Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 18. Dez. 2017 - 14 U 1221/16

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 12.05.2016, Az. 10 O 5801/15, unter II. und III. abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt,

a) ein Angebot auf Abtretung der zugunsten der Beklagten in Abteilung II, lfd. Nr. 2 und Abteilung III, lfd. Nr. 1 und 2 des Grundbuches von, Blatt, Bestandsverzeichnis, in Höhe von 30.000 € bestellten Buchgrundschuld abzugeben und b) ein Angebot auf Rückabtretung aller in der Abtretung vom 10.9.2007 genannten gegenwärtigen und zukünftigen Mietzinsforderungen und sonstigen Zahlungsansprüche gegen Mieter des Objekts an die Klägerin abzugeben, Zug-um-Zug gegen Zahlung der Klägerin in Höhe von 21.089,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5,12% aus 10.489,69 € seit 24.10.2017.

3. Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 21.089,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5,12% aus 10.489,69 € seit 24.10.2017 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der von der Beklagten in Abteilung II, lfd. Nr. 2 und Abteilung III, lfd. Nr. 1 und 2 des Grundbuches, Blatt, Bestandsverzeichnis, in Höhe von 30.000 € bestellten Buchgrundschuld an die Klägerin sowie gegen Rückabtretung aller in der Abtretung vom 10.9.2017 genannten gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderungen und sonstige Zahlungsansprüche gegen die Mieter des Objektes von der Beklagten an die Klägerin.

4. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

5. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

6. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 60% und die Beklagte 40%.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

8. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Rechtsfolgen nach Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten unter dem 4./10.9.2007 einen Darlehensvertrag mit der Nummer über einen Nettokreditbetrag von 30.000 €. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten und der beigefügten Widerrufsbelehrung wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.9.2014 erklärte die Klägerin den Widerruf des Darlehensvertrags.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth gab mit Urteil vom 12.5.2016 der Klage und der von der Beklagten erhobenen Widerklage teilweise statt.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis unrichtig berechnet.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren zuletzt:

Unter Abänderung des am 12.5.2016 verkündeten Urteils des LG Nürnberg-Fürth, Az.: 10 O 5801/15,

I. 1. wird festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten zum 23.10.2017 auf der Grundlage des am 24.9.2014 erklärten Widerrufs des Darlehensvertragsverhältnisses mit der Nummer vom 10.9.2007 nicht mehr als den Betrag von 2.858,79 € schuldet.

2. wird die Beklagte gegen Zahlung des in Ziffer I.1. genannten Betrages von 2.858,79 € verurteilt,

a) ein Angebot auf Abtretung der zugunsten der Beklagten in Abteilung II, lfd. Nr. 2 und Abteilung III, lfd. Nr. 1 und 2 des Grundbuches von, Blatt, Bestandsverzeichnis, in Höhe von 30.000 € bestellten Buchgrundschuld abzugeben;

b) alle in der Abtretung vom 10.9.2007 genannten gegenwärtigen und zukünftigen Mietzinsforderungen und sonstigen Zahlungsansprüche gegen Mieter des Objektes, an die Klägerin rückabzutreten;

3. (hilfsweise zu Antrag Ziffer I. 1:) wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem am 10.9.2007 geschlossenen Darlehensvertrag mit der Nummer über nominal 30.000 € ab dem Zugang der Widerrufserklärung vom 24.9.2014 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung sowie auf Wertersatz zusteht.

II. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin die dieser vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von brutto 1.358,86 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab den 21.11.2014 zu zahlen.

III. wird die Widerklage abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II.

Die Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

1. Die unter I. im Tenor des Landgerichts Nürnberg-Fürth getroffene Feststellung, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag durch wirksamen Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde, wird - trotz der insoweit unklaren Formulierung der Berufungsanträge - mit der Berufung nicht angegriffen. Die Klägerin stellt die Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis nicht in Frage, sondern beruft sich vielmehr darauf. Für einen Antrag auf Abänderung würde es auch an einer Beschwer der Klägerin fehlen.

2. Die gegen die im Tenor des Landgerichts unter II. getroffene Feststellung, dass die Klägerin zum 30.9.2015 nicht mehr als 24.741,06 € Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Sicherheiten schuldet, gerichtete Berufung der Klägerin mit den zuletzt unter I. gestellten Anträgen hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

a) Die eingelegte Berufung ist insoweit zulässig. Die Klägerin begehrt eine Abänderung des Tenors dahin, dass sie zum 23.10.2017 nicht mehr als 2.858,79 € schulde. Damit verlangt die Klägerin nicht mehr - wie tenoriert und auch erstinstanzlich zuletzt unter II.2.a und b beantragt - die Feststellung eines auf den Zeitpunkt des Widerrufs, sondern des auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bezogenen Saldos. Aufgrund der Begründung ist der Antrag der Klägerin aber dahin auszulegen, dass sie bezogen auf den Zeitpunkt des Widerrufs eine Abänderung des vom Landgericht unter II. getroffenen Ausspruchs dahin gehend erreichen will, dass sie nicht mehr als einen Betrag von 8.955,52 € schuldet (Schriftsatz vom 10.10.2017, Seite 30, Bl. 358 d.A.; Anlagenkonvolut K35a). Damit verfolgt sie der Sache nach zunächst ihren erstinstanzlich hilfsweise zu Ziffer II.1 gestellten Antrag unter II.2.a und b inzident weiter, mit dem sie begehrte, dass eine Zahlung von 13.725,54 € zum Zeitpunkt des Widerrufs geschuldet sei und begehrt insoweit die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.

Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Feststellungsbegehrens - Feststellung einer geringeren Restschuld zum Zeitpunkt des Widerrufs, Reduzierung der Zahlungspflicht nach Widerruf - liegt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz vor, die nach § 533 ZPO zulässig ist, weil sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt wird, die bereits erstinstanzlich vorgetragen oder unstreitig sind.

b) Die Berufung ist aber hinsichtlich des unter I.1 gestellten Antrags unbegründet.

Die Klage ist insoweit bereits unzulässig, weil der Klägerin aufgrund der von der Beklagten erhobenen Leistungswiderklage das Feststellungsinteresse fehlt. Die von der Klägerin begehrte Feststellung des Umfangs der Schuld gegenüber der Beklagten wird in dem vorrangigen Leistungsantrag verbindlich geklärt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO Rn. 7d).

c) Der unter I.2. gestellte Berufungsantrag, mit dem nunmehr anstelle der Verurteilung Zug-um-Zug die Abgabe eines Angebots auf Rückabtretung der Sicherheiten gegen Zahlung von 2.858,79 € verlangt wird, ist hingegen als Leistungsantrag zulässig (BGH, Beschluss vom 17.1.2017 - XI ZR 170/16, juris Rn. 7).

Die Berufung hat aber nur im Hinblick auf den Zeitraum nach Widerruf teilweise Erfolg.

aa) Die auf den Zeitpunkt des Widerrufs bezogenen gegenseitigen Ansprüche aus §§ 346 ff. BGB hat das Landgericht auf der Basis der zwischenzeitlich gefestigten Rechtsprechung des Senats (grundlegend OLG Nürnberg, Urt. v. 11.11.2015 - 14 U 2439/14, juris Rn. 40 ff.), die durch den Bundesgerichtshof gebilligt wurde (BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 50 ff.) nicht zu Lasten der Klägerin unrichtig berechnet. Die Feststellung, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Widerrufs 24.741,06 € schuldete, ist daher für den Senat bindend.

(1) Die vor der Schaffung des § 357a BGB maßgeblichen Rechtsfolgen, die nach einem Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen eintreten, gestalten sich wie folgt: Der Darlehensnehmer schuldet der Bank die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Im Gegenzug schuldet die Bank dem Darlehensnehmer die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7 m.w.N).

Das Landgericht hat diese Form der Berechnung zutreffend zugrunde gelegt. Auf Grundlage der tatsächlichen Ausführungen zu den einzelnen Zahlungsflüssen hat es seine Berechnung dabei auf den Stichtag des Widerrufs bezogen und dies auch in den Urteilsgründen so dargelegt. Daran ändert es nichts, dass das Landgericht im Tenor eine Feststellung „zum 30.9.2015“ trifft. Wie sich aus den Gründen ergibt, bezieht sich der errechnete und im Tenor als Höchstbetrag genannte Saldo auf den 30.9.2014, also auf das Ende des Monats, in dem der Widerruf erfolgte.

(2) Die Einwendungen der Klägerin gegen die Bemessung der jeweiligen Nutzungsentschädigungen greifen nicht durch.

(a) Das Landgericht hat die von der Klägerin gezogenen Nutzungen an der überlassenen Darlehensvaluta anhand der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ermittelt und danach mit 5,12% bewertet. Ob dies zutreffend ist oder ob nicht wegen der Vermutung nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB der Vertragszins zugrunde zu legen wäre, kann hier offenbleiben, weil der Vertragszins mit 5,19% höher als der von dem Landgericht herangezogene Zinssatz ist und damit nur eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zulasten der Klägerin rechtfertigen könnte.

Ein Anspruch der Beklagten auf Wertersatz ist - entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin - nicht nach § 312d Abs. 6 BGB i.d.F. vom 2.12.2004 (im Folgenden a.F.) ausgeschlossen. Dabei kann offenbleiben, ob die Parteien den Darlehensvertrag im Wege des Fernabsatzes geschlossen haben. Nach § 312d Abs. 6 BGB a.F. hat der Verbraucher bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Belehrung über die Wertersatzpflicht ist in der gehörigen Form in der Widerrufsbelehrung unter dem Punkt „Widerrufsfolgen“ mit dem Satz „Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis Widerruf gleichwohl erfüllen müssen“ erfolgt (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2017 - XI ZR 183/15, juris Rn. 30). Der erforderliche Hinweis ist auch nicht - wie die Klägerin offensichtlich in ihrem Schriftsatz vom 11.12.2017 meint - „versteckt“, sondern befindet sich zentral in der Widerrufsbelehrung. Die Klägerin hat ihre ausdrückliche Zustimmung zur Ausführung vor Ablauf der Widerrufsfrist erteilt, indem sie das Darlehen zum 9.10.2007 in Höhe von 28.901,62 € und mit dem Restbetrag am 21.11.2008 abgerufen hat. Damit hat sie ausdrücklich ihr Einverständnis mit einer Ausführung vor Ablauf der (ewigen) Widerrufsfrist gegeben. Dem steht nicht entgegen, dass im Vertrag eine „Abnahme des Darlehens bis 2.9.2008“ vereinbart war, denn die Abnahmefrist löste lediglich die Rechtsfolgen unter 3.3 des Darlehensvertrags (Anlage K 1) aus, führte aber nicht dazu, dass die Darlehensauszahlung ohne Abnahmeerklärung erfolgte. Dass der Kunde darüber informiert werden muss, dass der Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Leistung vor dem Ablauf der Widerrufsfrist liegt, ergibt sich aus § 312d Abs. 6 BGB a.F. nicht. Die als erste Voraussetzung in § 312d Abs. 6 BGB a.F. statuierte Hinweispflicht bezieht sich nur auf die Wertersatzpflicht. Die zweite Voraussetzung des § 312d Abs. 6 BGB a.F. verlangt eine ausdrückliche Zustimmung zur Leistungserbringung, aber nicht einen zusätzlichen Hinweis darauf, dass der so bestimmte Leistungstermin vor Ablauf der Widerrufsfrist liegt (vgl. Wendehorst in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2007, § 312d BGB Rn. 121, 59; sowie zu der heutigen Vorschrift des § 357a Abs. 2 Satz 1 BGB Fritsche in MünchKomm-BGB, 7. Aufl. 2016, § 357a BGB Rn. 8; § 357 BGB Rn. 41).

Eine zeitabschnittsweise Berechnung des Gebrauchsvorteils, so wie sie die Klägerin mit der Berufung geltend macht, kommt nicht in Betracht. Diese Art der Berechnung ist in § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht vorgesehen; vielmehr ist danach grundsätzlich der (statische) vertragliche Zins maßgeblich. Nach der Vorschrift wird der Wertersatz für die gezogenen Nutzungen im Rückgewährschuldverhältnis grundsätzlich anhand der vertraglich vereinbarten Leistungen bestimmt. Dies macht deutlich, dass vom Gesetzgeber eine zeitabschnittsweise Berechnung nicht vorgesehen ist (BGH, Beschluss vom 12.9.2017 - XI ZR 365/16, juris Rn. 12; OLG Hamm, Urt. v. 12.4.2017 - 31 U 52/16, juris Rn. 48; so bereits im Ergebnis OLG Nürnberg, Urt. v. 11.11.2015 - 14 U 2439/14, juris Rn. 40 ff. und BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn 50 ff.).

(b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten gezogenen Nutzungen 2,5% über dem Basiszinssatz betragen, weil die Parteien die entsprechende Vermutung nicht widerlegt haben.

Der von der Klägerin erstinstanzlich geleistete und im Berufungsverfahren wiederholte Sachvortrag ist nicht geeignet, die Vermutung zu widerlegen. Die Vermutung, der Rückgewährschuldner habe Nutzungen aus ihm überlassenen Zinsleistungen gezogen, ist konkret bezogen auf die aus dem jeweiligen Darlehensvertrag erwirtschafteten Mittel zu widerlegen. Grundlage einer abweichenden konkreten Berechnung muss die Verwendung des konkret vorenthaltenen Geldbetrages sein; folglich ist zur Widerlegung der Vermutung zur anderweitigen Nutzung der konkret überlassenen Mittel vorzutragen (BGH, Urt. v. 25.4.2017 - XI ZR 573/15, juris Rn. 18). Eine allgemeine Darlegung, welchen Nutzen die Beklagte bei einer bestimmten Verwendung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen hätte ziehen können, genügt somit nicht.

Dass die Beklagte für Dispositionskredite einen Zinssatz von 7,9% verlangt, weist nur auf eine solche hypothetische Verwendungsmöglichkeit hin. Darin kann aber nicht die Behauptung erblickt werden, die Beklagte habe die vereinnahmten Darlehensraten für die Ausreichung von Dispositionskrediten verwendet. Dies erschließt sich angesichts der vielfältigen Geschäftstätigkeiten der Beklagten auch keineswegs von selbst. Ebenso wenig genügt die Darlegung durchschnittlicher Zinsspannen und die Behauptung einer Netto-Zinsspanne der Beklagten. Auch diese Behauptung kann einen Vortrag, was die Bank gerade mit den von der Klägerin vereinnahmten Geldern erwirtschaftet hat, nicht ersetzen.

bb) Die weiteren nach Widerruf zwischen den Parteien wechselseitig begründeten Ansprüche führen dazu, dass die Beklagte zum 23.10.2017 nach Aufrechnung insgesamt 21.089,45 € geltend machen kann.

Der nach Aufrechnungserklärung zum Zeitpunkt des Widerrufs bestehende Saldo von 24.741,06 € zugunsten der Beklagten ist durch Aufrechnung mit den Ansprüchen der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber - wie sich aus dem unstreitigen Tatbestand des Ersturteils ergibt - unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten von September 2014 bis September 2017 in Höhe von monatlich 154,75 € teilweise erloschen. Diese Zahlungen führen dazu, dass der Beklagten noch ein Anspruch auf restliche Darlehensvaluta in Höhe von 10.489,69 € sowie Nutzungsersatz in Höhe von 8.525,62 € zusteht (dazu unter (1)). Außerdem hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz von Nutzungen für die Zeit nach Widerruf in Höhe von 2.074,14 € (dazu unter (2)).

(1) Der zum Zeitpunkt des Widerrufs bestehende Saldo zugunsten der Beklagten setzt sich zusammen aus einem Anspruch der Beklagten auf die verbliebene Darlehensvaluta in Höhe von 16.215,44 € sowie Nutzungsersatz in Höhe von 8.525,62 €.

Nachdem die Klägerin hier spätestens in der Klageschrift die Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche erklärt hat, ohne ausdrücklich eine Aufrechnungsreihenfolge zu bestimmen, ist davon auszugehen, dass die Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche so erfolgen sollte, dass ihre Ansprüche nach § 346 BGB a.F. gegen die Beklagte in Höhe von 12.707,78 € (geleistete Zins- und Tilgungsraten) und 1.076,78 € (Nutzungsersatzanspruch) mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 30.000 € aufgerechnet wurden, so dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Widerrufs noch ein Anspruch auf die Rest-Darlehensvaluta in Höhe von 16.215,44 € zustand. Es ist nämlich anzunehmen, dass die Klägerin diese für sie günstigere Variante der Aufrechnung gewählt hat, weil nur auf den Anspruch auf Rest-Darlehensvaluta Nutzungsersatz zu leisten ist (dazu sogleich) und der Nutzungsersatzanspruch der Beklagten selbst nicht zu vernutzen ist.

Die nach Widerruf geleisteten Darlehensraten reduzieren den nach Aufrechnung verbleibenden Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta von 16.215,44 € um 37 x 154,75 €, so dass noch eine Darlehensvaluta von 10.489,69 € zurückzuzahlen ist.

(2) Die Klägerin schuldet der Beklagten für die Zeit nach Widerruf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile in Höhe von 2.074,14 €.

Die Beklagte hat auch nach Widerruf einen Anspruch gegen die Klägerin auf Wertersatz für die Nutzung des jeweils tatsächlich noch überlassenen Teils der Darlehensvaluta bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 29.5.2017 – 14 U 118/16, juris Rn. 64; ebenso OLG Brandenburg, Urt. v. 1.6.2016 - 4 U 125/15, juris Rn. 131; OLG Brandenburg, Urt. v. 5.7.2017 - 4 U 54/16, juris Rn. 57 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.1.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.4.2016 - 23 U 50/15, juris Rn. 75; KG, Urt. v. 6.10.2016 - 8 U 228/15, juris Rn. 104; OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.02.2016 - 17 U 77/15, juris Rn. 43; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.4.2017 - 6 U 36/16, juris Rn. 121). Aus der von der Klägerin angeführten Entscheidung des BGH, Urt. v. 4.7.2017 - XI ZR 470/15 ergibt sich nichts anderes, denn sie verhält sich zu der Rechtsfrage, ob Nutzungen nach Widerruf geschuldet sind, nicht.

Der Darlehensnehmer nutzt auch nach Erklärung des Widerrufs das ihm überlassene Kapital bis zu dessen Rückgewähr an den Darlehensgeber weiter. Solange er dieses Kapital zur Verfügung hat, benötigt er keine anderweitige Finanzierung. Der vor Schaffung des § 357a BGB maßgeblichen gesetzlichen Ausgestaltung des Rückgewährschuldverhältnisses kann eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen (nur) bis zur Widerrufserklärung nicht entnommen werden. Mit Einführung der Regelung des § 357a Abs. 3 Satz 1 BGB, nach der der Anspruch auf Wertersatz erst dann erlischt, wenn die Gebrauchsüberlassung durch Vollzug der Rückabwicklung endet, wollte der Gesetzgeber keine neue, im bisherigen Recht nicht angelegte Rechtsfolge begründen. Denn die Neuregelung geht auf das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 zurück. Jedoch enthielt bereits die spätestens zum 12.05.2010 umzusetzende Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2008 über Verbraucherkreditverträge in Artikel 14 Abs. 3 Buchst. b die Bestimmung, dass der sein Widerrufsrecht ausübende Verbraucher „dem Kreditgeber unverzüglich (…) das Darlehen einschließlich der ab dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Kredits bis zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens aufgelaufenen Zinsen“ zurückzahlt. Der Gesetzgeber hat diese Richtlinie mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 24.07.2009 umgesetzt, ohne bereits eine § 357a Abs. 3 Satz 1 BGB entsprechende Regelung zu schaffen. Hätte der Gesetzgeber die Auffassung vertreten, die in Artikel 14 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2008/48/EG angeordnete Erstreckung der Pflichten des Verbrauchers „bis zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens“ widerspreche einer den §§ 346 ff. BGB immanenten Begrenzung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Widerruf, wäre die Schaffung einer § 357a Abs. 3 Satz 1 BGB entsprechenden Regelung bereits mit dem Gesetz vom 24.07.2009 veranlasst gewesen. Der tatsächlich erst später erfolgten Einführung des § 357a BGB lag die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, mit der Neuregelung die Rechtsfolgen des Widerrufs möglichst unverändert weiter gelten zu lassen, auch wenn für diese zukünftig nicht mehr auf die Regeln zum gesetzlichen Rücktritt verwiesen werde (vgl. Begr. zum RegE, BT-Drucks. 17/12637 S. 65).

Gegen die Annahme einer vom Gesetzgeber im Rahmen der §§ 346 ff. BGB beabsichtigten immanenten Begrenzung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Widerruf spricht überdies der in § 302 BGB formulierte allgemeine Grundsatz, wonach selbst ein Gläubigerverzug den Schuldner nicht davon befreit, tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben.

Die Klägerin wird von ihrer Verpflichtung, Wertersatz für die Nutzung der Darlehensvaluta über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus zu entrichten, auch nicht deshalb enthoben, weil sie der Beklagten die Rückzahlung der Darlehensvaluta in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätte. Ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin die tatsächlich gezogenen Nutzungen der bei ihr noch vorhandenen Darlehensvaluta auch im Falle des Annahmeverzugs der Beklagten herauszugeben hätte (§ 302 BGB), kann ein Eintritt des Annahmeverzugs vorliegend nicht festgestellt werden. Denn die Klägerin hat der Beklagten die Rückführung der Darlehensvaluta und des Nutzungsersatzes in Höhe von insgesamt 24.741,02 € zu keinem Zeitpunkt in Annahmeverzug begründender Weise angeboten. Vielmehr hat sie in ihrem Schreiben vom 24.9.2014 (Anlage K 2) erklärt, nur zur Zahlung eines geringeren Betrages verpflichtet zu sein.

Der Nutzungsersatzanspruch nach Widerruf berechnet sich damit anhand des vom Landgericht zugunsten der Berufungsführerin bindenden Vertragszinses von 5,12% wie folgt:

Datum	Zahlung	Restvaluta	Zinstage	Nutzungen
25.09.2014 30.09.2014	154,75 €	16.215,44 € 16.060,69 €	5	11,26 €
31.10.2014	154,75 €	15.905,94 €	31	69,17 €
30.11.2014	154,75 €	15.751,19 €	30	66,28 €
31.12.2014	154,75 €	15.596,44 €	31	67,82 €
31.01.2015	154,75 €	15.441,69 €	31	67,15 €
28.02.2015	154,75 €	15.286,94 €	28	60,04 €
31.03.2015	154,75 €	15.132,19 €	31	65,80 €
30.04.2015	154,75 €	14.977,44 €	30	63,03 €
31.05.2015	154,75 €	14.822,69 €	31	64,46 €
30.06.2015	154,75 €	14.667,94 €	30	61,73 €
31.07.2015	154,75 €	14.513,19 €	31	63,11 €
31.08.2015	154,75 €	14.358,44 €	31	62,44 €
30.09.2015	154,75 €	14.203,69 €	30	59,77 €
31.10.2015	154,75 €	14.048,94 €	31	61,09 €
30.11.2015	154,75 €	13.894,19 €	30	58,47 €
31.12.2015	154,75 €	13.739,44 €	31	59,75 €
31.01.2016	154,75 €	13.584,69 €	31	59,07 €
29.02.2016	154,75 €	13.429,94 €	29	54,63 €
31.03.2016	154,75 €	13.275,19 €	31	57,73 €
30.04.2016	154,75 €	13.120,44 €	30	55,21 €
31.05.2016	154,75 €	12.965,69 €	31	56,38 €
30.06.2016	154,75 €	12.810,94 €	30	53,91 €
31.07.2016	154,75 €	12.656,19 €	31	55,04 €
31.08.2016	154,75 €	12.501,44 €	31	54,36 €
30.09.2016	154,75 €	12.346,69 €	30	51,96 €
31.10.2016	154,75 €	12.191,94 €	31	53,02 €
30.11.2016	154,75 €	12.037,19 €	30	50,66 €
31.12.2016	154,75 €	11.882,44 €	31	51,67 €
31.01.2017	154,75 €	11.727,69 €	31	51,00 €
28.02.2017	154,75 €	11.572,94 €	28	45,45 €
31.03.2017	154,75 €	11.418,19 €	31	49,65 €
30.04.2017	154,75 €	11.263,44 €	30	47,40 €
31.05.2017	154,75 €	11.108,69 €	31	48,31 €
30.06.2017	154,75 €	10.953,94 €	30	46,10 €
31.07.2017	154,75 €	10.799,19 €	31	46,96 €
31.08.2017	154,75 €	10.644,44 €	31	46,29 €
30.09.2017	154,75 €	10.489,69 €	30	44,14 €
23.10.2017		10.489,69 €	23	33,84 €
Summe		10.489,69 €	zzgl.	2.074,14 €

Zudem steht der Beklagten Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 5,12% aus der verbleibenden Restvaluta von 10.489,69 € für die Zeit ab 24.10.2017 zu.

(3) Soweit die Klägerin Nutzungsersatz nach Widerruf verlangt, hat die Berufung keinen Erfolg. Aufgrund der Aufrechnung der Klägerin sind ihre Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis komplett erloschen, so dass Nutzungen durch die Beklagte nicht mehr entstehen können (vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 29.5.2017 - 14 U 118/16, juris Rn. 48 ff.).

d) Der unter I.3 hilfsweise zu I.1 gestellte Berufungsantrag ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Für den gestellten Antrag fehlt der Klägerin das Feststellungsinteresse, soweit sie festgestellt haben will, dass der Beklagten ab dem Zugang der Widerrufserklärung vom 24.9.2014 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zusteht. Durch die rechtskräftig gewordene Feststellung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, besteht keine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit mehr, dass die Beklagte die vertraglichen Zins- und Tilgungsleistungen geltend macht. Solcher berühmt sie sich in der Berufungsinstanz auch nicht mehr.

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Beklagten ab Widerruf kein Anspruch auf Nutzungsersatz mehr zusteht, ist der Feststellungsantrag unbegründet (siehe zuvor unter II.2.c.bb.(2)).

3. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit die Klägerin unter II. die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € geltend macht. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, lag zum Zeitpunkt der Beauftragung Schuldnerverzug der Beklagten nicht vor. Auch ein anderer Rechtsgrund für den Ersatz der Rechtsanwaltskosten besteht nicht (BGH, Urt. v. 21.2.2017 - XI ZR 467/15, juris Rn. 34/35).

4. Soweit die Klägerin die Abweisung der Widerklage beantragt, hat ihre Berufung nur in dem tenorierten Umfang Erfolg.

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg gegen die Widerklage einwenden, dass sie an einem Anerkenntnis der Widerklageforderung dadurch gehindert worden sei, dass ihre Verurteilung unbedingt und nicht Zug-um-Zug beantragt worden sei. Der saldierte Anspruch aus dem Rückgewährschuldverhältnis ist nicht von der Freigabe der Sicherheiten abhängig, so dass eine Verurteilung Zug-um-Zug nicht stattfindet (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.2017 - XI ZR 170/16, juris Rn. 7). Dass das Landgericht die Rechtslage anders beurteilt hat und eine Zahlung nur Zug-um-Zug ausgesprochen hat, ändert an der tatsächlichen Rechtslage nichts. Ein Rechtsmissbrauch kann in der Geltendmachung des dem Grunde nach berechtigten Anspruchs nicht gesehen werden.

Wie unter II.2.c ausgeführt, kann die Beklagte von der Klägerin zum 23.10.2017 Zahlung von 21.089,45 € zuzüglich Nutzungsersatz für die Zukunft verlangen. Da die Verurteilung Zug-um-Zug von der Beklagten nicht angegriffen wird und die Klägerin durch diese nicht beschwert ist, hat es bei dieser zu verbleiben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die ursprünglich in der Berufungsbegründung gestellten Berufungsanträge zu II. und III. hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gestellt. Insoweit liegt eine konkludent erklärte teilweise Berufungsrücknahme mit der Kostenfolge des § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO vor (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 516 ZPO Rn. 6). In der Sache hat die Berufung nur zu einem geringfügigen Teil Erfolg. Der vom Ersturteil unter II. abweichende Urteilstenor im Berufungsurteil unter 2. beruht im wesentlichen auf dem abweichenden Berechnungszeitpunkt (statt Widerruf Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat). Die Abweichung, die sich aus den weiterhin geleisteten Zahlungen und daraus ergibt, dass der Senat Nutzungsersatz nur aus der Restdarlehensvaluta zuspricht, macht insoweit weniger als 10% des Werts der Streitgegenstände aus. Das gilt auch unter Einbeziehung der Widerklage.

Es verbleibt für die erste Instanz bei der Kostenentscheidung des Landgerichts. Eine erhebliche Abänderung des Ersturteils im Hinblick auf die dort gestellten Anträge hat der Senat nicht vorgenommen. Zur Begründung der Kostenentscheidung kann daher auf das erstinstanzliche Urteil (Seite 37) Bezug genommen werden.

Über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO zu entscheiden.

Einen Anlass, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zuzulassen, besteht nicht. Die aufgeworfenen Rechtsfragen, die über den konkreten Fall Bedeutung haben, sind sämtlich bereits ober- oder höchstrichterlich geklärt (siehe obige Nachweise), so dass der Sache keine grundsätzliche Bedeutung mehr zukommt. Eine Abweichung von sonstiger obergerichtlicher Rechtsprechung, die eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordern würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich.