Teil 1
Der Rechtsstreit betrifft den Innenausgleich einer von der Europäischen Kommission gegen alle drei Parteien des Rechtsstreits als Gesamtschuldner verhängten Kartellgeldbuße.
Seit dem 22. April 2004 nahmen für die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. deren Geschäftsführer, der Zeuge Dr. L., deren Verkaufsleiter, der Zeuge N., und später auch deren Marketingmanager, der Zeuge G., an Kartellabsprachen zum Vertrieb von Calciumcarbid und seit dem 14. Juli 2005 an solchen zum Vertrieb von Magnesiumgranulat teil.
Mit Kaufvertrag vom 30. August 2004 (vgl. Anl. B 16) wurden die Kommanditanteile an der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. und der Geschäftsanteil an deren Komplementärin an die der Klägerin gehörende Beklagte zu 2. veräußert. In der Folge trat die Beklagte zu 2. als Kommanditistin aus der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. aus, um die Kommanditanteile der Komplementärgesellschaft anwachsen zu lassen; daraus ging die Beklagte zu 1. hervor, an der die Beklagte zu 2. weiterhin alle Anteile hält. Auch nachdem die Beklagte zu 2. umfirmiert und sich in eine Aktiengesellschaft umgewandelt hatte, hielt die Klägerin bis zu deren Börsengang am 30. November 2006 noch alle Anteile an der Beklagten zu 2., danach noch 57%. Seit dem 22. Juli 2007 hält die Klägerin keine Anteile an der Beklagten zu 2. mehr.
Die Kommission der Europäische Gemeinschaften (im Folgenden: Kommission) verhängte mit Entscheidung vom 22. Juli 2009 - COMP/39.396, K(2009) 5791 endg. - (vgl. Anlage K 1; im Folgenden: Kommissionsentscheidung) unter anderem eine Geldbuße von 13.300.000,- € gegen die Klägerin, die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner, weil sich die von diesen drei juristischen Personen gebildete wirtschaftliche Einheit an dem Kartell zum Vertrieb von Calciumcarbid und Magnesiumgranulat beteiligt habe.
Die Klägerin zahlte an die Kommission 6.600.000,- € auf die Geldbuße und 198.012,49 € auf Zinsen (vgl. S. 10 d. klägerischen Schriftsatzes v. 28. Februar 2011 = Bl. 87 d. A.).
Die Beklagte zu 1. zahlte am 31. August 2016 an die Kommission 6.700.000,- € auf die Geldbuße sowie 1.147.260,27 € auf Zinsen.
Die Klägerin hat ihre am 26. Oktober 2010 eingereichte und am 1. Dezember 2010 zugestellte Klage auf Erstattung des von ihr bis dahin geleisteten Betrags von 4.000.000,- € nebst Zinsen sowie Freistellung von weiteren Zahlungsansprüchen der Kommission zunächst nur gegen die Beklagte zu 1. gerichtet. Mit Schriftsatz vom 16. November 2010 (Bl. 22 ff. d. A.), der Beklagten zu 2. zugestellt am 6. Dezember 2010, hat sie die Klage auf die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldnerin erweitert. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2011 (Bl. 78 ff. d. A.), zugestellt am selben Tag, hat sie die Klage - soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung - dahin erweitert, die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 6.798.012,49 € nebst Zinsen zu verurteilen. Diese sind der Klage entgegengetreten.
Mit Urteil vom 13. Juli 2011, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin hiergegen hat der Senat mit Urteil vom 9. Februar 2012, U 3283/11 Kart - Calciumcarbid (juris) zurückgewiesen. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof - nach Vorlage mehrerer Fragen zur Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Union (Beschluss vom 9. Juli 2013, KZR 15/12 - Calciumcarbid-KartellI, juris) und Rücknahme dieser Vorlage mit Beschluss vom 3. Juni 2014 (Bl. 115 d. BGH-Hefts d. A.) - mit Urteil vom 18. November 2014, KZR 15/12 - Calciumcarbid-Kartell II (BGHZ 203, 193 ff.) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Mit Urteilen vom 23. Januar 2014 hatte das Gericht der Europäischen Union auf die Nichtigkeitsklage der Klägerin gegen die Kommissionsentscheidung die gegen diese festgesetzte Geldbuße auf 12.300.000,- € reduziert (T-395/09, - G. AG/Kommission, juris) und die von der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. erhobene Nichtigkeitsklage abgewiesen (T-384/09 - SKW S. Metallurgie Holding AG u. a./Kommission, juris). Das Rechtsmittel der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. dagegen wies der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 16. Juni 2016 (C-154/14 P, - SKW S. Metallurgie GmbH u. a./Kommission, juris) zurück.
Mit Beschluss vom 1. Dezember 2017, 1511 IN 2637/17 (vgl. Anl. K 16), eröffnete das Amtsgericht München das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 2., ordnete Eigenverwaltung an und bestellte Rechtsanwalt Dr. G. zum Sachwalter. Die Klägerin meldete eine Forderung von 9.075.930,24 €, bestehend aus der Klageforderung in Höhe von 6.798.012,49 € und Verzugszinsen aus den von ihr an die Kommission gezahlten Teilbeträgen von den jeweiligen Zahlungszeitpunkten bis zum 1. Dezember 2017 (vgl. S. 3 d. klägerischen Schriftsatzes v. 20. Februar 2018 = Bl. 420 d. A.), zur Insolvenztabelle an. Der Sachwalter bestritt die Forderung.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Nach Aufnahme des Rechtstreits gegen den Sachwalter gemäß § 240 ZPO i. V. m. § 180 Abs. 2 InsO hat sie zunächst beantragt,
1. die Beklagte zu 1. in gesamtschuldnerischer Haftung mit dem Sachwalter zu verurteilen, an sie
a) 6.798.012,49 € nebst
b) Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus 500.000,- € seit dem 3. November und 29. Dezember 2009 sowie jeweils aus 1.000.000,- € seit dem 1. April, 31. Juli und 2. Oktober 2010 sowie aus 2.798.012,49 € seit dem 14. Dezember 2010 zu zahlen;
2. ihre Forderung in Höhe von 9.075.930,24 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 2. zur laufenden Nummer 32 festzustellen.
Nachdem das Amtsgericht München das Insolvenzverfahren wegen rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans durch Beschluss vom 29. Januar 2019 aufgehoben hat, beantragt die Klägerin nunmehr,
I. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie
a) 6.798.012,49 € nebst
b) Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus 500.000,- € seit dem 3. November und 29. Dezember 2009 sowie jeweils aus 1.000.000,- € seit dem 1. April, 31. Juli und 2. Oktober 2010 sowie aus 2.798.012,49 € seit dem 14. Dezember 2010 zu zahlen;
II. hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil und beantragen insoweit,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Klägerin am 9. März 2018 zugestellten Schriftsatz vom 28. Februar 2018 hat die Beklagte zu 1. Widerklage auf Erstattung der von ihr selbst an die Kommission erbrachten Zahlungen erhoben. Hierzu beantragt sie,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 7.847.260,27 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Senat hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen Dr. L., N., G., E., K., J. und Dr. Li. erhoben; insoweit wird auf die Protokolle der Beweisaufnahmen vom 26. April 2018 und vom 20. Dezember 2018 Bezug genommen. Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 9. Februar 2012, vom 13. Juli 2017 vom 26. April 2018, vom 20. Dezember 2018 und vom 28. Februar 2019 Bezug genommen.
Teil 2
A.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
I. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Calciumcarbid-Kartell II ist von Folgendem auszugehen:
1. Auf den Streitfall ist deutsches Recht anzuwenden (vgl. BGH, a. a. O., - CalciumcarbidKartell II Rn. 27 f.).
2. Der Ausgleich zwischen den Parteien richtet sich nach § 426 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 30 f.).
a) Da zwischen der Klägerin und den Beklagten unstreitig kein Ergebnisabführungsvertrag bestand, sind die Ausgleichsansprüche nach § 426 Abs. 1 BGB anhand der Umstände des Einzelfalls zu bemessen, insbesondere anhand der individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Beteiligten sowie anhand der für die Bemessung der Geldbuße maßgeblichen Tatsachen (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 40).
aa) Auch in der hier vorliegenden Konstellation bestimmt sich das Innenverhältnis der Gesamtschuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB regelmäßig danach, inwieweit die einzelnen Gesamtschuldner zur Verursachung der für die Haftung maßgeblichen Umstände beigetragen haben und in welchem Maß sie ein Verschulden trifft (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 41 f.).
Dabei kann auch von Bedeutung sein, welcher Art die Tatbeiträge der einzelnen Gesellschaften waren. Nach allgemeinen Grundsätzen tritt die bloße Verletzung einer Aufsichtspflicht in der Abwägung regelmäßig hinter dem unmittelbaren und schuldhaften Verursachungsbeitrag des zu beaufsichtigenden Gesamtschuldners zurück. Wer eigenverantwortlich eine ihm obliegende Pflicht verletzt, kann sich im Innenverhältnis nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht darauf berufen, bei der Erfüllung eben dieser Pflicht nicht genügend überwacht worden zu sein. Eine Gesellschaft, die in eigener Verantwortung Zuwiderhandlungen gegen Wettbewerbsvorschriften begeht, handelt in der Regel treuwidrig, wenn sie einer mit ihrer Aufsicht betrauten Gesellschaft vorwirft, sie bei der Einhaltung dieser Vorschriften nicht genügend beaufsichtigt zu haben (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 56 ff.).
bb) Zu den nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Umständen gehört ferner der wirtschaftliche Erfolg, den die einzelnen Gesamtschuldner aufgrund der Zuwiderhandlung erzielt haben (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 59).
Derjenige Teil einer Geldbuße, der ausschließlich ein Äquivalent zu dem von einer Gesellschaft aufgrund der Tat erzielten Erlös darstellt, ist entsprechend dem Zweck der Sanktion im Innenverhältnis grundsätzlich von demjenigen Gesamtschuldner zu tragen, dem der Erlös ohne die Sanktionierung verblieben wäre (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 61).
Aber auch insoweit, als die festgesetzte Geldbuße nicht der Abschöpfung dient, kann der aufgrund der Zuwiderhandlung erzielte Erlös beim Gesamtschuldnerausgleich von Bedeutung sein. In dieser Konstellation dürfte es aber allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen, einem einzelnen Gesamtschuldner intern die volle Haftung zuzuweisen. Die erzielten Vermögensvorteile bilden in der Regel nur einen von mehreren Aspekten, die für die Bemessung der Geldbuße von Bedeutung sind. Angesichts dessen ist es in aller Regel verfehlt, diesen einzelnen Gesichtspunkt beim internen Ausgleich als allein ausschlaggebend zu behandeln. Dies gilt umso mehr in Fällen, in denen eine konkrete Zuordnung erlangter Vermögensvorteile nicht möglich ist - etwa deshalb, weil die Vorteile nicht bezifferbar sind oder weil aufgrund der Art und Weise, in der die beteiligten Gesellschaften bei der Zuwiderhandlung zusammengewirkt haben, nicht zu ermitteln ist, welchem der Gesamtschuldner sie in welcher Höhe zugeflossen sind (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 62 ff.).
cc) Ebenfalls von Bedeutung sind die Beiträge der einzelnen Gesamtschuldner zum Umfang der relevanten Marktbeteiligung des Unternehmens. Dies gilt namentlich in Fällen, in denen gemäß den Leitlinien der Kommission die Größenordnung der Geldbuße durch einen Grundbetrag bestimmt wird, in den der Wert der auf dem räumlich relevanten Markt verkauften Waren oder Dienstleistungen einfließt, mit denen der Verstoß in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang steht. In solchen Fällen wäre es verfehlt, einer Gesellschaft, die zu den danach relevanten Umsätzen wenig oder nichts beigetragen hat, einen übermäßig hohen Anteil der Geldbuße zuzuweisen. Soweit sich dieser Aspekt auf die Bemessung der Geldbuße ausgewirkt hat, ist diese vielmehr zu entsprechenden Anteilen auf die Gesamtschuldner umzulegen. Deshalb ist daran anzuknüpfen, ob und in welchem Umfang die Umsätze der einzelnen Gesellschaften in die Bemessung der Geldbuße eingeflossen sind (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 74 ff.).
dd) Ferner sind im Rahmen der Gesamtabwägung in der Regel die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die tatbefangenen Umsätze der einzelnen Gesellschaften zu berücksichtigen.
(1) Dies ist schon deshalb geboten, weil eine Geldbuße gemäß Art. 23 Abs. 2 Unterabs. 2 und Abs. 4 Unterabs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003 einen Betrag von zehn Prozent des Gesamtumsatzes in dem der Entscheidung der Kommission vorausgegangenen Geschäftsjahr nicht überschreiten darf. Diese Grenze bezieht sich nach den genannten Vorschriften zwar auf das betroffene Unternehmen bzw. die betroffene Unternehmensvereinigung insgesamt; beim Gesamtschuldnerausgleich ist sie jedoch nach Sinn und Zweck des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für die zum Unternehmen gehörenden Gesellschaften heranzuziehen. Die umsatzabhängigen Bußgeldobergrenzen des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 sollen gewährleisten, dass die Geldbußen nicht außer Verhältnis zur Größe des betroffenen Unternehmens stehen. Eine vergleichbare Interessenlage besteht auch beim Innenausgleich zwischen den zum Unternehmen gehörenden und als Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Gesellschaften. Ansonsten könnte eine einzelne Gesellschaft, auf die nur ein geringer Anteil der für die Bemessung der Geldbuße im Außenverhältnis maßgeblichen Umsätze entfällt, die aber an der Zuwiderhandlung an führender Stelle beteiligt war, mit einer Ausgleichsforderung konfrontiert werden, die außer Verhältnis zu ihrer Größe steht oder sogar ihre Existenz bedroht (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 67 ff.).
(2) Unabhängig davon, ob die Obergrenzen des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 erreicht werden, sind ferner das Verhältnis der Umsätze und die jeweilige wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Gesamtschuldner für den Binnenmarkt zu berücksichtigen. Die Größe des Unternehmens, der Wert der betroffenen Waren und die Gefahren, die die Zuwiderhandlungen für die Ziele der Union begründen, sind für die Bemessung der Geldbuße von Bedeutung. Die Finanzkraft des Unternehmens ist insbesondere auch dafür maßgeblich, welche Höhe die Geldbuße annehmen muss, um für das Unternehmen abschreckend zu wirken. Blieben diese Aspekte beim internen Ausgleich unberücksichtigt, so könnte die festgesetzte Sanktion zumindest für einzelne Gesamtschuldner ihren Zweck verfehlen; dies stünde in Widerspruch zu den Zielen der Geldbuße (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 71 ff.).
b) Sofern mehrere Gesamtschuldner zum Ausgleich verpflichtet sind, haftet im Innenverhältnis jeder von ihnen grundsätzlich nur in Höhe des auf ihn entfallenden Anteils. Eine abweichende Verteilung und eine gesamtschuldnerische Haftung der Ausgleichsverpflichteten gegenüber dem Ausgleichsberechtigten kämen nach der Grundregel allenfalls dann in Betracht, wenn die Ausgleichsverpflichteten zu einer Haftungseinheit zusammenzufassen und im Verhältnis zum Ausgleichsberechtigten wie eine Person zu behandeln wären (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 112 f.).
II. Danach kann die Klägerin lediglich von der Beklagten zu 2. einen Betrag von 3.550.000,- € nebst Rechtshängigkeitszinsen verlangen.
1. Wegen der Zahlung der Geldbuße selbst steht der Klägerin kein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte zu 1. zu. Von der Beklagten zu 2. kann sie nur einen Teilbetrag von 3.550.000,- € verlangen.
a) Im Innenverhältnis hat die Beklagte zu 1. von dem auch gegen die Klägerin gesamtschuldnerisch verhängten Teil der Geldbuße in Höhe von 12.300.000,- € nur einen Betrag von 6.200.000,- € zu tragen, den sie durch ihre Zahlung in Höhe von 6.700.000,- € an die Kommission bereits erbracht hat.
aa) Der Zumessungsgesichtspunkt der individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Beteiligten begründet die vorrangige Pflicht der Beklagten zu 1., die Geldbuße im Innenverhältnis der Gesamtschuldner zu tragen.
Unmittelbar an den Kartellabsprachen beteiligt waren der Geschäftsführer und zwei Mitarbeiter der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu 1., die auch insoweit für diese tätig waren. Der vom Senat in seinem Urteil vom 9. Februar 2012 vertretenen Auffassung, die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge dieser Personen seien allen Gesamtschuldnern zuzurechnen, hat der Bundesgerichtshof dadurch eine Absage erteilt, dass er auf die Tatbeiträge der einzelnen Gesellschaften abgestellt (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 56) und vom unmittelbaren und schuldhaften Verursachungsbeitrag des zu beaufsichtigenden Gesamtschuldners (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 57) sowie von einer Gesellschaft gesprochen hat, die in eigener Verantwortung Zuwiderhandlungen gegen Wettbewerbsvorschriften begehe (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 58). Danach ist die Teilnahme an den Kartellabsprachen im Innenverhältnis zwischen den Parteien der Beklagten zu 1. zuzurechnen.
Allein der Umstand, dass die Klägerin als Konzernobergesellschaft grundsätzlich - vermittels der Beklagten zu 2. - einen bestimmenden Einfluss auf das Geschäftsverhalten der Beklagten zu 1. ausüben konnte, bietet entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Wenn die Obergesellschaft - wie im Streitfall die Klägerin - nicht um die Kartellbeteiligung der Untergesellschaft weiß, ist ihr allenfalls eine Verletzung einer Aufsichtspflicht anzulasten, die in der Abwägung hinter den unmittelbaren und schuldhaften Verursachungsbeitrag der zu beaufsichtigenden Untergesellschaft zurücktritt (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 57).
bb) Das weitere Zumessungskriterium der aufgrund der Zuwiderhandlung erzielten Erlöse führt ebenfalls zur vorrangigen Belastung der Beklagten zu 1. im Innenverhältnis, da nur diese auf dem vom Kartell betroffenen Markt aufgetreten war und dadurch tatbefangene Umsätze erzielt hatte, während weder die Beklagte zu 2. noch die Klägerin insoweit am Marktgeschehen teilgenommen hatten.
Entsprechendes gilt für den vom Bundesgerichtshof angesprochenen Gesichtspunkt der Beiträge der einzelnen Gesamtschuldner zum Umfang der relevanten Marktbeteiligung des Unternehmens im unionsrechtlichen Sinn.
cc) Eine Beschränkung der Belastung der Beklagten zu 1. ergibt sich dagegen aus deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Auch wenn sie an der Zuwiderhandlung an führender Stelle beteiligt war, darf sie doch nicht mit einer Ausgleichsforderung konfrontiert werden, die außer Verhältnis zu ihrer Größe stünde.
(1) Die Beklagte zu 1. darf nicht mit einem höheren Betrag als 6.200.000,- € an der endgültigen Geldbußentragung beteiligt werden.
aaa) Die Klägerin geht auf der Grundlage des entsprechenden Geschäftsberichts davon aus, dass sich im Jahr 2008 der Umsatz der Beklagten zu 1. auf 62 Millionen Euro belief (vgl. S. 11 d. klägerischen Schriftsatzes v. 23. September 2016 = Bl. 315 d. A.). Dem tritt die Beklagtenseite nicht entgegen; sie hat vielmehr bereits im ersten Rechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte zu 1. in jenem Jahr Umsätze weit unter 100 Millionen Euro erzielt habe (vgl. S. 17 d. Schriftsatzes d. Beklagten v. 11. März 2011 = Bl. 128 d. A.). Zudem sind die Parteien dem Hinweis des Senats vom 14. Februar 2018 (Bl. 417 d. A.) zum Vortrag der Klägerin, der Umsatz der Beklagten zu 1. im Jahr 2008 habe 62 Millionen Euro betragen, nicht entgegengetreten.
Ist danach ein Umsatz der Beklagten zu 1. im Jahr 2008 von 62 Millionen Euro zugrunde zu legen, so darf die Beklagte zu 1. bei der vom Bundesgerichtshof geforderten Berücksichtigung der umsatzabhängigen Bußgeldobergrenzen des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 auch im Innenverhältnis nicht mit mehr als 6.200.000,- € für den Ausgleich der von der Klägerin erfüllten Geldbußenschuld belastet werden.
bbb) Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Rn. 21 f. d. Schriftsatzes d. Beklagten v. 8. November 2017 = Bl. 403 d. A.) ist nicht auf die Umsätze in dem Geschäftsjahr abzustellen, das der Entscheidung des Gerichts über den Streit im Innenverhältnis vorausgegangen ist, sondern ebenfalls auf dasjenige, das der Entscheidung der Kommission vorausgegangen ist.
Nur dadurch kann eine in sich stimmige Lastenverteilung im Innenverhältnis gesichert werden, denn eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Entwicklungen nach der Kommissionsentscheidung könnte zu nicht gerechtfertigten - weil nicht mit der zu ahndenden Wettbewerbsbeeinträchtigung zusammenhängenden - Verzerrungen führen. Wären etwa in der Zeit zwischen der Kommissionsentscheidung und der gerichtlichen Innenausgleichsentscheidung der relevante Markt geschrumpft und die Umsätze aller beteiligten Gesamtschuldner zurückgegangen, könnte die Gesamtgeldbuße die Summe aus den Zehn-Prozent-Anteilen an den aktuellen Umsätzen aller beteiligten Unternehmen übersteigen, was zur Folge hätte, dass derjenige der Gesamtschuldner, der es - mehr oder weniger zufällig - übernommen hat, an die Kommission zu leisten, bei den anderen Gesamtschuldnern nicht mehr den Anteil zurückverlangen könnte, der nach den von der Kommission zugrunde gelegten Umsatzzahlen nicht auf ihn entfiele, so dass er entgegen der Wertung des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 selbst mit mehr als zehn Prozent seines - unterstellterweise zugrunde gelegten - aktuellen Umsatzes belastet bliebe. Auch ansonsten könnte das Abstellen auf das Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung schon deshalb zu unangemessenen Zumessungen führen, weil das Datum, zu dem die gerichtliche Entscheidung ergeht, nicht in einem sachlichen Zusammenhang mit den für den Innenausgleich maßgeblichen Umständen steht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 15. Juni 2005 - T-71/03 nichts anderes. In der insoweit von den Beklagten - unvollständig - zitierten Randnummer 389 dieser Entscheidung erläutert das Gericht der Europäischen Union lediglich den Sinn der Regelung, dass auf das Geschäftsjahr vor der Kommissionsentscheidung abzustellen ist; das Gericht der Europäischen Union hat auch selbst für die Bemessung des dort streitgegenständlichen Bußgelds nicht auf das Geschäftsjahr vor seiner eigenen Entscheidung abgestellt.
ccc) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus § 81 Abs. 4 Satz 3 GWB nicht hergeleitet werden, dass keine wirtschaftliche Überforderung der Beklagten zu 1. vorliege, wenn sie im Innenverhältnis die gesamte Geldbuße zu tragen hätte. Die genannte Vorschrift schließt an die Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 GWB an, wonach bei Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen eine über die in § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB gesetzten Obergrenzen hinausgehende Geldbuße verhängt werden kann, die jedoch zehn Prozent des Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung nicht übersteigen darf, und bestimmt, dass bei der Ermittlung des Gesamtumsatzes der weltweite Umsatz aller natürlichen und juristischen Personen sowie Personenvereinigungen zugrunde zu legen ist, die als wirtschaftliche Einheit operieren. Daraus folgt indes nicht - wie die Klägerin meint -, dass in einem hypothetischen Verfahren vor dem Bundeskartellamt gegen die Beklagte zu 1. - unter Heranziehung des Gesamtumsatzes der Beklagten zu 1. und zu 2. im Jahr 2008 von 377,8 Mio. Euro - eine Geldbuße in derselben Höhe wie im Streitfall hätte verhängt werden können, ohne dass diese auch nur die theoretische Möglichkeit gehabt hätte, diese teilweise auf andere Gesamtschuldner abzuwälzen. Eine derartige Angemessenheitserwägung scheitert bereits daran, dass die Vorschrift des § 81 Abs. 4 Satz 3 GWB die Obergrenze des für die Ahndung zu Gebote stehenden Bußgeldrahmens bestimmt (vgl. BGH NJW 2013, 1972 - GrauzementkartellI Rn. 55 ff.) und nicht eine Kappungsgrenze wie Art. 23 Abs. 2 Unterabs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 (vgl. BGH, a. a. O., - Grauzementkartell I Rn. 52). Anders als im vorliegenden Fall, in dem die Anwendung der Kappungsgrenze gemäß Art. 23 Abs. 2 Unterabs. 2 und Abs. 4 Unterabs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003 zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 69 f.), darf die höchste Sanktion, die durch die Bußgeldobergrenze bestimmt wird, allein im denkbar schwersten Fall verhängt werden (vgl. BGH, a. a. O., - Grauzementkartell I Rn. 56).
ddd) Auch der Einwand der Klägerin, sie selbst habe im Jahr 2008 als Holdinggesellschaft ihres Konzerns (der in jenem Jahr insgesamt 5,5 Mrd. Euro Umsätze erwirtschaftete [vgl. S. 6 f. d. klägerischen Schriftsatzes v. 26. März 2018 = Bl. 443 f. d. A.]) keine eigenen Umsätze erzielt, vermag eine Heraufsetzung der für die Beklagte zu 1. zu beachtenden Obergrenze nicht zu rechtfertigen.
Bei der gebotenen Beachtung des Unionsrechts (vgl. EuGH, Urt. v. 10. April 2014, C-231-233/11 P; juris, - Siemens Österreich Rn. 62, 67 u. 70; BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 25) könnte eine derartige Heraufsetzung nur erfolgen, wenn bereits die Kommission bei der Festsetzung der Gesamtgeldbuße im Rahmen der Berücksichtigung der Obergrenze für die wirtschaftliche Einheit davon ausgegangen wäre, dass die Klägerin keinen Umsatzbeitrag geleistet habe. Das kann dem klägerischen Vorbringen nicht entnommen werden; insbesondere hat die Klägerin mit der Anlage K 1 lediglich eine Fassung der Kommissionsentscheidung vorgelegt, in der zahlreiche Angaben, unter anderem zu den zugrunde gelegten Umsätzen, unkenntlich gemacht wurden. Auch der Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union vom 23. Januar 2014 (T-395/09 - Gigaset), mit dem die Geldbuße herabgesetzt wurde, welche die Klägerin gesamtschuldnerisch trifft, kann nicht entnommen werden, dass in Bezug auf die Klägerin keine Umsätze berücksichtigt worden wären.
Zudem würde die Zugrundelegung eines Nullumsatzes bei der Klägerin deren sich aus der Stellung als Holdinggesellschaft ergebende Finanzkraft unberücksichtigt lassen und die Abschreckungswirkung der Geldbuße unterlaufen.
eee) Schließlich hindert entgegen der Auffassung der Klägerin auch der Ergebnisabführungsvertrag, der bis zum 30. November 2017 zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bestand, die Berücksichtigung der Obergrenze des Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 nicht. Dass Ausgleichsansprüche einer Obergesellschaft ausgeschlossen sein können, wenn mit der anderen Gesellschaft ein Gewinnabführungsvertrag besteht, aufgrund dessen die Belastung im Ergebnis stets bei der Obergesellschaft verbleibt (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 35 m. w. N.), ist insoweit ohne Belang. Zum einen bestand der Ergebnisabführungsvertrag nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1., zum anderen will die Klägerin daraus nicht einen Ausschluss ihrer Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. herleiten, sondern deren Erhöhung im Vergleich zu dem Fall des Fehlens eines solchen Vertrags.
(2) Die Beklagte zu 1. hat unstreitig bereits einen Betrag von 6.700.000,- € auf die sie treffende Geldbuße an die Kommission gezahlt und damit mehr als die durch die Obergrenze des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) 1/2003 vorgegebene Belastung übernommen. Das steht dem geltend gemachten Ausgleichsanspruch hinsichtlich der Geldbuße selbst entgegen.
b) Die Beklagte zu 2. hat von dem durch die Klägerin erbrachten Teil der Geldbuße in Höhe von 6.600.000,- € nur einen Teilbetrag von 3.550.000,- € auszugleichen sowie darauf Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.
aa) Der gegen die Beklagte zu 2. geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB besteht nicht, weil es jedenfalls an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die Beklagte zu 2. fehlt (vgl. BGH, a. a. O., - Calciumcarbid-Kartell II Rn. 119 ff.).
bb) Dagegen hat die Klägerin einen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB.
(1) Die Beklagte zu 2. hatte während des Bestands des Kartells keine Kenntnis von den Kontakten zwischen den Zeugen Dr. L., N. und G. mit den Wettbewerbern und den kartellrechtswidrigen Absprachen zwischen diesen.
aaa) Die Klägerin hat eine entsprechende Kenntnis behauptet. Diesem Vorbringen kommt Entscheidungserheblichkeit zu, denn wenn die Beklagte zu 2. die Kartellrechtsverstöße wissentlich nicht unterbunden hätte, wäre ihr Verschulden als deutlich gewichtiger anzusehen als dasjenige der Klägerin. Diese hatte von der Kartellbeteiligung (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten zu 1. keine Kenntnis; die Beklagtenseite spricht zwar in einer Zwischenüberschrift auf Seite 10 des Widerklageschriftsatzes v. 28. Februar 2018 (= Bl. 421 d. A.) von Kenntnis der Klägerin, die nachfolgenden Ausführungen verhalten sich indes lediglich dazu, dass die Klägerin - allgemein - einen bestimmenden Einfluss auf die Beklagte zu 2. ausgeübt habe; konkreten Sachvortrag dazu, dass und auf welche Weise die Klägerin Kenntnis von der Kartellbeteiligung der Beklagten zu 1. erlangt habe, kann dem nicht entnommen werden. Wegen der damit unstreitigen Unkenntnis der Klägerin könnte ihr allenfalls vorgeworfen werden, im Rahmen der Konzernaufsicht nicht sorgfältig genug vorgegangen zu sein, um die Kartellbeteiligung zu erkennen.
bbb) Der Klägerin ist indes der Beweis für die Richtigkeit ihrer bestrittenen Behauptung der Kenntnis der Beklagten zu 2. nicht gelungen. Die Beweisaufnahme durch den Senat hat nicht ergeben, dass der Zeuge E., der zunächst bei der Beklagten zu 1. beschäftigt war und am 21. August 2006 als Vorstand der Beklagten zu 2. in das Handelsregister eingetragen wurde (vgl. Anl. B 48 zum Schriftsatz d. Beklagten v. 1. Juni 2018 = Bl. 467 ff. d. A.), oder die Zeugin K., die seit dem 26. Mai 2006 als Vorstand der Beklagten zu 2. in das Handelsregister eingetragen war (vgl. Anl. B 48 zum Schriftsatz d. Beklagten v. 1. Juni 2018 = Bl. 467 ff. d. A.), vor den Nachprüfungsmaßnahmen der Kommission am 16. Januar 2007 Kenntnis von den Kartellabsprachen hatten, die der Beklagten zu 2. aufgrund deren Organstellung zugerechnet werden könnte.
a) Es ist nicht bewiesen, dass der Zeuge E. bei den sogenannten SSM-Gesprächen von den Kartellabsprachen erfahren hatte.
Der von der Klägerin benannte Zeuge Dr. L. hat in seiner Vernehmung durch den Senat am 26. April 2018 (vgl. d. Prot. Bl. 456 ff. d. A.) zunächst ausgesagt, sowohl er als auch der Zeuge G. hätten den Zeugen E. informiert, dass einvernehmliche Absprachen mit Wettbewerbern über Mengen und Preise getroffen worden seien. Zur Erläuterung hat er erklärt, E. habe an regelmäßigen betriebsinternen Treffen - den sogenannten SSM-Gesprächen - zu wirtschaftlicher Situation, Entwicklungsprojekten, Kundenbesuchen und Aufgaben für die nächste Zeit teilgenommen. Bei diesen Gesprächen sei zwar das Wort „Kartellabsprache“ nicht gefallen, es sei aber wiederholt über Mengen- und Preisabsprachen gesprochen worden. Jedem in der Runde sei bewusst gewesen, dass es sich dabei um verbotene Kundenabsprachen gehandelt habe. So sei etwa, wenn sich eine Position verbessert habe, von ihm oder den Zeugen G. oder N. gesagt worden, dass die verbesserten Werte daher rührten, dass mit Wettbewerbern Gespräche geführt würden. Er könne sich nicht erinnern, dass in den SSM-Gesprächen klar das Wort von einer Preisabsprache mit Wettbewerbern in den Mund genommen worden sei.
Der ebenfalls von der Klägerin benannte Zeuge G. hat ausgesagt, er habe an den SSMGesprächen seit 2004 teilgenommen. Bei diesen Gesprächen, an denen auch der Zeuge E. teilgenommen habe, seien auf die Vorstellung der Mengen- und Preissituation Worte gefallen wie „die Preise kriegen wir schon hoch“, was zu einem zustimmenden Grinsen der Teilnehmer geführt habe; jeder der Teilnehmer habe gewusst, was damit gemeint gewesen sei. Das Wort „Kartell“ sei nicht gefallen, das habe man natürlich vermeiden wollen. Unmittelbar und explizit habe er nicht mit E. über die Absprachen gesprochen. Er sei erst im Jahr 2006 zu Treffen mit den Wettbewerbern eingeladen worden, weil er als Nachfolger des Zeugen N. vorgesehen gewesen sei. Erst dann habe er begriffen, dass es Kartellabsprachen gegeben habe, und die Formulierungen und das zustimmende Grinsen entsprechend einordnen können.
Schon nach den klägerischen Zeugen kann nicht von einer Kenntnis des Zeugen E. ausgegangen werden. Ausdrücklich wurden bei den SSM-Gesprächen nach deren Bekundungen Kartellabsprachen nicht erörtert. Es kann lediglich von Anspielungen ausgegangen werden, zu deren Verständnis aber ein bereits vorhandenes Wissen um die Absprachen mit den Wettbewerbern notwendig war. So hat der Zeuge Dr. L. seine zunächst aufgestellte Behauptung, es sei wiederholt über Mengen- und Preisabsprachen gesprochen worden, in der Folge relativiert und ausgesagt, sich nicht erinnern zu können, dass ausdrücklich von Preisabsprachen mit Wettbewerbern die Rede gewesen sei. Die glaubhafte Aussage des Zeugen G. belegt, dass die Anspielungen einem Gesprächsteilnehmer ohne Vorwissen nicht zwingend die Kenntnis vermittelten, dass es zu Kartellabsprachen gekommen sei. Da keiner der Zeugen angegeben hat, dass E. dieses Vorwissen vermittelt worden sei, kann von dessen Teilnahme an den SSMGesprächen nicht auf eine entsprechende Kenntnis geschlossen werden.
Bestätigt wird diese Würdigung dadurch, dass die von der Beklagtenseite benannten Zeugen J. und Dr. Li., die an den SSM-Gesprächen teilgenommen und - wie anfangs G. - keine Kenntnis von derartigen Absprachen gehabt hatten, übereinstimmend und glaubhaft bekundet haben, den Gesprächen keine Andeutungen auf Kartellabsprachen entnommen zu haben.
ß) Es ist auch nicht bewiesen, dass E. durch Telefonate des Zeugen N. in seiner Anwesenheit von den Kartellabsprachen erfahren hatte.
Der von der Klägerin benannte Zeuge N. hat hierzu ausgesagt, er sei - wohl im Frühjahr 2005 - mit E. zu einem Lager in Voerde gefahren. Auf der Fahrt habe er Telefongespräche mit Wettbewerbern geführt, bei denen es um Mengen und Preise gegangen sei. E. sei gefahren und habe den Inhalt der Gespräche nicht mitbekommen; er - N.- habe das Handy am Ohr gehabt. E. habe nur gehört, was er - N. - gesagt habe. E. habe aber diese Gespräche mit den Worten „Ihr macht ja ganz schön mit den Wettbewerbern rum“ kommentiert.
Diese Aussage vermag die Überzeugung des Senats von der Kenntnis E. s von Kartellabsprachen nicht zu begründen. Nach der vom Zeugen geschilderten Situation konnte E. von den Telefongesprächen, die nicht über Lautsprecher geführt wurden, lediglich den Part N. s hören und war als Fahrer daran gehindert, sich auf die Gespräche zu konzentrieren. Auch die von N. bekundete Bemerkung E. s zu den Gesprächen begründet diese Überzeugung nicht. Zum einen erscheint es zweifelhaft, dass sich N. im Wortlaut zuverlässig an eine beiläufig während der Fahrt im Jahr 2005 gemachte Bemerkung erinnern kann, die erst im Anschluss an die Nachprüfungen durch die Kommission an Bedeutung gewonnen hat; zum anderen erlaubt auch der bekundete Wortlaut der vagen Äußerung keinen sicheren Schluss darauf, dass E. Inhalt und Bedeutung der Telefongespräche zutreffend erfasst hatte. Vor diesem Hintergrund ist die Aussage des Zeugen E. nachvollziehbar und glaubhaft, N. habe während der Fahrt mehrere Telefongespräche geführt, aber er könne sich an deren Inhalt nicht erinnern.
Es kann auch nicht sicher angenommen werden, dass E. in der Gesamtschau seiner Teilnahme an den SSM-Gesprächen und der Wahrnehmung der Telefonate N. s erkannt hatte, dass sich die Beklagte zu 1. an Kartellabsprachen beteiligte.
Y) Es ist schließlich nicht bewiesen, dass die Zeugin K. vor dem 16. Januar 2007 Kenntnis von den Kartellabsprachen gehabt habe.
Der Zeuge Dr. L. hat dazu ausgesagt, Mitte 2006 sei er mit K. nach Landeck in Österreich gefahren, um dort eine Anlage des Wettbewerbers D. zu besichtigen;
Grund seien Erwägungen gewesen, den mit Calciumcarbid befassten Teil jenes Unternehmens zu übernehmen. Auf der Hin- oder Rückfahrt habe er K. gesagt, dass die Beklagte zu 1. mit diesem Wettbewerber ein sehr gutes Verständnis über Preise und Mengen habe, ohne das Wort „Kartell“ zu verwenden.
Auch diese Äußerung ist nicht derart eindeutig, dass sie ohne entsprechendes Vorverständnis die Kenntnis von Kartellabsprachen vermitteln musste. Wie die Zeugin K. nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, deckte die Beklagte zu 1. gelegentlich ihren Bedarf bei der D., wenn sie selbst Lieferschwierigkeiten hatte, und lieferte ihrerseits an die D., wenn diese derartigen Bedarf hatte. Die Aussage, mit der D. bestehe ein sehr gutes Verständnis über Preise und Mengen, konnte deshalb auch als auf diese Geschäfte bezogen verstanden werden und gab nicht zwingend Veranlassung, von Kartellabsprachen auszugehen.
ccc) Der Antrag der Klägerin gemäß § 142 ZPO, der Beklagten zu 1. und dem Zeugen G. aufzuerlegen, die von diesem bei seiner Vernehmung erwähnte schriftliche Stellungnahme vorzulegen, die er im Jahr 2010 dem Zeugen E. gegenüber abgegeben habe, ist zurückzuweisen gewesen, weil die Voraussetzungen der genannten Vorschrift nicht vorgelegen haben.
Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Diese Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast; dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (vgl. BGH NJW 2007, 2989 Rn. 20 a. E.).)
Im Streitfall hat sich schon nicht eine Partei, sondern lediglich der Zeuge G. auf das ihm vorliegende Schriftstück bezogen. Außerdem hat die Klägerin die Anordnung der Vorlage nicht mit schlüssigem, auf konkrete Tatsachen bezogenem Vortrag beantragt, sondern ersichtlich nur, weil sie sich davon Informationen dazu versprochen hat, wie G. die in seiner Vernehmung durch den Senat geschilderten Umstände im Jahr 2010 dargestellt hatte. Das genügt den Anforderungen des § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht.
(2) Weil die Beklagte zu 2. keine Kenntnis von den Kartellverstößen hatte, kann deren Beitrag dazu nicht als gewichtiger denn derjenige der ebenfalls kenntnislosen Klägerin angesehen werden. Das führt dazu, dass der nicht von der Beklagten zu 1. zu tragende, den Betrag von 6.200.000,- € übersteigende Teil der Geldbuße von 12.300.000,- €, hinsichtlich deren auch die Klägerin Gesamtschuldnerin war, in Höhe von 6.100.000,- € von der Klägerin und der Beklagten zu 2. zu gleichen Teilen zu tragen ist.
(3) Für die Klage ergibt sich danach Folgendes:
aaa) Die Umstellung der Leistungsklage auf die Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle hat keine Klageänderung i. S. d. § 263 ZPO beinhaltet, sondern ist vielmehr wegen einer später eingetretenen Veränderung gemäß § 525 Satz 1, § 264 Nr. 3 ZPO ohne weiteres zulässig gewesen (vgl. BGH NJW 2012, 3725 Rn. 22 m. w. N.). Nichts anderes gilt für die weitere Anpassung an die erneute, mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens eingetretene Veränderung, die in der Geltendmachung des ursprünglich geforderten Anspruchs liegt.
bbb) Nach dem oben Dargelegten hat die Klägerin im Innenverhältnis von der Geldbuße in Höhe von 12.300.000,- €, für die auch die Klägerin Gesamtschuldnerin war, lediglich die Hälfte desjenigen Teils in Höhe von 6.100.000,- € zu tragen, der nach Abzug des auf die vornehmlich haftende Beklagte zu 1. entfallenden Teils von 6.200.000,- € verbleibt, also lediglich 3.050.000,- €. Tatsächlich hat sie auf die Geldbuße einen Betrag von 6.600.000,- € an die Kommission geleistet. Den Differenzbetrag zu dem von ihr zu tragenden Teil, also 3.550.000,- €, hat sie zu viel geleistet und kann insoweit von der Beklagten zu 2. Ausgleich verlangen.
Dass dieser Betrag den entsprechenden auf die Beklagte zu 2. entfallenden Anteil von ebenfalls 3.050.000,- € an der Gesamtschuld mit der Klägerin in Höhe von 12.300.000,- € übersteigt, ist dem Umstand geschuldet, dass die Beklagte zu 2. zusammen mit der Beklagten zu 1. der Kommission nicht nur 12.300.000,- €, sondern den höheren Betrag von 13.300.000,- € schuldete, und steht dem klägerischen Anspruch nicht entgegen.
cc) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Gegen die Beklagte zu 2. ist der Anspruch erst am 6. Dezember 2010 rechtshängig geworden.
2. Der Klägerin stehen keine Ansprüche auf Ausgleich hinsichtlich der von ihr an die Kommission auf die Geldbuße gezahlten Zinsen zu.
a) Für die Aufteilung der von den Parteien an die Kommission gezahlten Zinsen sind grundsätzlich dieselben Gesichtspunkte zu berücksichtigen wie für die Aufteilung der Geldbuße selbst.
Nach dem Zumessungsgesichtspunkt der individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge ist von einer vorrangigen Pflicht der Beklagten zu 1. auszugehen, die Geldbuße im Innenverhältnis der Gesamtschuldner zu tragen.
Allerdings ist auch insoweit die Kappungsgrenze des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) 1/2003 zu berücksichtigen. Zwar bezieht sich diese unmittelbar lediglich auf die Höhe der festzusetzenden Geldbuße, nicht auch auf die Höhe der Zinsen, die bei nicht rechtzeitiger Zahlung der einmal solchermaßen festgesetzten Geldbuße anfallen. Es würde indes dem Zweck dieser Regelung, Unternehmen nicht unverhältnismäßig zu belasten, widersprechen, wenn ein nicht ausreichend leistungsfähiger Schuldner im Innenverhältnis zwar vor einer unverhältnismäßigen Beteiligung an der Geldbuße selbst geschützt würde, nicht jedoch vor einer unbegrenzten und daher unverhältnismäßigen Inanspruchnahme wegen der darauf entrichteten Zinsen. Deshalb können von einem Gesamtschuldner, dessen Inanspruchnahme wegen des Ausgleichs hinsichtlich der Geldbuße selbst durch die Kappungsgrenze des Art. 23 Abs. 2 VO (EG) 1/2003 eingeschränkt wird, auch auf die Geldbuße gezahlte Zinsen nur im selben Verhältnis verlangt werden, in dem seine Beteiligung an der internen Geldbußentragung zur gesamten Geldbuße steht.
b) Zinsen auf die Geldbuße wurden insgesamt in Höhe von 1.345.272,76 € an die Kommission gezahlt, und zwar 198.012,49 € von der Klägerin und 1.147.260,27 € von der Beklagten zu 1. aa) Von dieser Gesamtzinssumme hat die Beklagte zu 1. endgültig einen Bruchteil von 6,2 (Millionen €) zu 13,3 (Millionen €) zu tragen, also 627.119,58 €. Sie hat aber bereits mehr als diesen Betrag, nämlich 1.147.260,27 € getragen, so dass der Klägerin gegen sie auch insoweit kein Ausgleichsanspruch mehr zusteht.
bb) Auch von der Beklagten zu 2. kann die Klägerin wegen der von ihr an die Kommission gezahlten Zinsen keinen Ausgleich verlangen.
Der Teil der an die Kommission gezahlten Zinsen, der sich auf den Teil der Geldbuße bezieht, hinsichtlich dessen auch die Klägerin gesamtschuldnerisch einzustehen hat, beträgt einen Bruchteil von 12,3 (Millionen €) / 13,3 (Millionen €), beläuft sich also auf 1.244.124,43 €. Nach Abzug des von der Beklagten zu 1. zu tragenden Betrags von 627.119,58 € verbleibt ein Restbetrag von 617.004,85 €, den die Klägerin und die Beklagte zu 2. jeweils zur Hälfte, also jeweils zu 308.502,43 € zu tragen haben. Da die Klägerin Kommissionszinsen lediglich in Höhe von 198.012,49 € erbracht hat, gibt es keinen überschießenden Betrag, dessen Ausgleich sie von der Beklagten zu 2. verlangen könnte.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2. selbst keinerlei Zahlungen - insbesondere auch keine Zahlungen auf die Kommissionszinsen - erbracht hat. Denn als Gesamtschuldnerin musste die Klägerin mit der Inanspruchnahme auf das Ganze rechnen; es ist ihr daher selbst anzulasten, wenn sie den Gläubiger nicht rechtzeitig befriedigt (vgl. BGH NJW 2003, 2980 [juris Rn. 23] zum Ausgleich von Prozesskosten).
B.
Die Anschlussberufung, in deren Rahmen die Beklagte zu 1. ihre Widerklage erhebt, ist unzulässig.
I. Jeder vom Berufungsgegner ausgehende neue Angriff bedarf einer Anschlussberufung (vgl. BGH GRUR 2015, 1214 - Goldbären Rn. 65 m. w. N. zu einer Klageerweiterung des in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreichen Klägers). Das gilt auch für eine vom Berufungsgegner gemäß § 533 ZPO erhobene Widerklage (vgl. Reicholdin: Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl. 2019, Ball in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 533 Rn. 18; Wulf in Beck'scher Online-Kommentar, ZPO, 1. Dezember 2018, § 533 Rn. 3; § 533 Rn. 2; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 533 Rn. 37; vgl. auch BGH NJW 2008, 1953 Rn. 19 ff.), wie sie hier vorliegt.
Für die Einlegung einer Anschlussberufung ist keine dahingehende ausdrückliche Erklärung erforderlich; vielmehr kann der Anschluss an die Berufung der Gegenseite auch konkludent erfolgen (vgl. BGH NJW 2015, 1296 Rn. 16 m. w. N.). Danach ist im Streitfall die Erhebung der Widerklage als Anschlussberufung anzusehen, weil mit ihr mehr verfolgt wird als die Zurückweisung der klägerischen Berufung.
II. Diese Anschlussberufung ist jedoch unzulässig, weil sie nicht binnen der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO erhoben worden ist.
Die Anschlussberufung kann - mit Ausnahme des vorliegend bedeutungslosen Falls des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO - nur bis zum Ablauf der dem Berufungsgegner gesetzten Frist zur Berufungserwiderung eingelegt werden. Im Streitfall war diese Frist der Beklagten zu 1. mit - am 26. Oktober 2011 zugestellter - Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 20. Oktober 2010 (Bl. 193 d. A.) unter Belehrung über den für die Berufungserwiderung geltenden Anwaltszwang und die Folgen einer Versäumung der Frist zunächst bis zum 20. Dezember 2011 gesetzt und später auf Antrag der Beklagtenseite bis zum 17. Januar 2012 verlängert worden. Damit lief auch die Anschlussberufungsfrist bis zum 17. Januar 2012; insbesondere bedurfte es dafür keiner zusätzlichen Belehrung über die Folgen einer Versäumung der Frist für die Einlegung der Anschlussberufung (vgl. BGH GRUR 2017, 785 - Abdichtsystem Rn. 40 ff.).
Die Widerklage ist mit dem Schriftsatz vom 28. Februar 2018 nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist erhoben und deshalb nicht zulässig in das Berufungsverfahren eingeführt worden.
C.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 3. April 2019 hat die Beklagte zu 2. mitgeteilt, dass - nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 28. Februar 2019 - in der Hauptversammlung vom 12. März 2019 ihre formwechselnde Umwandlung in die S.
Holding GmbH beschlossen worden sei. Diese sei am 29. März 2019 unter dem Aktenzeichen HRB 33 in das Handelsregister des Amtsgerichts M. eingetragen worden; am selben Tag sei die unter dem Aktenzeichen HRB 15 geführte S. Holding AG aus dem Handelsregister des Amtsgerichts M. gelöscht worden.
Diese Mitteilung gibt dem Senat keine Veranlassung, die geschlossene Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen.
Teil 3
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei hat der Senat für den ersten Rechtszug den dort festgesetzten Streitwert von 14.000.000,00 €, für das Berufungsverfahren den vom Senat festgesetzten Streitwert von 14.645.272,76 € und für das Revisionsverfahren den vom Bundesgerichtshof festgesetzten Streitwert von 6.798.012,49 € zugrunde gelegt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter Teil 2 zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.
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