Oberlandesgericht München Endurteil, 24. Okt. 2018 - 7 U 3010/17

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.08.2017, Az. 16 HK O 8575/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus der Durchführung von mehreren Transportaufträgen sowie um wechselseitige Ansprüche aus dem langjährigen Tausch von Paletten.

Die Klägerin führte für die Beklagte im Zeitraum vom 01.12.2012 bis 31.03.2015 Transporte durch, bei deren Erledigung Paletten (Europaletten und H1-Paletten) zwischen den Parteien getauscht wurden.

Zu Beginn des 01.12.2012 belief sich der Anfangssaldo hinsichtlich der H1-Paletten auf 191 zu Gunsten der Klägerin.

Für im Zeitraum vom 02.02.2015 bis 16.03.2015 von der Klägerin für die Beklagte durchgeführte Transporte erteilte die Beklagte der Klägerin Gutschriften in Höhe von insgesamt 44.702,32 € (vgl. Abrechnungen laut Anl. K 1 - 25).

Die Beklagte forderte von der Klägerin mit Rechnung vom 27.02.2015 (Anl. B 4) 21.148,50 € (3.065 x 6,90 €), mit Rechnung vom 20.03.2015 (Anl. B 5) 840,00 € (42 x 20,00 €) mit Rechnung vom 01.04.2015 (Anl. B 2 und 3) 35.090,60 € ((3.574,00 x 6,90 €) + (298 x 35,00 €)) und mit Rechnung vom 14.04.2015 (Anl. B 1) weitere 654,50 € (77 x 8,50 €) Schadensersatz für von der Klägerin nicht zurückgeführte Paletten und erklärte insoweit mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2015 die Aufrechnung mit den Frachtlohnansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten laut Anl. K 1- 25.

Mit Schreiben des Klägervertreters vom 26.03.2015 (Anl. K 26) mahnte die Klägerin gegenüber der Beklagten Frachtlohn in Höhe von 32.906,60 € zur Zahlung bis 08.04.2015 an. Aus dem vorgerichtlichen Tätigwerden des Klägervertreters entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von insgesamt 1.239,40 €.

Die Klägerin behauptet einen Anfangssaldo zum Beginn des 01.01.2012 von 3.107 Europaletten zu Gunsten der Beklagten. Der Schlusssaldo zum 31.03.2015 habe sich auf 1.016 Europaletten und 297 H1-Paletten zu Gunsten der Klägerin belaufen.

Die Klägerin trägt des Weiteren vor, dass die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin in Höhe von 57.330,60 € nach Nr. 19 ADSp 7 U 3010/17 - Seite 3 (2003) unzulässig sei, da die Schadensersatzansprüche von der Klägerin bestritten seien und sie sich für die streitgegenständlichen Transporte auch mit einem ausreichenden Haftungsversicherungsschutz iSd. Nr. 29.3 ADSp (2003) eingedeckt habe. Die ADSp (2003) seien in alle Transportverträge einbezogen worden.

Die Klägerin beantragte zuletzt,

• 1.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 62.107,72 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 44.702,32 € seit dem 26.03.2015 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 17.405,40 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

• 2.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine vorgerichtliche Rechtsanwaltsvergütung gem. § 13 i.Vm. Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 1.239,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine Aufrechnung für unzulässig erachtet:

Die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte/Widerklägerin 57.733,60 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt Die Abweisung der Widerklage.

Die Beklagte erwidert, der Anfangssaldo hinsichtlich der Europaletten habe sich auf 3.065 zu ihren Gunsten belaufen.

Zum Endstichtag am 31.03.2015 habe zu Gunsten der Beklagten ein Saldo von 77 Europaletten zu je 8,50 €, 6.639 Europaletten zu je 6,90 €, 298 H1-Paletten zu 35,00 € und 42 H1-Paletten zu je 20,00 € bestanden. Die Beklagte habe deshalb gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 57.733,60 €.

Das Landgericht München I gab der Klage mit Endurteil vom 01.08.2017, Az. 16 HK O 8575/15, vollumfänglich statt und wies die Widerklage ab. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Endurteils des Landgerichts München I vom 01.08.2017 wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihr ursprüngliches Klageabweisungsziel sowie ihr Widerklagebegehren vollumfänglich weiter.

Die Beklagte beantragt,

• 1.Das Endurteil des Landgerichts München vom 20.06.2017, Gz.: 16 HKO 8575/15, wird aufgehoben.

• 2.Die Klage wird abgewiesen.

Hilfsweise wird ferner beantragt, zu entscheiden wie folgt:

„Die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte/Widerbeklagte 57.733,60 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.“

Die Klägerin beantragt,

die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

Das Gericht hat am 26.09.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Frachtlohn aus § 407 Abs. 2 HGB in Höhe der eingeklagten 44.702,32 € aufgrund der von der Klägerin für die Beklagten im Frühjahr 2015 durchgeführten Transporte laut Anl. K 1 - 25.

1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten gegen diesen dem Grunde nach unstreitigen Frachtlohnanspruch der Klägerin gegen die Beklagte erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin in Höhe von insgesamt 57.733,60 € wegen der unterbliebenen Rückgabe von Paletten nicht gemäß § 398 BGB zum Erlöschen des klägerischen Frachtlohnanspruchs geführt hat. Denn die Klägerin konnte sich auf das in Nr. 19 ADSp (2003) enthaltene Aufrechnungsverbot berufen, da die ADSp (2003) in die zwischen den Parteien bestehenden Transportverträge, auf denen der Frachtlohnanspruch der Klägerin beruht, einbezogen wurden. Dies ergibt sich trotz des diesbezüglichen Bestreitens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2015 (S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2015, Bl. 34 d.A.) aus den von der Beklagten selbst erteilten Gutschriften laut Anl. K 1 - 25 und den Rechnungen der Beklagten laut Anl. B 1 - 5, in denen jeweils ausdrücklich ausgeführt ist, dass die Beklagte „ausschließlich auf Grund der ADSp (neueste Fassung)“ arbeite. Den Forderungen, mit denen die Beklagte gegen den klägerischen Frachtlohnanspruch aufrechnet, steht auch ein Einwand iSd. Nr. 19 ADSp (2003) entgegen, da die Schadensersatzforderungen von der Klägerin bestritten sind und mit der Entscheidung über die unstreitige Klageforderung nicht ohne zusätzliche Prüfung des Streitstoffs zugleich feststeht, ob die Aufrechnungsforderung einredefrei existiert oder nicht existiert (vgl. Koller in Koller, Transportrecht, 9. Auflage, München 2016, Rdnr. 3 zu ADSp 2003 Ziff. 19).

2. Der Berufung der Klägerin auf das Aufrechnungsverbot der Nr. 19 ADSp (2003) steht auch nicht Nr. 29.3 ADSp (2003) entgegen, da sich das Landgericht aufgrund der insoweit durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet hat, dass auf Seiten der Klägerin ein ausreichender Haftungsversicherungsschutz iSd. Nr. 29.3 ADSp (2003) bestand.

Daran ändern auch die Einwände der Berufung, die sich samt und sonders gegen die vom Landgericht durchgeführte Beweiswürdigung richten, nichts. Denn hierdurch werden keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet, die deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht ist grundsätzlich nach der genannten Vorschrift an derartige Feststellungen gebunden. Diese Bindung gilt ausnahmsweise nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen bestehen und durch diese konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründet werden.

Derartige Zweifel liegen vor, wenn eine gewisse, nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei Wiederholung der Beweisaufnahme die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8.6.2004, Az. VI ZR 199/03, Rdnr. 13; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl., München 2018, Rdnrn 1-3 zu § 529). Letzteres ist nicht der Fall, wenn das Erstgericht unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben aufgrund freier Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu den Tatsachenfeststellungen gelangt ist. Die Vorschrift fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze, an Erfahrungssätze sowie ausnahmsweise an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Daher darf er einem Zeugen glauben, obwohl objektive Umstände Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben begründen mögen, oder trotz widersprüchlicher Aussagen von Zeugen und / oder Sachverständigen eine Beweisbehauptung als bewiesen erachten (zu alledem vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., Köln 2016, Rdnr. 13 zu § 286).

Das Landgericht hält sich bei der Bewertung der Aussage des von ihm vernommenen Zeugen … sowie der vorgelegten Unterlagen im Rahmen der ihm gemäß § 286 ZPO hierzu eingeräumten freien Überzeugung, ohne hierbei gegen die Grundsätze der Beweiswürdigung verstoßen zu haben. Der Senat hält eine Wiederholung der Beweisaufnahme deshalb hier nicht für veranlasst. Das Landgericht hat seine Überzeugungsbildung in hinreichender und nachvollziehbarer Weise dargestellt. Das Erstgericht war auch nur gehalten, die für seine Entscheidung maßgebenden Erwägungen darzustellen, die nach Auffassung des Senats die Entscheidung auch tragen.

Das Landgericht stützt sich im Wesentlichen auf die Aussage des Zeugen … . Es ist - wie das Landgericht zu Recht ausführt - nicht ersichtlich, warum der Zeuge …, der in keiner näheren Beziehung zu einer der Parteien steht und auch kein erkennbares Eigeninteresse am Verfahrensausgang hat, falsch ausgesagt haben sollte. Auch der Berufungsbegründung ist insoweit nichts zu entnehmen.

Entgegen der Behauptung der Berufung, der Zeuge … habe nur von einer „Transportversicherung“, nicht aber von einer nach Nr. 29.3 ADSp (2003) erforderlichen Haftpflichtversicherung gesprochen, deckt der Inhalt der Aussage des Zeugen … die Schlussfolgerung des Landgerichts, es habe ausreichender Versicherungsschutz iSd. Nr. 29.3 ADSp (2003) bestanden. Denn der Zeuge sagte laut Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 (dort S. 2, Bl. 860 d.A.) aus, dass die Klägerin sich „mit einer Versicherung (eingedeckt habe), die auch die Vorgaben der allgemeinen Transportbedingungen abdeckt, der allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen“. Dies deckt sich auch mit der vom Zeugen … ausgestellten „Versicherungsbestätigungen“ vom 01.01.2015 (Bl. zu 788 d.A.) und vom 07.12.2015 laut Anl. K 27.

Das Landgericht stützte sich zur Begründung seiner Beweiswürdigung auch nicht allein auf Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung, sodass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob gerade die vorgelegte Police den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum abdeckt.

II.

Die Klägerin hat des Weiteren einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 17.405,40 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien bestehenden Palettentauschvertrag.

1. In erster Instanz war zwischen den Parteien unstreitig, dass zwischen ihnen im streitgegenständlichen Zeitraum ein Palettentauschvertrag bestand, der die Parteien wechselseitig außer zur Rückgabe einer der von der jeweils anderen Partei erhaltenen Palettenzahl entsprechenden Anzahl von gleichartigen Paletten auch zur Zahlung von Schadensersatz für den Fall der nicht ausreichenden Rückführung von Paletten verpflichtete. Die Beklagte hat nämlich im Klageerwiderungsschriftsatz vom 05.08.2015 (dort S. 2, Bl. 19 d.A.) wie folgt vortragen lassen: „zwischen den Parteien wurde ein sogenanntes Palettenkonto geführt, das einen Zugum-Zug-Palettentausch vorsah. Der Zugum-Zug-Palettentausch ist ein Prozess, in dem ein Versender Waren auf dem Ladehilfsmittel/Paletten an einen Empfänger versendet und dafür im Gegenzug für die übergebenen Ladehilfsmittel Tauschpaletten in gleicher Art, Güte und Menge überreicht bekommt. (…) Für den Fall der Nichtüberführung ist die Zahlung eines Entgelts für die nicht zurückgeführten Paletten vereinbart.“ Da die Klägerin diesem Vortrag der Beklagtenseite in der Folge nicht widersprach, stellte der Beklagtenvertreter in seinem Schriftsatz vom 20.01.2015 (richtig wohl 2016, dort S. 5, Bl. 61 d.A.) zutreffend fest: „Die Palettenabrede ist somit unstreitig“.

Daher hat auch hat das Landgericht zu Recht im unstreitigen Teil des Tatbestands des angegriffenen Urteils einen Palettentauschvertrag festgestellt. Einen diesbezüglichen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Beklagte nicht gestellt.

Die Beklagte bestreitet nunmehr erstmals in der Berufung, dass es eine derartige Palettentauschabrede zwischen den Parteien gegeben habe, da sie im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 09.10.2017 (dort S. 3, Bl. 906 d.A.) ausführt: „Ausführungen zu einer konkreten Abrede beziehungsweise Vereinbarung, gegen die die Beklagte verstoßen haben soll, enthält weder das Urteil, noch der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin“.

Dieses erstmalige Bestreiten einer Palettentauschabrede in der Berufungsinstanz ist ein neues Verteidigungsmittel iSd. § 531 Abs. 2 ZPO, für das ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nrn 1- 3 ZPO nicht erkennbar ist und auch von der Beklagten nicht vorgetragen wurde.

2. Das Landgericht ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass zum Stichtag am 31.03.2015 aus den Palettentauschvorgängen im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.03.2015 ein Saldo zu Lasten der Beklagten von 1.016 Europaletten und 297 H1-Paletten bestand.

a. Nicht zum Nachteil der Beklagten ging und deshalb in der Berufung nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht seiner Berechnung einen Anfangssaldo zum 01.01.2012 von 3.107 Europaletten zu Lasten der Klägerin zu Grunde legte, da es insofern die Zahlen der Beklagten und nicht die niedrigeren der Klägerin heranzog.

Der Anfangssaldo hinsichtlich der H1-Paletten zu Gunsten der Klägerin von 191 Paletten ist unstreitig.

b. Bezüglich der Entwicklung des Saldos nach dem 01.12.2012 bis zum Endstichtag am 31.03.2015 gehen die Berechnungen der Parteien weit auseinander.

aa. Die Klägerin hat insoweit unter Auflistung der einzelnen, von ihr behaupteten monatlichen Saldostände bis zum Ende des streitgegenständlichen Zeitraumes am 31.03.2015 einen Schlusssaldo zu ihren Gunsten von 1.016 Europaletten und 297 H1-Paletten errechnet. Zur Begründung der von ihr im Klageerweiterungsschriftsatz vom 29.03.2016 vorgetragenen monatlichen Saldostände (dort S. 4 - 31, Bl. 743 - 770 d.A.) hat die Klägerin jeweils auf die dem klägerischen Schriftsatz vom 29.03.2016 beigefügten Anlagen K 28 bis K 183 Bezug genommen. Dies genügt entgegen der Ansicht der Berufung sowohl für eine nach § 253 Abs. 2 ZPO zulässige Klage(erweiterung) als auch für einen substanziierten Vortrag der monatlichen Saldenstände.

Die Berufung bemängelt zu Unrecht, dass die Klägerin nach § 130 Nrn 3 und 4 ZPO schriftsätzlich und nicht nur in den Anlagen hätte erläutern müssen, wie viele Paletten die Klägerin von der Beklagten übernommen und wie viele sie an diese zurückgegeben hat (Berufungsbegründung, S. 4, 5, Bl. 907, 908 d.A.). § 130 Nrn 3 und 4 ZPO legen nämlich - wie sich aus der Verwendung der Worte „sollen enthalten“ ergibt - nur den fakultativen Inhalt eines Schriftsatzes fest. Der fakultative Inhalt darf jedoch auch durch eine Bezugnahme auf die Anlagen ergänzt werden, solange der Inhalt des Schriftsatzes nur aus sich heraus verständlich bleibt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 2 zu § 130 ZPO).

Der Mindestinhalt eines Schriftsatzes ergibt sich, da es sich beim Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.03.2016 insoweit um eine Klage(erweiterungs) schrift handelt, aus § 253 Abs. 2 ZPO, der in Absatz 2 Nr. 3 die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs erfordert. Es muss also durch das schriftsätzliche Vorbringen lediglich eine Individualisierung des Streitgegenstands möglich sein, das heißt eine Abgrenzung des geltend gemachten Anspruchs von anderen Ansprüchen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnrn 12a und 12b zu § 253 ZPO). Alles weitere Vorbringen, das zur hinreichenden Substanziierung des klägerischen Vortrags darüber hinaus erforderlich ist (zur Unterscheidung zwischen dem für eine ordnungsgemäße, das heißt zulässige Klage notwendigen Inhalt und dem für die Substanziierung erforderlichen Inhalt vgl. Greger in Zöller, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnrn 23, 24 zu Vor § 253 ZPO), ist nicht nach § 253 Abs. 2 ZPO zwingender Inhalt, dessen Fehlen die Klage(erweiterung) unzulässig machen würde. Dieser weitere Vortrag ist vielmehr fakultativ und kann daher grundsätzlich durch Bezugnahme auf Anlagen erfolgen.

Im streitgegenständlichen Fall ist der Anspruch allein durch den Schriftsatz ohne weiteres individualisiert. Zur Substanziierung, zu der die Angabe der ausgegebenen und der empfangenen Paletten gehört, kann daher auf die vorgelegten Anlagen verwiesen werden. Denn die monatlichen Saldenmitteilungen in den Anlagen sind ohne weiteres verständlich und enthalten jeweils unter Aufschlüsselung der einzelnen Tauschvorgänge die Angabe der im Bezugsmonat von der Klägerin ausgegebenen und empfangenen Paletten. Den von der Rechtsprechung entwickelten Substanziierungsanforderungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.01.2013, Az. XI ZR 472/11, Rdnr. 9) hat die Klägerin damit Genüge getan.

bb. Da die Klägerin in Anlagen K 28 bis 132 für jeden Monat die Saldostände sowie die Entwicklung dorthin unter chronologischer Angabe aller Einzeltauschvorgänge und der dabei jeweils von den Parteien ausgegebenen und empfangenen Paletten (und sogar der beteiligten Lkws) dargelegt hat, hätte die Beklagte, um den klägerischen Vortrag substanziiert zu bestreiten, nunmehr ihrerseits ausführen müssen, bei welchen einzelnen Tauschvorgängen die Zahl der von der Klägerin angegebenen jeweils ausgegebenen und erhaltenen Paletten nicht stimmen und/oder welche Tauschvorgänge in den klägerischen Aufstellungen fehlen sollen und wie sich dies auf die von der Klägerin behaupteten Monatssalden auswirkt. Denn hat die Klägerin als darlegungspflichtige Partei - wie hier - ihrer Substanziierungslast genügt, so kann sich die Gegenpartei nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, sondern muss ihrerseits eine mindestens ebenso substanziierte Sachverhaltsdarstellung abgeben (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2014, Az. V ZR 275/12, Rdnr. 11). Da es im streitgegenständlichen Fall um eigene Handlungen der Beklagten, nämlich den Empfang und die Abgabe von Paletten geht, kann die Beklagte auch nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO pauschal mit Nichtwissen bestreiten (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 12).

(1) Die vom Beklagtenvertreter in seinen Schriftsatz vom 20.01.2015 ohne weitere Ausführungen auf Seiten 8 - 682 (Bl. 64 - 738 d.A.) in nicht chronologischer Reihenfolge (der Beleg S. 8 betrifft bspw. einen Tauschvorgang am 30.12.2014, der Beleg S. 185 einen Tauschvorgang vom 08.01.2014 und der Beleg S. 301 einen Tauschvorgang vom 20.01.2015) einkopierten Belege zur Dokumentation der einzelnen Tauschvorgänge im streitgegenständlichen Zeitraum erfüllen diese Voraussetzungen nicht, da sich daraus nicht entnehmen lässt, welche Angaben der Klägerin zu welchen einzelnen Tauschvorgängen die Beklagte bestreitet.

Da die Klägerin jeden einzelnen Tauschvorgang im Verlauf eines jeden Monats dargestellt hat, genügt es auch nicht - wie es die Beklagte im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.05.2016, S. 7 - 10, Bl. 798 - 801 versucht - nur die in einem Abrechnungsmonat insgesamt von der Klägerin zurückgenommenen und zurückgegebenen Paletten aufzuführen (und dies auch nicht für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.03.2015, sondern nur für die Monate Dezember 2014 bis März 2015). Daran ändern auch die dem Beklagtenschriftsatz vom 25.05.2016 beigegebenen Anlagen B 6 - B 9 nicht, da sich aus diesen Anlagen nicht entnehmen lässt, welche Angaben der Klägerin zu welchen einzelnen Tauschvorgängen die Beklagte bestreitet.

Unsubstanziiert ist daher auch das pauschale Bestreiten der Richtigkeit der von der Klägerin dargelegten Monatssalden im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.05.2016 (dort S. 11, Bl. 802 d.A.) sowie das dortige Bestreiten, dass sich „die einzelnen Anlagen allesamt auf das Palettenkonto der Niederlassung der Beklagten in Oyten“ bezögen. Nach dem oben Ausgeführten hätte die Beklagte vortragen müssen, welche der von der Klägerin dargelegten Tauschvorgänge nicht in Oyten erfolgten.

(2) Auch der in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 von Beklagtenseite erhobene Vorwurf, dass teilweise Belege von der Klägerin verfälscht worden seien (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 863 d.A.) ist grundsätzlich zu pauschal.

Konkretisiert hat die Beklagtenseite diesen Vorwurf nur bezüglich des Packmittelscheins vom 21.06.2013 (Beleg-Nr. 45373, Anl. K 99 und Anl. 3 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. zu 866 d.A.). Diesbezüglich hat der Geschäftsführer der Klägerin allerdings in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 den Sachverhalt aus Sicht der Klägerin erläutert und behauptet, dass die Klägerin bei diesem Tauschvorgang tatsächlich 33 Paletten und nicht nur 18 Paletten an die Beklagte übergeben habe (S. 5, 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 863, 864 d.A.). Da die Beklagte dieser Sachverhaltsdarstellung der Klägerin vor Schluss der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen hat, ist der Sachverhalt insoweit unstreitig. Das Bestreiten dieser Darstellung der Klägerin durch die Beklagte erfolgte erst mit nicht nachgelassenem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28.07.2017 (dort S. 6, Bl. 872 d.A.), damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 20.06.2017 und deshalb gemäß § 296a S. 1 ZPO verspätet.

Das Landgericht war auch nicht nach § 296a S. 2 ZPO gehalten, die am 20.06.2017 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Eine Verletzung der Hinweispflicht des § 139 ZPO liegt entgegen der Ansicht der Berufung nicht vor.

Das Landgericht hatte die Beklagte bereits mit Verfügungen vom 25.11.2015 (Bl. 45 d.A.) und 09.05.2016 (Bl. 784 d.A.) auf die Unsubstanziiertheit ihres Vortrags zu den Palettentauschvorgängen hingewiesen. Da die Darlegungen im auf den letztgenannten gerichtlichen Hinweis erfolgten Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.05.2016 - wie oben dargelegt - immer noch unsubstanziiert waren, hat das Landgericht die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 ausdrücklich aufgefordert, „nachzuvollziehen, inwiefern sich die Darstellungen der Klagepartei als unzutreffend darstellen“ (S. 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 864 d.A.). Der Beklagtenvertreter hat daraufhin ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung nur lapidar erklärt, „dies werde nicht erfolgen“ (aaO). Das Landgericht kann den Beklagtenvertreter nicht zu weiteren Darlegungen zwingen. Wenn der Beklagtenvertreter weiteren zur Substanziierung gebotenen Vortrag auf Aufforderung des Gerichts ausdrücklich ablehnt, hat seine Partei die Folgen dieser Verweigerung zu tragen.

Das Gericht hat auch nicht gegen § 283 ZPO verstoßen. Der Beklagtenvertreter hat nämlich zu dem neuen Vorbringen des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 bezüglich des Packmittelscheins vom 21.06.2013 (Beleg-Nr. 45373) keine Schriftsatzfrist beantragt, die ihm vom Landgericht verweigert worden wäre. Das Landgericht war auch nicht gehalten, eine solche Antragstellung anzuregen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24.04.1985, Az. VIII ZR 95/84, Rdnr. 61), da der Beklagtenvertreter nach der Erörterung der Vorgänge um den Packmittelschein vom 21.06.2013 (Beleg-Nr. 45373) ausdrücklich weiteren Sachvortrag seiner Partei hierzu ausschloss (S. 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 864 d.A.) und die Parteien vor Schließung der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2017 im Übrigen ausdrücklich erklärten, dass „(w) eitere Erklärungen (…) von den Parteien nicht gewünscht“ würden (S. 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 865 d.A.), sodass eine Anregung des Landgerichts ins Leere gegangen wäre. Der ausweislich des Schriftsatzes vom 28.07.2017 beim Beklagtenvertreter zwischenzeitlich eingetretene Sinneswandel vermag daran nichts zu ändern.

Etwaige andere Verfahrensfehler, die das Landgericht zu einer Wiedereröffnung der am 20.06.2017 geschlossenen mündlichen Verhandlung gezwungen hätten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Nach alledem hat damit der Vortrag der Klägerin zu den Salden der Paletten mit Ausnahme des Tauschvorgangs vom 21.06.2013, Beleg-Nr. 45373 mangels substanziierten Bestreitens als zugestanden zu gelten. Hinsichtlich des Tauschvorgangs vom 21.06.2013, Beleg-Nr. 45373, war der von Klägerseite in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 vorgetragene Sachverhalt unstreitig. Es verbleibt damit bei einem Saldo von 1.016 Europaletten und 297 H1-Paletten zu Lasten der Beklagten.

(3) Entgegen der Ansicht der Berufung (Berufungsbegründung, S. 10, Bl. 913 d.A.) hat die Klägerin auch in erster Instanz nicht unstreitig gestellt, dass sie im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 30.11.2014 120.055 Europaletten von der Beklagten übernommen habe. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Anl. WK 1, da sich aus ihr mangels diesbezüglicher Angaben schon nicht entnehmen lässt, wie viele Europaletten der Klägerin zum 01.01.2012 übergeben waren. Wenn die Beklagte im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 20.01.2016 (dort S. 5, 6, Bl. 61, 62 d.A.) ausführt, die Klägerin habe im Verfahren selbst behauptet, vom 01.01.2012 bis 30.11.2014 120.055 Europaletten von der Beklagten übernommen zu haben, so findet dies keinen Anhalt in den Verfahrensakten. Denn im Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.03.2016 (dort S. 4, Bl. 743 d.A.) i.V.m. Anl. K 28 trug die Klägerin vor, zu Beginn des 01.01.2012 119.251 Europaletten von der Beklagten erhalten zu haben. Für den 30.11.2014 legte die Klägerin dar, 238.542 Europaletten von der Beklagten übernommen zu haben (Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.03.2016, dort S. 28, Bl. 767 d.A. i.V.m. Anl. K 164). Da dies eine Differenz von 119.291 ergibt und dieser Wert von den von der Beklagten behaupteten 120.055 Europaletten abweicht, hat die Klägerin den Wert der Beklagtenseite nicht unstreitig gestellt.

Da damit die klägerische Sachverhaltsversion hinsichtlich der zwischen den Parteien ausgetauschten Paletten als unstreitig zu behandeln war, kommt es auf die Frage, ob das Landgericht die von ihm hierzu erhobenen Beweise und das Ergebnis der durchgeführten formlosen Anhörungen nach § 286 ZPO richtig gewürdigt hat, nicht an und sind die diesbezüglichen Angriffe der Berufung (Berufungsbegründung, S. 6, 7, Bl. 909 - 910 d.A.) dagegen unerheblich.

Damit verbleibt es bei der landgerichtlichen Feststellung, dass zum Stichtag am 31.03.2015 aus den Palettentauschvorgängen im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.03.2015 ein Saldo zu Lasten der Beklagten von 1.016 Europaletten und 297 H1-Paletten bestand.

3. Die Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen des Palettentauschvertrages, deren Feststellung die Berufung im landgerichtlichen Urteil - allerdings zu Unrecht - vermisst, besteht darin, dass die Klägerin im Verlauf der von ihr für die Beklagte durchgeführten Transportaufträge 1.016 Europaletten und 297 H1-Paletten mehr an die Beklagte übergeben hat, als von der Beklagten an die Klägerin zurückgeführt wurden (vgl. zur Pflichtverletzung bei Palettentauschverträgen, Koller in Koller, Transportrecht, 9. Auflage, München 2016, Rdnr. 59 zu § 407 HGB).

4. Auch mit ihrer Rüge, dass das landgerichtliche Urteil keine Feststellungen zu der nach § 281 Abs. 1 BGB gebotenen Fristsetzung als Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB enthalte, dringt die Berufung im Ergebnis nicht durch. Denn nach § 281 Abs. 2 BGB war im streitgegenständlichen Fall eine Fristsetzung entbehrlich, da die Beklagte die Ausgleichung des zu ihren Lasten negativen Palettensaldos durch Übergabe einer entsprechenden Zahl gleichartiger Paletten an die Klägerin ernsthaft und endgültig verweigert hat.

An das Vorliegen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind im Hinblick auf den Zweck der Fristsetzung nach der Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen. Der Schuldner muss demnach die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Gläubiger unmissverständlich, endgültig und ernstlich ablehnen, sodass für den Gläubiger nicht mehr zweifelhaft sein darf, dass er unter keinen Umständen mehr mit einer freiwilligen Leistung rechnen kann. Die Fristsetzung nach § 7 u 3010/17 - Seite 13 281 Abs. 1 BGB darf nur noch als leere Formalität erscheinen. Der Schuldner muss eindeutig und gewissermaßen als sein letztes Wort zum Ausdruck gebracht haben, dass er seine Vertragspflichten nicht erfüllen werde (vgl. Lorenz in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK, 46. Edition, Stand 01.05.2018, Rdnr. 22 zu § 281 BGB m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.03.2013, Az. VII ZR 162/12, Rdnr. 36).

Im streitgegenständlichen Fall hat die Beklagte mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2015 die Aufrechnung gegen die Frachtlohnansprüche der Klägerin mit Schadensersatzansprüchen aus dem Palettentauschvertrag erklärt, und gleichzeitig hilfsweise Widerklage erhoben, da nach Ansicht der Beklagten der Palettensaldo ein Guthaben zu Gunsten der Beklagten aufweise.

Aus dieser gegen sie gerichteten Aufrechnung und der Hilfswiderklage der Beklagten konnte die Klägerin entnehmen, dass die Beklagten keine Paletten mehr an sie herausgeben werde, sodass eine Fristsetzung durch die Klägerin nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Die Klägerin musste damit vor Erhebung der Schadensersatzklage wegen von der Beklagten nicht an die Klägerin zurückgeführter Paletten mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 29.03.2016 (dort S. 32, Bl. 772 d.A.) der Beklagten keine Frist zur Rückgabe der Paletten setzen.

5. Bei einem zwischen den Parteien unstreitigen Erstattungsbetrag von 6,90 € für jede nicht zurückgegebene Europalette und 35,00 € für jede nicht zurückgegebene H1-Palette ergibt sich der vom Landgericht angenommene Schadensersatz in Höhe von insgesamt 17.405,40 € ((1.016 x 6,90 €) + (297 x 35,00 €)).

Zu Recht hat das Landgericht auch die Widerklage der Beklagten abgewiesen, da diese zu dem von ihr behaupteten Schadensersatzanspruch in Höhe insgesamt 57.733,60 € aus den oben unter II. 2. b. bb. aufgeführten Gründen nicht substanziiert vorgetragen hat und deshalb die von der Klägerin dargelegten Palettenanfangs- und endsalden als zugestanden zu betrachten waren, mit der Folge, dass der Endsaldo zum 31.03.2015 kein Guthaben zu Gunsten der Beklagten aufwies.

IV.

Die von der Berufung erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet und führen nicht zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils.

1. Die Verfahrensrüge hinsichtlich der Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 28.07.2017 durch das Landgericht (Berufungsbegründung, S. 8, 9, Bl. 911 - 912 d.A.) bleibt ohne Erfolg, da dieser nicht nachgelassene Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 bei Gericht einging und deshalb - wie oben unter II. 2. b. bb. (2) erläutert - gemäß § 296a S. 1 ZPO vom Landgericht nicht mehr berücksichtigt werden musste. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 296a S. 2 ZPO lag nicht vor.

2. Mit ihrer Verfahrensrüge, dass die mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.05.2016 (dort S. 7-10, Bl. 798-801 d.A.) zum Beweisthema Übernahme/Rückgabe von Paletten für den Zeitraum Dezember 2014 bis März 2015 angebotenen Zeugen … und … nicht vernommen worden seien (Berufungsbegründung, S. 12, Bl. 915 d.A.) dringt die Berufung ebenfalls nicht durch.

a. Denn nach dem oben unter II. 2. b. bb Ausgeführten hatte der Sachvortrag der Klägerin zu diesem Beweisthema mangels substanziierten Bestreitens der Beklagten als zugestanden und damit unstreitig zu gelten, sodass eine Beweisaufnahme hierzu nicht mehr veranlasst war. Die Zeugen … und … waren daher nicht mehr zu vernehmen.

b. Aber selbst wenn - wie nicht - unterstellt werden sollte, dass grundsätzlich eine Beweisaufnahme zu den Tauschvorgängen im Zeitraum von Dezember 2014 bis März 2015 erforderlich gewesen sein sollte, so wäre im konkreten Fall die Vernehmung der Zeugen … und … nicht mehr erforderlich gewesen. Denn die Beklagtenseite hat durch die widerspruchslose Hinnahme des den Parteien erkennbaren Schließens der Beweisaufnahme durch das Gericht konkludent auf die Vernehmung der Zeugen … und … verzichtet.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Verzicht auf die Vernehmung von Zeugen durch schlüssige Handlung grundsätzlich möglich und zulässig. Ein solcher Verzicht kann u.a. darin gesehen werden, dass die Partei, die noch nicht vernommene Zeugen benannt hat, nach durchgeführter Beweisaufnahme ihren noch nicht erledigten Beweisantrag nicht wiederholt. Diese Schlussfolgerung ist jedoch nur ausnahmsweise berechtigt, nämlich dann, wenn die Partei aus dem Prozessverlauf erkennen konnte, dass das Gericht mit der bisher durchgeführten Beweisaufnahme seine Aufklärungstätigkeit als erschöpft angesehen hat (BGH, Urteil vom 02.11.1993, Az. VI ZR 227/92, Rdnr. 6). Von einem stillschweigenden Verzicht kann auch erst dann ausgegangen werden, wenn nach entsprechender Fragestellung des Gerichts vernünftigerweise nicht mehr zu erwarten ist, dass die Partei an ihrem Beweisantrag festhält (BGH, Urteil vom 14.07.1987, Az. IX ZR 13/87, Rdnr. 17).

Diese strengen Voraussetzungen sind im streitgegenständlichen Fall erfüllt. Die Beklagte hat nach Abschluss der Beweisaufnahme und Erörterung des Beweisthemas, zu dem die Zeugen benannt worden waren, und nach formloser Anhörung der als Zeugin benannten Frau …, die als Vertreterin der Beklagten an der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 teilnahm, seinen Beweisantrag hinsichtlich der Vernehmung der Zeugen … und … nicht wiederholt. Für die Parteien war auch klar, dass das Gericht seine Aufklärungstätigkeit nach Vernehmung des Zeugen … und der formlosen Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 als beendet erachtete. Es stellte nämlich im Protokoll ausdrücklich fest, dass weitere Erörterungen von den Parteien nicht gewünscht seien, und hielt sodann wiederum ausdrücklich fest, dass weitere Anträge nicht gestellt würden, bevor es einen Verkündungstermin bestimmte (S. 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 865 d.A.).

Dass die Beklagte an ihren noch nicht erledigten Beweisanträgen festhalten würde, war sodann vernünftigerweise nicht mehr zu erwarten. Der Beklagten war aus der Ladungsverfügung des Gerichts vom 10.03.2017 (Bl. 844, 845 d.A., dem Beklagtenvertreter am 16.03.2017 zugestellt, vgl. EB zu Bl. 845 d.A.) auch bekannt, dass die von ihm benannten Zeugen … und … nicht geladen waren. Er hat dies nicht gerügt, aber Frau …, nicht jedoch Herrn … zur mündlichen Verhandlung mitgebracht. Diese wurde auch ausführlich formlos zum Beweisthema angehört, ohne dass die Beklagte auf eine gesonderte Vernehmung von Frau … als Zeugin bestanden hätte, obwohl sie Frau … gerade zu diesem Zweck zur mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017 mitgebracht hatte. Dass eine Vernehmung von Frau … als Zeugin aus Sicht der Beklagten nach deren formloser Anhörung nicht mehr beabsichtigt war, ergibt sich auch aus der Äußerung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, dass die Beklagte, als deren Vertreterin Frau … an der mündlichen Verhandlung teilnahm, nach Anhörung von Frau … keinen weiteren Sachvortrag leisten werde (S. 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2017, Bl. 864 d.A.), sodass das Gericht davon ausgehen durfte, dass sich dies auch auf eine zeugenschaftliche Vernehmung von Frau … bezog.

Dem erneuten Beweisangebot im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28.07.2017 (dort S. 6 und 7, Bl. 872 und 873 d.A.) war vom Landgericht gemäß § 296a S. 1 ZPO nicht mehr nachzugehen, da auch eine Wiedereröffnung der geschlossenen mündlichen Verhandlung nach § 296a S. 2 ZPO nicht erforderlich war (siehe dazu oben unter II. 2. b. bb. (2)).

Obwohl ein ausdrücklich oder konkludent erklärter Verzicht auf die Vernehmung von Zeugen nur in der jeweiligen Instanz wirkt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 3 zu § 399 ZPO) steht der (konkludent durch die Erhebung der diesbezüglichen Verfahrensrüge erfolgten) erneuten Benennung der Zeugen in der Berufungsinstanz § 531 ZPO entgegen, da es sich bei der erneuten Benennung der Zeugen um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel handelt (vgl. Greger, aaO), jedoch kein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nrn 1 - 3 ZPO besteht.

3. Ohne Erfolg bleibt auch die Verfahrensrüge der Beklagten, das Landgericht hätte sie nach § 7 u 3010/17 - Seite 16 139 ZPO auf die Unsubstanziiertheit ihres Vortrags hinweisen müssen (Berufungsbegründung, S. 12 - 14, Bl. 915 - 917 d.A.). Denn wie bereits oben unter II. 2. b. bb. (2) dargelegt hat das Landgericht seine Hinweispflicht nicht verletzt. Ein über die bereits erteilten Hinweise zur Unsubstanziiertheit hinausgehender weiterer Hinweis war nicht geboten.

Im Übrigen bleibt diese Verfahrensrüge der Beklagten schon deshalb ohne Erfolg, da von Beklagtenseite nicht vorgetragen ist, was auf den von der Berufung eingeforderten Hinweis hin vorgetragen worden wäre (zu diesem Erfordernis vgl. Greger in Zöller, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 20 zu § 139 ZPO). Die Berufung enthält keine weitere Substanziierung des Beklagtenvortrags zu den einzelnen Tauschvorgängen, obwohl dies nach den Ausführungen unter II. 2. b. geboten gewesen wäre und auch das Landgericht in dem angegriffenen Urteil explizit auf die Unsubstanziiertheit des Beklagtenvorbringens abgestellt hat (S. 10 und 11 des landgerichtlichen Urteils). Das Berufungsgericht kann daher nicht überprüfen, ob der gerügte (unterstellte) Verfahrensfehler für die Entscheidung kausal wurde.

4. Schließlich dringt die Berufung auch nicht mit ihrer Verfahrensrüge durch, das Landgericht hätte den Schriftsatz des Klägervertreters vom 20.08.2015 (Bl. zu 26 d.A.) seiner Entscheidung zu Grunde gelegt, obwohl insoweit wegen verspäteter Einreichung bereits Präklusion eingetreten sei (Berufungsbegründung, S. 19, 20, Bl. 922, 923 d.A.), nicht durch. Zwar wurde dem Klägervertreter mit ihm am 17.08.2015 zugestellter Verfügung des Landgerichts vom 11.08.2015 (Bl. 21, 22 d.A.) aufgegeben, zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 05.08.2015 binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen und ist der Schriftsatz des Klägervertreters erst am 09.11.2015 bei Gericht eingegangen. Jedoch kann dahinstehen, ob -wie von der Berufung behauptet - überhaupt eine Präklusion nach § 296 Abs. 2 ZPO vorliegt. Denn jedenfalls wäre auch die Zulassung nach § 296 Abs. 2 ZPO präkludierten Vorbringens für das Berufungsgericht bindend (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 38. Auflage, München 2017, Rdnr. 44 zu § 296 ZPO m.w.N aus der Rechtsprechung des BGH).

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

V.

Der Ausspruch zu den Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr nur die Umstände des Einzelfalls.