Oberlandesgericht München Urteil, 14. Juni 2018 - 29 U 732/18

1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 1. Februar 2018 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dieses wie folgt lautet:

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000, €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft oder Ersatzordnungshaft an dem Vorstand der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, untersagt,

ihren Kunden über das Internet Zugang zum Film Fack Ju Göhte 3 zu vermitteln, soweit dieser Film über den gegenwärtig KINOX.TO genannten Internetdienst abrufbar ist, wie dies über die Domains kinox.to, kinox.am, kinox.me, kinox.nu, kinox.tv, kinox.sg, kinox.sx oder kinos.to geschieht, welche sich der IP-Adresse 185.200.190.136 bedienen, wie nachfolgend eingeblendet:

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Antragstellerin 1/9 und die Antragsgegnerin 8/9 zu tragen.

A.

Die Antragsgegnerin versorgt 3,34 Millionen Kunden mit Internetanschlüssen.

Die Antragstellerin ist Inhaberin urheberrechtlicher Nutzungsrechte – insbesondere des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung für Deutschland – an dem Film Fack Ju Göhte 3, der am 26. Oktober 2017 in den deutschen Kinos anlief und bis zum 3. Dezember 2017 bereits 5,7 Millionen Kinozuschauer hatte.

Dieser Film war ab dem 7. November 2017 auf dem Internetauftritt von KINOX.TO durchgehend verfügbar. Mit diesem Internetauftritt werden audiovisuelle Inhalte wie Filme angeboten. Der Auftritt ist in deutscher Sprache gestaltet, alle wesentlichen Hinweise sind auf Deutsch. Das Angebot ist so aufgebaut, dass auf der Seite – geordnet nach bestimmten Ordnungskriterien – Links zu Sharehostern gefunden werden können, die es ermöglichen, die jeweiligen Inhalte im Wege des Streamings anzusehen. Die Inhalte sind auf den Servern der Sharchostcr so abgespeichert, dass der Stream von Nutzern kostenlos zu Zeiten und von Orten ihrer Wahl abgerufen werden kann. Die Seite KINOX.TO hat kein Impressum.

Die Antragstellerin erfuhr von der Abrufbarkeit des Films über KINOX.TO am 7. November 2017. Nachdem sie – erfolglos – die Betreiber von KINOX.TO am 20. November 2017 über das mit dem Internetauftritt zur Verfügung gestellte Kontaktformular abgemahnt (vgl. Anl. AST 7) und die damaligen Host-Provider der Betreiber von KINOX.TO notifiziert und abgemahnt hatte, wandte sich die Antragstellerin mit einem „anwaltlichen Informationsschreiben“ vom 28. November 2017 (vgl. Anl. AST 21) an die Antragsgegnerin und teilte dieser mit, dass sie die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Film innehabe, dieser illegal im Internet über den Dienst KINOX.TO verfügbar und auch über die von der Antragsgegnerin angebotenen Internetzugänge abrufbar sei. Die Antragsgegnerin sei daher verpflichtet, zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um ihren Kunden den Zugang zum Film zu verwehren, soweit dieser über KINOX.TO verfügbar sei, Denkbar seien insbesondere die Sperrung der von KINOX.TO benutzten Domains kinox.to, kinox.am, kinox.me, kinox.nu, kinox.tv, kinox.sg, kinox.sx und kinos.to oder die Sperrung der von KINOX.TO genutzten IP-Adresse 185.200.190.136.

Die Antragsgegnerin leitete daraufhin keine Sperrmaßnahmen ein. Der Film war am 6. Dezember 2017 immer noch über Internetzugänge der Antragsgegnerin abrufbar.

Mit Antrag vom 6. Dezember 2017, eingegangen am 7. Dezember 2017, hat die Antragstellerin ein Verfügungsverfahren gegen die Antragsgegnerin eingeleitet. Sie hat zuletzt beantragt,

der Antragsgegnerin bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten, ihren Kunden über das Internet Zugang zum Film Fack Ju Göthe 3 zu vermitteln, soweit dieser Film über den gegenwärtig KINOX.TO genannten Internetdienst abrufbar ist, wie nachfolgend eingeblendet:

hilfsweise:

die Antragsgegnerin zu verpflichten, gegenüber ihren Kunden die Vermittlung des Zugangs über das Internet zum Film Fack Ju Göhte 3 zu sperren, soweit dieser Film über den gegenwärtig KINOX.TO genannten Internetdienst abrufbar ist, wie nachfolgend eingebendet:

[es folgen dieselben Einblendungen wie zum Hauptantrag]

Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2018 hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass der Internetdienst KINOX.TO auch über die Domain kinox.si erreichbar war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Antragstellerin klargestellt, dass die Bezeichnung KINOX.TO in den Anträgen als Firma und nicht als Top-Level-Domain zu verstehen sei; deswegen werde vom Antrag zum Beispiel auch die URL beginnend mit kinox.tv ... erfasst. Insoweit hat die Antragstellerin eine Liste mit den weiteren von ihr als streitgegenständlich bezeichneten URLs

übergeben.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Mit Urteil vom 1. Februar 2018 (MMR 2018, 322), auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Antragsgegnerin nach dem Hauptantrag verurteilt, wobei es bei der Wiedergabe der Screenshots von deren Reihung im Antrag abgewichen ist. In den Urteilsgründen hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, dass sich das Verbot auf das Gesamtangebot Kinox.to beziehe, das unter dieser Firma angeboten werde, unabhängig von der jeweiligen Domain.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Verfügungsantrag hinsichtlich der Domain kinox.si zurückgenommen und im Übrigen beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sich das Verbot, wie bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht dargestellt nur auf die bis zur damaligen mündlichen Verhandlung notifizierten Domains, wie auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 11. Januar 2018 angegeben, und die entsprechende IP-Adresse, wie auf Seite 29 der Antragsschrift angegeben, bezieht und der weiteren Maßgabe, dass die Screenshots im Verbotsausspruch die im Verfügungsantrag aufgezeigte Reihenfolge haben.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2018 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist in dem zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch anhängigen Umfang nicht begründet.

I. Der Verfügungshauptantrag ist zulässig.

1. Fehl geht die Auffassung der Antragsgegnerin, dem Erlass einer einstweiligen Verfügung stehe entgegen, dass der Streitfall schwierige rechtliche Fragen aufwerfe. Das sich für zivilrechtliche Streitigkeiten aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Gebot der Gewährleistung effizienten Rechtsschutzes (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16. Juni 2016 – 1 BvR 873/15, juris, Tz. 20 m.w.N.) wäre verletzt, wenn sich die Gerichte in Verfügungsverfahren weigerten, komplexe rechtliche Fragen zu klären (vgl. Voß in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl. 2018, § 940 Rz. 40; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 935 Rz. 7; Jestaedt in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. 2017, Kap. 47 Rz. 9; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rz. 343; Drescher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 935 Rn. 12: jeweils m.w.N., z.T. auch zur Gegenmeinung).

2. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Verfügungshauptantrag nicht wegen Unbestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.

a) Nach dieser Vorschrift darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte oder Antragsgegner deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2018, 203 – Betriebspsychologe Tz. 10 m.w.N.)

b) Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag.

aa) Die Antragstellerin hat bereits auf Seite 29 der Antragsschrift ausschließlich die Domains kinox.to, kinox.am, kinox.me, kinox.nu, kinox.tv, kinox.sg, kinox.sx oder kinos.to (sowie die IP-Adresse 185.200.190.136) als relevant bezeichnet und auch in dem als Anlage AST 21 beigefügten Anwaltsschreiben vom 28. November 2017 erklärt, die Antragsgegnerin könne ihrer Verhinderungspflicht durch die Sperrung dieser Domains oder der genannten IP-Adresse nachkommen. Diese Konkretisierungen hat die Antragstellerin dann in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2018 wiederholt und um die zusätzliche – nach Antragsrücknahme im Berufungsverfahren nicht mehr streiterhebliche – Domain kinox.si erweitert. Zudem hat die Antragstellern in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zum Hauptantrag ausdrücklich erklärt, dass es der Antragsgegnerin zwar freistehe, wie sie dem beantragten Verbot nachkomme, es aber klar sei, dass die Antragsgegnerin unter den zur Verfügung stehenden Möglichkeiten wie DNS-Sperre, IP-Adressen-Sperre und URL-Blocking (Zwangs-Proxy) den Zugang zu den von ihr – der Antragstellerin – benannten URLs zu sperren habe, aber nicht verpflichtet sei, andere, insbesondere neu auftretende URLs oder Domains proaktiv zu recherchieren und abzuschalten. Die Einblendung der Screenshots solle nicht bedeuten, dass sie ihr Rechtsschutzbegehren auf die dort ersichtlichen Internetadressen beschränke; vielmehr begehre sie auch Rechtsschutz im Hinblick auf die im Schriftsatz vom 11. Januar 2018 aufgezählten Top-Level-Domains: bezüglich anderer Top-Level-Domains begehre sie von der Antragsgegnerin derzeit nichts (vgl. S. 3 d. Prot. v. 17. Januar 2018 = Bl. 95 d.A.).

Angesichts dieses Vorbringens der Antragstellerin ist der Hauptantrag dahin auszulegen, dass er sich nur auf die Domains und die IP-Adresse bezieht, welche die Antragstellerin konkret benannt hat. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt (vgl. BGH GRUR 2016, 268 – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 13).

bb) Der Hauptantrag ist auch in Anbetracht des Umstands hinreichend bestimmt, dass ihm nicht unmittelbar zu entnehmen ist, welche konkreten Handlungs- und Prüfpflichten der Antragsgegnerin abverlangt werden sollen. Es reicht aus, wenn sich die zu befolgenden Sorgfalts- und Prüfpflichten aus der Antragsbegründung und den Entscheidungsgründen ergeben. Im Übrigen lassen sich die Grenzen des der Antragsgegnerin zumutbaren Verhaltens im Erkenntnisverfahren nicht präziser bestimmen, weil zukünftige Verletzungshandlungen nicht konkret abzusehen sind. Die hiermit verbundene Verlagerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren ist hinzunehmen, weil anders effektiver Unterlassungsrechtsschutz nicht gewährleistet werden könnte (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 14 m.w.N.)

II. Der Antragstellerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch in dem im Berufungsverfahren noch verfolgten Umfang zu.

1. Der landgerichtliche Verbotsausspruch verstößt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht gegen die Vorschrift des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO, nach der das Gericht nicht befugt ist, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist.

Der Inhalt eines Unterlassungstitels ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der Antragsschrift und der ihr beigefügten Anlagen zu ermitteln (vgl. BGH GRUR 2016, 406 – Piadina-Rückruf Tz. 34 m.w.N.). Im Streitfall folgt der Titel – bis auf die versehentliche Änderung der Screenshot-Reihenfolge – dem Antrag und ist deshalb wie dieser dahin auszulegen, dass er sich nur auf die Domains und die IP-Adresse bezieht welche die Antragstellerin konkret benannt hat (s.o. I. 2.). Die landgerichtliche Formulierung unabhängig von der jeweiligen Domain besagt lediglich, dass das Verbot nicht auf die in den Screenshots wiedergegebene Domain kinox.to beschränkt ist. Damit geht der landgerichtliche Verbotsausspruch nicht über den im ersten Rechtszug gestellten Verfügungsantrag hinaus.

2. Der Antragstellerin steht der zuletzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

a) Für die rechtliche Beurteilung ist von folgenden Maßstäben auszugehen:

aa) Nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Inhaber insbesondere des Rechts der öffentlichen Wiedergabe von Werken gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Vermittler oftmals am besten in der Lage sind, Urheberrechtsverstößen über das Internet ein Ende zu setzen. Auch Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechteinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden. Die Modalitäten dieser Anordnungen sind im Recht der Mitgliedstaaten zu regeln. Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr steht dem nicht entgegen. Sie lässt vielmehr nach ihrem Art. 12 Abs. 3 bezogen auf Diensteanbieter, die als Vermittler von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, die Möglichkeit unberührt, nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter zu verlangen, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung den Access-Providers Tz. 22 m.w.N.).

Die in Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG sowie in Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zum Ausdruck kommende unionsrechtliche Vorgabe, im Recht der Mitgliedstaaten die Möglichkeit einer Anordnung gegen solche Vermittler sicherzustellen, deren Dienste für rechtsverletzende Handlungen genutzt werden, ist zwingend und lässt den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum; lediglich hinsichtlich der Modalitäten der unionsrechtlich vorgesehenen Anordnung verbleibt den Mitgliedstaaten ein Gestaltungsspielraum (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 34 m.w.N.).

bb) Diesen unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen die Regelungen in § 7 und § 8 TMG. Insbesondere ergibt sich aus ihnen, dass andere Access-Provider als solche, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen (im Folgenden: WLAN-Betreiber), als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können.

(1) Zwar sind nach § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG Diensteanbieter i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 TMG für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben. Nach dem Wortlaut der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG können diese Diensteanbieter, soweit sie nicht verantwortlich sind, insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden. Insoweit ist indes zu beachten, dass nach dem allgemeinen Grundsatz des § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 TMG unberührt bleiben. Nur für WLAN-Betreiber sieht § 7 Abs. 4 TMG besondere Regelungen vor, welche die Vorgaben aus Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG sowie in Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG abseits der Störerhaftung umsetzen (vgl. BT-Drs. 18/12202, S. 12).

Schon die Schaffung eines besonderen Anspruchsregimes für WLAN-Betreiber in § 7 Abs. 4 TMG zeigt dass im Übrigen gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG die im Bereich der Immaterialgüterrechte anwendbaren, aus einer Analogie zu § 1004 BGB hergeleiteten (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 74 m.w.N.) und daher auf den allgemeinen, nicht telemedienbezogenen Gesetzen beruhenden Grundsätze der Störerhaftung von den Haftungsbeschränkungen der §§ 8 bis 10 TMG unberührt bleiben.

Unzutreffend ist die Auffassung der Antragsgegnerin, § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG beziehe sich auf aktives Tun – nämlich Entfernung von Informationen oder Sperrung der Nutzung von Informationen –, das sich klar von den auf Unterlassung gerichteten Ansprüchen aus der Störerhaftung unterscheide. Denn die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (vgl. BGH GRUR 2017, 208 – Rückruf von RESCUE-Produkten Tz. 24 m.w.N.). Das gilt insbesondere auch für Diensteanbieter, die wegen der Verletzung von Prüfpflichten als Störer in Anspruch genommen werden; deren Unterlassungspflicht bezieht sich auf die erforderlichen und ihnen zumutbaren Maßnahmen zur Beseitigung der Rechtsverletzung und zur Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 – File-Hosting-Dienst Tz. 20), insbesondere auf die Sperrung der Nutzung von Informationen.

Auch kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin den Ausführungen auf Seite 11 des Gesetzesentwurfs zum Dritten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes (BT-Drs. 18/12-202), Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen seien nach § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG nur zulässig, wenn sie klar gesetzlich geregelt seien, kein Ausschluss der Störerhaftung entnommen werden. Ist schon der Begriff der Klarheit einer gesetzlichen Regelung seinerseits gänzlich unklar und damit für eine Abgrenzung wenig geeignet, so zeigen gerade die Ausführungen in dem Gesetzesentwurf zu § 7 Abs. 4 TMG, dass die Störerhaftung nur hinsichtlich der WLAN-Betreiber zurückgedrängt werden sollte.

Bleiben demnach die Verpflichtungen anderer Access-Provider als WLAN-Betreiber nach den allgemeinen Gesetzen von den Regelungen der §§ 8 bis 10 TMG unberührt, fänden die Grundsätze der Störerhaftung auf derartige Access-Provider entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin selbst dann Anwendung, wenn § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG auch diese Provider erfasste.

(2) Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG andere Access-Provider als WLAN-Betreiber nicht erfasst und schon deshalb diese Provider weiterhin der Störerhaftung unterliegen.

aaa) Bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts ist dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der dargestellten unionsrechtlichen Vorgaben auszulegen (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 – L'Orèal/eBay Tz. 137). Danach kommt die ausschließlich am Wortlaut orientierte Auslegung der Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG dahin, dass dadurch jegliche Inanspruchnahme von Vermittlern, deren Dienste für rechtsverletzende Handlungen genutzt werden, ausgeschlossen werde, nicht in Betracht, da sie diese Vorgaben missachtete.

a-1) Die Materialien zum Dritten Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes, mit dem die Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG eingeführt wurde, zeigen, dass der Gesetzgeber ausschließlich die Haftung von WLAN-Betreibern regeln wollte. So wurde im Gesetzesentwurf bereits eingangs ausgeführt (BT-Drs. 18/12202, S. 1):

Ziel des vorliegenden Gesetzes ist es, WLAN-Betreibern dahingehend so weit wie möglich Rechtssicherheit zu verschaffen, damit dem gestiegenen Bedürfnis nach einem öffentlichen Zugang zum Internet auch unter Nutzung von WLAN entsprochen werden kann.

Zu § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG führte der Gesetzentwurf aus:

[Diese Vorschrift] soll nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 15. September 2016 in der Rechtssache C-484/14 (Mc Fadden gegen Sony Music) klarstellen, was die Koalitionsfraktionen in der Begründung ihrer Änderungsanträge zu § 8 TMG im parlamentarischen Verfahren zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes beabsichtigt hatten.

Im parlamentarischen Verfahren zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes hatte der Bundesrat vorgeschlagen, § 8 Abs. 3 TMG dahin zu fassen, dass der Ausschluss der Verantwortlichkeit gemäß Absatz 1 auch Diensteanbieter von drahtlosen Netzwerken und Funknetzwerken, die sich an einen nicht im Voraus namentlich bestimmten Nutzerkreis richten (öffentliche Funknetzwerke), umfasse (vgl. BT-Drs. 18/6745, S. 13). Dem war die Bundesregierung mit dem Hinweis entgegengetreten, dass sich der Gesetzesentwurf auf die Haftungsfreistellung von Zugangsanbietern beziehe, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen, und die von Bundesrat angeregte Streichung des lokalen Bezugs eine Erweiterung des Haftungsprivilegs darstellte (vgl. BT-Drs. 18/6745, S. 17).

Das zeigt unzweifelhaft, dass auch das Dritte Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes lediglich WLAN-Betreiber, nicht aber andere Access-Provider von der Störerhaftung ausnehmen soll, und der Regelungsgehalt der dadurch geschaffenen Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG ideologisch auf diesen Personenkreis zu reduzieren ist.

a-2) Zudem weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass auch die systematische Auslegung diese Auslegung gebietet. Denn wenn § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG unterschiedslos für alle Access-Provider gälte, so hätte die Sonderregelung des § 7 Abs. 4 TMG zur Folge, dass nur noch WLAN-Betreiber, nicht aber die anderen Access-Provider zur Sperrung von Informationen verpflichtet wären, ohne dass ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung erkennbar wäre.

bbb) Die im Standpunkt der Antragsgegnerin zu Tage tretende Auffassung, ein Richter verletze seine verfassungsrechtliche Bindung an Gesetz und Recht durch jede Auslegung, die nicht im Wortlaut des Gesetzes vorgegeben ist, umreißt die Aufgabe der Rechtsprechung zu eng. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte, „nach Gesetz und Recht“ zu entscheiden. Eine bestimmte Auslegungsmethode oder gar eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung nicht vor. Der Wortlaut des Gesetzes zieht im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze. Zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung gehört auch die teleologische Reduktion (vgl. BVerfG NJW-RR 2016, 1366 Tz. 50 m.w.N.), wie sie das Landgericht und der Senat im Streitfall vornehmen.

b) Danach steht der Antragstellerin der zuletzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, ihren Kunden Zugang zum streitbefangenen Film zu vermitteln, soweit dieser über den gegenwärtig KINOX.TO genannten Internetdienst unter den im anwaltlichen Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) aufgeführten Domains kinox.to, kinox.am, kinox.me, kinox.nu, kinox.tv, kinox.sg, kinox.sx oder kinos.to und die IP-Adresse 185.200.190.136 abrufbar ist.

aa) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Einer allgemeinen Prüfungspflicht von Diensteanbietern i.S.d. § 8 bis § 10 TMG für die von ihnen übermittelten Dateien steht § 7 Abs. 2 TMG entgegen. Danach sind Diensteanbieter nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten. Nach dieser Vorschrift sind Überwachungspflichten allgemeiner Art ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen sind dagegen Überwachungspflichten in spezifischen Fällen, die innerstaatliche Behörden nach innerstaatlichem Recht anordnen (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 21 m.w.N.).

bb) Von diesen Grundsätzen der Störerhaftung ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.

(1) Die Antragsgegnerin ist Diensteanbieterin i.S.d. § 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG. Sie vermittelt den Zugang zu einem Kommunikationsnetz, weil sie es über die von ihr bereitgestellten Internetzugänge Dritten ermöglicht, von deren Endgeräten aus auf das Internet zuzugreifen. Durch die Vermittlung des Zugangs hat die Antragsgegnerin einen adäquat kausalen Beitrag zu den vom Landgericht festgestellten Urheberrechtsverletzungen geleistet. Nach dem Erwägungsgrund 59 der RL 2001/29/EG bezieht sich der in der Richtlinie verwendete Begriff des „Vermittlers“ auf jede Person, die die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk in einem Netz überträgt. Zur Rechtsverletzung in diesem Sinne zählt das öffentliche Zugänglichmachen eines Schutzgegenstands. Da der Anbieter von Internetzugangsdiensten durch die Gewährung des Netzzugangs die Übertragung einer solchen Rechtsverletzung im Internet zwischen seinem Kunden und einem Dritten möglich macht, ist der Diensteanbieter an jeder Übertragung zwingend beteiligt, so dass seine Zugangsdienste zu einer Urheberrechtsverletzung genutzt werden (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 24 f. m.w.N.).

Die Antragsgegnerin betreibt mit der Vermittlung des Zugangs zum Internet ein von der Rechtsordnung gebilligtes und gesellschaftlich erwünschtes Geschäftsmodell, das als solches nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft. Ihr dürfen deshalb keine Kontrollmaßnahmen auferlegt werden, die ihr Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren. Die Auferlegung einer anlasslosen, allgemeinen Überwachungs- oder Nachforschungspflicht kommt daher vorliegend nicht in Betracht. Eine Prüfpflicht der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Vermittlung des Zugangs zu dem für die Antragstellerin geschützten Film, deren Verletzung die Wiederholungsgefahr begründen kann, konnte daher erst entstehen, nachdem sie von den Antragstellerin auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf die konkreten Rechtsverletzungen hingewiesen worden war (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 26 f. m.w.N.).

Einen solchen Hinweis hat die Antragstellerin mit anwaltlichen Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) vorgenommen. Die Antragsgegnerin hat dieser „Abmahnung“ (so BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 27) keine Folge geleistet und den unverändert bestehenden Zugang zu dem beanstandeten Internetangebot KINOX.TO über die in dem Schreiben genannten Wege nicht unterbunden.

(2) Das hinsichtlich der im anwaltlichen Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) genannten Wege begehrte Verbot ist der Antragsgegnerin auch zumutbar.

aaa) Die Störerhaftung ist zwar gegenüber der Inanspruchnahme des Täters im Grundsatz nicht subsidiär. Im Falle des Betreibers einer Internetplattform, in die Nutzer rechtswidrige Angebote eingestellt haben, bietet die Störerhaftung effektiven Rechtsschutz, weil nicht gegen eine Vielzahl einzelner Anbieter vorgegangen werden muss. Damit ist der vorliegende Fall nicht ohne weiteres vergleichbar, in dem einem Access-Provider abverlangt werden soll den Zugang zu bestimmten Webseiten zu unterbinden. Hier muss nicht statt des Zugangsvermittlers eine Vielzahl von Anbietern, sondern lediglich der Betreiber der beanstandeten Webseiten oder dessen Host-Provider in Anspruch genommen werden, über den die beanstandete Webseite öffentlich zugänglich gemacht wird. Ob die Auffassung der Antragstellerin zutrifft, auch die Nutzer von KINOX.TO handelten als Streaming-Empfänger rechtswidrig (vgl. EuGH GRUR 2017, 610 – Stichting Brein/Wullems [Filmspeler] Tz. 59 ff.), kann hier dahinstehen, da es sich dabei jedenfalls um eine andere Rechtsverletzung, nämlich eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts und nicht des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung, handelte.

Im Hinblick darauf, dass der Access-Provider ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter neutrales Geschäftsmodell verfolgt, ist es im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit von Überwachungs- und Sperrmaßnahmen angemessen, eine vorrangige Rechtsverfolgung gegenüber denjenigen Beteiligten zu verlangen, die – wie die Betreiber beanstandeter Webseiten – entweder die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu der Rechtsverletzung – wie der Host-Provider der beanstandeten Webseiten – durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Dagegen kommt die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Zugangsvermittler unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde. Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass der Betreiber der Webseite und sein Host-Provider wesentlich näher an der Rechtsgutsverletzung sind als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt (vgl. BGH, a.a.O., – Störerhaftung des Access-Providers Tz. 82 f. m.w.N.).

bbb) Danach ist im Streitfall die Inanspruchnahme der Antragsgegnerin in dem durch das anwaltliche Informationsschreiben vom 28. November 2017 (Anl. AST 21) vorgegebenen Umfang zumutbar.

Zutreffend und von der Antragsgegnerin im Beratungsverfahren nicht in Frage gestellt ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Vorgehen gegen die Betreiber von KINOX.TO nicht erfolgversprechend ist. Diese sind nach der als Anlage AST 10 vorgelegten Auskunft der Generalstaatsanwaltschaft Dresden, die ein entsprechendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren führt, unbekannt; es sind auch keine Ermittlungsansätze von den Parteien vorgetragen oder sonst ersichtlich, die es der Antragstellerin ermöglichen könnten, die Betreiber ausfindig zu machen und gegen sie vorzugehen.

Auch einem Vorgehen gegen Host-Provider dieser Betreiber fehlt jede Aussicht darauf, dass dadurch die Rechtsverletzung unterbunden oder zumindest eingeschränkt werden könnte. Denn unstreitig wechselten die Betreiber immer dann ihren Host-Provider, wenn gegen diesen vorgegangen wurde. So wurde im August 2017 ein rumänischer Host-Provider gegen einen russischen und einen schottischen ausgetauscht, als die Motion Picture Association gegen ihn vorging. Als im Oktober 2017 Rechteinhaber gegen die neuen Host-Provider vorgingen, wurde der schottische durch einen weiteren russischen Host-Provider ersetzt. Nachdem die Antragstellerin diese anwaltlich notifiziert und später abgemahnt hatte, trat an deren Stelle ein ukrainischer Host-Provider. Selbst wenn es der Antragstellerin gelingen könnte, Ansprüche gegen einen Host-Provider durchzusetzen, ist bei der dargestellten Vorgehensweise der Betreiber von KINOX.TO mit Sicherheit zu erwarten, dass diese wiederum zu einem neuen Host-Provider wechseln würden, so dass die Inanspruchnahme des alten Host-Providers auf das Andauern der Rechtsverletzung keinen Einfluss hätte.

III. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt im Streitfall vor.

1. Zwar findet die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG im Urheberrecht keine Anwendung (vgl. Senat GRUR-RR 2017, 89 [93] – Kein Vollgas; WRP 2012, 1297 – Das unlesbare Buch, dort Tz. 59; OLG Düsseldorf WRP 2015, 1541 – Dringlichkeit und Säumnisverfahren, dort Tz. 6; Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kap. 54, Rz. 19 ff. und 20 b, Köhler in: Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 36, Aufl. 2018, § 12 UWG Rz. 3.14). Indes ist im Streitfall wegen des Zeitablaufs bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache eine Regelung durch einstweilige Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin nötig (vgl. § 940 ZPO). Ihr kann nicht zugemutet werden, die glaubhaft gemachte laufende Verletzung ihres Unterlassungsanspruchs durch die Antragsgegnerin und damit einhergehend die fortdauernde Verletzung ihres urheberrechtlichen Nutzungsrechts durch die Betreiber des KINOX.TO-Angebots hinzunehmen, zumal ihr aus diesen Verletzungen nicht einmal Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin erwachsen können, weil diese als Störerin lediglich auf Unterlassung haftet (vgl. BGH GRUR 2015, 1223 – Posterlounge Tz. 40 m.w.N.).

2. Der Annahme der Dringlichkeit kann ein Verhalten des Antragstellers entgegenstehen, dem zu entnehmen ist, dass er die Angelegenheit selbst nicht als dringend ansieht. Nach ständiger Rechtsprechung der für die Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts zuständigen Senate des Oberlandesgerichts München kann nicht mehr von Dringlichkeit ausgegangen werden, wenn ein Antragsteller länger als einen Monat ab Erlangung der Kenntnis von der Verletzungshandlung und der Person des Verletzers zuwartet, bevor er den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt (vgl. Senat, a.a.O., – Kein Vollgas, S. 94 m.w.N.).

Im Streitfall ist das Vorbringen der Antragsgegnerin nicht geeignet, die Dringlichkeitsannahme auszuräumen. Insbesondere kann daraus, dass die Antragstellerin, die unstreitig am 7. November 2017 von dem rechtsverletzenden Angebot des Films auf KINOX.TO erfahren hatte, – nach Auffassung der Antragsgegnerin: erst – fast zwei Wochen später am 20. November 2017 an die damaligen Host-Provider herantrat, nicht darauf geschlossen werden, dass ihr die Anspruchsdurchsetzung nicht dringend gewesen wäre.

IV. Die versehentliche Änderung der Reihung der Screenshots im landgerichtlichen Tenor macht eine Berichtigung gemäß § 319 Abs. 1 ZPO erforderlich, zu der der Senat als Berufungsgericht befugt ist (vgl. BGH, Urt v. 21. Juli 2017 – V ZR 72/16, juris, Tz. 17 m.w.N.). Außerdem erachtet der Senat nach der – ohne Zustimmung der Antragsgegnerin zulässigen (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 445 – Flyer-Werbung; Voß, a.a.O., § 920 Rz. 10: jeweils m.w.N.) – Teilrücknahme des Verfügungsantrags eine Klarstellung der Reichweite des danach verbleibenden gerichtlichen Verbots für angezeigt, die auch dem Streit der Parteien um die Domains und die IP-Adresse Rechnung trägt die vom Verbot erfasst werden. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert orientiert sich der Senat bei der Formulierung an der Antragsfassung, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Störerhaftung des Access-Providers zu prüfen hatte.

C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 ZPO.

Für die Zulassung der Revision ist im Streitfall, dem ein auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren zu Grunde liegt, kein Raum (vgl. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).