Oberlandesgericht München Urteil, 17. Dez. 2015 - 29 U 2324/15

I.

Auf die Berufungen des Klägers, der Beklagten und der Nebenintervenientin wird das Urteil des Landgerichts München I in Ziffer I. dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 110,52 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 73,68 € seit dem 26.07.2012 und aus 36,84 € seit dem 26.07.2013 zu zahlen.

II.

Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers, der Beklagten und der Nebenintervenientin zurückgewiesen.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.

IV.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leisten.

I. Der Kläger macht gegen die Beklagte wegen der Nutzung von ihm gefertigter Fotografien Zahlungs- und Kostenerstattungsansprüche geltend.

Der Kläger ist Fotograf, war für die Nebenintervenientin erstmals 2006 tätig und erstellte bei zwei Shootings im Mai 2011 auf den Malediven und Mykonos im Auftrag der Nebenintervenientin für deren Katalog „Su. Beachfashion 2012“ neben zahlreichen anderen folgende sechs Fotografien:

Die Beklagte ist Mitglied der Intersport Verbundgruppe und betreibt zwei Fachgeschäfte in M.-U. und G. sowie einen Online-Shop mit Lieferung sowohl deutschlandweit als auch in das europäische Ausland.

Die Nebenintervenientin ist Herstellerin von Bade- und Strandbekleidung.

Die Beklagte nutzte jedenfalls seit dem 26.07.2012 bis zum 06.02.2014 die streitgegenständlichen sechs Bilder auf ihren Internetseiten zur Bewerbung ihres Bademodengeschäfts (vgl. Anlagenkonvolut K 8) und zwar sowohl in verkleinerter Auflösung im Rahmen einer Übersichts-/Suchansicht auf verschiedenen Unterseiten sowie auch großformatig und hochaufgelöst auf diversen Angebots- bzw. Unterseiten. Die auf den Angebots- bzw. Unterseiten dargestellten Fotografien konnten durch Anklicken zudem noch gezoomt/vergrößert und heruntergeladen werden (vgl. Anlagenkonvolut K 9).

Mit Schreiben vom 04.02.2014 ließ der Kläger die Beklagte abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie zur Auskunftserteilung, zum Schadensersatz und zur Kostenerstattung auffordern (Anlage K 10). Die Beklage erteilte daraufhin die begehrte Auskunft und gab auch die geforderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab, welche der Kläger annahm (vgl. Anlagen K 11 bis K 13).

Die Mitarbeiterin Sch. der Nebenintervenientin teilte dem Kläger für die erste Produktion im Jahre 2006 auf Nachfrage mit, dass diese für 3.000 Hauskataloge, A3 Poster für ausgesuchte Händler, die Homepage, Poster für Messen und Pressearbeit benötigt werde.

Aus den beiden Shootings vom Mai 2011 sind der Nebenintervenientin ca. 6.000 Fotos übermittelt worden. Das Honorar des Klägers hat sich für beide Shootings zusammen auf 37.022,- € belaufen.

Der Kläger behauptet, die für die streitgegenständlichen Shootings vereinbarten Tagessätze von 1.800,- € hätten weit unter dem für Modefotografen üblichen Tagessatz und insbesondere auch unter den für den Kläger üblichen Tagessätzen gelegen. Es habe sich um einen „Kampfpreis“ gehandelt, dem er nur zugestimmt habe, um die Nebenintervenientin als Kundin zu gewinnen. Wie bereits mehrfach gerichtlich bestätigt, habe er der Nebenintervenientin nur einfache Nutzungsrechte zur eigenen Nutzung eingeräumt. Die Weitergabe an Dritte sei unzulässig gewesen. Die mit der Nebenintervenientin vereinbarten und dieser eingeräumten Nutzungsrechte habe er auch in den RAW-Daten zu jeder Fotographie wie folgt hinterlegt, was der Nebenintervenientin auch bekannt gewesen sei (vgl. Screenshots, Anlage K 3, K 20 und K 38; E-Mails, Anlagen K 21 und K 22):

„Frei für R. GES m.b.h. nur Hausintern, keinerlei weitergäbe an Dritte (Hausprospekt 12 Mon., Internethomepage, (TM, Textilwirtschaft, Wirtschaftspresse, Öffentlichkeitsarbeit), Messeposter 70x100 nur für Messestand, Showroom und Hausgebrauch“

bzw.

„Falls Bilder für Dritte gewünscht www.flashup.net kontaktieren. Bildfreigabe nur gegen Lizenzgebühren“

Der Vertragsbeziehung seien auch entsprechende AGB wirksam zugrunde gelegt worden.

Aufgrund der unberechtigten Nutzung der Fotografien stehe ihm ein Zahlungsanspruch von 17.775,- € aus den Vorschriften der Eingriffskondiktion gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB und hilfsweise aus § 97 Abs. 2 UrhG zu. Entscheidend für die Höhe des Wertersatzes seien nicht primär die Umsätze der Beklagten, sondern die Umsätze, die insgesamt mit der einzelnen von der Beklagten genutzten Fotografie erzielt worden seien. Dies deswegen, da die Beklagte die Fotografien hochaufgelöst auch zum freien Download angeboten und somit für beliebig viele Dritte die Möglichkeit eröffnet habe, die Fotografien zu nutzen, sie damit aber gleichzeitig ihm, dem Kläger, nahezu sämtliche Auswertungsmöglichkeiten genommen habe. Der Kläger macht geltend, seine Fotografien an Dritte gemäß seiner Preisliste aus dem Jahre 2011 für die werbliche Nutzung in einem Online-Verkaufsshop für 12 Monate für 790,- € je Bild zu lizenzieren (vgl. Preisliste, Anlagen K 14 und K 40; Verträge, Anlage K 52). Aufgrund der zoomfähigen, hohen Auflösung der genutzten Fotografien komme ein 25%iger Zuschlag von 197,50 € hinzu. Auf dieses Honorar von 987,50 € sei ein 100%iger Zuschlag für die fehlende Urhebernennung vorzunehmen. Aufgrund der über das Jahr 2012 hinausgehenden Nutzung der Fotografien in den Jahren 2013 und 2014 komme ein weiterer Zuschlag von 50% für jedes weitere Nutzungsjahr hinzu, so dass sich ein Lizenzbetrag vom 2.962,50 € pro Bild berechne. Im vorliegenden Verfahren sei bei der Berechnung der objektiven fiktiven Lizenz nicht zu fragen, was er, der Kläger, mit der Nebenintervenientin vereinbart haben würde, sondern was „die Parteien“, also der Lizenzgeber (=Kläger) und der Nutzer (=Beklagte) vereinbart haben würden.

Da ein Rechtsverletzer nicht besser gestellt werden könne als ein Berechtigter, schulde die Beklagte auch Zinsen ab Beginn der Rechtsverletzung.

Der Anspruch auf Freihaltung von den Anwaltskosten bestehe in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 627.775,- €

Die Nebenintervenientin trägt vor, die jeweils erstellten Bilder seien ihr vom Kläger nach den Shootings im Mai 2011 wie auch nach jedem vorangegangenen Shooting in elektronischer Form in hoher Auflösung zur Verwendung auch im Internet, ohne Sperrvermerk, ohne verfremdenden Schriftzug auf den Bildern und ohne Kopierschutz zur Verfügung gestellt worden, denn es habe dem Willen der Parteien entsprochen, dass ihr die Bilder im Rahmen der Absatzförderung zur freien Verwendung dienen sollten. Auf eine Urheberbezeichnung habe der Kläger keinen Wert gelegt, zumal eine solche für Modefotografien auch nicht branchenüblich sei. Eine solche habe sich aber zumindest in den für den Internetnutzer problemlos einsehbaren Dateieigenschaften befunden. Es habe ihr, der Nebenintervenientin, selbstverständlich auch ermöglicht werden sollen, interessierten Händlern ihrer Produkte die Fotografien zu Werbezwecken in Form eines Katalogs wie auch elektronisch zur Einfügung in eigene Werbung des Händlers zur Verfügung zu stellen. Einen eigenen Markt für die Nutzung von Modefotografien auf der Vertriebsebene gebe es nicht. Eine Beschränkung des Nutzungsrechts habe sich erstmals auf einer Rechnung des Klägers für ein Shooting im November 2011 befunden. Auch die Höhe der Honorierung zeige, dass eine umfassende Rechtseinräumung gewollt gewesen sei. Eine eigene Verwendung der Fotografien durch den Kläger sei auch schon von vornherein aus praktischen und rechtlichen Gründen ausgeschlossen gewesen. Zum Teil seien die fotografierten Produkte schon nach der ersten Saison nicht mehr auf dem Markt gewesen und die persönlich identifizierbaren Fotomodelle hätten ihre Erlaubnis zur Verwendung der Bilder auch nur im Zusammenhang mit Werbung und Vertrieb der Produkte der Nebenintervenientin gegeben.

Die Preisliste habe der Kläger allenfalls für die Verwendung gegenüber angeblichen Verletzern erstellt. Insbesondere habe er für die werbliche Nutzung in einem Online-Verkaufs-Shop für 12 Monate zu keinem Zeitpunkt 790,- € erlöst. Viel wichtiger für die Frage der eigenen Preisgestaltung des Klägers sei sein eigenes Abgeltungsangebot anlässlich der Gespräche, die Ende 2011/Anfang 2012 geführt worden seien. Darin habe der Kläger für die angeblich unerlaubte Weitergabe von Bildern der Shootings von 2006 bis Mai 2011 einen Betrag von 24.000,- € verlangt. Die nachträgliche Gestattung pro Bild habe mit durchschnittlich ca. 0,70 € pro Bild abgegolten werden sollten.

Die Beklagte hat sich die Ausführungen der Nebenintervenientin zu Eigen gemacht.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 16.06.2015, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, nur in einem geringen Umfang stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 950,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 09.07.2014 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte ... Hamburg, in Höhe von 162,86 Euro freizustellen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. [Kosten]

V. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

Gegen dieses Urteil wenden sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags der Kläger, die Beklagte und die Nebenintervenientin. Bezugnehmend auf ein Urteil des OLG Hamm vom 17.11.2015, Az. 1-4 U 34/15 (Anlage BK 32), in einem Parallelverfahren weist der Kläger darauf hin, das OLG Hamm habe den Bildpreis falsch berechnet, weil es nicht berücksichtigt habe, dass die Nebenintervenientin pro Bademodenteil nur jeweils ein Foto ausgewählt und genutzt und der Kläger pro Bademodenteil jeweils nur ein Foto lizenziert habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 16.06.2014 [sie!] verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az.: 33 O 12192/14, und Beibehaltung der Entscheidung im Übrigen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 16.824,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sei dem 26.07.2012, hilfsweise seit dem 19.02.2014 höchst hilfsweise ab Rechtshängigkeit der Klage, sowie Zinsen auf den bereits zugesprochenen Betrag von 950,00 Euro in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.07. 2012 bis zum 9.7.2014 zu bezahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den weiteren Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte ... Hamburg, in Höhe von 4.619,04 Euro freizuhalten.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des LG München vom 16.06.2015 (33 O 12192/14) wird hinsichtlich I. und IL abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen.

Die Nebenintervenientin beantragt:

l. Das Urteil des Landgerichts München I vom 16.06.2015, Aktenzeichen 33 O 12192/14 wird abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen,

Weiter beantragt der Kläger, die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zurückzuweisen und die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2015 Bezug genommen.

II. Die Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Laufzeit und der Höhe der zu zahlenden Zinsen begründet. Auf die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin war der dem Grunde nach geschuldete Wertersatz für die Nutzung der Bilder der Höhe nach zu reduzieren.

1. Die Beklagte ist dem Kläger für die Nutzung der streitgegenständlichen Bilder auf seiner Homepage für den Zeitraum 26.07.2012 bis 06.02.2014 gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz verpflichtet.

Derjenige, der ohne Zustimmung des Berechtigten ein Urheberrecht benutzt, greift in den Zuweisungsgehalt des Rechts ein und erlangt auf Kosten des Urhebers die Nutzungsmöglichkeit dieses Rechts ohne rechtlichen Grund. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH GRUR 2013, 717, Tz. 15 - Covermount)

a) Der Kläger hat die streitgegenständlichen Lichtbilder gefertigt. Die Mitwirkung anderer Personen bei der Erstellung der streitgegenständlichen Fotos, z. B. von Mitarbeitern der Nebenintervenientin, ist nicht substantiiert dargetan. Es kann dahinstehen, ob es sich um Lichtbildwerke gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG handelt, denn dem Kläger stehen jedenfalls die Urheberrechte des Lichtbildners gemäß § 72 UrhG zu.

b) Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Bilder vervielfältigt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG) und auf ihrer Homepage öffentlich zugänglich gemacht (§15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG).

a) c) Die Beklagte ist bereichert, auch wenn sie für die Bilder keine Aufwendungen erspart hat. Die Bereicherung liegt in dem Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstandes und nicht in der Ersparnis der Aufwendungen für eine Lizenz (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl. § 102a Rn. 5 m. w. N.).

d) Die Nutzung der Bilder durch die Beklagte erfolgte ohne Zustimmung des Klägers.

Der Kläger hat unstreitig mit der Beklagten keine Vereinbarung über die Nutzung der Bilder getroffen.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Rechteeinräumung durch die Nebenintervenientin berufen, denn der Kläger hat gegenüber der Nebenintervenientin nicht seine Zustimmung zur Übertragung entsprechender Nutzungsrechte an ihre Händler erteilt.

Eine ausdrückliche Zustimmung des Klägers zur Übertragung der Nutzungsrechte liegt nicht vor. Der Kläger hat der Nebenintervenientin auch nicht konkludent das Recht zur Übertragung entsprechender Nutzungsrechte eingeräumt.

Eine konkludente Zustimmung des Klägers zu einer entsprechenden Rechteeinräumung an die Händler ergibt sich - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - nicht durch Auslegung unter Beachtung der in § 31 Abs. 5 UrhG zum Ausdruck kommenden Zweckübertragungslehre unter ergänzender Berücksichtigung der allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 17.11.2015, Az. 1-4 U 34/15, Anlage BK 32).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfolgt die Einräumung von Nutzungsrechten zum Schutz des Urhebers nur in dem Umfang, den der mit dem Vertrag verfolgte Zweck „unbedingt“ erfordert (Fromm/Nordemann a. a. O. § 31 Rn. 109 m. w. N.). Vertragszweck war vorliegend die Förderung des Absatzes der von der Nebenintervenientin hergestellten Bademoden. Diesem Vertragszweck ist zwar immanent, dass auch die Händler mit den erstellten Fotos die Bademode bewerben können. Dies setzt aber keineswegs voraus, dass auch den Händler erlaubt sein muss, die Bilder auf ihre eigene Homepage stellen zu dürfen. Im Offline-Bereich können die Händler die Ware mit den Katalogen der Nebenintervenientin bewerben und im Online-Bereich könnten die Händler mit Links auf die Homepage der Nebenintervenientin, auch in Form des sog. Framings arbeiten (vgl. dazu EuGH GRUR 2014, 1196 - Best Water International/Mebes u. a.). Die Zustimmung zur Einräumung von Nutzungsrechten der Händler an den Bildern erfordert der Vertragszweck somit gerade nicht.

Auch aus einer Gesamtbetrachtung aller Umstände ergibt sich vorliegend keine Zustimmung des Klägers zu einer Nutzung der Bilder auch durch die Händler (vgl. dazu ausführlich OLG Hamm, Urteil vom 17.11.2015, Az. 1-4 U 34/15, Anlage BK 32, S. 15 ff). Die vereinbarte Vergütung von 37.022,- € für die beiden Shootings im Mai 2011 ist nicht so hoch, dass sie den Schluss auf einen sog. „Buy-Out“-Vertrag schließen ließe. Dass der Kläger Kenntnis von der Weitergabe von Bildern an bestimmte Händler hatte, bedeutet nicht, dass er generell mit der Weitergabe der Bilder einverstanden war. Das Zurverfügungstellen der Bilder durch den Kläger in elektronischer Form, ohne verfremdenden Schriftzug und ohne Kopierschutz hat zwar dazu geführt, dass der Nebenintervenientin die Weitergabe der Bilder ohne weiteres möglich war, rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass der Kläger mit einer Weitergabe auch einverstanden war. Es war Sache der Nebenintervenientin, sich genaue Kenntnis von den ihr eingeräumten Rechten zu verschaffen. Es ist auch nicht entscheidend, ob der Kläger die Bilder noch eigenständig verwerten konnte und ob es für die Verwendung von Werbefotografien durch Händler einen eigenen Markt gibt. Im Verhältnis zur Nebenintervenientin bestand für den Kläger eine weitere Verwertungsmöglichkeit durch Einräumung der Befugnis zur Übertragung der Nutzungsrechte an die Händler. § 43 UrhG findet keine Anwendung, weil der Kläger nicht Arbeitnehmer der Nebenintervenientin war und aus §§ 34, 35 UrhG ergibt sich nichts für eine Zustimmung des Klägers zur Rechteübertragung, weil der Kläger zur Zustimmungserteilung nur gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts verpflichtet war.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann auch dahinstehen, ob es tatsächlich eine Branchenübung dahingehend gibt, dass im Bereich der Modefotografien den Auftraggebern das Recht zusteht, Nutzungsrechte an den Fotografien auch Händlern ihrer Produkte einzuräumen. Eine solche Branchenübung muss nicht nur bestehen, sondern von den Vertragsparteien auch akzeptiert und im konkreten Fall gewollt sein (Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 31 Rd. 108; vgl. auch BGH GRUR 2004, 938, 939 - Comic-Übersetzungen III). Unabhängig davon, ob die Nebenintervenientin aus den Metadaten ersehen konnte, dass der Kläger mit einer Weitergabe der Bilder an Händler nicht generell einverstanden war, war aus den vom Kläger zu Beginn der Geschäftsbeziehung im Jahr 2006 verwendeten AGB (Anlagenkonvolut K 23) ersichtlich, dass jede weitere Nutzung einer gesonderten Vereinbarung bedurfte. Soweit eine entsprechende Branchenübung bestehen sollte, hat der Kläger jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass er sich dieser nicht unterwirft.

e) Der Beklagte hat für die Nutzung der Bilder gemäß §§812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 Wertersatz in Höhe der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr zu zahlen. Diese beläuft sich vorliegend auf 18,42 € pro Bild.

Bei der Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr ist darauf abzustellen, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (BGH GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie).

aa) Der Kläger kann sich zur Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr nicht auf seine „Preisliste 2011“ (Anlage K 14) berufen. Zwar ist für die übliche Vergütung zunächst auf die eigene Vertragspraxis des Verletzten abzustellen. Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, dass er die Preisliste 2011 im Rahmen regulärer Lizenzvertragsverhandlungen gegenüber Vertriebspartnern seiner Auftraggeber angewendet hat. Der Kläger hat lediglich einen einzigen Vertragsabschluss auf der Basis der Preisliste 2011 dargetan und zwar mit dem Trachtenmodehersteller Sp. & W. GmbH am 06.08.2011 (Anlage K 52), bei dem es sich um einen Auftraggeber und nicht einen Vertriebspartner eines Auftraggebers handelt. Eine Vertragspraxis in entsprechenden regulären Verhandlungen mit Vertriebspartnern auf der Grundlage der Preisliste 2011 abzurechnen, hat der Kläger somit nicht dargetan. Auch aus den ansonsten vorgelegten Rechnungen ergibt sich nicht der vom Kläger in entsprechenden Fällen üblicherweise abgerechnete Preis.

bb) Zur Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr kann vorliegend auch nicht auf die Honorarempfehlungen der MFM abgestellt werden, denn diese sind für eine Folgelizenzierung von Nutzungsrechten an Werbefotografien an einen Vertriebspartner des Auftraggebers nicht anwendbar. Die Nebenintervenientin hätte für das Recht zur Weitergabe der Bilder an ihre Vertriebspartner nur einen Erhöhungsbetrag zu der bereits für die erlaubte Nutzung bezahlte Vergütung gezahlt und auch bei der Bemessung der angemessenen Vergütung im Verhältnis zur Beklagten als Vertriebspartner hätten die Parteien berücksichtigt, dass die Fotografien aus einer Auftragsproduktion für die Nebenintervenientin stammten und der Kläger dieser bereits die Nutzung u. a. auf der eigenen Homepage eingeräumt hatte (vgl. ausführlich OLG Hamm, Urteil vom 17.11.2015, Az. 1-4 U 34/15 S. 22 f., Anlage BK 32).

cc) Als Orientierungspunkt für die angemessene Lizenzgebühr kann hier die zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin für die Nutzung der Bilder getroffene Vereinbarung dienen (vgl. OLG Hamm a. a. O. S. 24). Zwar ist zu berücksichtigen, dass mit der Nebenintervenientin eine langfristige Vertragsbeziehung bestand und seitens der Nebenintervenientin auch keine Nutzung für einen Online-Shop erfolgte und die Bilder auch nicht in zoombarer Form ins Internet gestellt wurden, was für eine höhere Vergütung für die Nutzung der Bilder durch die Beklagte spricht. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass mit der von der Nebenintervenientin gezahlten Vergütung nicht nur die Nutzung, sondern auch die Erstellung der Fotos abzugelten war und die wirtschaftliche Bedeutung der Nutzung der Fotos für die Beklagte, da sie jeweils nur wenige Stücke der angebotenen Modelle absetzten wollte, erheblich geringer als für die Nebenintervenientin war, so dass insgesamt der pro Bild von der Nebenintervenientin gezahlte Preis auch im Verhältnis zur Beklagten als angemessen angesehen werden kann.

Die Vergütung für das Doppelshooting im Mai 2011 auf den Malediven und auf Mykonos hat unstreitig 37.022,00 betragen. Die Nebenintervenientin hat ca. 6.030 Bilder aus den Shootings erhalten, so dass sich die Vergütung pro Bild auf 6,14 € beläuft.

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 11.12.2015 die Auffassung vertreten hat, es sei nicht von einem Doppelshooting auszugehen, sondern das Shooting „Su. Mai 2011 FullMoon“ sei hinsichtlich der Vergütung isoliert zu betrachten, ist dem nicht zu folgen, weil beide im Mai 2011 durchgeführten Shootings dazu dienten, die Fotos für den Katalog „Su. Beachfashion 2012“ zu erstellen. Im Übrigen würde eine isolierte Betrachtung des „Su. Mai 2011 FullMoon“ Shootings nicht zu einem höheren, sondern zu einem niedrigeren Preis pro Bild führen als er sich bei einer Gesamtbetrachtung der beiden Shootings ergibt (vgl. Rechnungen Anlagen N5 und N6).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist hinsichtlich der angemessenen Vergütung pro Bild auch nicht auf die Anzahl der Einstellungen, sondern auf die Anzahl der der Nebenintervenientin übergebenen Bilder abzustellen. Der Kläger hat der Nebenintervenientin pro Einstellung, somit pro Bademodenteil, ca. 15 Bilder in digitaler Form übermittelt. Tatsächlich genutzt hat die Nebenintervenientin pro Bademodenteil jeweils nur ein Bild und hinsichtlich dieses hat der Kläger der Nebenintervenientin dann noch die entsprechenden Feindaten geliefert. Auch der Kläger trägt jedoch nicht vor, dass die Nebenintervenientin zur Nutzung der anderen Bilder nicht berechtigt gewesen wäre oder nur gegen Zahlung einer weiteren Lizenzgebühr. Die Abrechnung der Aufträge nach Überlassung der Bilder zeigt, dass die Vergütung unabhängig davon war, ob die Nebenintervenientin die Bilder überhaupt und wie viele der Bilder die Nebenintervenientin tatsächlich nutzte, so dass hinsichtlich der Vergütung pro Bild auf die Anzahl der überlassenen Bilder und nicht die Anzahl der Einstellungen abzustellen ist.

Nachdem sich die Nutzung der Bilder durch die Beklagte auf einen Zeitraum von deutlich mehr als 12 Monaten erstreckte, hält der Senat hier für die ein Jahr überschreitende Nutzung zusätzlich zu der Vergütung von 6,14 € für die ersten 12 Monate eine Vergütung von weiteren 3,07 € pro Bild für angemessen.

Dem hinzuzurechnen ist ein Aufschlag von 100% für die unterlassene Nennung des Klägers als Lichtbildner, so dass sich die angemessene Vergütung pro Bild auf 18,42 € beläuft.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten auf sein Namensnennungsrecht nicht verzichtet. Auf eine angeblich die Urhebernennung beschränkende Verkehrssitte kann sieh die Beklagte als Rechtsverletzerin nicht berufen, denn der Kläger hatte gar nicht die Möglichkeit, sich der angeblichen Verkehrssitte zu unterwerfen (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 13 Rn. 26).l Es liegen hier keine Gründe vor, den verkehrsüblichen Aufschlag von 100% zu beschränken. Da die Nutzung im Rahmen eines Online-Shops erfolgte, ist insbesondere nicht von einer vergleichsweise begrenzten Werbewirkung auszugehen (vgl. dazu OLG Hamm a. a. O. S. 27).

2. Da der Verletzer nicht besser gestellt werden soll als ein berechtigter Nutzer, sind Zinsen für die Zeit zwischen Rechtsverletzung und Zahlung zu leisten (Dreier/Schulze a. a. O. § 102a Rn. 5; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 Rn. 105). Hinsichtlich der Vergütung für das zweite Nutzungsjahr beginnt die Zinspflicht mit Ablauf des ersten Nutzungsjahres.

Da es sich bei dem Vergütungsanspruch für den berechtigten Nutzer um eine Entgeltforderung handeln würde, ist hinsichtlich der Zinshöhe hier § 288 Abs. 2 BGB maßgeblich.

3. Der Anspruch auf anteilige Freistellung von den vorgerichtlichen Abmahnkosten ergibt sich aus § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war hier sowohl die Einschaltung eines Rechtsanwalts als auch der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr und der Ansatz von 2.500,00 € als Streitwert für den Unterlassungsanspruch pro Bild gerechtfertigt.

Hinsichtlich der Nutzung der weiteren 238 Fotografien aus dem Katalog der Katalog „Su. Beachfashion 2014“ der Nebenintervenientin bestand zum Zeitpunkt der Abmahnung im Februar 2014 weder eine Wiederholungsgefahr noch eine konkrete Erstbegehungsgefahr, so dass die Abmahnung insoweit nicht berechtigt war. Anders als in der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2013, 1235 - Restwertbörse II) würde die Nutzung eines anderen Fotos aus dem Katalog hier keinen kerngleichen Verstoß darstellen.

Da die Abmahnung trotz der Herabsetzung der zu zahlenden Lizenzgebühren im Verhältnis zum geltend gemachten Gesamtstreitwert der Abmahnung immer noch in Höhe von ca. 3% berechtigt war, konnte es hinsichtlich der Abmahnkosten bei der landgerichtlichen Entscheidung verbleiben.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.