Oberlandesgericht Nürnberg Urteil, 10. Juli 2015 - 14 U 468/07

Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 14 U 468/07

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Verkündet am 10.07.2015

10 O 8762/05 LG Nürnberg-Fürth

H., JAng, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

X S.A.,

vertreten durch den Vorstand …,

Niederlassung ...,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

Streithelferin: Y Bank AG,

vertreten durch den Vorstand, …

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 14. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Wiemer und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wißmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2015 folgendes Endurteil

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin der Beklagten) zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird (entsprechend demjenigen der ersten Instanz) auf 70.846,74 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger beansprucht Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns aufgrund der Aufhebung eines Wertpapierkaufvertrages durch die Streithelferin der Beklagten wegen eines behaupteten Mistrades.

Am 14.08.2002 orderte der Kläger per Internet über die Homepage der Z., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist (fortan Beklagte), in der Zeit zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr in 5 Tranchen insgesamt 189.500 (ausschließlich) von der Streithelferin emittierte - außerbörslich gehandelte - Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 €. Die Beklagte leitete diese Order per Computer automatisch an die Streithelferin weiter, die ihrerseits der Beklagten meldete, dass sie das Geschäft angenommen habe. Die Beklagte übersandte daraufhin dem Kläger per E-Mail eine Wertpapierabrechnung.

Um 9.22 Uhr reklamierte der Mitarbeiter der Streithelferin S. telefonisch gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten T. einen Mistrade und stornierte das mit der Beklagten abgeschlossene Wertpapiergeschäft, da der Streithelferin ein Fehler bei der Kurseingabe unterlaufen sei. Er berief sich hierbei auf § 5 des zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrags vom 23.11.2001 und teilte mit, dass die Abweichung der Preise der Geschäfte des Klägers von dem Referenzpreis rund 70% betrage.

Gegen 9.31 Uhr rief der Kläger bei dem Mitarbeiter R. (Broker) der Beklagten an, um den Verkauf der Optionsscheine telefonisch in Auftrag zu geben. Nach einer telefonischen Rückfrage bei der Streithelferin teilte Herr R. dem Kläger mit, dass die auf dessen Order erfolgten Kaufverträge von der Streithelferin storniert werden.

Mit Telefax vom 14.8.2002 an die Beklagte - dessen Eingang die Beklagte bestreitet - widersprach der Kläger den fünf Stornierungen.

Der Kläger trägt vor, er habe bereits gegen 9.27 Uhr versucht, die erworbenen Optionsscheine online für 0,40 € zu verkaufen, was aber nicht möglich gewesen sei, da die Meldung erschienen sei, dass die Optionsscheine nicht handelbar seien. Er habe daraufhin gegen 9.45 Uhr bei der Streithelferin angerufen. Deren Mitarbeiter M. habe bestätigt, dass wegen eines sogenannten Mistrades eine im Einzelnen nicht bekannte Anzahl von Wertpapiergeschäften storniert werde.

Der Kläger stellt in Abrede, dass ein die Aufhebung des Geschäfts rechtfertigender Grund nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarten Mistraderegelung vorgelegen habe. Es werde weder ein Fehler im Handelssystem noch ein Irrtum bei der Eingabe eines Kurses in dieses Handelssystem behauptet.

Er trägt vor, ihm sei durch die Aufhebung des Ausführungsgeschäfts ein Schaden entstanden, da er die zu einem Kurs von 0,025 € erworbenen Optionsscheine nicht - wie beabsichtigt - um 9.27 Uhr zu einem Kurs von 0,40 € habe weiterverkaufen können. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf 70.846,74 € [(0,40 € ./. 0,025 € Kursgewinn) x 189.500 Stück ./. 215,46 € fiktiver Provision der Beklagten].

Der Kläger ist der Ansicht, da ein Mistrade nicht vorgelegen habe, sei zunächst die Streithelferin gegenüber der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte diesen Anspruch an den Kläger abtreten müssen, da der Kläger als Kommittent gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten erworben habe. Die Beklagte habe jedoch die Abtretung an den Kläger unzulässigerweise an weitere Bedingungen geknüpft. Im Übrigen hafte die Beklagte mangels Vorliegens eines Mistrades auf das Erfüllungsinteresse. Soweit § 5 der Mistraderegelung eine Rückabwicklung ohne jede Schadensersatzverpflichtung vorsehe, verstoße diese Regelung gegen das gesetzliche Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 122 BGB).

Die Beklagte bestreitet Grund und Höhe des Anspruchs.

Sie trägt vor, aufgrund eines Mistrades sei die Streithelferin zur Aufhebung des Wertpapierkaufvertrags berechtigt gewesen. Ein technischer Fehler im Sinne der genannten Mistraderegelung habe zu einem marktfernen Kurs der Optionsscheine geführt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger um 09.27 Uhr die Optionsscheine online zu einem Kurs von 0,40 € verkaufen habe wollen. Zur Schadenshöhe vertritt sie die Ansicht, sie hafte bei einer auf einem Mistrade beruhenden Vertragsaufhebung wegen der Ähnlichkeit zum Recht der Anfechtung nicht für das Erfüllungsinteresse (§ 122 BGB).

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, da die Aufteilung seiner Order in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

Die Streithelferin trägt ergänzend vor, der für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ sei manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers in diesem System am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens sowie der dortigen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und S. am 28.11.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zustehe. Es ging davon aus, dass die Beklagte keinerlei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag verletzt habe. Sie habe zwar als Kommissionärin die Interessen des Klägers zu wahren. Die Streithelferin der Beklagten habe diese aber telefonisch darauf hingewiesen, dass ein Mistrade vorliege. Dies sei im Hinblick auf die Kurse der beiden Vortage auch plausibel gewesen. Die Beklagte sei weder verpflichtet gewesen, mehr als eine solche Plausibilitätsprüfung durchzuführen, noch habe sie die Möglichkeit einer weitergehenden Prüfung gehabt. Das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft treffe nicht die Beklagte als Kommissionärin sondern den Kläger als Kommittenten, zumal es sich um ein höchst spekulatives „day-trading“ Geschäft gehandelt habe. Selbst wenn die Beklagte zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung aufgrund eines Mistrades nicht vorgelegen hätten, hätte sie keine Möglichkeit gehabt, durch Widerspruch die Ausübung des Aufhebungsrechts, bei dem es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht handele, bei dem es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankomme, zu verhindern.

Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erfüllung. Diese habe zwar gegenüber dem Kläger vertraglich die Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Die Haftung setze aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Es könne dahinstehen, ob die Streithelferin als Emittentin die Wertpapiergeschäfte wirksam storniert habe, ob also die Kursstellung - wie die Beklagte behauptet - auf einem Irrtum im Sinne der Mistraderegelung oder auf einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum beruht habe. Denn es bestehe jedenfalls wegen unzulässiger Rechtsausübung kein Anspruch des Klägers. Dieser habe gewusst oder sich jedenfalls treuwidrig der Kenntnis entzogen, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht habe. Hierfür spreche, dass er die Wertpapierkäufe in fünf Tranchen aufteilte, die betragsmäßig jeweils unter der Grenze für eine manuelle Freigabe durch die Beklagte lagen, wodurch eine Überprüfung durch die Beklagte vermieden wurde. Außerdem handele es sich beim Kläger um einen erfahrenen Anleger, der im Jahr 2002 Umsätze mit Optionsscheinen in Höhe von 7,8 Millionen Euro getätigt habe. Am 12. und 13.08.2002 habe er bereits weitere Kauforders für den streitgegenständlichen Optionsschein erteilt, wobei die jeweiligen Kurse zwischen 1,10 € und 0,36 € lagen. Somit sei für ihn bei der Erteilung der streitgegenständlichen Kauforders ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Kurs von 0,025 € nicht dem wirklichen Wert entsprochen habe und auf einem Fehler beruht haben müsse.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger beanstandet unter anderem, das Erstgericht habe zu Unrecht wegen eines extrem marktfernen Kurses das Vorliegen eines Mistrades angenommen, ohne dessen weitere notwendige Voraussetzungen zu berücksichtigen. Es sei deshalb fehlerhaft von einem einseitigen Stornierungsrecht der Streithelferin ausgegangen.

Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines Mistrades seien unzureichend. Die Beklagte habe ihre Behauptung, es habe ein Irrtum bei der Kursstellung vorgelegen, nicht hinreichend substantiiert. Soweit die Beklagte eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität durch einen Mitarbeiter der Streithelferin behaupte, sei dies nicht mit einem Irrtum bei der Eingabe oder Stellung eines Kurses gleichzusetzen. Es existiere kein Sachvortrag der Beklagten in Zusammenhang mit einem Irrtum. Insbesondere sei ein technischer Fehler kein Irrtum.

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei Vorliegen eines Aufhebungsverlangens der Streithelferin zu prüfen, ob die angerufene Stelle der Beklagten für die Entgegennahme und Prüfung zuständig sei, ob eine schlüssige Begründung des Vertragspartners vorliege, die mit etwaigen eigenen bereits vorhandenen Erkenntnissen verträglich sei. Eine solche Prüfung, auch nur eine Plausibilitätsprüfung, habe nicht stattgefunden.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Delkrederehaftung die Pflicht gehabt habe, den Lieferanspruch zu erfüllen.

Schließlich meint der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht Rechtsmissbrauch angenommen.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.01.2007 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 70.846,74 nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 08.09.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Meinung, wegen eines extrem marktfernen Kurses von 0,025 € sei die Streithelferin aufgrund der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossenen Mistraderegelung zur Stornierung der fünf streitgegenständlichen vom Kläger getätigten Optionsscheinkaufgeschäfte berechtigt gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen, eines schriftlichen sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen C. und dessen Anhörung (gemäß Beweisbeschluss vom 23.02.2012, ergänzt durch Beschlüsse vom 24.04.2013 und vom 07.03.2014) sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S., T. und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 10.07.2013, dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 und die zur Veranschaulichung seiner gutachterlichen Äußerungen in der Sitzung am 24.04.2012 übergebenen Unterlagen (Bl. 750-765 d. A.), die Sitzungsprotokolle vom 24.04.2012 (Zeugen S. und T.; mündliche Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständigen F.), vom 09.10.2012 (Zeuge U.) und vom 11.05.2015 (Anhörung des Sachverständigen F.).

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie - neben den bereits genannten - auch auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2010, 08.11.2011 und vom 24.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat auf die Vernehmung des von ihr benannten Zeugen M., eines Mitarbeiters der Streithelferin, bereits in erster Instanz verzichtet (Schriftsatz vom 9.11.2006 (Bl. 189 d. A.). Auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeuge H. hat diese verzichtet (Schriftsatz vom 30.01.2012, Seite 4 = Bl. 670 d. A.), auf die Vernehmung des von der Streithelferin benannten Zeugen B. haben die Streithelferin und die Beklagte verzichtet (Sitzungsprotokoll vom 24.04.2012, Seite 11 = Bl. 741 d. A.).

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des Gewinns, der ihm dadurch entgangen ist, dass die Streithelferin den Verkauf der streitgegenständlichen Optionsscheine an die Beklagte rückgängig gemacht hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

I.

Der Kläger könnte den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch nur auf das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis stützen. Deliktische und andere Ansprüche kommen nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt nicht in Betracht.

Zwischen den Parteien liegt ein Kommissionsgeschäft vor. Vertragliche Grundlagen der zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Beziehungen sind gemäß dem Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen der Beklagten (Anl. B 07) und die (auf Seite 21 ff. dieser AGB abgedruckten) „Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte“, die gemäß dortigen Vorbemerkungen auch gelten, wenn die Rechte nicht in Urkunden verbrieft sind. Danach wird die Bank (hiesige Beklagte) Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin ausführen (Nrn. 1-8) oder mit dem Kunden Festpreisgeschäfte tätigen (Nr. 9). Da vorliegend kein Festpreisgeschäft im Raum steht, handelt es sich - was von den Parteien nicht in Frage gestellt wird und bei der Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren dem Regelfall entspricht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 13 nach juris) - um ein Kommissionsgeschäft.

Gemäß Nr. 1 Abs. 1 der genannten Sonderbedingungen führt die Bank Aufträge ihrer Kunden zum Kauf von Wertpapieren als Kommissionärin aus. Hierzu schließt die Bank für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer (hier der Streithelferin als die Optionsscheine emittierende Bank) ein Kaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Sonderbedingungen unterliegen die Ausführungsgeschäfte den für den Wertpapierhandel am Ausführungsplatz geltenden Rechtsvorschriften und Geschäftsbedingungen (Usancen); daneben gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners der Bank.

Keine der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aus dem Kommissionsvertrag führt jedoch zum Klageerfolg.

II.

Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch nicht auf § 394 Abs. 1 und 2 Satz 1 HGB (Delkrederehaftung) in Verbindung mit § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 252 Satz 1 BGB stützen, da eine wirksame Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Beklagten aus den Ausführungsgeschäften nicht besteht.

1. Allerdings haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich aus § 394 HGB. Danach hat der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten, mit dem er das Geschäft für Rechnung des Kommittenten abschließt, unter anderem dann einzustehen, wenn dies von ihm übernommen ist. Letzteres ist der Fall. Denn gemäß Nr. 8 Satz 1 ihrer Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte haftet die Bank (also die Beklagte) für die ordnungsgemäße Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner. Nr. 8 Satz 1 dieser Sonderbedingungen begründet somit eine Delkrederehaftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 394 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris). Da der Streithelferin die Lieferung der vom Kläger gekauften Optionsscheine wegen des Verfalls der Optionsscheine unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), würde die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz aus § 275 Abs. 4, § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB haften. Dieser Anspruch erstreckt sich gemäß § 252 Satz 1 BGB auf den entgangenen Gewinn.

2. Diese Haftung setzt aber eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus (BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 18 nach juris).

Gemäß § 394 Abs. 2 HGB ist der Kommissionär, der für den Dritten einzustehen hat, dem Kommittenten für die Erfüllung im Zeitpunkte des Verfalls (gemeint ist die Fälligkeit der Forderung, vgl. MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. § 394 Rn. 12) unmittelbar insoweit verhaftet, als die Erfüllung aus dem Vertragsverhältnisse (mit dem Dritten) gefordert werden kann (Baumbach/Hopt HGB 36. Aufl. § 394 Rn. 3, 4). Der Einkaufskommissionär muss somit grundsätzlich den Lieferanspruch erfüllen. Das Ausmaß der Haftung wird durch den Bestand und den jeweiligen Umfang der Verbindlichkeit bestimmt, die der Kommissionär gegen den Dritten begründet hat; sie ist somit akzessorisch. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB, der die Delkrederehaftung bürgschaftsähnlich ausformt (§ 767 BGB). Der Kommissionär hat deshalb auch einzustehen, wenn sich der Charakter der Verbindlichkeit ändert, z. B. Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder Vertragsstrafenansprüche entstehen (vgl. Staub/Koller HGB 5. Aufl. § 394 Rn. 10). Eine Schlechtleistung des Dritten, die Ansprüche wegen Sach- oder Rechtsmängeln oder sonstige vertragliche Sekundäransprüche auslöst, lässt somit die Einstandspflicht des Kommissionärs bestehen bleiben (Koller/Roth HGB 8. Aufl. § 394 Rn. 5; Krüger, in: Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn HGB 2. Aufl. § 394 Rn. 4: soweit dort von der „Einstandspflicht des Kommittenten“ die Rede ist, handelt es sich offenbar um ein Schreibversehen). Damit haftet der Kommissionär auch dann, wenn dem Dritten aufgrund einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung die Leistung unmöglich geworden ist und sich der Anspruch auf Lieferung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt (vgl. MünchKommHGB/Häuser 3. Aufl. § 394 Rn. 13).

3. Eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns scheidet aus, weil hinsichtlich der vom Kläger am 14.08.2002 zwischen 09:05:55 bis 9:08:55 Uhr in fünf Tranchen georderten 189.500 Kaufoptionsscheine auf den Deutschen Aktienindex (KOS 02/14.08.02 DAX 3.600; WKN 681820) zu einem online angegebenen Kurs von 0,025 € wirksame Ausführungsgeschäfte zwischen der Beklagten und der Streithelferin letztlich nicht zustande kamen. Denn die Streithelferin hat von dem ihr zustehenden Aufhebungsrecht erfolgreich Gebrauch gemacht.

a) Die Beklagte und die Streithelferin haben in § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 (künftig auch verkürzt als Mistraderegelung bezeichnet) folgendes vereinbart (Anl. S 1 = Anl. B 11):

(1) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im Handelssystem.

Danach wird die Bank Geschäfte aufheben, wenn nur eine der beiden Parteien begründet die Aufhebung eines Geschäfts (Mistrade) verlangt, das

- aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder

- aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem

zustande gekommen ist.

(2) Das Aufhebungsverlangen ist unverzüglich an die jeweilige andere Partei zu richten. Von einer unverzüglichen Geltendmachung ist auszugehen, wenn die die Aufhebung des Geschäfts begehrende Partei die andere Partei bis spätestens 5 Minuten nach dem letztmöglichen Handelszeitpunkt für die jeweiligen Wertpapiere des gleichen Bankarbeitstages über den Mistrade informiert. Die Nachricht ist an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten.

(3) Zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, wird der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(4) Ist ein Referenzpreis nach der vorstehenden Bestimmung nicht zu ermitteln oder entspricht der so ermittelte Referenzpreis nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen, befragt die Bank im Rahmen des sogenannten „Chefhändlerverfahrens“ drei fachkundige Personen, ob es sich bei dem fraglichen Preis um einen „fairen“ Preis handelt. Verneint dies eine einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich bei dem entsprechenden Preis nicht um einen marktgerechten Preis. Bejaht dies die einfache Mehrheit der befragten Personen, so handelt es sich um einen marktgerechten Preis.

(5) Die Aufhebung des Mistrades erfolgt durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner.

b) Diese Regelung war auch Geschäftsgrundlage des Kommissionsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Vertragsverhältnis der Parteien lagen neben den genannten Geschäftsbedingungen der Beklagten und den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte hinsichtlich des streitgegenständlichen außerbörslichen Handels mit Wertpapieren (unstreitig) „Wichtige Hinweise für den außerbörslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten“ (Anl. K 1) zugrunde. Unter Nr. 6 dieser Hinweise („Mistrade Regelung“) wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Rahmen des außerbörslichen Handels mit ihren Handelspartnern Mistraderegelungen getroffen habe. Danach stehe den Handelspartnern ein vertragliches Auflösungsrecht für den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im außerbörslichen Geschäft („Mistrade“) zu. Ein Geschäft könne aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und der Handelspartner (Emittent) die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Es wird darauf hingewiesen, dass die einzelnen Mistraderegelungen je nach Handelspartner variieren können, aber in der Regel zu im Einzelnen näher dargestellten Punkten eine Regelung enthalten. Danach liege ein Mistrade vor, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines Fehlers im technischen System oder eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem erheblich von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Weiter werden die Form und die Frist der Mistrade-Meldung sowie Art und Weise der Geschäftsaufhebung (in der Regel Stornierung) dargestellt.

c) Das Recht der Streithelferin, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, setzt nach § 5 des Vertrages über den Abschluss von Wertpapiergeschäften über das Handelssystem „citi CATS-OS“ vom 23.11.2001 unter anderem voraus, dass im verwendeten Handelssystem nicht marktgerechte Preise gebildet wurden und dass das zwischen der Bank (hier der Streithelferin) und dem Kunden (hier der Beklagten) abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist.

d) Der von der Streithelferin am 14.08.2002 bei den zwischen 09:05:55 Uhr und 09:08:55 Uhr abgeschlossenen Verkaufsgeschäften gestellte Preis von 0,025 € war nicht marktgerecht (§ 5 Abs. 1, 3 und 4 der Mistraderegelung).

aa) Gemäß § 5 Abs. 3 der Mistraderegelung wird zur Feststellung, ob es sich um einen nicht marktgerechten Preis handelt, der Preis des Geschäfts zu einem Referenzpreis in Verhältnis gesetzt. Ein nicht marktgerechter Preis liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts von dem Referenzpreis um mindestens 10% abweicht. Der Referenzpreis wird gebildet aus dem Durchschnitt der Preise der Geschäfte, die unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft in dem Handelssystem über das betreffende Wertpapier zustande gekommen sind. Ist nur einer dieser Preise vorhanden, so gilt dieser als Referenzpreis.

(1) Die Streithelferin legte als Anlage S 6 eine Auflistung sämtlicher am 14.08.2002 bei ihr eingegangenen Order für den streitgegenständlichen Optionsschein vor. Diese Liste enthält für diesen Tag vor den um 09:05:55 Uhr beginnenden Käufen des Klägers (via Z.) insgesamt fünf Geschäfte, nämlich um 08:08:22 und um 08:09:09 Uhr Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,025 € an C. (Status jeweils: canceled), um 08:56:51 Uhr einen Verkauf von 2.050 Stück zum Kurs von jeweils 0,30 € an C. (Status: „filled“), sowie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr Ankäufe von jeweils 20.000 Stück zum Kurs von jeweils 0,26 € von C. (Status jeweils: „canceled“).

Die Streithelferin benennt demgemäß (ausgehend von dem durchgeführten Verkauf von 2.050 Optionsscheinen um 08:56:51 Uhr) 0,30 € als maßgeblichen Referenzpreis (vgl. Schriftsatz vom 17.09.2010, Seite 2 ff. = Bl. 527 ff. d. A.).

(2) Eine Abweichung des Kurses der streitgegenständlichen Geschäfte (0,025 €) von diesem Referenzpreis um mindestens 10% liegt somit vor.

bb) Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem Geschäft von 08:56:51 Uhr um einen realen und durchgeführten Optionsscheinkauf und nicht ebenfalls um ein storniertes Geschäft handelt. Diesbezüglich weist er zutreffend darauf hin, dass die Streithelferin um 10:01:43 Uhr 2.050 Optionsscheine zum selben Kurs wieder angekauft hat und dass die Trade-Nummer für das Geschäft um 08:56 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 7) höher ist als diejenige für das Geschäft um 10:01:43 Uhr (s. von der Streithelferin übergebene Anlage 8). Er meint, das Kundenkaufgeschäft von 08:56:51 Uhr (2.050 Stück zu je 0,30 Euro) sei durch das Gegengeschäft um 10:01:43 Uhr neutralisiert worden.

Diese Annahme hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

(1) Der Senat hat an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auflistung (Anlage S6) keinen Zweifel. Der Zeuge S. bekundete glaubhaft, dass es sich bei dieser Liste um einen Auszug des Handelssystems von allen getätigten Geschäften mit der Wertpapierkennnummer (WKN) 681820 an diesem Tag handele, wobei die Liste sämtliche an diesem Tag erfolgten Order des genannten Wertpapiers, ausgeführte („filled“) und aufgehobene („canceled“), enthalte. Der Zeuge gab an, er habe den Auszug selbst gefertigt - wann, wisse er nicht mehr - und könne bestätigen, dass die Liste vollständig sei. Auch wenn der Auszug nicht unveränderlich ist, was man bereits daran sieht, dass die Streithelferin zunächst eine Auflistung vorlegte, in der außer der Beklagten alle weiteren Handelspartner anonymisiert waren, und erst auf Rüge des Klägers eine solche nachreichte, auf der die Handelspartner namentlich genannt sind, hat der Senat keinen Zweifel an der Vollständigkeit der Auflistung und keinen begründeten Anhaltspunkt dafür, dass diese manipuliert worden wäre.

(2) Der vom beauftragten Berichterstatter vernommene Zeuge U., der selbst diesen Handel telefonisch ausführte, allerdings hieran keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat insoweit bekundet, er könne ausschließen, dass das Geschäft um 8:56 Uhr nachträglich als Fälschung eingegeben wurde. Er habe Systemkenntnis derart, dass der Zeitstempel für das jeweilige Geschäft nicht vom Eingeber beeinflussbar war. Er sei zwar kein Programmierer, sondern gelernter Bankkaufmann. Er habe aber selber bei der Y Bank Programmierungen gemacht und verstehe auch die Logik einer Datenbank. Auf Vorhalt von § 5 Abs. 5 der Mistraderegelung, wonach die Aufhebung des Mistrades durch die Verbuchung eines entsprechenden Gegengeschäfts (Stornierung) zwischen der Bank und dem Vertragspartner erfolge, gab der Zeuge U. an, dass Stornierungen immer durch eine Cancelung vorgenommen worden seien und seines Wissens nie durch ein Gegengeschäft, da hierfür auch noch ein Settlement erforderlich gewesen wäre, denn die Wertpapiergeschäfte müssten an ein Depot beliefert werden.

Im Einklang hiermit steht die Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012 wonach ein elektronisch abgeschlossenes Geschäft durch einen manuellen Eingriff aufgehoben werden könne. Dies geschehe, indem er das Geschäft aufrufe und das Kommando „cancelation“ eingebe.

Diese Vorgehensweise entspricht auch der Handhabung bei den streitgegenständlichen Kaufverträgen, die abweichend von § 5 Abs. 5 ebenfalls nicht durch ein Gegengeschäft aufgehoben wurden.

Auch die weitere intensive Befragung des Zeugen U. erbrachte keine konkreten Hinweise auf eine Fälschung im Sinne einer nachträglichen Einfügung des Referenzgeschäfts von 08:56:51 Uhr in die als Anlage S6 von der Streithelferin vorgelegte Auflistung der den streitgegenständlichen Optionsschein betreffenden Geschäfte.

Für den beauftragten Richter ergaben sich - wie bereits in der Sitzungsniederschrift vom 09.10.2012 niedergelegt - aufgrund des bei der Vernehmung des Zeugen U. gewonnenen Eindrucks keine Anhaltspunkte dafür, an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Angesichts des 10 Jahre zurückliegenden Zeitpunkts der Ereignisse, zu denen er befragt wurde, sind auch die Angaben, dass er sich an die Einzelheiten des damaligen Geschäftes nicht mehr erinnern könne, glaubhaft. Der Zeuge machte auch nicht den Eindruck, von Seiten der Streithelferin hinsichtlich seiner Aussage gesteuert worden zu sein. Soweit er Angaben zu einzelnen Daten auf den Anlagen S7 bis S9 nicht machen konnte, erscheint auch dies glaubhaft, wenn man - wie er bekundete - davon ausgeht, dass er nicht in der Abwicklungsabteilung tätig war.

(3) Als Indiz dafür, dass das Geschäft von 08:56:51 Uhr nicht manipuliert wurde, sondern einen realen Hintergrund hat und demgemäß der Kurs von 0,025 € marktfern ist, können auch die beiden um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr durchgeführten Geschäfte über den Ankauf von jeweils 20.000 Optionsscheinen durch die Streithelferin zu je 0,26 € von der C. herangezogen werden, wobei das zweite Geschäft nur eine Minute vor dem ersten klägerischen Geschäft lag. Diese sind zwar ebenfalls aufgehoben („canceled“) worden, was aber offensichtlich nicht daran lag, dass dieser Preis unrichtig gewesen wäre, sondern die vorhergehenden gegen 08:08 Uhr und 08:09 Uhr erfolgten Verkäufe von 10.000 und 50.000 Stück zu je 0,025 € an den Handelspartner C. storniert wurden und somit die Ankäufe von C. als Folge dieser Stornierung ebenfalls aufgehoben werden mussten.

Auch von diesem Kurs von 0,26 € weicht der vom Kläger gezahlte Stückpreis von 0,025 € um mehr als 10% ab.

cc) Soweit der Kläger beanstandet, dass das Referenzgeschäft auf einem von der Streithelferin selbst festgelegten DAX-Kurs basiert, so trifft dies zu. Dies führt aber nicht zu einer Unbeachtlichkeit des Referenzpreises, sondern liegt im Umstand begründet, dass vor Eröffnung des Handels an der Frankfurter Börse und auch noch in einem gewissen Zeitraum danach noch kein offizieller DAX-Kurs existiert. Die Kursbildung der Optionsscheine, die auf den DAX bezogen sind, und demzufolge der Handel mit diesen ist in diesem Zeitraum nur möglich, wenn der zur Preisberechnung benötigte DAX-Stand geschätzt wird, was durch den Emittenten - hier also durch die Streithelferin - geschieht.

Soweit nach dem letztlichen Vorbringen der Streithelferin der technische Fehler den ganzen Tag über aufgetreten war und somit auch der Kurs um 08:56:51 Uhr (ebenso wie um 09:03.16 und 09:04:55 Uhr) nur unter Berücksichtigung des inneren Wertes des Optionsscheins berechnet wurde, während die Restlaufzeit außer Acht gelassen wurde, ändert dies jedoch nichts daran, dass das Geschäft um 08:56:51 Uhr tatsächlich ausgeführt wurde und somit von der Streithelferin grundsätzlich als Referenzgeschäft herangezogen werden konnte. Damit hat es die Streithelferin zwar in der Hand, ein fehlerbehaftetes ihr aber günstig erscheinendes Geschäft auszuführen und damit selbst den Referenzpreis zu bestimmen. Mögliche Missbräuche sind aber dadurch auszugleichen, dass letztendlich im Rechtsstreit - wie auch hier - der behauptete Referenzpreis selbst daraufhin überprüft werden kann, ob er marktgerecht, also fair ist.

dd) Offenbleiben kann letztlich, ob das Erfordernis, das Referenzgeschäft müsse „unmittelbar vor dem fraglichen Geschäft zustande gekommen“ sein, nicht lediglich dahin auszulegen wäre, dass es sich um das letzte vorherige Geschäft handeln muss, sondern ob man wegen der beim Optionsscheinhandel kurzfristig stattfindenden regulären Kurssprünge darüber hinaus fordern müsste, dass die Zeitspanne zwischen dem Referenzgeschäft und dem aufgehobenen Geschäft nur minimal sein darf. Denn der Senat hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme keinen Zweifel daran, dass - unabhängig vom Referenzgeschäft - der im Handelssystem bei den streitgegenständlichen Kauforders online gestellte Preis von 0,025 € nicht marktgerecht war.

Der marktgerechte Preis zu den Zeitpunkten der streitgegenständlichen Wertpapierkäufe durch die Beklagte (09:05:55 und 9:08:55 Uhr) betrug ebenso wie der marktgerechte Preis zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts um 08:56:51 Uhr und der wieder aufgehobenen Geschäfte um 09:03:16 und 09:04:55 Uhr jeweils mindestens 0,18 €. Hiervon ist der Senat aufgrund der Beweisaufnahme (vor allem durch die Ausführungen des Sachverständigen F. sowie durch die Vernehmung des Zeugen S.) überzeugt, deren Ergebnis mit den unstreitigen äußeren Umständen übereinstimmt. Demgegenüber ist die Behauptung des Klägers, ein Preis von 0,025 € sei marktgerecht, bereits nicht mit den objektiven Umständen in Einklang zu bringen.

(1) Ausgangspunkt der Preisberechnung durch den Sachverständigen ist die auch von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, die auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 dargestellt ist. Hierauf wird Bezug genommen.

Soweit der Kläger in Abrede stellt, dass diese Formel zur Berechnung des Preises von Optionsscheinen geeignet sei bzw. meint, andere Rechenformeln führten zu genaueren bzw. realistischeren Werten, ist dies unbeachtlich. Denn der Kläger hat Optionsscheine geordert, die von der Streithelferin emittiert werden, die somit auch den Kurs nach ihren Rechenmethoden berechnet und auf ihre Handelsplattform stellt. Dementsprechend kommt es nur darauf an, ob die Kurse nach dieser Formel zutreffend berechnet wurden.

Zur Berechnung des Kurses werden in diese Formel verschiedene - auf Seite 2 des Gutachtens vom 10.07.2013 genannte - Parameter eingestellt, darunter der Basispreis (hier 3.600), der aktuelle DAX-Stand, die Restlaufzeit des Optionsscheins sowie die Volatilität.

(2) Hinsichtlich des einzugebenden DAX-Standes ist der Umstand von Bedeutung, dass das für die Bildung des Referenzpreises maßgebende Optionsscheingeschäft am 14.08.2002 um 08:56:51 Uhr stattfand, während der XETRA-Handel (Exchange Electronic Trading, ein elektronisches Handelssystem der Deutsche Börse AG für den Kassamarkt) erst um 9:00 Uhr begann. Demgemäß gab es noch keinen durch den XETRA-Handel in F. gebildeten DAX, so dass für den auf dem DAX-Index basierenden Optionsscheinhandel der DAX-Wert vom Emittenten geschätzt werden musste.

Der Zeuge S. bekundete am 24.04.2012, ein fiktiver DAX-Index werde anhand von Referenzbörsen (US-Börsen und asiatische Börsen) oder Finanzinstrumenten, die 24 Stunden geöffnet haben, wie etwa Gold oder US-Dollar, errechnet. Der DAX-Future werde nur ab Öffnung verwendet; damals sei er vor 09.00 Uhr noch nicht geöffnet gewesen. Er wisse konkret nicht mehr, was seinerzeit zur Ermittlung des fiktiven DAX-Indexes herangezogen wurde. Auf Frage ergänzte er: „Bei der Ermittlung eines fiktiven DAX-Indexes können wir auch den Flow berücksichtigen und eine Anpassung vornehmen. (...) Wir schauten damals auch auf andere Banken.“

Des Weiteren teilte der Zeuge mit, in der Zeit zwischen 09.00 und 09.05 Uhr würden eingehende Aktienkurse und DAX-Futures berücksichtigt, bis der DAX-Future öffne; das sei damals in der Regel um 09.05 Uhr der Fall gewesen. Obwohl der DAX-Future erst um 09.05 Uhr öffne, könnten seine Werte berücksichtigt werden, weil es Indikationen gibt. Er nehme an, dass „wir auch damals, am 14.08.2002, den DAX-Future berücksichtigt haben“; er wisse es aber nicht. Die DAX-Future-Indikationen würden bis zur Öffnung des DAX-Future neben anderen Indikationen verwendet. Bei Bildung des fiktiven DAX-Indexes versuchten sie, möglichst genau den Markt zu treffen

Soweit der Kläger beanstandet, der Sachverständige habe weitere Erkenntnisquellen zur Ermittlung des DAX nicht hinzugezogen, geht dieser Angriff fehl. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 6) ausgeführt, seine Schätzung des DAX-Stands stütze sich auf alle Daten, die ihm von neutralen Quellen zur Verfügung standen. Dabei habe er bewusst nicht die von der Streithelferin angegebenen Werte übernommen, sondern diese unabhängig ermittelt. Die der Streithelferin damals zur Verfügung stehenden pre-Opening-Kurse seien heute nicht erhältlich.

Andererseits musste der Sachverständige keine weiteren Ermittlungen anstellen. Auch wenn die genauen Indikationen, die die Streithelferin zur Schätzung des damaligen DAX-Standes vor Eröffnung der Futures herangezogen hat, nicht mehr aufgeklärt werden konnten (s. die Bekundungen des Zeugen S.), reicht es im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unter Zugrundlegung des Umstandes, dass der Kursbestimmung bei den Käufen des streitgegenständlichen Optionsscheins durch den Kläger auch damals lediglich eine DAX-Schätzung der Streithelferin zugrunde lag, völlig aus, wenn der Sachverständige eine derartige Schätzung rückwirkend nachvollzieht. Hierzu ist er gerade aufgrund seines häufigen Tätigwerdens im sogenannten Chefhändlerverfahren, das durchgeführt wird zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen, besonders geeignet.

Der Sachverständige hat hierzu im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 ausgeführt, er habe Daten gesammelt, die für die Berechnung eines fairen Preises notwendig seien. Dazu zählen Tick-Kurse der Deutschen Börse. Daraus gehe hervor, wie an dem fraglichen Tag der DAX und die Volatilität gestanden haben. Das Jahr „2003“ (richtig: 2002) sei ein sehr bewegtes Jahr gewesen. Auf der von ihm vorgelegten Folie über die Entwicklung des DAX-Index im Zeitraum vom 13.08. bis 16.08.2002 (Intraday) könne man erkennen, wie der DAX vom 13.08.2002 abends (20.00 Uhr) auf den 14.08.2002 eingebrochen sei. Den Kursverlauf am 14.08.2002 könne man der Seite 3 der zu Protokoll übergebenen Unterlagen (= Bl. 752 d. A.) entnehmen. Unter Hinweis darauf, dass die erste eindeutige Kursfeststellung erst um 09.08 Uhr beginne, merkte der Sachverständige hierzu an, dass der DAX-Index (gemeint: vor 9:08 Uhr) sich aus dem DAX-Future bzw. (mit anderen Worten) aus Forwards errechne. Auf Seite 14 seiner übergebenen Unterlagen befinde sich in der ersten Spalte die Zeit, in der zweiten Spalte der DAX-Index, so wie er alle 15 Sekunden von der Deutschen Börse veröffentlicht werde (Start um 09.00 Uhr), in der dritten Spalte der DAX-Future und zwar mit dem letzten gehaltenen Preis, in der vierten Spalte der DAX entsprechend den Angaben der Streithelferin laut Prozessakte, in der fünften Spalte der DAX, so wie ihn der Sachverständige entweder kenne oder einschätzen müsse.

Die von ihm geschätzten DAX-Werte für den 14.08.2002 seien zwischen 08.00 und 09.05 Uhr noch in einer gewissen Bandbreite. Diese Bandbreite verenge sich, je näher man dem Opening des Futures herantrete. Somit sei ab 09.08 Uhr der Preis des Underlyings Gewissheit.

Dieser Tabelle lässt sich somit entnehmen, dass der (geschätzte) DAX im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr zwischen 3.577,26 (laut Deutscher Börse) bzw. 3.570 (laut Gutachten) und 3.585 (laut Future = Gutachten) schwankt, also leicht unter dem Strikebetrag von 3.600 liegt. Für 08:56:51, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle einen vom Sachverständigen geschätzten DAX-Wert von 3.570 bis 3.650, um 09:03:15/16 einen geschätzten Wert von 3.620,94 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.630 (laut Gutachten) und um 09:04:45/55 Uhr einen geschätzten Wert von 3.588,05 (laut Dt. Börse) bzw. 3.570 bis 3.600 (laut Gutachten) auf.

Somit ist davon auszugehen, dass zum Kaufzeitpunkt ein „Underlying“ vorlag, während zum Zeitpunkt des Referenzgeschäfts der DAX etwas höher, um den Strikebetrag herum gelegen haben dürfte. Zu den Zeitpunkten der zwei dazwischen liegenden stornierten Geschäfte um 09:03:15 und 09:04:45 Uhr war der DAX eher unter dem Strikebetrag gelegen. Hiermit im Einklang steht der etwas niedrigere Kurs (0,26 €) für die beiden letztgenannten Geschäfte im Vergleich zum Referenzgeschäft (0,30 €).

(3) Hinsichtlich der in die Black und Scholes Formel einzugebenden Restlaufzeit folgt der Senat den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, wonach nicht der Handelsschluss entscheidend ist, sondern der Verfallszeitpunkt.

Der Sachverständige hat im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 und ergänzend im Gutachten vom 10.07.2013 ausgeführt, er sei bei der Berechnung der Volatilität von 24 Stunden ausgegangen. Bei dem streitgegenständlichen Optionsschein habe er berücksichtigt, dass dessen Verfall am 14.08.2002, 20.00 Uhr, eintrat. Die Tatsache, dass der Optionsschein ab 10.00 Uhr nicht mehr handelbar ist, habe keinen Einfluss auf seinen Preis. Für den Wert eines Optionsscheins seien maßgeblich der Verfallszeitpunkt und der geschätzte Stand des DAX zu diesem Zeitpunkt. Der Preis hänge lediglich davon ab, wann der Verfallszeitpunkt sei und wie der DAX zum Verfallszeitpunkt statistisch erwartet werde (Gutachten vom 10.70.2013, Seite 13). Dementsprechend hat der Sachverständige im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 12) für einen Kaufzeitpunkt am 14.08.2002 um 09:05 Uhr die Restlaufzeit mit 10 h 55 min. berechnet.

Hieran hat der Sachverständige auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.06.2014 (Seite 9 f.) festgehalten und ausgeführt, es sei eine der Prämissen der Black und Scholes Theorie, dass der Basiswert (hier DAX) kontinuierlich usw. handelbar ist. Dies sei nicht mit der Handelbarkeit des Optionsscheins zu verwechseln. Beide Zeitpunkte (bezogen auf die Fragestellung an den Sachverständigen ist hier gemeint „kombiniert“) könnten nicht und sollten nicht bei Black und Scholes berücksichtigt werden, weil der eine Zeitpunkt - nämlich das Ende der Handelbarkeit - völlig irrelevant sei.

Dies bestätigte der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung am 11.05.2015. Dort führte er aus, dass sich die beiden Zeitpunkte (Handelsschluss und Verfallszeitpunkt) nicht in die Black and Scholes Formel einbauen lassen und in dieser lediglich der Verfallszeitpunkt berücksichtigt wird. Er begründet dies damit, dass die Implementierung des Handelsschlusses in diese Formel auch keinen Sinn ergeben würde, weil der Preis eines Derivats ausschließlich von dem Preis des Basiswertes und anderen Parametern abhänge und nicht vom Handelsschlusszeitpunkt. Dem Black and Scholes Modell unterlägen mehrere Annahmen, eine davon sei die kontinuierliche Handelbarkeit des Basiswertes (DAX) und nicht des Optionsscheins. Bei der Berechnung des Optionsscheinwertes nach der Black and Scholes Formel spiele der Handelsschluss des Optionsscheins keine Rolle.

Dem hält der Kläger (vereinfacht dargestellt) entgegen, dass bei einer Restlaufzeit des Optionsscheins bis 20.00 Uhr seine Chance, die zwischen 9:05 Uhr und 09:08 Uhr gekauften Optionsscheine gewinnbringend zu verkaufen, größer gewesen wäre, wenn ein Verkauf auch noch nach 10:00 Uhr möglich gewesen wäre, als im vorliegenden Fall, in dem eine Verkaufschance ab 10:00 Uhr nicht mehr gegeben war. Dies müsse sich auf den Preis auswirken. Deshalb wäre es geboten gewesen, Berechnungen mit zwei Restlaufzeiten (bis 10:00 Uhr/bis 20:00 Uhr) anzustellen. Die Differenz der sich hieraus ergebenden Optionsscheinwerte wäre der korrekte Wert. Darauf aufbauend weist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 02.11.2010 zu den Auswirkungen verschiedener Restlaufzeiten bzw. Restlaufzeitfaktoren auf Optionsscheinwerte hin.

Demgegenüber geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Handelsschluss vorliegend keinen Einfluss auf die Preisbildung haben konnte. Es mag sein, dass die kürzere Zeit der Handelbarkeit die Entscheidung eines Anlegers in der Situation des Klägers beeinflusst, ob er bis 10:00 Uhr, also in einem Zeitraum, indem er die DAX-Entwicklung beobachten und darauf reagieren kann, wieder verkauft oder ob er das Risiko auf sich nimmt, die Papiere bis Laufzeitende zu halten, ohne die Möglichkeit zu haben, noch auf DAX-Spitzen oder gar auf einen kontinuierlichen DAX-Verfall zu reagieren. Dies ändert jedoch nichts an der grundlegenden Prämisse des Sachverständigen, dass entscheidend für den Zeitwert die Restlaufzeit ist, da - ausgehend vom Blickwinkel des um 09:05 bis 09:08 ankaufenden Klägers - die DAX-Bewegungen bis zum Laufzeitende um 20:00 Uhr weniger gut überschaubar sind als innerhalb der knappen Stunde bis zum Handelsende um 10:00 Uhr.

Dem folgt der Senat uneingeschränkt: Handelsschluss war vorliegend am 14.08.2002 um 10.00 Uhr, der Verfallszeitpunkt war um 20.00 Uhr. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist somit letztlich der DAX-Stand um 20.00 Uhr, da sich erst dann herausstellt, ob der Basispreis (Strike) des Optionsscheins im Vergleich zum tatsächlichen Kurs der Aktien etc. niedriger (also für den Erwerber günstig) oder höher (also für den Erwerber ungünstig) war. Die Zeitspanne bis zum Verfall des Optionsscheins kann somit nicht unberücksichtigt bleiben, da die Einschätzung der weiteren, sich nach Handelsschluss des Optionsscheins vollziehenden Entwicklung des DAX sich auf dessen Preisfindung vor Handelsschluss auswirkt.

Auch wenn der Kläger zusätzlich die Einbeziehung des Handelsschlusses für erforderlich hält, sieht die von der Streithelferin angewendete Black und Scholes Formel solches nicht vor. Ob eine entsprechende Modifikation der Formel bei der Berechnung des Optionsscheinkurses zu gerechteren Ergebnissen führen würde, kann dahinstehen. Denn der Kläger, der Optionsscheine erwirbt, deren Kurs von der Emittentin bestimmt wird, sich also letztlich an einer spekulativen Wette beteiligt, muss sich auf die „Spielregeln“ einlassen, die die Emittentin stellt und die auch diese selbst binden. Dies ist hier die von der Streithelferin verwendete Black und Scholes Formel, deren Anwendung zudem - dies lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen F. entnehmen - marktüblich ist.

Demgemäß geht auch der vom Kläger im Termin am 11.05.2015 gestellte Beweisantrag, wonach die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt wird, dass ein nicht handelbarer Optionsschein einen geringeren Wert als ein handelbarer Optionsschein besitzt und die Black und Scholes-Formel bei einem nicht handelbaren Optionsschein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, mangels der Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen ins Leere.

Die Ansicht des Klägers, die Streithelferin verwende zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden, je nachdem ob der DAX unter oder über dem Strikebetrag liegt, da im letzteren Fall sich der Wert des Optionsscheins allein aus seinem inneren Wert ergibt, geht fehl. Dies hat der Sachverständige auf Seite 3 seines Gutachtens vom 02.06.2014 überzeugend dargelegt. Bereits in seinem Gutachten vom 10.07.2013 (dort auf Seite 2) hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Black und Scholes Formel nicht nur bei einer positiven Restlaufzeit (T > 0) den korrekten Wert der Option wiedergebe, sondern auch bei einer Laufzeit von Null (gegen Null konvergierend) funktioniere. Sie sei so konzipiert worden, dass bei einer Restlaufzeit von Null der korrekte, erwartete innere Wert als Ergebnis ausgegeben werde - mit anderen Worten: mit einer Laufzeit T = 0 bekomme man den Tilgungswert der Option. Der Sachverständige legte mit einer Grenzwertberechnung dar, dass die Black und Scholes Formel mit abnehmender Restlaufzeit gegen den inneren Wert der Option konvergiere. Einwendungen gegen die Richtigkeit dieser Berechnung wurden nicht erhoben.

Die Streithelferin legt im Schriftsatz vom 17.09.2010 hinsichtlich des Zustandekommens der Optionsscheinpreise am 14.08.2015 dar, zu welchen Ergebnissen die Black und Scholes Formel bei einer fehlerhaften Laufzeit von Null kommt. Liegt der DAX (z. B. 3.630) über dem Strike von 3.600, so kann aus dem Umstand, dass sich der Preis des Optionsscheins (30) aus dem inneren Wert ergibt, also letztlich einfach zu errechnen ist, nicht geschlossen werden, dass die Streithelferin in diesem Fall immer oder auch nur am 14.08.2002 die Black und Scholes Formel nicht angewendet hätte. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 3 f.) wird hingewiesen. Die vereinfachte Formel, auf die der Kläger rekurriert, stellt lediglich beispielhaft dar, was für den Fall gilt, dass die Restlaufzeit nicht berücksichtigt wird.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Einvernahme des Sachverständigen Prof. Dr. A. zum Beweis der Tatsache beantragt hat, dass der hier streitgegenständliche gekaufte Optionsschein einen Wert von 0,025 € besessen hat, war dem Beweisantrag nicht nachzukommen, da dies bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen F. ist und die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu im Einzelnen Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 412 Rn. 2) nicht vorliegen. Der Senat hat keinen Anlass an der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln. Dieser ist sowohl von seiner Ausbildung (abgeschlossenes Mathematikstudium) als auch seiner 18jährigen praktischen Erfahrung als Wertpapierhändler (als solcher ist er nach eigenen Angaben oft im sogenannten Chefhändlerverfahren tätig, das zur Feststellung eines gerechten Preises in Mistrade-Fällen durchgeführt wird) sowie aufgrund seiner Vortragstätigkeit zu den Themen Finanzmathematik, Statistik, Derivate, insbesondere Black and Scholes, in besonderem Maße geeignet zur Beantwortung der Beweisfragen.

(4) Hinsichtlich der Bestimmung der Volatilität hat der Sachverständige schlüssige und für den Senat nachvollziehbare Ausführungen gemacht.

Er gab im Beweisaufnahmetermin am 24.04.2012 an, der zweite Parameter (neben dem DAX) für die Bewegung (richtig: Bewertung) von Optionen sei die Volatilität. Diese könne man im Terminmarkt ablesen. Insoweit verwies er auf Seite 11 der von ihm übergebenen Unterlagen. Anhand der Optionspreise, die an der Terminbörse gehandelt werden, könne man Rückschlüsse über die Volatilität ziehen (implizite Volatilität). Diese erkenne man auf Seite 12 der von ihm übergebenen Unterlagen. Der Sachverständige vertrat die Auffassung, dass die in den Akten diskutierte Volatilität von 35% nicht marktgerecht sei. Die Volatilität habe an diesem Tag bei ca. 70% gelegen. Er fügte an, die Streithelferin habe nicht über die auf Seite 12 aufgelisteten Werte verfügen können, sondern nur über die auf Seite 13 aufgelisteten Werte vom Vortag. Dort sei der gesamte Tag mit allen ausgeführten Trades dargestellt. Die Volatilitätswerte hätten zwischen 60 und 70% gelegen. Auf Seite 15 schätze er die Volatilität für den betroffenen Zeitraum bis 09.08 Uhr zwischen 60 und 80%; ab 09.08 Uhr, also nach Eröffnung der Optionsbörse könne man die Werte ablesen und zwar beispielsweise von Bild 12 (Seite 12 der von ihm übergebenen Anlage).

Hierbei steht die Volatilität im Zusammenspiel mit der Restlaufzeit. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 11) ausgeführt, dass die Volatilität in der Black und Scholes Formel nur an Stellen vorkomme, wo sie mit der Laufzeit (besser gesagt der Wurzel aus der Laufzeit) multipliziert werde (s. hierzu auch Gutachten vom 10.07.2013, Seite 13: Die Laufzeit bestimmt im Zusammenspiel mit der Volatilität die Standardabweichung des normalverteilten Zufallsprozesses und beantwortet die Frage nach der Streuung: „Wo steht der DAX wahrscheinlich am Verfall?“). Im Gutachten vom 02.06.2014 (Seite 11) hat der Sachverständige zur Ermittlung der Volatilität weitere Ausführungen gemacht, danach sei es marktüblich, die Volatilität einer zu bewertenden Option aus dem Derivatemarkt abzulesen, wobei unterschiedliche Laufzeiten durch Inter- oder Extrapolation berücksichtigt werden können. Letztlich führt die Annahme einer größeren Volatilität bei gleicher Restlaufzeit zu einer größeren Streuung und damit zu einem höheren Optionspreis (vgl. Gutachten vom 10.07.201, Seite 14).

Der Kläger meint zwar, sowohl die Streithelferin (Volatilität 35%) als auch der Sachverständige (Volatilität rund 70%) gingen von einem zu hohen Wert für den 14.08.2002 aus. Durchgreifende sachliche Einwendungen werden aber - abgesehen vom Vorwurf des unrichtigen, vom Sachverständigen handschriftlich korrigierten Datums auf Blatt 11 der übergebenen Anlagen zum Protokoll vom 24.04.2012, der sich aber als unzutreffend erwiesen hat (s. hierzu Senatsbeschluss vom 12.12.2012 über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs des Klägers gegen den Sachverständigen) - nicht erhoben, zumal der Wert für die Volatilität aus Sicht des Klägers durchaus ambivalent ist. Der von ihm unter Zugrundelegung des Schreibens der Streithelferin vom 14.08.2002 (Anl. K 14) für 9.27 Uhr beanspruchte Kurs von 0,40 € ist bei einem DAX-Stand von 3.631,50 (und damit einer Überschreitung des inneren Werts um 8,50 Punkten) angesichts der geringen Restlaufzeit nur bei einem entsprechend hohen Volatilitätswert erreichbar, da dieser sich wiederum auf den Zeitwert des Optionsscheins auswirkt. Hiermit in Einklang steht die Berechnung auf Blatt 15 der zum Protokoll vom 24.04.2012 übergebenen Anlagen des Sachverständigen; dort wird für 09:35:15 Uhr ein Kurs von 0,45 € unter Zugrundelegung einer Volatilität von 60 bis 70% errechnet.

Die Einwendung des Klägers, die Black und Scholes Formel berücksichtige nicht die subjektiven und unterschiedlichen Einschätzungen der Volatilität, kann als wahr unterstellt werden. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, dass der Sachverständige ausführte, dass „wir“ (gemeint ist die Streithelferin einerseits und der Sachverständige andererseits) unterschiedliche Maßstäbe verwendeten (Protokoll vom 24.04.2012, Seite 15). Daraus und auch aus den folgenden Erklärungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Volatilität auf der Einschätzung der Emittentin beruht. Die im Schriftsatz vom 17.09.2010 (Seite 4 = Bl. 529 d. A.) dargestellte Formel zeigt, dass dort ein vorher von der Emittentin festgelegter Wert für die Volatilität (im konkreten Fall waren dies 35%) in die Formel eingesetzt wurde. Die Berechnung des Optionsscheinpreises anhand der Formel geht somit von einem festen Wert der Volatilität aus, so dass das Ergebnis insoweit von der subjektiven Einschätzung der Emittentin (also der Streithelferin) abhängt.

Auch in seiner Stellungnahme im Gutachten vom 10.07.2013 (Seite 16) weist der Sachverständige darauf hin, dass sich die subjektiven und objektiven Einschätzungen der Volatilitäten im Optionsmarkt in Form von unterschiedlichen Optionspreisen wiederspiegeln, dass im Optionsmarkt wie im Aktienmarkt Preise durch Angebot und Nachfrage entstehen.

In diesem Zusammenhang beanstandet der Kläger, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Optionsscheinmarkt um einen reinen Emittentenmarkt handele, der dem Emittenten - hier der Streithelferin - eine Art Monopol-Stellung gewähre, da der Handel nicht auf einem Marktplatz mit verschiedenen Marktteilnehmern stattfinde, sondern ausschließlich mit dem Emittenten selbst geführt werde. Dieser bestimme nach eigenem Gutdünken einen ihm beliebigen Preis. Die Streithelferin lege individuell und in eigener Verantwortung intern in einem eigenen System einen Kurs fest. Die Ausgestaltung dieses eigenen Systems liege in der eigenen Verantwortung des Emittenten. Nur in diesem eigenen System bestehe die Möglichkeit der manuellen Eingabe von Parametern, die dann wiederum auf die Kursbildung Einfluss haben könnten. Den so festgelegten Kurs gebe die Streithelferin sodann in das Handelssystem ein.

Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Zu einem Schadenersatzanspruch kann er schon deshalb nicht führen, weil das, was der Kläger der Streithelferin vorwirft, charakteristisch für das Optionsscheingeschäft ist, welches er bewusst und gewollt einging und in dem er seit mehreren Jahren vor dem streitgegenständlichen Ankauf erfahren ist. Im Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 22.08.1998 (Anl. B 01) bezeichnete er seine „Anlageerfahrung in Optionsgeschäften“ als „umfassend“. Der Kläger gab außerdem bei seiner Anhörung (s. Protokoll vom 08.03.2010, Seite 2 = Bl. 446 d. A.) an, dass er sich vor den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften im Optionsscheinhandel schon seit etwa 1999 betätigt habe. Teilweise habe er derlei Geschäfte zwei- bis dreimal am Tag getätigt, manchmal aber auch nur einmal im Monat. Es sei um Wertpapiergeschäfte mit kleineren Beträgen mit ca. wenigen tausend DM bis hin zu fünfstelligen Beträgen gegangen. Damals sei er als wissenschaftlicher Assistent in der volkswirtschaftlichen Abteilung einer Universität angestellt gewesen. Nunmehr sei er Angestellter bei einer Bank, nämlich der C. und berate Privatkunden auch in Wertpapierbereichen.

(5) Unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen F. zutreffend ermittelten Parameter und der Anwendung der Black und Scholes Formel ergeben sich somit die in der Blatt 16 der Anlage zum Protokoll vom 24.04.2012 (= Bl. 765 d. A.) genannten „fairen“ Preise für den streitgegenständlichen Optionsschein:

Für 08:56:51 Uhr, dem Zeitpunkt des Referenzgeschäfts, weist diese Tabelle eine Preisspanne von 0,18 bis 0,71 € auf. Um 09:03:16 Uhr beträgt diese 0,18 bis 0,58 € und um 09:04:45 Uhr 0,18 bis 0,41 €. Im Zeitraum von 9:05:55 Uhr bis 9:08:55 Uhr lagen die fairen Preisspannen zwischen 0,18 €/0,36 € und 0,23/0,28 €.

Der von der Streithelferin herangezogene Referenzpreis von 0,30 € liegt somit innerhalb der vom Sachverständigen für diesen als zutreffend errechneten Spanne von 0,18 bis 0,71 €. Auch wenn man nur den unteren Wert von 0,18 € heranziehen würde, wäre die Abweichung zum Kaufkurs weit mehr als 10%. Dieser der Mistraderegelung entsprechende Vergleich mit dem Referenzpreis zeigt, dass zu den Kaufzeitpunkten des Klägers marktferne Preise von 0,025 € im Handelssystem eingestellt waren. Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch der Referenzpreis von 0,30 € mit dem Laufzeitfehler (s. sogleich unter ee) behaftet war, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, wie sich aus den oben genannten Werten, die auf den Berechnungen des Sachverständigen beruhen, ergibt.

ee) Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers sind unbehelflich. Er bringt vor, der Optionsschein hätte zwischen 09:05:55 und 9:08:55 Uhr keinen Zeitwert aufgewiesen. Er nimmt insoweit Bezug auf eine schriftliche Stellungnahme des D. (Geschäftsleiter v.net e.K.) vom 22.05.2012, wonach bei Unterschreiten des DAX-Wertes unter 3.600 Punkte der innere Wert Null betrage, und zwar unabhängig von Restlaufzeit, Bezugsverhältnis und rechtlicher Ausgestaltung des Optionsrechts. Der Kläger übersieht hierbei jedoch, dass sich der Wert eines Optionsscheins zusammensetzt aus dem inneren Wert, der in der Tat bei einem Underlying Null beträgt, und dem Zeitwert. Der innere Wert gibt den Geldbetrag an, der bei der Ausübung des Optionsrechtes realisiert werden kann. Der innere Wert entspricht also der Differenz zwischen dem aktuellen Kurs des Basiswerts an der Börse und dem Basispreis des Optionsscheins. Ein weiterer Faktor, der bei der Preisbildung eines Optionsscheins eine Rolle spielt, ist der Zeitwert. Der Zeitwert entspricht der Differenz zwischen dem Optionsscheinpreis und seinem inneren Wert. Der Zeitwert ist der Anteil des Optionsscheinpreises, der nicht durch den inneren Wert abgedeckt wird. Daraus folgt, dass Optionsscheine, die aus dem Geld notieren, bei denen also der Börsenwert unter dem Basispreis (Strike) liegt, grundsätzlich nicht völlig wertlos sind. Der Schein besitzt dann zwar einen inneren Wert von Null, der Anleger bekommt den Optionsschein allerdings nicht geschenkt. Der Faktor Zeitwert wird bestimmt von der Restlaufzeit, Zinssatz, aktuellem Kurs des Basiswerts, der Volatilität des Basiswerts sowie der Höhe der Dividende. Der Zeitwert unterliegt einem zunehmenden Wertverfall. Je mehr sich der Optionsschein dem Laufzeitende nähert, umso stärker schrumpft der Zeitwert. Mit der Annäherung an das Laufzeitende nimmt auch die Wahrscheinlichkeit ab, dass es zu einer günstigen Entwicklung des Basistitels kommt. Eine Abnahme des Zeitwerts kann nur durch eine Kurssteigerung ausgeglichen werden. Am Laufzeitende ist der Zeitwert aufgebraucht. Der Wert eines Optionsscheins errechnet sich dann nur noch durch den inneren Wert.

Der Kläger beruft sich zum Beleg seiner Ansicht, am Verfallstag werde der Optionspreis (allein) nach dem inneren Wert der Option ermittelt, auf Uszczapowski (Optionen und Futures, 5. Aufl., S. 115; Anl. KB 1). Dort wird ausgeführt, am Verfallstag bestehe keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie, so dass die Einrechnung einer Versicherungsprämie in den Optionspreis nicht mehr gerechtfertigt sei, und es entfalle ebenfalls die Bindung des ansonsten zinsbringend anlegbaren Geldes des Stillhalters in der Aktie, so dass sich der Gesamtwert der Option auf den inneren Wert, d. h. die Differenz zwischen aktuellem Aktienkurs und Ausübungspreis der Option reduziere (Optionspreis am Verfallstag = innerer Wert der Option).

Die von der zitierten Literaturstelle aufgestellte Prämisse, dass am Verfallstag keine Unsicherheit mehr über die Kursentwicklung der zugrunde liegenden Aktie bestehe, trifft beim vorliegenden Optionsschein für den Zeitpunkt der klägerischen Kaufgeschäfte gerade nicht zu, da der Kläger ja gerade mit einem Steigen der Aktienkurse (hier des DAX-Index) bis zum Verfallszeitpunkt spekulierte, um damit einen Gewinn zu erzielen. Hätte der Kläger im Zeitraum seiner Ankäufe nicht erwartet, dass der DAX bis zum Verfallszeitpunkt noch die Grenze von 3.600 Punkten (Strikebetrag des Optionsscheins) überschreiten würde, hätte er auch für diesen geringen Betrag die streitgegenständlichen Optionsscheine nicht gekauft. Die Kursentwicklung der im DAX befindlichen Aktien war somit zwischen 09:05 und 09:08 Uhr noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen scheint dies auch der Kläger anzuerkennen, der im Schriftsatz vom 21.05.2012 in anderem Zusammenhang darauf hinweist, dass es Optionsscheine mit nur einem einzigen Tag Laufzeit gebe, wobei auch hier die Laufzeit bzw. die Zeit der Handelbarkeit wertbestimmend seien. Weiterhin führt er dort (Seite 9) aus, dass der Zeitwert mit abnehmender Restlaufzeit sinken und am Ende der Laufzeit (bei Fälligkeit des Optionsscheins) null betragen werde.

Dass ein Wert des Optionsscheins von 0,00 € (der vom System der Streithelferin als 0,025 € dargestellt wurde) in dem genannten Zeitraum völlig unrealistisch war, ergibt sich auch aus der nachvollziehbaren und schlüssigen Aussage des Zeugen S. am 24.04.2012. Dieser bekundete, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, sei die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen, d. h. der innere Wert des Papiers sei Null gewesen, der Zeitwert sei nicht gerechnet worden. Sobald das Underlying bei einem Call-Optionsschein unter dem Strike notiere, bestehe der Wert der Option lediglich aus einem Zeitwert. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen sei und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gewesen sei. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900.

Anders ausgedrückt stellt es sich aus Sicht des Senats so dar, dass bei einer nur geringfügigen Unterschreitung des Strikebetrages (von hier 3.600) durch den tatsächlichen DAX-Stand (von hier um 3.590) auch am Verfallstag kurz vor Handelsschluss der Zeitwert nie nahe Null betragen kann, weil immer noch realistische Chancen auf einen kurzfristigen Anstieg des DAX bestehen. Anders wäre es, wenn die Unterschreitung rund 100 oder gar 300 Punkte betragen würde. Indiz für die Schlüssigkeit dieser Annahme ist in der Rückschau auch der Umstand, dass der DAX innerhalb von nicht einmal einer halben Stunde tatsächlich wieder über 3.600 Punkte gestiegen ist, was zu einem vom Kläger vorgetragenen und von der Streithelferin bestätigten Kurs der Optionsscheine von 0,40 € (bis 0,42 €) gegen 09:30 Uhr geführt hat, der nach Mitteilung der Streithelferin im Schreiben vom 14.08.2002 (Anl. K 14) unter Heranziehung des ersten Kurses des DAX-Futures Stand 9.30 Uhr (3.631,50 Punkte, Quelle Blomberg) festgestellt worden sei.

ff) Die Streithelferin hat unverzüglich im Sinne der § 5 Abs. 1 und 2 der Mistraderegelung die Aufhebung verlangt.

(1) Der Mitarbeiter der Streithelferin, S., teilte dem Mitarbeiter der Beklagten, T., am 14.08.2002, 09:22 Uhr, telefonisch mit, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Die von beiden Parteien als zutreffend angesehene (s. Erklärung im Protokoll vom 28.11.2006, Seite 3 = Bl. 192 d. A.) schriftliche Wiedergabe der Telefonaufzeichnung (Anl. B 14) enthält diesbezüglich unter anderem folgende Äußerungen:

„…und zwar haben wir eben grad zwei Mistrades gemacht, in ein oder zumindest von Ihnen bei uns und deswegen rufe ich eigentlich an, weil wir Scheine? wertlos verkauft haben, die aber einen Wert haben, war hier ein technischer Fehler …“

„jetzt sag ich das sind alles Geschäfte zu 0,025 als 2 1/2 Eurocent …“

„… und der echte Preist da ist 30 cent ä 33 cent, Entschuldigung, und aufgrund von technischen Fehlern waren die Teile (?) wertlos und da wir ja einen Wert haben von 2 cent, 2 ½ cent ähm 2½ cent offeriert haben, weil der Wert ja wertlos ist, das war ein technischer Fehler, das ist ein offensichtlicher Fehler. Dabei wars um 70% also von 2 ½ bis 33 cent“.

„die sind gehandelt worden zwischen 9:07 und 9:08, also in einer Minute alles abgenommen, es war also ein klarer Fehler …“

Diese Angaben reichen für eine plausible Darlegung eines Mistrades aus. Eine nähere Umschreibung der Fehlerursache durch den Mitarbeiter der Streithelferin war zum Zeitpunkt des Telefonats weder gefordert noch möglich.

(2) Die vom Kläger in Betracht gezogene Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages ist nicht einschlägig. Danach ist die Nachricht an die dem Vertragspartner zu diesem Zweck gesondert bekanntgegebene Stelle der Bank („Handels-Hotline“) zu richten. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang des genannten Vertrages ergibt, ist mit „Bank“ die Streithelferin und mit „Vertragspartner“ die Beklagte gemeint. Satz 3 betrifft sonach Fälle, in denen die Beklagte gegenüber der Streithelferin ein Aufhebungsverlangen übermittelt. Unabhängig hiervon dient die Regelung über die Empfangszuständigkeit eines Aufhebungsverlangens in erster Linie dem Interesse des Nachrichtenempfängers daran, die infolge des „gegnerischen“ Aufhebungsverlangens erforderlichen weiteren Schritte einzuleiten, um etwa wiederum seinen Vertragspartner über den Mistrade informieren zu können. Dieser Schutzzweck ist vorliegend nicht beeinträchtigt worden, da die Beklagte ihrerseits in die Lage versetzt wurde, den Kläger zu benachrichtigen, was sie auch tat. Die zwischen der Beklagten und der Streithelferin getroffene Regelung in Satz 3 ist jedoch nicht drittschützend in dem Sinne, dass sich der Kläger auf einen formellen Verstoß (der wie aufgezeigt überhaupt nicht vorliegt) berufen könnte, ohne dass ein solcher Verstoß zu irgendwelchen beeinträchtigenden Folgen geführt hätte.

gg) Wegen des marktfernen Preises war die Streithelferin berechtigt, die streitgegenständlichen Wertpapierkaufverträge aufzuheben, da das zwischen der Streithelferin und der Beklagten abgeschlossene Geschäft aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist (vgl. § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung).

Der Kläger beanstandet, die Bildung eines nicht marktgerechten Preises im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mistraderegeln sei weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen. Er bezieht sich insoweit auf einen wechselnden Sachvortrag seitens der Beklagten und der Streithelferin und meint, die dennoch erfolgte Beweisaufnahme stelle einen Ausforschungsbeweis dar.

(1) Der Senat teilt diese Einwendungen nicht. Allerdings war der Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers § 5 Abs. 1 der Mistraderegelung zunächst unklar und teilweise widersprüchlich.

(1.1.) Die Beklagte hat erstinstanzlich in der Klageerwiderung (Seite 7) vorgetragen, nach Angaben der Streithelferin sei Ursache des Mistrades eine falsche Preisstellung gewesen, der wiederum eine fehlerhafte manuelle Eingabe des Parameters für die Volatilität am 14.08.2002 um 9.00 Uhr zugrunde gelegen habe. Dies habe dazu geführt, dass der Preis des Optionsscheins sich von 0,28 € auf 0,025 € reduziert habe.

Diesem Vorbringen lagen offenbar Ausführungen der Streithelferin entsprechend ihrem vorgerichtlichen, an den Kläger gerichteten Schreiben vom 23.09.2002 (Anl. K 24) zugrunde, die die Beklagte jedoch unzutreffend interpretiert hat. Dort teilte die Streithelferin folgendes mit:

„Unter dem Begriff „Handelssystem“ ist nach der Präambel dieses Vertrages das elektronische Wertpapierhandelssystem „citi CATS-OS“ zu verstehen. Der Begriff umfasst sämtliche Komponenten dieser programmierfähigen Einrichtung, in denen Angebot und Nachfrage in handelbaren Gegenständen mit dem Ziel dargestellt werden, Vertragsabschlüsse zu ermöglichen (...).

Das Preiskalkulationsmodul für Optionsscheine der Y AG ist ein integraler Bestandteil dieses Handelssystems, da hierdurch die jeweiligen Preisfeststellungen unmittelbar in das Handelssystem eingespeist werden.

Das Berechnungsmodul ist infolge der manuellen Eingabe des Parameters für die Volatilität des Call-Optionsscheines WKN 681 820 (...) am 14. August 2002 gegen 9.00 Uhr, von dem vorher angezeigten Preis von 0,28 Euro auf den niedrigsten möglichen Verkaufspreis, nämlich die ausgewiesenen 0,025 Euro gesprungen. Grund hierfür ist eine mit der genannten Eingabe verbundene Zurücksetzung aller von dem Berechnungsmodul verwendeten Werte. Das Modul hat folglich nicht mehr den noch am Verfallstag verbliebenen Zeitwert des Optionsscheins bei der Preisfeststellung berücksichtigen können und einen offensichtlich falschen - weil viel zu niedrigen - Preis ausgewiesen. Dieser Fehler ist unverzüglich nach Erkennen kurze Zeit später, gegen 9.10 Uhr, wiederum manuell korrigiert worden.“

(1.2.) Die Streithelferin gab erstinstanzlich im Schriftsatz vom 31.03.2006 (dort S. 1 f.) an, da von der Beklagtem aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation kein weitergehender Vortrag erfolgen könne, habe sie - die Streithelferin - den gesamten Vorgang nochmals einer Überprüfung unterzogen. Sie verwende seit dem Jahr 2000 das automatische Preisberechnungssystem „Xavex-OnlineTM“ („XOL“) für von ihr emittierte Optionsscheine und Zertifikate. Hierbei handele es sich um ein internes Preisberechnungssystem der Streithelferin im Sinne eines „technischen Systems der Bank“ nach § 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. der Mistraderegelung. Über dieses System sei auch die Preisstellung für die streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 erfolgt. Die Preisstellung erfolge nicht über das Handelssystem „citi CATS-OS“, welches im Vertrag vom 23.11.2001 nachfolgend als „Handelssystem“ benannt werde. Das Handelssystem „citi CATS-OS“ bilde insofern nur die elektronische Schnittstelle zwischen den jeweiligen internen technischen Systemen der Streithelferin und der Beklagten zum Abschluss der Wertpapiergeschäfte (s. a. §§ 1, 2 des Vertrages).

In das System „XOL“ der Streithelferin sei die Eingabe des Parameters für die Volatilität damals immer manuell erfolgt, während die übrigen Parameter, die für die Berechnung nach der Formel von Black/Scholes erforderlich seien, vom System „XOL“ automatisch für die Preisstellung herangezogen würden.

Im vorliegenden Fall sei für die Kursstellung der streitgegenständlichen Optionsscheine am 14.08.2002 der zutreffend ermittelte Wert für den Parameter „Volatilität“ manuell in das System „XOL“ vor Handelsbeginn eingegeben worden. Aufgrund eines Fehlers im System „XOL“ am 14.08.2002 sei dieser Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System jedoch nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden.

(1.3.) In der Berufungserwiderung (Seite 8 oben) geht die Beklagte zunächst weiter von ihrem erstinstanzlichen Vortrag (fehlerhafte Eingabe des Parameters für die Volatilität) aus, übernimmt aber dann die Behauptung der Streithelferin, dass das System XOL den manuell eingegebenen Wert für die Volatilität nicht übernommen und in die Preisbildung eingerechnet habe. Damit stehe im Ergebnis fest, dass die Volatilität falsch gebildet worden sei. Es handele sich auch um einen technischen Fehler, der eben darin liege, dass das System XOL ein manuell eingegebenes Datum (Wert der Volatilität) in der Formel nicht berücksichtigt („... vom System nicht aufgegriffen ...“) habe (Anm.: (Hervorhebungen durch Senat).

(1.4.) Dieser vom Vortrag der Streithelferin zunächst völlig, dann teilweise abweichende Vortrag der Beklagten zur Fehlerursache veranlasste den Senat mit Aufklärungsbeschluss vom 01.07.2010, die Beklagte sowie die Streithelferin um Klarstellung zu bitten, ob nunmehr der Parameter für die Volatilität manuell falsch eingegeben worden (mit der Folge, dass das System zwar richtig gerechnet hat, aber folgerichtig zu einem falschen Ergebnis gekommen ist) oder - bei richtiger manueller Eingabe - ein Systemfehler vorgelegen habe (mit der Folge eines falschen Ergebnisses), oder ob die falsche manuelle Eingabe zu einem technischen Fehler geführt habe?

(1.5.) Daraufhin teilte die Streithelferin im Schriftsatz vom 17.09.2010 (sowie auf weitere Nachfragen des Senats gemäß Verfügung vom 12.11.2010 ergänzend im Schriftsatz vom 09.12.2010) unter anderem folgendes mit:

Zu der fehlerhaften Preiseinstellung in das Wertpapierhandelssystem sei es gekommen, nachdem das Berechnungsmodul infolge des manuellen Umstellens auf den tatsächlichen DAX-Wert am 14.08.2002 nach 9.00 Uhr von dem vorher im Handelssystem angezeigten Preis von 0,28 € auf den Preis von 0,025 € gesprungen sei. Aufgrund eines Fehlers im System XOL am 14.08.2002 sei der Wert für den Parameter „Volatilität“ vom System nicht aufgegriffen und somit in der nachfolgenden Preisbildung auch nicht berücksichtigt worden. Der Fehler habe darin gelegen, dass die durch eine Nichtberücksichtigung der Restlaufzeit begründete Nichteinbeziehung des richtigen Wertes für die Volatilität dazu geführt habe, dass die Volatilität mit „Null“ angesetzt worden sei [dies habe zu keinem sinnvollen Ergebnis geführt („Null“ im Nenner der Black und Scholes Formel)] und ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Im Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 2 ff., ergänzt sie dieses Vorbringen dahingehend, dass nur ein technischer Fehler vorgelegen sei, der im Berechnungsmodul aufgetreten sei. Dieses sei Bestandteil des Handelssystems XOL, welches auch ein technisches System darstelle. Eine exakte Differenzierung zwischen den beiden Varianten „Fehler im Handelssystem“ und „Fehler in den technischen Systemen“ sei insoweit nicht möglich und auch nicht erforderlich, da beide Varianten ineinander greifen. Ein elektronisches Handelssystem wie XOL stelle immer auch zugleich ein technisches System dar und umfasse somit auch die technischen Einzelkomponenten wie vorliegend das Berechnungsmodul für die Restlaufzeit. Allerdings könne nicht angegeben werden, welcher einzelne Mikroprozessor oder Algorithmus versagt habe.

Dieses Berechnungsmodul berechne die Restlaufzeit „T“ der Optionsscheine und habe am 14.08.2002 fehlerhaft diese mit „Null“ berechnet bzw. angenommen. Dieser Fehler habe sich dann in der Gesamtgleichung fortgesetzt, wobei jeweils im Nenner das Produkt aus Volatilität und Wurzel T gebildet werde.

Die fehlerhafte Preiseinstellung sei nur die Folge des Fehlers aus dem Berechnungsmodul. Der Fehler sei immer dann ohne Relevanz für eine marktgerechte Preisbildung geblieben, wenn der anzunehmende DAX-Wert über dem Strike-Wert von 3.600 Punkten lag und dadurch nur der innere Wert der Optionsscheine für die Preisbildung relevant gewesen sei (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6 f.).

Der Fehler habe den ganzen Tag gedauert. Zwischen 09:08:55 Uhr und 09:36:16 Uhr sei das System XOL abgeschaltet und für die beiden in der Auflistung letztgenannten Geschäfte um 09:35:16 Uhr und um 10:01:43 Uhr habe nur noch ein telefonischer Handel stattgefunden, was auch an den Abkürzungen „rohemi“ und „reinuw“ in der Auflistung erkennbar sei. Das Verkaufsgeschäft um 09:35:16 Uhr sei zur Vermeidung eines Leerverkaufs storniert worden, weil bereits das Kaufgeschäft um 09:06:35 Uhr storniert worden war.

Zur sich daraus ergebenden Frage, warum an diesem Tag während der Dauer des technischen Fehlers mit der Restlaufzeit „null“ nicht alle Werte 0,025 € betragen haben, führte die Streithelferin aus, dass dann, wenn der Strike-Betrag des Optionsscheins (X = 3.600 Punkte) überschritten werde, sich der Restlaufzeitfehler nicht mehr mit dem Gesamtergebnis „null“ auswirke, sondern das gesamte Berechnungssystem auf den inneren Wert des Optionsscheins abstelle.

Für die beiden Geschäfte um 08:08:22 Uhr und 08:09:09 Uhr sei der DAX-Wert auf der Basis des Marktgeschehens unter dem Strike-Betrages berechnet worden (welcher genaue DAX-Wert sei nicht mehr feststellbar). Hier wirke sich der Fehler in dem Berechnungsmodul aus mit der Restlaufzeit „null“ und damit im Gesamtergebnis von 0,025 € = wertlos aus.

Um 08:56:51 Uhr sei der DAX-Wert mit 3.630 Punkten berechnet worden, da sich ein steigender Markt angedeutet habe. In diesem Fall stelle das gesamte System auf den inneren Wert des Optionsscheins ab. Der Kurs errechnete sich auf Basis des inneren Wertes in Höhe von 0,30 €.

Ebenso verhalte es sich bei den Verkaufsgeschäften um 09:03:15 Uhr und 09:04:55 Uhr, wobei die Streithelferin bis etwa fünf Minuten nach Börsenöffnung der DAX-Wert auf die eigene Indikation der Streithelferin berechnet werde, um insoweit bestehende anfängliche nicht marktgerechte Werte zu vermeiden. Der DAX sei in beiden Fällen mit 3.628 Punkten angenommen worden. Diese beiden Verkaufsgeschäfte seien zur Vermeidung von Leerverkäufen aufgrund der zuvor stornierten Kaufgeschäfte um 08:08:22 und 08:09:09 Uhr storniert worden. Ab 09:05 Uhr seien die DAX-Werte der Börse übernommen worden. Diese hätten konstant unter dem Strike-Wert von 3.600 Punkten gelegen, so dass der technische Fehler wieder relevant geworden sei.

(2) Der Sachvortrag der Beklagten und deren Streithelferin zum Vorliegen eines Fehlers und dessen Auswirkungen ist hinreichend substantiiert: Die Streithelferin trägt zuletzt vor, ihr Preisberechnungsmodul habe am 14.08.2002 den ganzen Tag fehlerhaft die tatsächliche Restlaufzeit des streitgegenständlichen Optionsscheins nicht berücksichtigt und diese mit dem Wert „null“ in die Black und Scholes Formel eingestellt, was im Nenner zum Produkt der Volatilität mit der Wurzel aus „null“ und somit zu keinem sinnvollen Rechenergebnis geführt habe, so dass ein Preis des Optionsscheins von 0,00 € berechnet worden sei. Aufgrund einer technischen Barriere werde bei den Systemen der Streithelferin niemals für Kauforders der Wert 0,00 € ausgewiesen, sondern als überhaupt niedrigster Wert 0,025 € als Preis festgesetzt.

Diese detailliertere Erklärung der Streithelferin steht nicht im unüberbrückbaren Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2006, sondern berichtigt und ergänzt diesen lediglich insoweit, als zunächst davon ausgegangen wurde, der Fehler sei infolge der manuellen Eingabe des Wertes des Volatilität ab 9.00 Uhr aufgetreten, während nunmehr behauptet wird, der Fehler sei den ganzen Tag aufgetreten und habe auch die Geschäfte vor 9.00 Uhr betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst behauptete, ein Eingabefehler habe vorgelegen, beruht offenbar darauf, dass sie die Informationen von der Streithelferin bezog, selbst keinerlei Einblicke in das System der Streithelferin hatte und deren vorgerichtliches Vorbringen missverstanden hat.

Der Senat übersieht hierbei nicht, dass gewisse Ungereimtheiten vorliegen. So begründet die Streithelferin den für 09:03:16 und 09:04:55 Uhr ausgewiesenen Preis von 0,26 € mit einem DAX-Stand von 3.628, was aber einem inneren Wert des Optionsscheins von 0,28 € entsprechen würde. Die Differenz erklärt sie damit, dass der Preis von 0,28 € dem Briefkurs der mit einem Geldkurs von 0,26 € angezeigten Verkaufsgeschäfte entspreche. Da eine Verkaufsorder (Anm. aus Sicht des Kunden) vorgelegen habe, sei im Handelssystem der Geldkurs von 0,26 € bei beiden Geschäften angezeigt worden (Schriftsatz vom 09.12.2010, Seite 6). Der Senat versteht dies dahingehend, dass die Streithelferin zwischen einem niedrigeren Ankaufs- und einem höheren Verkaufskurs unterscheidet.

(3) Die Beklagte hat auch mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats nötigen Sicherheit den Nachweis des beschriebenen technischen Fehlers im Computersystem der Streithelferin erbracht.

Aus der Aussage des Zeugen S. ergibt sich zur grundsätzlichen computertechnischen Abwicklung des Wertpapierhandels folgendes Bild: Dieser wurde zwischen der Streithelferin und der Beklagten zum streitgegenständlichen Zeitpunkt über das Handelssystem XOL abgewickelt. Die für den Online-Handel technisch erforderliche Internetverbindung der Computer der Streithelferin und der Beklagten wurde über System „CATS_OS“ hergestellt; hierbei handelt es sich um ein technisches Interface zwischen Handelsteilnehmer (= im vorliegenden Fall die Beklagte) und Emittent (= Streithelferin).

Wie bereits dargelegt, bekundete der Zeuge S. weiter, dass zum Zeitpunkt, als die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, die Indikation unter dem Strike von 3.600 gelegen habe, der innere Wert des Papiers also Null gewesen und der Zeitwert nicht gerechnet worden sei. Der Fehler sei gewesen, dass dieser Zeitwert vom System der Streithelferin nicht gerechnet worden sei. Dies habe dazu geführt, dass der theoretische Preis des Produkts Null gewesen und der Minimumverkaufspreis von 2,5 Cent angesetzt worden sei, was offensichtlich falsch gewesen sei, weil der Zeitwert höher gelegen habe. Der Zeitwert sei bei einem DAX von 3.590 etwa 25 bis 30 Cent. Ein realistischer Zeitwert von 2,5 Cent wäre nur dann anzunehmen, wenn der Ausübungsstrike wesentlich höher wäre, etwa 3.700 oder 3.900. Der Fehler, der etwa zwischen 09.10 Uhr und 09.30 Uhr festgestellt worden sei, sei den ganzen Tag über im System enthalten gewesen. Als der Fehler festgestellt worden sei, hätten „wir“ (gemeint die bei der Streithelferin für den Handel zuständigen Mitarbeiter) allerdings nicht mehr automatisch handeln lassen. Die Ursache des Fehlers hätten sie nicht feststellen können, sondern nur seine Auswirkungen. Er gab hierzu an, die Annahme eines technischen Fehlers habe sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent gegründet.

Vor dem Landgericht hatte der Zeuge S. (Protokoll vom 28.11.2006, Seite 6), bekundet, für ihn sei die Tatsache des Mistrades so offenkundig gewesen, dass er möglicherweise auch sofort (ohne eine Rückmeldung der Beklagten abzuwarten, ob deren Kunde das Mistrade akzeptiert oder nicht) storniert habe. Im Hinblick auf die Informationen, die sie als Händler gehabt hätten, sei auffällig gewesen, dass im Verhältnis zu den vorhergegangenen Geschäften etwa 26 Cent Unterschied gewesen sei. Er und ein Kollege hätten damals den Eindruck gehabt, dass ein technischer Fehler vorliegen müsse. Diese ursprüngliche Vermutung habe sich später bestätigt. Diese Feststellung hätten sie getroffen, ehe er mit Herrn T. von der Beklagten telefoniert habe. Sie hätten ihre Vermutung an die zuständige Stelle im Haus der Streithelferin weitergegeben. Von dort sei bestätigt worden, dass ein technischer Fehler im Computersystem, vorhanden gewesen sei. Dieser sei dann beseitigt worden.

Auf Vorhalt dieser Aussage erklärte der Zeuge, er wisse nicht, ob er den Fehler an die IT-Abteilung weitergegeben habe. Er könne nur sagen, dass dieser Fehler letztlich bestätigt worden sei. Genaueres wisse er heute (also zum Zeitpunkt seiner Vernehmung) nicht mehr. Der Fehler sei nicht mehr aufgetreten; er wisse nicht mehr, wie er beseitigt worden sei.

Die Aussagen des Zeugen sind schlüssig und stehen in Einklang mit der schriftlichen Wiedergabe der bereits oben zitierten Aufzeichnung des Telefongesprächs vom 14.08.2002, 9.22 Uhr, wonach der Zeuge S. dem Mitarbeiter der Beklagten T. mitteilte, dass die Streithelferin die (streitgegenständlichen) Optionsscheine aufgrund eines technischen Fehlers als wertlos verkauft habe, obwohl diese einen Wert gehabt hätten. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 24.04.2012 - also fast zehn Jahre nach dem Vorfall - sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern konnte, sondern sich ihm bis heute nur noch die Auswirkungen des Fehlers im Gedächtnis eingeprägt haben.

Dass der Zeuge S. nach eigenen Angaben Betriebswirtschaft an der Fachhochschule studiert hat und Diplomkaufmann ist, stellt seine Bekundungen ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass er nicht angeben konnte, in welchem Raum der Rechner steht und wie der Fehler beseitigt wurde, bzw. nicht wusste, wie das Handelssystem XOL, das aus einem Softwareprogramm besteht, das auf einer Hardwareumgebung läuft, ausgesehen hat.

Der Zeuge hat im Kern bekundet, dass die Annahme eines technischen Fehlers sich im konkreten Fall auf den Preis von 2,5 Cent, also auf dessen Auswirkungen gegründet habe. Für die Überzeugung des Senats vom Vorliegen eines technischen Fehlers genügt es, dass der Zeuge bei seiner Aussage aus dessen Auswirkungen die entsprechenden Rückschlüsse zog. Auch der Umstand, dass der Zeuge S. noch heute bei der Streithelferin in leitender Position beschäftigt ist und diese ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil sie eventuelle Schadensersatzleistungen der Beklagten an den Kläger im Innenverhältnis übernehmen müsste, stellt dessen schlüssige Angaben nicht in Frage.

Die Frage des Klägervertreters, ob an diesem Tag eine Wartung stattgefunden habe, verneinte der Zeuge mit der Begründung, weil sonst kein Handel möglich gewesen wäre. Er bekundete, er wisse nicht, wie oft angebliche, vermutete technische Fehler auftreten. Börsliche Mistrades würden im Internet von den Börsen veröffentlicht; außerbörsliche nicht. Er wisse nicht, ob die Streithelferin im Jahre 2002 für ihre EDV ein Risikomanagement gehabt habe. Das Handelssystem XOL sei nicht in ein Risikomanagement eingebaut.

Die Fragen nach Wartung und Risikomanagement tragen im Übrigen zum Beweisthema nichts bei. Denn auch ein auf Wartungsarbeiten beruhender technischer Fehler ist ein solcher im Sinne der Mistraderegelung; gleiches gilt für einen auf einem eventuell unzureichenden Risikomanagement beruhenden Fehler.

Der Sachverständige gelangte aufgrund der von ihm angestellten Preisberechnungen zum Ergebnis, dass der von der Streithelferin eingestellte Preis marktfern war und dies offenbar auf einem Fehler beruhte, ohne sich zur Art eines solchen Fehlers zu äußern. Er gab an, was die Ursache für diesen marktfernen Preis anlange, erscheine ihm die Angabe der Streithelferin, es sei für die Laufzeit ein falscher Wert von Null eingegeben, plausibel. Seine Feststellung, es könne nicht sein, dass ein Preis von 2,5 Cent in der Zeit zwischen 08.05 Uhr, 08.08 Uhr und 09.08 Uhr nicht auf einem Fehler oder Irrtum beruhe, ist unter Zugrundelegung der gutachterlichen Einschätzung, dass der marktgerechte Preis zum fraglichen Zeitpunkt jedenfalls 0,18 € oder mehr betragen habe, konsequent.

Dass ein Fehler bei der Kursstellung von 0,025 € vorlag, ergibt sich auch aus einem Vergleich dieses Kurses zum Kurs von 0,40 €, zu dem der Kläger um 9:27 Uhr verkaufen wollte und zum Kurs von 0,30 €, zu dem um 10:01:43 Uhr ein Verkaufsgeschäft getätigt wurde. Derart große Kurssprünge sind durch die dargestellte Entwicklung des DAX im Verhältnis zum Strike-Betrag von 3.600 in dem verhältnismäßig kurzen Zeitraum, in dem die Geschäfte stattgefunden haben, nicht zu erklären.

Für das Vorliegen eines technischen Fehlers spricht auch, dass dieser - so der Zeuge S. - den ganzen Tag angedauert hat und für den Rest des Tages manuell gehandelt wurde. Hätte es sich um einen Eingabefehler gehandelt, so spricht alles dafür, dass die falsche Eingabe nachträglich hätte korrigiert werden können.

Für die Überzeugungsbildung des Senats sind die dargestellten Umstände in jeder Hinsicht ausreichend. Für das Vorliegen eines technischen Fehlers ist weder entscheidend, wo die Rechenanlage ihren Standpunkt hatte noch welche Spezifikation das fehlerhafte Berechnungsmodul besaß, oder gar dessen Seriennummer. Dass der Sachverständige keinen Ortstermin durchführte, liegt bei einem Fehler, der Jahre vor der Begutachtung auftrat und längst behoben ist, auf der Hand. Computerfehler, die im Alltag auch des Oberlandesgerichts Nürnberg sowie etwa bei den privaten Computern der unterzeichnenden Richter ständig auftreten, haben die Eigenschaft, etwa durch einen Neustart des Systems beseitigt zu werden, ohne dass hinterher exakt nachzuvollziehen ist, welches die genaue Ursache und wo der Ort der Entstehung war.

Im Übrigen wäre auch ein manueller Eingabefehler ein solcher im Sinne der Mistraderegelung. Das Gleiche gilt etwa dann, wenn ein Mitarbeiter vergessen haben sollte, eine Volatilität einzugeben. Dies würde einen Irrtum in Form einer irrtümlichen Nichteingabe darstellen. Denn ausreichend ist, dass der Preis aufgrund eines Fehlers im Handelssystem der Bank oder in den technischen Systemen der Bank oder des Vertragspartners oder aufgrund eines Irrtums auf Seiten der Bank oder des Vertragspartners (z. B. durch Vertippen) bei der Eingabe eines Geld- oder Briefkurses in das Handelssystem zustande gekommen ist. Diese Regel umfasst in der Tat alle erdenklich möglichen Ursachen. So würde ein Irrtum etwa nur dann nicht vorliegen, wenn die Mitarbeiter der Streithelferin bewusst falsche Werte eingegeben hätten, was jedoch vom Kläger nicht vorgetragen wurde und wofür auch jeglicher Anhaltspunkt fehlt.

Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in diesem Bereich einen Indizienbeweis zulässt, wenn er etwa ausführt, dass ein Irrtum der Emittentin an einer starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich werden könne (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 Rn. 27 nach juris).

III.

Der Kläger kann den auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Pflichten als Kommissionärin aus § 384 HGB verletzt hätte.

Als Kommissionärin war die Beklagte zum Abschluss von Wertpapiergeschäften mit der Streithelferin als Emittentin und zur Abwicklung der Ausführungsgeschäfte verpflichtet. Sie hatte mit der Emittentin einen Kaufvertrag über die georderten Papiere abzuschließen und den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen (§ 384 Abs. 1, Halbs. 1, Abs. 2 HGB). Hierbei hatte sie gemäß § 384 Abs. 1, Halbs. 2 HGB die Interessen des Klägers zu wahren

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Verletzung seiner Interessen bei (unten a) oder nach (unten b) Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu.

a) Eine Pflichtverletzung käme zwar dann in Betracht, wenn die Beklagte das Ausführungsgeschäft mit der Emittentin zu Bedingungen abgeschlossen hätte, durch die die Interessen des Klägers gemäß § 384 Abs. 1 HGB nicht ausreichend gewahrt wären. Danach ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

Ein Verstoß gegen diese Interessenswahrnehmungspflicht könnte zwar vorliegen, weil durch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin als Emittentin geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen der Streithelferin ein über die ihr gesetzlich zustehenden Anfechtungsrechte hinausgehendes einseitiges Lösungsrecht vom bereits geschlossenen Wertpapierkaufvertrag eingeräumt wurde, ohne dass die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Mistraderegelung eine dem § 122 BGB entsprechende Schadensersatzregelung enthält.

Hierauf kommt es aber letztlich nicht an, da der Kläger gerade keinen Vertrauensschaden geltend macht, sondern einen Anspruch auf Ersatz des (entgangenen) Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft. Ein solcher wird von der für die Anfechtung geltenden Norm des § 122 BGB gerade nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, Rn. 22 nach juris).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Pflichten aus § 384 Abs. 1 HGB, die Interessen des Klägers im Stadium nach Abschluss des Ausführungsgeschäfts zu wahren, zu. Insoweit könnte eine Pflichtverletzung grundsätzlich dann vorliegen, wenn die Beklagte nach Kenntniserlangung des Einwands eines Mistrades durch die Streithelferin den Kläger nicht rechtzeitig hierüber informiert, die Berechtigung der Streithelferin zur Aufhebung des Ausführungsgeschäfts nicht überprüft oder keine ihr zumutbaren Schritte hiergegen unternommen hätte.

Der Kläger kann jedoch einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn nicht auf eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen durch die Beklagte stützen, weil eine solche nicht kausal für den behaupteten Schaden des Klägers wäre.

Wären die Voraussetzungen für eine einseitige Stornierung durch die Streithelferin als Emittentin nicht gegeben, dann lägen wirksame Kaufverträge vor, deren Erfüllung die Streithelferin zu Unrecht verweigert hätte. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Stornierung betrifft somit die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten (= Kommissionärin) gegen die Emittentin. Zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Ausführungsgeschäft ist der Kommissionär aber nicht verpflichtet. Seine Pflichten beschränken sich grundsätzlich allein auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts sowie dessen Abwicklung. Der Kommissionär handelt bei Abschluss des Ausführungsgeschäftes im eigenen Namen für fremde, nämlich des Kommittenten, Rechnung (§ 383 HGB). Vertragsparteien des Ausführungsgeschäftes bei der Einkaufskommission sind nur der Verkäufer und der Kommissionär als Käufer. Für den Kommittenten entstehen aus dem Ausführungsgeschäft grundsätzlich weder Rechte (vgl. § 392 Abs. 1 HGB) noch Pflichten gegenüber dem Verkäufer. Jedoch ist wirtschaftlich gesehen der Herr des Ausführungsgeschäftes der Kommittent, da das Geschäft für seine Rechnung abgeschlossen ist, ihn also die Vorteile und Nachteile des Ausführungsgeschäftes treffen. Aus diesem Grunde bestimmt § 392 Abs. 2 HGB, dass die Forderungen des Kommissionärs aus dem Ausführungsgeschäft, auch wenn sie an den Kommittenten nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär (oder dessen Gläubigern) als Forderungen des Kommittenten gelten. Der wirtschaftlichen Interessenlage wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kommissionär den Ersatz eines von seinem Vertragspartner zu vertretenden Schadens, der in der Person des Kommittenten entstanden ist, von seinem Vertragsgegner verlangen kann (Schadensliquidation im Drittinteresse; BGH NJW 1965, 249, 250). Der Kommissionär kann dementsprechend etwaige Schäden des Kommittenten im Wege der Drittschadensliquidation von der Emittentin ersetzt verlangen. Damit ist aber nicht der Kommittent als anspruchsloser Geschädigter, sondern der Kommissionär als schadensloser Anspruchsinhaber zur Geltendmachung des Anspruchs befugt (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 13 nach juris; BGHZ 133, 36, 41 Rn. 23 nach juris; s. hierzu auch Fleckner, WuB I G 2. Effektengeschäft - 1.08). Denn die Wahrung des Fremdinteresses durch den formell Anspruchsberechtigten gibt dem Geschädigten noch keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Schädiger (BGHZ 25, 250, 259 Rn. 14 nach juris). Dies hat zur Folge, dass der Kommittent bei einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht durch den Kommissionär nicht materiellen Schadensersatz in Geld, sondern lediglich Abtretung des Schadensersatzanspruchs des Kommissionärs gegen die Emittentin verlangen kann. Hierauf ist die Klage aber nicht gerichtet.

Im Übrigen hätten weder der Kommissionär noch der Kommittent eine Möglichkeit, durch Widerspruch die (unterstellt unrechtmäßige) Ausübung des Aufhebungsrechtes zu verhindern; diese stellt ein einseitiges Gestaltungsrecht dar, so dass es auf ein Einverständnis des Kommissionärs nicht ankommt. Eine Prüfung der Voraussetzungen würde somit leer laufen und wäre nicht geeignet, Schwebezustände zu beseitigen. Ein Interesse des Kommittenten i. S. d. § 384 Abs. 1 HGB an einer Prüfung der Voraussetzungen für eine Aufhebung seitens des Emittenten durch den Kommissionär ist damit nicht erkennbar.

2. Auch eine Haftung wegen Verletzung der die Beklagte aus § 384 Abs. 2, Halbsatz 2 HGB treffenden Pflichten scheidet aus. Danach ist die Kommissionärin verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Die Beklagte wendet zu Recht ein, der Pflicht, den Kaufvertrag abzuwickeln, also die Wertpapiere entgegenzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen, habe sie nicht nachkommen können, da die Streithelferin die Erfüllung des Kaufvertrags verweigert und nicht geliefert hat. Da sie nichts erlangt hat, habe sie auch nichts gemäß § 384 Abs. 2 HGB herausgeben müssen. Die dennoch auf den Konten des Klägers durchgeführten automatischen Buchungen hätten unter dem Vorbehalt der Erfüllung des Geschäfts durch die Streithelferin gestanden.

3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht die sie nach § 384 Abs. 3 HGB treffende Pflicht verletzt. Danach haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat. Diese Vorschrift führt bereits deshalb nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten, da dem Kläger die Streithelferin als Emittentin der streitgegenständlichen Optionsscheine von vornherein bekannt war.

IV.

Da dem Kläger der von ihm geltend gemachten Anspruch aus keinem Rechtsgrund zusteht, kann dahinstehen, ob ihm - wie die Vorinstanz angenommen hat - eine unzulässige Rechtsausübung deshalb vorzuwerfen ist, weil - wie die Beklagte einwendet - die Aufteilung der Order durch den Kläger in fünf Tranchen im Sekundenabstand gerade dazu gedient habe, das bei einer Order ab 50.000 Stück bestehende Erfordernis einer manuellen Freigabe durch die Emittentin zu umgehen, bei der der nicht marktgerechte Preis mit großer Wahrscheinlichkeit aufgefallen wäre.

C.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.