzulegen. Wenn er sich hierzu eines Dritten bedient, müsse er die Kosten hierfür selbst tragen. Die Honorarhöhe werde zudem mit Nichtwissen bestritten. Diese sei für das Kurzgutachten auch nicht angemessen und üblich.

Die vom Kläger mit Anlage K 25 vorgelegte Werksgenese belege, dass für Zweitabgüsse der großen Werke des Klägers kein Markt bestehe. Lediglich kleinere Skulpturen seien bislang mehrfach gegossen und veräußert worden. Es sei davon auszugehen, dass ein zweiter Abguss von dem streitgegenständlichen Modell nicht veräußert worden wäre. Deshalb sei auch das Gutachten Dr. F., welches von drei Abgüssen ausgeht, nicht geeignet, die Schadenshöhe zu belegen.

Das Interesse des Landesmuseums für Kunst und Kultur Sch. an dem Erwerb des Modells zu einem Preis von 50.000,00 € bestreitet das beklagte Land ebenso wie die Möglichkeit des Klägers, das Gipsmodell - befände es sich noch in unbeschädigtem Zustand - für einen Preis von über 40.000,00 € zu veräußern. Für derartige Modelle gebe es keinen Markt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 29.01.2007, 26.06.2008 und vom 05.11.2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat teilweise Erfolg und ist im Übrigen zurückzuweisen.

Der bereits rechtskräftig festgestellte Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach rechtfertigt die Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger den aus der Beschädigung des Gipsmodells "G...." entstehenden Schaden zu ersetzen. Einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 40.000,00 €, wie ihn der Kläger geltend macht, vermag der Senat ihm hingegen derzeit nicht zuzusprechen.

1.

Einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 598 ff., 280 BGB wegen Verletzung von Obhuts- und Verkehrssicherungspflichten aus einem Leihvertrag hat der Senat mit seinem Grundurteil vom 05.03.2007 rechtskräftig festgestellt. Hieran ist er gebunden.

2.

Der Senat vermag den gemäß § 251 BGB in Geld zu ersetzenden Schaden des Klägers auch unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO derzeit jedoch nicht zu beziffern.

a.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche geltend, die gemäß § 249 BGB zunächst und grundsätzlich stets auf die Naturalrestitution gerichtet sind. Hiernach wäre dem beklagten Land die Wiederherstellung des schadensfreien Zustandes abzuverlangen. Ein solcher Anspruch scheidet indes aus, wenn die Sache zerstört worden ist oder aber nach einer entsprechenden Sachbeschädigung durch eine Reparatur kein zufriedenstellender Zustand, insbesondere nicht der Zustand vor Beschädigung der Sache, erreicht werden kann. Dann stehen dem Kläger und Gläubiger lediglich Geldersatzansprüche aus § 251 Abs. 1 BGB zu (vgl. BGH, Urt. v. 29.02.1984, IVa ZR 188/82, NJW 1984, 2570; BGH, Urt. v. 22.05.1985, VIII ZR 220/84, NJW 1985, 2413; BGH, Urt. v. 10.07.1984, VI ZR 262/82, NJW 1984, 2282; BGH, Urt. v. 14.01.1992, VI ZR 186/91, NJW 1992, 1383; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 251 Rn. 3 a).

Dass zumindest eine Beschädigung des Gipsmodells vorliegt und dieses ein Kunstwerk verkörpert, hat der Senat in seinem Grundurteil bereits festgestellt. Kunstwerke sind in diesem Sinne Unikate. Werden diese nachhaltig beschädigt, können sie in aller Regel nicht mehr in ihren Ursprungszustand zurückversetzt werden. Auch hier ist dies der Fall. Die abgebrochenen Teile lassen sich nicht ohne weiteres und ohne dass dies sichtbar ist, wieder anmodellieren. Denkbar wäre es, dass die abgebrochenen Teile anhand der Bronzeskulptur nachmodelliert werden. Obliegt dies dem beklagten Land im Rahmen der Naturalrestitution, ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls nicht eine Identität der abgebrochenen Teile erreichen werden. Selbst wenn der Künstler (hier der Kläger) dies für das Land übernehmen würde, ist davon auszugehen, dass er nicht zu hundert Prozent die abgebrochenen Teile identisch ersetzen kann. Daher wäre auch bei Reparatur des Gipsmodells zu keiner Zeit das alte Modell wieder hergestellt, sondern es würde ein neues Modell anderweitiger Art entstehen, welches mit dem früherem Kunstwerk nicht identisch ist. Die Ablehnung eines Anspruchs auf Naturalrestitution in diesen Fällen entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Schadensersatzanspruch bei der Beschädigung von Kunstwerken (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.1984, a.a.O.).

b.

Einen konkreten in Geld zu bemessenden Schaden und dessen Eintritt kann der Kläger nicht für sich in Anspruch nehmen. Soweit er zur Begründung eines solchen geltend macht, das Landesmuseum für Kunst und Kultur Sch. habe in konkreten Kaufverhandlungen über das Gipsmodell "G...." mit ihm gestanden und hätte einen Preis von 50.000,00 € für das unbeschädigte Modell gezahlt, ist dieser bestrittene Vortrag durch die vom Kläger benannte Zeugin Dr. K. in ihrer Vernehmung am 26.06.2008 nicht bestätigt worden. Der Senat nimmt insoweit auf das Sitzungsprotokoll vom 26.06.2008 Bezug.

Der darüber hinaus erhobene Vortrag des Klägers, er hätte das Modell nebst den darauf ruhenden Urheberrechten für einen Preis von mehr als 40.000,00 € veräußern können, ist unbeachtlich. Konkrete Verkaufsangebote trägt der Kläger nicht vor. Ebenso ist es zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig und auch durch die Zeugin Dr. K. bestätigt worden, dass ein Markt, auf welchem derartige Gipsmodelle regelmäßig gehandelt werden, nicht besteht. Schon daher ist dieser Vortrag ohne die Darstellung konkreter Kaufnachfragen als unbeachtlich zu behandeln.

c.

Gegenstand des Schadensersatzes in Geld ist der Ersatz des Wertinteresses des Klägers. Zu ersetzen wäre dementsprechend die Differenz zwischen dem Wert des Vermögens, wie sich dieser ohne das schädigende Ereignis darstellen würde und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert der Sache und des Vermögens (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 251 Rn. 10).

Somit ist der Geldwert des Gipsmodells in unbeschädigter Form festzustellen. Dabei geht es nicht um den subjektiven Wert, den das Modell für den Kläger hatte, sondern um den objektiven Wert. Der objektive Wert wird durch den Marktwert bestimmt. Handelt es sich jedoch wie hier nicht um marktgängige Handelsware, ist die Bestimmung eines Marktwertes anhand anderer Anknüpfungstatsachen vorzunehmen.

Gibt es keinen repräsentativen Markt für den beschädigten Gegenstand und somit auch keinen marktüblichen Preis, sind andere Anhaltspunkte für die Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswertes heranzuziehen. Zur Bemessung der Vermögenseinbuße kommt es darauf an, mit welchem Geldwert der beschädigte Gegenstand in seinem unbeschädigten Zustand nach der Verkehrsanschauung zu bewerten war. Lassen sich hierfür keine Anhaltspunkte finden, kann beispielsweise auf vergleichbare Objekte zurückgegriffen werden (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 10.07.1984, a.a.O.).

d.

Der Senat hegt keine Zweifel, dass in den Verkehrskreisen, in denen Gipsmodelle von Bronzefiguren gehandelt werden, deren Wert danach bemessen wird, ob der Eigentümer des Modells bzw. der Inhaber der Urheberrechte in der Lage ist, von diesem Modell weitere Abgüsse zu fertigen, diese zu veräußern und unter Abzug der Gusskosten und möglicherweise einer Vermittlungsgebühr einen Gewinn hierdurch zu erzielen. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist plausibel und wird überdies durch die Angaben des Dr. F. in dessen Gutachten sowie die Äußerungen der Zeugin Dr. K. gestützt.

e.

Gleichwohl sieht sich der Senat auch unter Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO nicht in der Lage, einen entsprechenden Schaden im Wege der Schätzung zu beziffern, weil ihm hierzu hinreichende Anknüpfungstatsachen fehlen.

1)

Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden ist und auf welchen Wert sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse beläuft, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach freier Überzeugung.

Mit der Einräumung der Befugnis, den Schaden zu schätzen, nimmt das Gesetz zwar in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Die Schätzung soll aber möglichst nahe an die Wirklichkeit heranreichen (BGH Urt. v. 16.12.1963, III ZR 47/63, VersR 1964, 258; BGH, Urt. v. 22.05.1984, III ZR 18/83, NJW 1984, 2216). Daher ist der Schaden, steht er nicht konkret fest, vom Gericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür noch eine genügende Grundlage abgeben. Eine Schätzung ist aber dann unzulässig, wenn sie mangels greifbarer vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (BGH, Urt. v. 22.05.1984, III ZR 18/83, NJW 1984, 2216; BGH, Urt. v. 26.11.1996, VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rn. 4).

So liegt der Fall hier. Der Senat verfügt über keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte, die ihm eine hinreichend wahrscheinlich und greifbar erscheinende Schätzung erlauben, deren Ergebnis einem realen Schaden auch nur näher zu kommen vermag.

2)

Der Senat könnte sich im Rahmen einer Schätzung allein auf Spekulationen stützen. Weder vermag der Senat den weiteren Verlauf der künstlerischen Laufbahn des Klägers vorherzusagen noch kann er Aussagen dazu treffen, ob der Kläger in der Zukunft eine Gelegenheit geboten bekommen hätte, von dem streitgegenständlichen Gipsmodell einen erneuten Abguss zu fertigen und zu veräußern.

Diese Möglichkeit lässt sich auch nicht mit einer nur greifbaren Wahrscheinlichkeit aus der bisherigen Werkgenese des Klägers herleiten.

Die Anlage K 25 weist über 80 Werke aus. Hiervon sind über 60 Bronzeplastiken oder Portraits. Mehrfachabgüsse finden sich im Wesentlichen bei den kleinen Werken. Allein ein Werk von 140 cm und eines von 152 cm sind zweifach gegossen worden. Alle anderen größeren Modelle sind bislang nur einmal abgegossen worden. Es lässt sich hieraus nicht ein hinreichend wahrscheinlicher Schluss ableiten, dass früher oder später eine Bronzeskulptur der im Streit stehenden Größe nachgefragt würde und wie häufig eine solche Nachfrage ernstlich in Betracht kommt. Dies aber wären die unverzichtbaren Anknüpfungstatsachen, die zumindest die Schätzung eines Mindestschadens zulassen können.

3)

Auf die Erläuterungen in dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten des Dr. F. kann der Senat sich nicht stützen. Dieses lässt in keiner Weise erkennen, von welchen konkreten Anknüpfungstatsachen dieser die Wahrscheinlichkeit herleitet, dass der Kläger noch 2 bis 4 Abgüsse von dem streitgegenständlichen Modell in der Zukunft hätte fertigen können. Ebenso fehlt es an jeder Erläuterung und Nachvollziehbarkeit, woraus sich der von ihm bezifferte Substanzwert des Gipsmodells selbst ableiten soll.

4)

Auch eine weitergehende Beweisaufnahme ist gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht geboten, weil es auch hierfür an hinreichenden Anknüpfungstatsachen fehlt, die es erlauben, einen Beweisauftrag zu erteilen.

3.

Zu Gunsten des Klägers ist jedoch ein Feststellungsausspruch zu treffen.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist, wenn eine Leistungsklage unbegründet oder derzeit unbegründet ist, als darin enthaltenes "Weniger" ein Feststellungsanspruch möglich und geboten, der sich der Höhe nach im Rahmen des Leistungsbegehrens halten muss, wenn wenigstens der Erlass eines Feststellungsurteils dem Interesse der klagenden Partei entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 174/03, MDR 2005, 645; Urteil vom 09.04.1992, IX ZR 304/90, MDR 1992, 664; Urt. v. 31.01.1984, VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; Urt. v. 01.07.1987, VIII ZR 194/86, MDR 1988, 46; Urt. v. 04.03.1992, IV ZR 309/90, NJW-RR 1992, 771; OLG Rostock, Urt. v. 16.11.2007, 3 U 105/06; Zöller-Vollkommer, § 308 Rn. 4). Dabei handelt es sich nicht um eine Klageänderung, sondern um einen Fall des § 264 ZPO. Voraussetzung ist, dass das Klagebegehren dahin auszulegen ist, dass der Kläger - kann er eine Leistungsklage nicht durchsetzen - ein Interesse an der Feststellung seines Anspruches hat. Das steht hier für den Senat außer Zweifel, zumal der Kläger dem mit seinem Hilfsantrag in der Sitzung vom 05.11.2009 Ausdruck verliehen hat.

Voraussetzung eines Feststellungsausspruches ist es weiterhin, dass aus dem Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, an die aber nur geringe Anforderungen zu stellen sind, Ansprüche entstanden sind oder noch entstehen werden. Eine Wahrscheinlichkeit in diesem Sinne ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn auch nur die ernsthafte Möglichkeit dafür besteht, dass hinreichende Umstände gegeben sein werden, die zumindest für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO eine ausreichende Grundlage bilden.

Der Senat kann es nach der Werksgenese und der aufgezeigten künstlerischen Entwicklung des Klägers nicht ernstlich ausschließen, dass er in der Zukunft bei steigendem Bekanntheitsgrad auch von großen Skulpturen Zweitabgüsse veräußern kann. Für eine solche Möglichkeit spricht, dass dem Kläger wiederholt Werke vergleichbarer Größe in Auftrag gegeben worden sind. Zwar handelt es sich bei diesen bislang durchweg um Erstgüsse. Da sie aber alle im öffentlichen Raum aufgestellt worden sind, besteht in besonderer Weise die Chance, dass sie von entsprechenden Interessenten wahrgenommen werden und bei diesen einen Erwerbswunsch auslösen können.

4.

Da der Feststellungsausspruch als ein "Weniger" im Leistungsantrag bereits enthalten ist, war über den Hilfsantrag nicht gesondert zu befinden und hätte es eines solchen auch nicht bedurft. Er wirkt daher auch nicht streitwerterhöhend.

5.

Nicht erstattet verlangen kann der Kläger die aufgewendeten Kosten für das Privatgutachten des Dr. F., so dass er auch eine Freistellung hiervon nicht mit Erfolg geltend machen kann.

Bereits fraglich ist, ob der Kläger die Kosten des Privatgutachtens als materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch geltend machen kann oder ob er sich mit diesen in das Kostenfestsetzungsverfahren verweisen lassen muss. Das Kostenfestsetzungsverfahren ist seiner Rechtsnatur nach ein im Vergleich zum Erkenntnisverfahren einfacherer und billigerer Weg. Deshalb kann einer Geltendmachung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Klageverfahren das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn und soweit der Kläger sein Ziel auch im Wege eines Kostenfestsetzungsverfahrens erreichen kann (BGH, Urt. v. 06.11.1979, VI ZR 254/77, NJW 1980, 119; BGH, BeckRS 2009, 25418; Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl., vor § 253 Rn. 8). Das kann auch dann gelten, wenn bereits ein Kostenfestsetzungsbeschluss vorliegt, aber die Möglichkeit der Nachliquidation besteht. Ein Rechtsschutzbedürfnis ist jedoch zu bejahen, wenn der Weg über das Kostenfestsetzungsverfahren nicht zweifelsfrei als erfolgversprechend erscheint, etwa weil der Kostengläubiger wegen des formalisierten Charakters des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht sicher sein kann, seinen Kostenerstattungsanspruch in diesem durchsetzen zu können (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.1990, VI ZR 110/89, NJW 1990, 2060; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.11.1987, 6 U 129/86, WRP 1988, 381; MünchKommZPO/Giebel, ZPO, vor §§ 91 ff. Rn. 20). Dies kommt vor allem bezüglich der sog. Vorbereitungskosten in Betracht, deren Klagbarkeit grundsätzlich bejaht wird.

Die Kosten eines Privatgutachtens gehören unter bestimmten Voraussetzungen zu den Kosten des Rechtsstreits und können im Verfahren nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden, wenn sie notwendig waren. Erscheint der Weg über die Kostenfestsetzung nicht als hinreichend sicher, so können die Kosten des Gutachtens als Nebenforderung eingeklagt werden, soweit ein materiellrechtlicher Anspruch besteht. Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist. Für die Frage der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Begutachtung ist auf die Sicht des Geschädigten zum Zeitpunkt der Beauftragung abzustellen. Demnach kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigen für geboten erachten durfte (BGH, Urt. v. 30.11.2004, VI ZR 365/03, NJW 2005, 356). Damit sind die selben Maßstäbe anzulegen wie bei der Prüfung, ob ein Privatgutachten notwendig gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist.

Im Allgemeinen hat jede Partei ihre Anspruchsberechtigung bzw. Einstandspflicht in eigener Verantwortung zu prüfen und die dadurch entstehenden Kosten selbst zu tragen, während die Einholung eines Gutachtens im Rahmen eines Prozesses dem Gericht obliegt (BGH, Beschl. v. 17.12.2002, VI ZB 56/02, NJW 2003, 1398). Der hierin zum Ausdruck kommende Vorrang der gerichtlichen Beweisaufnahme gebietet es, an die Erstattungsfähigkeit von Kosten insbesondere durch Einholung von Privatgutachten strenge Anforderungen zu stellen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 21.07.2008, 4 W 63/08, BeckRS 2009, 06037; OLG Naumburg, Beschl. v. 30.08.2006, 10 W 52/06, BeckRS 2007, 03097). Gewicht hat auch die - im Rahmen der Prüfung der Prozessbezogenheit maßgebliche - Überlegung, dass der Gegner die Kosten des Privatgutachtens schwer einschätzen kann, was wegen des kostenrechtlichen Transparenzgebots zur Zurückhaltung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten zwingt. Nur ausnahmsweise können die Kosten eines Privatgutachtens deshalb als notwendig angesehen werden. Eine Notwendigkeit kann sich hinsichtlich sog. prozessvorbereitender Privatgutachten vor allem aus dem Grundsatz eines fairen Zugangs zum Verfahren ergeben und hinsichtlich sog. prozessbegleitender Privatgutachten aus dem Gebot der verfahrensrechtlichen Chancen- und Waffengleichheit. Es soll unerheblich sein, ob die Partei ihren Gegner über die voraussichtlichen Privatgutachterkosten unterrichtet hat oder nicht, weil die gebotene Einschränkung der Erstattungsfähigkeit über das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit hinreichend sei (BGH, Urt. v. 25.01.2007, VII ZB 74/06, NJW 2007, 1532). Die Rechtsprechung hat einen einzelfallbezogenen Kanon entwickelt. Das Gericht verlangt die Substanziierung des Vortrags, die der Partei ohne ein Privatgutachten nicht möglich ist (OLG Koblenz, Beschl. v. 27.12.2001, 14 W 852/01, BauR 2002, 1131; OLG Stuttgart, Urt. v. 14.09.1995, 14 U 27/95, NJW-RR 1996, 255 m.w.N.). Eine Partei kann ohne ein Gutachten nicht sachgerecht vortragen (BGH, Beschl. v. 23.05.2006, VI ZB 7/05, NJW 2006, 2415, 2416; OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2009, 17 W 18/09, BeckRS 2009, 15798), mag es um die Ermittlung eines klagebegründenden Sachverhalts gehen, die Prüfung der Verteidigungsaussicht oder die qualifizierte Stellungnahme zu einem Beweisergebnis (ggf. auch zu einem gegnerischen Privatgutachten). Hierbei gilt es aber auch den Grundsatz angemessen zu berücksichtigen, dass dem Gericht eine Aufklärungs- und Hinweispflicht obliegt und dass in der Regel die Vortragslast des § 138 Abs. 1 ZPO von den Parteien nicht verlangt, sich Fachkenntnisse zu verschaffen, sondern sich danach bestimmt, was die Parteien wahrgenommen haben (z.B. Symptomtheorie im Baumängelprozess). Fachkenntnisse müssen sie in der Regel nur dann einsetzen, wenn diese ohnehin vorhanden sind und den eigenen Verantwortungsbereich betreffen. Daher ist auch bei schwierigen Sachverhalten ein Privatgutachten nur ausnahmsweise notwendig, insbesondere dann, wenn es eingeholt werden muss, um einer gerichtlichen Auflage zu genügen. Es bedarf besonderer technischer Kenntnisse, um einen Anspruch abzuwehren z.B. aus einem Versicherungsvertrag wegen des begründeten Verdachts eines fingierten Unfalls (BGH, Beschl. v. 14.10.2008, VI ZB 16/08, NJW-RR 2009, 422; BGH, Beschl. v. 18.11.2008, VI ZB 24/08, BeckRS 2008 26028). Zur Vorbereitung eines Eilantrags gem. §§ 916 ff. ZPO kann wegen der Beschränkung in den Beweismitteln ein Privatgutachten notwendig sein (OLG Köln, Beschl. v. 21.04.2008, 17 W 68/08, BeckRS 2008, 11051). Kosten für private Rechtsgutachten sind grundsätzlich nicht notwendig, weil es Sache eines Rechtsanwalts und Gerichts ist, die Rechtslage zu beurteilen. Anders kann es sein, wenn es um die Beurteilung einer besonders schwierigen Sach- und Rechtslage mit Bezügen zum ausländischen und internationalen Recht geht (OLG München, Beschl. v. 11.04.2000, 11 W 1298/00, NJW-RR 2001, 1723; OLG Frankfurt, Beschl. v. 01.09.1992, 6 W 93/92, GRUR 1993, 161; arg ex § 293 ZPO) und die Partei die Einholung des Rechtsgutachtens darüber hinaus für sachdienlich erachten durfte (OLG München, Urt. v. 17.03.2005, 29 W 2039/04, BeckRS 2005, 03688). Notwendig kann ein Privatgutachten sein, um den Erwerbsverlust eines Selbständigen darzulegen (OLG Stuttgart, Urt. v. 14.09.1995, 14 U 27/95, NJW-RR 1996, 255) oder einen Unternehmenswert (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 11.12.1996, 3 W 152/96, NJW-RR 1997, 613), wenn hierzu betriebswirtschaftliches oder ähnliches Detailwissen erforderlich ist, über das auch ein Rechtsanwalt nicht verfügen kann. Notwendig kann die Teilnahme eines Privatgutachters im Rahmen einer Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen sein (OLG München, Beschl. v. 24.09.1999, 11 W 2377/99, AGS 2000, 37). Die Notwendigkeit gilt als festgestellt, wenn das Gericht dem Wunsch nach Beiladung des Privatgutachters zum Beweisaufnahmetermin entspricht (OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.02.2009, 12 W 11/09, NJW-RR 2009, 1076).

Gemessen an diesen strengen Maßstäben handelt es sich bei den Kosten für das Gutachten Dr. F. nicht um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung, denn das Gutachten war weder erforderlich, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, Ansprüche substanziiert darzulegen, noch diente es der Spezifizierung des Ersatzanspruchs. Vielmehr gibt das Gutachten lediglich einen hypothetischen Weg der Schadensermittlung wieder, wie ihn der Kläger bereits vor Vorliegen des Gutachtens vorgetragen hatte, bestätigt also lediglich dessen Sachvortrag.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Da einerseits hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensbezifferung fehlen, andererseits aber eine ernsthafte Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches besteht, bemisst der Senat den Feststellungsausspruch mit 50 % des Wertes des Leistungsantrages.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, gemäß § 543 ZPO die Revision zuzulassen, bestehen nicht.