A. Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und Zahlung geltend.
Die Klägerin produziert und vertreibt Süßwaren. Die Beklagten sind Medienagenturen. Die Klägerin und die Beklagte zu 1 schlossen am 2.7.2004 einen „Rahmenvertrag über die Erbringung von Servicedienstleistungen“ (Anlage LSG 1): Hintergrund war die Übertragung der gesamten Mediaplanung und des gesamten Mediaeinkaufs (Werbezeiten bzw. -flächen) der Klägerin auf die Beklagte zu 1, um durch die Bündelung von Buchungsvolumina bessere Konditionen in Form von Rabatten (Barrabatte, Naturalrabatte = „freespots“) von den Medien zu erhalten. Die Tätigkeit der Beklagten sollte im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Klägerin erfolgen.
Mit Vereinbarung vom 30.6./20.8.2005 (Anlage B 4) trat die Beklagte zu 2 dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 bei. Am 31.3.2006 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag (Anlage LSG 2) zum Mediavertrag vom 2.7.2004, welcher hierdurch in einigen Teilbereichen abgeändert wurde.
Die Beklagte zu 1 ist Gesellschafterin der ... GmbH [im folgenden: ...] mit einem Anteil von 49%. Einzige weitere Gesellschafterin der ... war die ... GmbH [im folgenden: ...]. Geschäftsführer der ... und der ... war der benannte Zeuge M. Gesellschafter der ... waren die I. M. GmbH und die Universal ... GmbH; dabei handelt es sich um Medienagenturen, die in den selben Geschäftsfeldern wie die Beklagten tätig sind.
Die ... ist in die Medienaktivitäten der Unternehmensgruppe der Beklagten involviert. Sie erhält von den Medien Geldzahlungen und Naturalrabatte (freespots). Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien umstritten. Die Klägerin führt diese Leistungen der Medien auf die Werbeaktivitäten (unter anderem) der Klägerin zurück. Die Beklagten berufen sich darauf, dass es sich um die Vergütung von durch die ... an die Medien erbrachte Dienstleistungen handelt.
Die Klägerin ist der Meinung, die Abrechnungen der Beklagten seien, was die erlangten Rabatte angeht, unvollständig gewesen. Insbesondere müsse die Klägerin auch an den der ... zufließenden Rabatten anteilig partizipieren, soweit sie durch das Auftragsvolumen der Klägerin mitverursacht seien. Die Beklagten stehen auf dem Standpunkt, korrekt abgerechnet zu haben. Insbesondere stehe der Klägerin kein Anteil an den Rabatten, die ... von den Medien erhalte, und damit auch kein Anspruch auf Abrechnung hierüber zu.
Hinsichtlich der umfänglichen erstinstanzlichen Klaganträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.
Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil in der ersten Stufe teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung im übrigen abgewiesen. Auf Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Hiergegen wandten sich beide Parteien mit ihren zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufungen. Der erkennende Senat hat mit Urteil vom 23.7.2014 die Klage in der ersten Stufe (Auskunft und Rechnungslegung) insgesamt abgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 16.6.2016 (III ZR 282/14) das Senatsurteil vom 23.7.2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den erkennenden Senat zurückverwiesen.
Die Klägerin beantragt nunmehr:
I. Das Teilurteil des Landgerichts München I vom 20.8.2013, AZ: 13 HKO 25386/09, wird insoweit aufgehoben, als der Klageantrag in der ersten Stufe teilweise abgewiesen wurde.
II. Auf die Berufung der Klägerin hin wir Ziff. I. des Teilurteils des Landgerichts München Iabgeändert und darüber hinaus klarstellend wie folgt neu gefasst.
Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, gegenüber der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über sämtliche Rabatte und alle sonstigen insbesondere geldwerten Vergünstigungen, die die Beklagten oder von ihnen zur Erfüllung ihrer Pflichten aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten eingeschaltete Unternehmen einschließlich der ... M. G. M. GmbH in den Kalenderjahren 2004 bis einschließlich 2009 und nachfolgend bezogen auf diese Kalenderjahre von Werbeträgern, deren Vermarktungsagenturen oder sonstigen Dritten (zusammen im folgenden „Werbeträger“ genannt) erhalten haben, insbesondere in Bezug auf
1. Naturalrabatte, 2. Rabatte, 3. Rückvergütungen, 4. alle sonstigen Vergünstigungen und geldwerten Vorteile,
gleichgültig, ob sie kundenbezogen oder pauschal gewährt wurden, und zwar
– durch Aushändigung einer geordneten, nach einzelnen Werbeträgern, Kalenderjahren oder Kalendermonaten aufgeschlüsselten schriftlichen Zusammenfassung, - samt den jeweiligen entsprechenden Belegen, - aus der insbesondere ersichtlich sind:
a) bei auf die Klägerin bezogenen Vergünstigungen, wie insbesondere Naturalrabatte,, Rabatte, Rückvergütungen und alle sonstigen Vergünstigungen und geldwerten Vorteile
– welche Vereinbarungen über welche Vergünstigungen mit welchen Werbeträgern getroffen wurden, - welche Buchungen mit welchem Datum getätigt wurden, - welche Rechnungen welchen Werbeträgers mit welchem Datum zur Abrechnung welcher Buchungen erstellt wurden, - auf die welche Vergünstigungen in welcher Höhe zu welchem Zeitpunkt, mit welchem Betrag an wen gezahlt wurden; - zusätzlich bei Naturalrabatten und sonstigen unbezifferten Vergünstigungen oder geldwerten Vorteilen: welchem Preis des Werbeträgers der eingeräumte Umfang des Naturalrabatts oder der sonstigen Vergünstigungen oder des geldwerten Vorteils entspricht;
b) bei nicht kundenspezifischen Vergünstigungen wie Naturalrabatte, Rabatte, Rückvergütungen und alle sonstigen Vergünstigungen und geldwerten Vorteile
– welche Vereinbarungen über welche Vergünstigungen mit welchem Werbeträger getroffen wurden, - welche Vergünstigungen welcher Art insgesamt auf der Grundlage dieser Vereinbarung von welchem Werbeträger zu welchem Zeitpunkt geleistet worden sind, - zusätzlich bei Naturalrabatten und sonstigen unbezifferten Vergünstigungen oder geldwerten Vorteilen: welchem Preis des Werbeträgers der eingeräumte Umfang des Naturalrabatts oder der sonstigen Vergünstigungen oder des geldwerten Vorteils entspricht;
und unter Aufschlüsselung der einzelnen Buchungen:
– welchen Anteil die von den Beklagten an den jeweiligen Werbeträger für klägerische Werbeleistungen gezahlte Vergütung an der insgesamt von den Beklagten für Werbeleistungen an diesen Werbeträger gezahlten Vergütung hat,
wobei gleichgültig ist, von wem und an wen diese Naturalrabatte, Rabatte, Rückvergütungen und alle sonstigen Vergünstigungen, geldwerten Leistungen gezahlt und an wen sie geflossen sind, soweit sie in irgendeinem rechtlichen und/oder tatsächlichen und/oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Werbung für die Klägerin gem. den vertraglichen Vereinbarungen der Klägerin mit der Beklagten zu 1) und 2) stehen.
III. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagten beantragen,
I. Das Teilurteil des Landgerichts vom 20. August 2013, zugestellt am 8. Oktober 2013, Az. 13 HK O 25368/09 wird aufgehoben und die Klage im Umfang des Teilurteils aufgehoben.
II. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
B. Auch nach erneuter Verhandlung bleibt es dabei, dass die Stufenklage in der ersten Stufe unbegründet ist. Soweit der Anspruch der Klägerin auf Auskunft und Rechnungslegung bestand, ist er erfüllt. Ein weitergehender Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch besteht nicht. Daher war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das Teilurteil des Landgerichts auf die Berufung der Beklagten aufzuheben und die Klage in der ersten Stufe abzuweisen.
I. Der zu treffenden Entscheidung waren folgende Rechtsausführungen des BGH im Urteil vom 16.6.2016 (III ZR 282/14) zugrunde zu legen, an die der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden ist.
Das vertragliche Verhältnis zwischen den Parteien stellt sich als Geschäftsbesorgungsvertrag dar, so dass sich die in der ersten Stufe der Stufenklage geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nach § 666 BGB und eventuell sich hiernach ergebende Herausgabeansprüche nach § 667 BGB beurteilen (a.a.O. Rz. 24).
Die Klage ist gegen beide Beklagte zulässig und beide Beklagte sind für die geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche passiv legitimiert (a.a.O. Rz. 23).
Eventuell sich ergebenden Ansprüchen stünde weder die Einrede der Verjährung noch der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit entgegen (a.a.O. Rz. 35 ff.).
Die Reichweite der nach § 666 BGB grundsätzlich bestehenden Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht bestimmt sich nach dem konkreten Rechtsverhältnis, wobei der Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit gilt. Eine Auskunft ist hiernach jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn feststeht, dass der Gläubiger aufgrund der Auskunft keinesfalls etwas fordern könnte (a.a.O. Rz. 28, 29).
Vergünstigungen, die die ... von den Medien erlangt hat, sind jedenfalls dann den Beklagten zuzurechnen mit der Folge, dass diese hierüber abzurechnen haben, wenn die Beklagten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Inhaber des fraglichen Vermögenswertes geworden bzw. geblieben sind, insbesondere wenn die ... als eine Art Strohmann für die Beklagten fungiert hat (a.a.O. Rz. 32.). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen (a.a.O. Rz. 42).
Dabei ist insbesondere der Vortrag der Klägerin in den Blick zu nehmen, wonach die ... über keine eigenen Mitarbeiter verfügt habe, ihr Geschäftsführer von einer Gesellschafterin bezahlt worden sei und die ... somit ein Konstrukt gewesen sei, ihren Gesellschaftern die Medienrabatte zuzuschanzen, was für einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten und damit für eine Strohmanneigenschaft der ... sprechen könne (a.a.O. Rz. 33). Umgekehrt ist die Behauptung der Beklagten zu berücksichtigen, dass keine Verknüpfung zwischen dem Auftragsverhältnis zwischen den Parteien und den freespots für die ... bestehe, weil diese kundenunabhängige Dienstleistungen für die Medien erbracht habe und im übrigen keine Einkaufsgesellschaft für Sendezeiten sei, sondern lediglich agentur- und kundenübergreifende Rahmenbedingungen für ihre Gesellschafter und Kooperationspartner geschaffen habe (a.a.O. Rz. 42).
Auch ist zu berücksichtigen, dass Zweck des Vertrages zwischen den Parteien gerade die Erzielung besserer Konditionen seitens der Medien durch Bündelung der Buchungsvolumina gewesen sei (a.a.O. Rz. 42), wobei auch Ziff. III.1 des Vertrages zwischen den Parteien dafür sprechen könne, dass mit den Medien ausgehandelte außertarifliche Vorteile bei der Klägerin verbleiben sollten.
Sollte sich hiernach eine Strohmanneigenschaft der ... nicht ergeben, kann eine Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht nach § 242 BGB im Rahmen eines Schadensersatzanspruches in Betracht kommen, wenn die Beklagten entgegen den vertraglichen Vereinbarungen eine Übertragung von Rabatten auf die... veranlasst hätten (a.a.O. Rz. 32).
II. Auch unter Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf (weitere) Auskunft und Rechnungslegung. Der unzweifelhaft bestanden habende Anspruch der Beklagten, über diejenigen Vorteile, die sie selbst im Zusammenhang mit dem Geschäftsbesorgungsverhältnis von den Medien erhalten haben, Auskunft zu geben, ist erfüllt (unten 1.). Ein Anspruch auf Abrechnung über diejenigen Vorteile, die die ... von den Medien erlangt hat, besteht nicht, weil sich auf der Basis des Prozessstoffs nicht feststellen lässt, dass diese Vorteile bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Vermögen der Beklagten zuzurechnen sind (unten 2.).
1. Die Überlegungen des Senats im Urteil vom 23.7.2014 zur Erfüllung der Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, soweit Leistungen betroffen sind, die die Beklagten selbst von den Medien erhalten haben, hat der Bundesgerichtshof nicht explizit beanstandet. Der Senat hält nach erneuter Überprüfung an diesen Ausführungen fest.
Unstreitig haben die Beklagten der Klägerin monatliche und jährliche Abrechnungen über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum erteilt. Dass diese unvollständig gewesen wären, ist nicht hinreichend dargetan. Insoweit kann die Klägerin nur die in erster Instanz anhängige zweite Stufe der Stufenklage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung weiter verfolgen.
Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.9.2017 einwendet, die Abrechnungen der Beklagten erhielten keine Angaben über den Wert der gewährten freespots, so dass nicht überprüft werden könne, ob diese den „vertraglich geschuldeten“ Wert erreichten, geht dies aus Rechtsgründen fehl. Der Vertrag zwischen den Parteien ist kein Werkvertrag; die Beklagten schuldeten daher keinen Erfolg in dem Sinne, dass ein bestimmter „Wert“ an Einsparungen zu erzielen war. Freespots für die Klägerin haben, was die Abrechnung der wechselseitigen Vertragsbeziehungen angeht, einen Wert von 0,- €, weil die Klägerin hierfür naturgemäß nichts zu bezahlen hat.
Dass die Beklagten im Schreiben von 18.7.2008 (LSG 3) „eingeräumt“ haben, sie hätten die Klägerin über die ... transparenter informieren sollen, besagt nichts darüber, dass die den Beklagten selbst von den Medien zugeflossenen Vorteile nicht korrekt abgerechnet wären. Ein Geständnis im prozessualen Sinne liegt darin jedenfalls nicht.
2. Die der ... von den Medien zugeflossenen Vorteile können bei wirtschaftlicher Betrachtung unter Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles nicht (dem Vermögen) der Beklagten zugerechnet werden. Damit hat die Beklagte diese nicht nach § 667 BGB an die Klägerin herauszugeben und folglich auch nicht nach § 666 BGB hierüber abzurechnen.
a) Letztlich ist unstreitig, dass die ... von den Medien sowohl Geldzahlungen als auch Freespots erhalten hat. Die Beklagten tragen vor, dass die ... Dienstleistungen für die Medien erbracht hat und hierfür vergütet wurde, also Geldzahlungen von den Medien erlangt haben muss. Die Tatsache der Geldzahlungen an ... hat die Klägerin nicht bestritten. Die Beklagten haben ferner wiederholt (z.B. Bl. 41, 130 der Akten) vorgetragen, dass sie der Klägerin Freespots zur Verfügung gestellt habe, die sie aus den Töpfen der ... erhalten habe. Diese Freespots kann die ... nur von den Medien erhalten haben.
b) Streitig zwischen den Parteien ist, wofür die ... diese Leistungen von den Medien erhalten hat. Die Klagepartei behauptet, dass es sich insoweit um Vergütungen oder Kickbacks im Zusammenhang mit den für ihre Gesellschafter vermittelten Werbezeiten handelt. Nach Vortrag der Beklagten handelt es sich insoweit um Vergütungen für von der ... für die Medien erbrachten Dienstleistungen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Version der Beklagten nicht zutrifft. Dies geht zu Lasten der Klagepartei, so dass hieraus kein Indiz für eine Strohmanneigenschaft der ... für die Beklagten im Rahmen des Auftragsverhältnisses mit der Klägerin hergeleitet werden kann.
aa) Die Beklagten haben schon in erster Instanz (Schriftsatz vom 10.3.2010, Bl. 27 ff. der Akten, S. 22 ff.; Schriftsatz vom 1.6.2010, Bl. 114 ff. der Akten, S. 5) vorgetragen, dass die ... aufgrund entsprechender Verträge mit den Medien umfängliche Dienstleistungen (monatliches Volumenreporting, regelmäßige Prognosen für die Restmonate, Marktforschungsprojekte, Präsentationen zu allgemeinen Marktentwicklungen, Beratungsprojekte, Bearbeitung von Lastschrift- und Abbuchungsermächtigungen) erbringe und hierfür vergütet werde. Dieser Vortrag ist nicht recht präzise, aber in sich nicht unplausibel.
Die diesbezügliche Urkundenlage ist dürftig. Entsprechende Verträge mit den Medien werden nicht vorgelegt. Der aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug (Anlage B 22) ersichtliche Gesellschaftszweck der ... nennt neben Geschäften auf dem Gebiet der Werbemittlung auch solche auf dem Gebiet der Marktforschung und der Medienberatung. Die von den Beklagten behauptete Beratungstätigkeit der ... für die Medien wäre also mit ihrem Gesellschaftszweck kompatibel.
bb) Haupteinwand der Klägerin gegen die von den Beklagten behauptete vergütungspflichtige Tätigkeit der ... gegenüber den Medien ist die Tatsache, dass die ... im streitgegenständlichen Zeitraum keine eigenen Mitarbeiter beschäftigt hat; also könne sie keine nennenswerten Dienstleistungen gegenüber den Medien erbracht haben. Dem hält die Beklagte entgegen, dass sich die ... aufgrund von Kooperationsverträgen der Mitarbeiter ihrer Gesellschafter bedient habe. Auch dieser Vortrag der Beklagten ist nicht unplausibel.
So ergibt sich aus den - von der PwC AG geprüften - Jahresabschlüssen der ... (vorgelegt für 2006 - 2009 als Anlage LSG 28), dass die ... mit ihrer Gesellschafterin ... einen Managementvertrag geschlossen hatte, welcher letztere zu ausreichenden Personalgestellung und erstere zur Zahlung von Supporthonorar verpflichtete. Entsprechendes ergibt sich aus einer Auskunft der Creditreform vom 24.3.2010 (Anlage LSG 7); hiernach hatte die ... nur einen eigenen Mitarbeiter, nämlich ihrer Geschäftsführer M., beschäftigte aber auch Mitarbeiter der ...; insgesamt wird dort die Zahl von ca. 45 Mitarbeitern genannt.
cc) Nach den bindenden Rechtsausführungen des BGH (a.a.O. Rz. 32) trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Zuwendungen an die ... wirtschaftlich den Beklagten zuzurechnen sind, die Klägerin; allerdings sei man nicht gehindert, aus der Tatsache, dass (bzw. wenn) die Beklagten keine einleuchtenden Erklärungen für die Leistungen an die ... erbringen können, in tatrichterlicher Würdigung auf eine Strohmanneigenschaft der ... zu schließen. Letzteres versteht der Senat als Zuordnung einer sekundären Darlegungslast an die Beklagten.
Dieser sekundären Darlegungslast sind die Beklagten nachgekommen. Nach den Ausführungen oben unter aa) und bb) haben sie schlüssig und nachvollziehbar dargetan, wofür die ... Leistungen von den Medien erhalten haben. Es wäre also Sache der Klägerin gewesen, diesen Beklagtenvortrag zu widerlegen. Dies ist der Klägerin nicht gelungen.
Erstinstanzlich hat sich die Klägerin insoweit darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten zu bestreiten. Beweis wurde nicht angeboten. Erst zweitinstanzlich wurden insoweit der frühere Geschäftsführer der ... M. sowie weitere Zeugen zum Beweis dafür angeboten, dass die ... keine Dienstleistungen wie von den Beklagten behauptet erbracht habe (Schriftsatz vom 25.8.2017, Bl. 743 ff. der Akten, S. 24/25). Ferner wurde Sachverständigenbeweis dafür angeboten, dass die Leistungen der Medien an ... Gegenleistungen der Medien für das in Auftrag gegebene Werbevolumen seien (Schriftsatz vom 16.2.2017, Bl. 659 ff. der Akten, S. 45). Diese Beweise waren nicht zu erheben.
Zum einen sind die Beweisangebote verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Die Beklagten haben schon in der Klageerwiderung vorgetragen, dass die ... Leistungen für die Medien erbracht habe und hierfür vergütet worden sei. Daher hätte sich der Klägerin schon erstinstanzlich aufdrängen müssen, dass das Gegenteil nicht nur zu behaupten, sondern unter Beweis zu stellen gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, weil - völlig unabhängig von der erst im Revisionsverfahren aufgeworfenen Fragestellung einer Strohmanneigenschaft der ... - Leistungen der Medien, sei es an die Beklagten oder an die ..., dann nicht als durch das Auftragsverhältnis zwischen den Parteien erlangt angesehen werden können, wenn sie sich als Vergütung für dafür unabhängige Dienste darstellen.
Für den angebotenen Sachverständigenbeweis kommt hinzu, dass die Frage, wofür die ... Leistungen von den Medien erhalten hat, keine dem Sachverständigenbeweis zugängliche Tatsachenfrage, sondern eine rechtliche Wertung darstellt. Ein Sachverständiger, etwa ein Wirtschaftsprüfer, könnte allenfalls die tatsächlichen Anknüpfungspunkte für diese rechtliche Wertung ermitteln. Das wäre aber ein unzulässiger Ausforschungsbeweis.
Nach allem hat die Klägerin den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten nicht widerlegt. Anhaltspunkte, die den Schluss auf eine Strohmanneigenschaft der ... tragen würden, ergeben sich hieraus nicht.
c) Kein Schluss auf eine Strohmanneigenschaft lässt sich auch aus der Behauptung der Klagepartei ziehen, die ... sei die „Einkaufsgesellschaft“ der Klagepartei gewesen.
aa) Zunächst ist richtig, dass die ... vertragsgemäß in das Auftragsverhältnis zwischen den Parteien involviert war. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Vertrag zwischen den Parteien. Die Beklagten hatten aber schon vor Vertragsschluss mit der ... als ihrer „Einkaufsgesellschaft“ geworben, insbesondere damit, dass durch die Bündelung von Einkaufsvolumina besonders günstige Konditionen für die Kunden erreicht werden könnten (vgl. Präsentationen Anlagen B 3 bzw. LSG 4). Auch in den genannten Jahresabschlüssen (Anlagenkonvolut LSG 28) wird ausgeführt, dass der ... die Einkaufsverhandlungen für ihre Gesellschafter übertragen sei.
Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die ... auch die konkreten Vertragsverhandlungen für die Werbeaufträge der Klägerin führte. Die Beklagten tragen vor, dass die ... insoweit für ihre Gesellschafter (also die Beklagten und die ...) Rahmenvereinbarungen traf und die Beklagten dann in diesem Rahmen die konkreten Abschlüsse für ihre Kunden tätigten. Für die Richtigkeit dieses Vortrages sprechen die Angaben in den - geprüften - Jahresabschlüssen der ... (Anlagenkonvolut LSG 28). Dort heißt es (etwa im Jahresabschluss für 2006 auf S. 2 unter I.), die ... habe „hauptsächlich die Aufgabe, die grundsätzlichen Konditionen (Terms of Trade) mit Medien für die Gesellschafter auszuhandeln und in Rahmenvereinbarungen zu fixieren“.
bb) Hiernach stellt sich für den Senat die Vertragsdurchführung wie folgt dar. Die ... hat mit den einzelnen Medien Rahmenvereinbarungen abgeschlossen, aus welchen sich ergibt, welche Konditionen (insbesondere auch Bar- und Naturalrabatte) für ihre Gesellschafter möglich sind, wenn sie mit den einzelnen Werbeaufträgen der einzelnen Kunden (also auch der Klägerin) an die Medien herantreten. Im Rahmen dieser Rahmenvereinbarung haben dann die Beklagten im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Klägerin einzelne Werbeaufträge erteilt und hierbei die entsprechenden Konditionen der Rahmenvereinbarung erhalten.
Zwar ist diese Art der Vertragsabwicklung nicht urkundlich belegt; keine der Parteien hat konkrete Werbeverträge mit einem Medium oder die Rahmenvereinbarung als solche vorgelegt. Die Klägerin behauptet aber an keiner Stelle konkret, dass die ... die einzelnen Werbeverträge für sie abgeschlossen hätte; vielmehr beharrt die Klägerin nur allgemein darauf, dass die ... die „Einkaufsgesellschaft“ der Beklagten gewesen sei. Diese Behauptung ist aber nach den vorstehenden Ausführungen mit der Version der Beklagten in Einklang zu bringen. Daher erachtet der Senat den diesbezüglichen Beklagtenvortrag als unstreitig.
cc) Der vorstehende Befund zur Vertragsabwicklung widerlegt somit nicht die obigen Überlegungen dazu, wofür die ... Zahlungen von den Medien erhalten hat. Insbesondere trägt er nicht die Annahme, dass diese Zahlungen als Gegenleistung für die vermittelten Werbevolumina erfolgten und damit im Umfang der Werbeaufträge der Klägerin wirtschaftlich dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zuzurechnen wären.
dd) Schließlich trägt die dargestellte Art der Vertragsdurchführung auch dem Zweck des Vertrages zwischen den Parteien, durch Bündelung von Auftragsvolumina möglichst günstige Konditionen für die Klägerin zu erzielen, Rechnung. Ohne die dargestellte Rahmenvereinbarung hätten die Beklagten mit den Medien bei den Verhandlungen von Konditionen nur das Auftragsvolumen ihrer eigenen Kunden, nicht aber auch dasjenige der Kunden der ... (bzw. von deren Gesellschaftern) in die Waagschale werfen können. Es versteht sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von selbst, dass dann nur geringere Rabatte erzielbar gewesen wären.
d) Irrelevant für die vorliegende Fragestellung ist die Argumentation der Klägerin, dass die ... Erfüllungsgehilfin der Beklagten gewesen sei. Zwar lässt sich eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft der ... im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien insoweit bejahen, als sich die Beklagten der ... zur Aushandlung von Rahmenvereinbarungen und damit zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht, Bündelungsrabatte für die Klägerin zu erzielen, bedient hat. Diese Feststellung besagt jedoch nichts für die Frage, ob die ... ihr von den Medien zugeflossene Zahlungen als Strohmann für die Beklagte entgegen genommen hat.
Ein anderes Ergebnis versucht die Klägerin mit der Erwägung zu begründen, dass die von der Beklagten vorgetragenen Dienste der ... für die Medien nichts anderes als die Erfüllung derjenigen Pflichten darstellten, die die Beklagten der Klägerin schuldeten. Diese Argumentation vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Nach der Vorbemerkung des Vertrages zwischen den Parteien (Anlage LSG 1) schuldeten die Beklagten der Klägerin „die gesamte Media-Planung und den gesamten Media-Einkauf“. Was dies umfasst, wird näher definiert in Ziff. I. des Vertrages. Die dort genannten Aufgaben der Beklagten sind spezifisch auf die Bedürfnisse der Klägerin zugeschnitten, während die von den Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der ... für die Medien naturgemäß kundenübergreifend und allgemein marktbezogen sind. Es kann also nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beratungstätigkeit der ... gegenüber den Medien letztlich dasselbe beinhalte, was die Beklagten der Klägerin schuldeten.
e) Eine Strohmanneigenschaft der ... für die Beklagten lässt sich auch nicht aus einem Interessenkonflikt der ... herleiten.
Zwar lässt sich ein solcher Interessenkonflikt abstrakt gesehen nicht verneinen. Wenn die ... einserseits die Rahmenverträge für ihre Gesellschafter und damit letztlich auch für deren Kunden aushandelt, ist durchaus nachvollziehbar, dass die hiernach zu wahrenden Interessen der Gesellschafter und ihrer Kunden mit den Interessen der Medien, die die ... berät, in Widerstreit stehen (können). Genauere Aussagen hierzu sind mangels Kenntnis der einzelnen Beraterverträge der ... mit den Medien nicht möglich.
Ein solcher Interessenkonflikt begründet aber keine Strohmanneigenschaft der ... für die Beklagten, besagt also nicht, dass die Zahlungen der Medien an die ... für die Beratungstätigkeit wirtschaftlich dem Vermögen der Beklagten zuzuordnen wären. Dies ergibt letztlich auch ein Drittvergleich. Die Stellung der ... (die die Rahmenverträge aushandelt, ohne selbst Verträge über konkrete Werbeaufträge zu schließen) in der Vertragsdurchführung zwischen der Klägerin, den Beklagten und den Medien ähnelt der Stellung eines Maklers. Es ist nach Kenntnis des Senats nicht unüblich, dass ein Makler für beide Seiten tätig wird und von beiden Seiten vergütet wird. Niemand wird auf die Idee kommen, die Vergütungsleistung der einen Seite an den Makler bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Vermögen der anderen Vertragspartei zuzurechnen.
f) Gegen eine Eigenschaft der ... für die Beklagte spricht schließlich die gesellschaftsrechtliche Lage.
Die Beklagte ist nur Minderheitsgesellschafterin der .... Mehrheitsgesellschafterin ist die .... Der Geschäftsführer M. der ... war in Personalunion auch Geschäftsführer der .... Von daher war der Einfluss der Beklagten auf die ... rechtlich nachrangig. Zudem ist zu bedenken, dass die Gesellschafter der ..., also die I. M. GmbH und die Universal M.C. GmbH, ihrerseits Werbeagenturen sind, die auf den selben Geschäftsfeldern wie die Beklagte tätig und damit ihre unmittelbaren Konkurrenten sind. Auch dieser Befund spricht dagegen, dass die Beklagte die ... ausschließlich für ihre eigenen Interessen instrumentalisieren kann, wie dies für einen Strohmann typisch wäre.
Schließlich ist noch zu sehen, dass die ... durch den Abschluss der Rahmenvereinbarungen eine eigenständige wirtschaftliche Leistung erbringt, die die Beklagten allein nicht erbringen können. Denn wie dargestellt konnten durch die Bündelung der Werbevolumina von mehreren selbstständigen Werbeagenturen höhere Bündelungsrabatte erzielt werden, als sie die Beklagte mit dem allein von ihr generierten Werbevolumen erzielen könnte.
g) Auch in der vom Bundesgerichtshof geforderten Gesamtschau der vorstehend im einzelnen erörterten Umstände vermag der Senat nicht festzustellen, dass die ... als Strohmann Leistungen der Medien entgegen genommen hat, die wirtschaftlich eigentlich den Beklagten zustünden und daher im Zusammenhang mit den Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen den Parteien stehen. Damit haben die Beklagten Leistungen der Medien an die ... nicht an die Klägerin herauszugeben und folglich auch nicht über sie abzurechnen.
III. Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten, in deren Rahmen sich Auskunftsansprüche nach § 242 BGB ergeben könnten, bestehen nicht. Insoweit fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten nach § 280 BGB.
Die Beklagten, die vor Vertragsschluss mit der Bündelung von Auftragsvolumina geworben hatten, traf die Pflicht, der Klägerin Bündelungsrabatte zu verschaffen. Diese Pflicht hat sie durch die Einschaltung der ..., die durch die Aushandlung der Rahmenkonditionen mit den Medien die Bündelung von (nicht nur durch die Beklagte, sondern auch die ... und deren Gesellschafter eingebrachten) Auftragsvolumina erreichte, erfüllt. Eine Pflicht der Beklagten, zu verhindern, dass die MGMG von den Medien Agenturrabatte / freespots bekommt, besteht nicht. Denn die Beklagten hätten ohne die Einschaltung der ... schon diejenigen Bündelungsrabatte, die sie tatsächlich erzielt und gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, nicht erreicht. Die gewählte Konstruktion hält auch einem Drittvergleich stand; es ist nach der Kenntnis des Senats nicht unüblich, dass ein Makler (dem die ... in ihrer Stellung im Vertragsgeflecht ähnelt vgl. oben), von beiden Seiten vergütet wird.
Eine Interessenkollision der ... stellt keine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Vertrag zwischen den Parteien dar. Die Beklagten waren nur verpflichtet, die ... einzuschalten und mit ihrer Hilfe Bündelungsrabatte zu erzielen. Sie hatten keine Handhabe, der ... daneben erfolgende Dienstleistungen zu untersagen; insbesondere wäre die Beklagte als deren Minderheitsgesellschafterin dazu nicht in der Lage gewesen. Ihre einzige Möglichkeit wäre gewesen, die ... nicht einzuschalten; dann wären aber auch die Bündelungsrabatte, mit denen sie geworben hatte, nicht in dem tatsächlich erreichten Umfang erzielt worden.
C. Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren folgt aus §§ 91 Abs. 1 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz war dem landgerichtlichen Schlussurteil vorzubehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind durch das Urteil des BGH vom 16.6.2016 geklärt. Zu würdigen waren noch die Umstände des Einzelfalles.
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