Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Juli 2015 - 7 U 2980/12

Oberlandesgericht München

Az.: 7 U 2980/12

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 22.07.2015

11 HK O 19409/11 LG München I

..., Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Orientierungssatz:

Leitsatz:

In dem Rechtsstreit

P.

- Klägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S.

gegen

CI. GmbH& KG,

- Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte L. l

wegen Feststellung

erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch (…) aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2015 folgendes

Endurteil:

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 11.06.2012 abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die anlässlich der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.07.2011 gefassten Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung für die Geschäftsjahre 2008, 2009 und 2010 nichtig sind.

Im Übrigen wird die Klage unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgewiesen.

II.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zwei Drittel, die Beklagte trägt ein Drittel.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung des Gegners jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht jeweils der Gegner zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 110% der jeweils zu vollstreckenden Forderung.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 50.000,-- Euro.

V.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin greift Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 08.07.2011 der Beklagten an. Die Beklagte ist ein Filmfonds und wurde 1999 als GmbH & Co. KG gegründet. Geschäftsführende Komplementärin war damals die CI. GmbH, Treuhandkommanditistin war die Co.GmbH .

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten (Anlage K3) lautet auszugsweise:

㤠1 Ziff. 3:

Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr.

§ 5 Ziff. 2:

Im Verhältnis zur Gesellschaft und den Gesellschaftern werden die Treugeber wie Kommanditisten behandelt.

§ 7 Ziff. 1:

Zur Geschäftsführung und Vertretung ist nur die Komplementärin berechtigt und verpflichtet.

§ 8 Ziff. 1:

Die ordentliche Gesellschafterversammlung findet jährlich bis zum 30.10. statt. Die Einladung erfolgt schriftlich durch die Komplementärin an alle teilnahmeberechtigten Personen unter Mitteilung der Tagesordnung mit einer Frist von vier Wochen. Maßgeblich ist das Datum des Poststempels...

§ 10 Ziff. 1:

Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht in diesem Vertrag oder aufgrund zwingenden Gesetzes ein anderes bestimmt ist. Nicht abgegebene Stimmen werden als Stimmenthaltung gewertet.

Ziff. 3:

Beschlüsse der Gesellschaft können nur binnen einer Ausschlussfrist von vier Wochen seit Zugang des Protokolls über die Gesellschafterversammlung ... durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch die Komplementärin, angefochten werden. Nach Ablauf dieser Frist gilt ein etwaiger Mangel als geheilt.

§ 11 Ziff. 1:

Die Gesellschafter haben über das Kontrollrecht des § 166 HGB hinaus das Recht, die Handelsbücher und Papiere der Gesellschaft durch einen Angehörigen der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe einsehen zu lassen.

Ziff. 2:

Die Geschäftsführung informiert die Gesellschafter über wesentliche geschäftliche Vorgänge und über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft.

§ 13 Ziff. 1:

Der Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr ist innerhalb von neun Monaten von der Komplementärin zu erstellen. Für die Aufstellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung gelten die gesetzlichen Bestimmungen und die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung.

Ziff. 2:

Er ist jeweils von einem von der Gesellschafterversammlung bestimmten Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu prüfen...

Ziff. 3:

Der Entwurf des Jahresabschlusses ist allen Gesellschaftern spätestens mit der Ladung zur Gesellschafterversammlung ... zuzuleiten. Der Jahresabschluss ist festgestellt, wenn die Gesellschafterversammlung hierüber beschlossen hat.

§ 20 Ziff. 1:

Ein Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus, wenn … über sein Vermögen … das Insolvenzverfahren eröffnet … wird.

Ziff. 4:

Scheidet die Treuhandkommanditistin aus der Gesellschaft aus, so wird die Gesellschaft mit einem neuen Treuhandkommanditisten oder mit den Treugebern als Kommanditisten fortgesetzt. Der neue Treuhandkommanditist bzw. der Treugeber tritt im Wege der Sonderrechtsnachfolge in alle Rechte und Pflichten der ausscheidenden Treuhandkommandistin ein.

Die Wahl des neuen Treuhandkommanditisten hat in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung stattzufinden, sofern die ordentliche Gesellschafterversammlung nicht innerhalb von zwei Monaten nach dem Ausscheiden der Treuhandkommanditistin stattfindet.“

Mit Beitrittserklärungen vom 17.11.1999 (Anlage K1) und 25.02.2000 (Anlage K2) schloss die Klägerin mit der Co. GmbH Treuhandverträge über Kapitaleinlagen von 100.000,-- DM und 200.000,-- DM in den Fonds.

Am 01.01.2008 übernahm die nunmehrige Komplementärin … die Geschäftsführung. Am 10.12.2010 wurde über das Vermögen der Co. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Für diesen Fall hatte die Gesellschafterversammlung bereits am 30.11.2010 beschlossen (Anlage K17), die E. GmbH als neue Treuhandkommanditistin zu bestellen.

Mit Schreiben vom 27.05.2011 (Anlage K5) lud die Beklagte die Gesellschafter, unter anderem die Klägerin, zu einer Gesellschafterversammlung am 08.07.2011 ein. In der Tagesordnung waren unter anderem die streitgegenständlichen Themen der Feststellung der Jahresabschlüsse 2007 bis 2010, der Entlastung der Geschäftsführung für die Jahre 2008 bis 2010, der Entlastung des Beirats für 2010 und der Wahl des Jahresabschlussprüfers für 2011 vorgesehen. Beigefügt war ein Formular, mit welchem der Gesellschafter den Beirat, die Komplementärin oder die Treuhänderin zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen konnte. Es war auch die Möglichkeit vorgesehen, den Bevollmächtigten Weisungen zu erteilen. Die Entwürfe der Jahresabschlüsse lagen der Einladung nicht bei. Mit Schreiben vom 07.06.2011 (Anlage K7) übermittelte die Beklagte den Gesellschaftern, unter anderem der Klägerin, unter Bezugnahme auf die Einladung vom 27.05.2011 zur Vorbereitung der Gesellschafterversammlung die Entwürfe der Jahresabschlüsse 2007 bis 2010, indessen jeweils ohne die Prüfberichte der Wirtschaftsprüfer. Das Schreiben gab die Beklagte am 08.06.2011 zur Post, bei der Klägerin ging es am 14.06.2011 ein. Am 04.07.2011 (Anlage K8) forderte der anwaltliche Vertreter der Klägerin den Geschäftsführer der Komplementärin Dr. L. auf, die Gesellschafterversammlung wegen mehrerer Fehler bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung abzusagen.

Am 08.07.2011 fand die streitgegenständliche Gesellschafterversammlung statt (Protokoll: Anlage K9), bei der die streitgegenständlichen Beschlüsse gefasst wurden. Am 22.07.2011 und nochmals nach Übersendung des Protokolls der Gesellschafterversammlung am 01.09.2011 erklärte die Klägerin gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten die Anfechtung der gefassten Beschlüsse.

Die Klägerin trägt vor, zwischen 1999 und 2000 sei es bei der Geschäftsführung des Fonds sowie bei der Treuhandkommanditistin zu erheblichen Unregelmäßigkeiten gekommen, es seien z. B. falsche Steuererklärungen abgegeben und Filmproduktionsverträge rückdatiert worden. Es seien Scheinrechnungen veranlasst worden, Anlegergelder seien zweckentfremdet zur Zahlung von Ausschüttungen in anderen Fonds verwendet worden. Die Gesellschaft habe den Gesellschaftern Informationen pflichtwidrig vorenthalten, es seien jahrelang keine Bilanzen mehr vorgelegt worden, die Geschäftsführung führe einen Prozess gegen die Finanzverwaltung wegen der Aberkennung der Gewinnerzielungsabsicht. Die Einladung zur streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung sei fehlerhaft gewesen, weil ihr die Jahresabschlüsse bzw. deren Entwürfe nicht beigelegt waren, auch seien die Prüfberichte nicht beigefügt gewesen. Bei den jeweiligen Abstimmungen hätten Personen teilgenommen, die jeweils einem Stimmverbot unterlegen hätten. Die gefassten Beschlüsse seien daher nichtig.

Erstinstanzlich hat die Klägerin beantragt:

Es wird festgestellt, dass die anlässlich der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.07.2011 gefassten Beschlüsse über

1. die Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2007

2. die Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2008

3. die Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2009

4. die Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2010

5. die Entlastung der Geschäftsführung für das Geschäftsjahr 2008

6. die Entlastung der Geschäftsführung für das Geschäftsjahr 2009

7. die Entlastung der Geschäftsführung für das Geschäftsjahr 2010

8. die Entlastung des Beirats für das Geschäftsjahr 2010

9. die Wahl des Abschlussprüfers für das laufende Geschäftsjahr 2011

nichtig sind.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, den Gesellschaftern würden keine wesentliche Informationen vorenthalten. Die Entwürfe der Jahresabschlüsse müssten nicht mit gleicher Post wie die Ladungen zu Gesellschafterversammlungen versendet werden; es sei unschädlich, wenn diese - fristgerecht - nachgereicht würden. Die Prüfberichte der Wirtschaftsprüfer seien nicht Bestandteil des Jahresabschlusses und daher nicht von der Pflicht zur Übermittlung umfasst. Die dem Beirat, dem Treuhänder und der Geschäftsführung aufgrund Vollmachtserteilung übertragenen Stimmrechte hätten keinen Eingang in das Abstimmungsergebnis gefunden. Außerdem sei die Aktivlegitimation der Klägerin schon nach deren eigenem Vorbringen zu bestreiten. Diese habe sich über die Co. GmbH an der Beklagten beteiligt, sie sei daher selbst nicht Gesellschafterin geworden und sei auch nicht im Handelsregister eingetragen.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und hat dies damit begründet, dass - unstreitig - den Gesellschaftern weder bei der Versendung der Einladung noch bei der Versendung der Entwürfe der Jahresabschlüsse die jeweiligen Prüfberichte der Wirtschaftsprüfer mit übersandt wurden.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollumfängliche Klageabweisung weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zum Vorbringen der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2015 sowie ergänzend auf den Tatbestand und auf die tatbestandlichen Feststellungen in der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung verwiesen.

Nach Hinweisbeschluss vom 07.01.2013 hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 06.02.2013 die Berufung der Beklagten einstimmig zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof (II ZR 105/13) mit Urteil vom 03.02.2015 den Beschluss des Senats vom 06.02.2013 aufgehoben und die Sache an den Senat zurückverwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Klage ist nur insoweit begründet, als die Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung für die Geschäftsjahre 2008, 2009 und 2010 angegriffen werden. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Die Klage kann nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass den Entwürfen der Jahresabschlüsse 2007 bis 2010 die jeweiligen Prüfberichte des Wirtschaftsprüfers nicht beigefügt waren. Insoweit wird auf die genannte Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs verwiesen.

2. Die Klage kann auch nicht darauf gestützt werden, dass unstreitig den Einladungen vom 27.05.2011 (K 5) zur streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung vom 08.07.2011 die Entwürfe der Jahresabschlüsse, deren Feststellung in der Versammlung beschlossen werden sollte, nicht beigefügt waren. Zwar stellt dies einen Verstoß gegen § 13 Ziff. 3 der Satzung dar, wonach der Entwurf des Jahresabschlusses allen Gesellschaftern spätestens mit der Ladung zur Gesellschafterversammlung zuzuleiten ist. Dieser Verstoß ist aber dadurch geheilt worden, dass gleichfalls unstreitig mit Poststempel 08.06.2011 die Entwürfe nachgereicht wurden, also innerhalb der für die Ladung geltenden Vier-Wochen-Frist gem. § 8 Ziff. 1 S. 2 der Satzung. Die Beklagte hält es zu recht für überflüssige Förmelei, wollte man verlangen, die Nachreichung der Entwürfe mit einer nochmaligen Übersendung der identischen (allenfalls mit einem aktuellen Datum zu versehenden) Einladung zu verbinden. Es kann ausgeschlossen werden, dass das Unterlassen der Beifügung einer neuen Einladung ursächlich für das Abstimmungsverhalten der Gesellschafter war; anders gewendet: es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Gesellschafter anders abgestimmt hätten, wenn der tatsächlich versandten Einladung die Entwürfe beigefügt gewesen wären, oder wenn den versandten Entwürfen die Einladung erneut beigefügt gewesen wäre. Von einer Kausalität des Satzungsverstoßes für das Abstimmungsergebnis (s. hierzu Rn. 22 der Revisionsentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit sowie - zur GmbH - Roth /Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 125) kann daher nicht ausgegangen werden; hierfür hat die Klägerin nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich.

3. Die Klage kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte den Gesellschaftern und damit auch der Klägerin wesentliche Informationen vorenthalten hätte.

a) Zwar trifft zu, dass § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin und den übrigen Gesellschaftern ein über § 166 Abs. 1 HGB hinausreichendes Informationsrecht gewährt; es trifft auch zu, dass die nicht oder nicht zureichend gewährte Information der Gesellschafter einen Anfechtungsgrund darstellen kann (s. hierzu - zur GmbH - Roth /Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 126).

b) Dem Prozessvorbringen der Klägerseite ist indessen nicht zu entnehmen, dass ein Informationsdefizit geherrscht hätte oder dass sich dieses auf das Abstimmungsverhalten der Klägerin und der übrigen Gesellschafter ausgewirkt hätte.

Insoweit ist auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung gemäß Anlage K9 zu verweisen. Ausweislich Bl. 24 ff. hat der Klägervertreter (vgl. Bl. 24 Abs. 2: „Ein anwesender Rechtsanwalt erklärt…“ - hierbei handelt es sich unstreitig um den Klägervertreter) in der Gesellschafterversammlung die Gesellschafterrechte der Klägerin wahrgenommen und sämtliche im streitgegenständlichen Verfahren maßgeblichen Verfehlungen, die er der Geschäftsführung vorwirft, zur Sprache gebracht (nicht formgerechte Ladung; Worterteilung zunächst an die anwesenden Gesellschafter und erst danach an die Vertreter nicht anwesender Gesellschafter; jahrelang fehlende Jahresabschlüsse; fehlerhafte Entwürfe der vorgelegten Jahresabschlüsse; Einfordern der Liquiditätsreserve zur Begleichung von Steuerschulden und zur Vermeidung der Insolvenz; fehlende Rückstellungen für Eventualverbindlichkeiten; nicht gehaltene Versprechen aus dem Geschäftsjahr 2008; zu spät zurückgeforderte Produktionsgelder; zweckwidrige Verwendung von Provisionen für andere Gesellschaften; verspätete Geltendmachung von Schadensersatzforderungen gegen die Co. GmbH). Diese wurden in der Gesellschafterversammlung ausführlich erörtert; nach dem übereinstimmenden Vorbringen des Klägervertreters und des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wurde „in der Gesellschafterversammlung vom 08.07.2011 hitzig diskutiert“. Ausweislich des Protokolls haben sowohl die Geschäftsleitung als auch der Wirtschaftsprüfer zu den aufgeworfenen Fragen Stellung genommen. Bereits zuvor hatte der Wirtschaftsprüfer G. (Prot. S. 6 unten ff) die Jahresabschlüsse und die Prüfberichte erläutert und insbesondere zur Frage Stellung genommen, inwieweit und weshalb für die Jahre 2007 bis 2009 nur ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt werden konnte.

c) Unter diesen Umständen hätte es der Klägerseite oblegen, darzulegen, welches Informationsdefizit bei den Gesellschaftern trotz dieser hitzigen und ersichtlich ausführlichen Diskussion in der Gesellschafterversammlung geherrscht haben soll. Hierfür fehlt es an hinreichenden Darstellungen, vielmehr kann allenfalls festgestellt werden, dass die Mehrheit der Gesellschafter im Ergebnis der Auffassung der Geschäftsleitung und des Wirtschaftsprüfers, nicht aber der Auffassung des Klägervertreters gefolgt ist. Eine Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse wird hiermit aber nicht dargestellt, weil nicht erkennbar wird, welches Informationsdefizit bei den Gesellschaftern zu Beginn der Abstimmung, also nach stattgefundener Erörterung in der Gesellschafterversammlung noch geherrscht haben soll. Die bloße Nachteiligkeit der Beschlussfassung ist kein Anfechtungsgrund (vgl. - zur GmbH - Roth /Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 119). Dass die Gesellschafter ihren Ermessensspielraum überschritten hätten, indem sie sich mit den - nach Auffassung der Klägerin unzureichenden - Erklärungen in der Gesellschafterversammlung zufrieden gaben und den Beschlussvorschlägen der Geschäftsleitung zustimmten (vgl. zur Entlastung bei der Aktiengesellschaft BGH v. 25.11.2002 - II ZR 133/01, NJW 2003, 1032, Rn. 17), ist weder dargetan noch ersichtlich.

4. Die Klage kann auch nicht darauf gestützt werden, dass vom Stimmverbot Betroffene (vgl. § 47 IV 1 GmbHG) bei den jeweiligen Abstimmungen über die jeweils eigene Entlastung - auch als Vertreter anderer Gesellschafter – mit gestimmt hätten (s. hierzu Roth /Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn. 125).

Ein Gesellschafter ist zwar auch in der Personengesellschaft regelmäßig dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er quasi als Richter in eigener Sache sein eigenes Verhalten beurteilen müsste (BGH v. 07.02.2012 - II ZR 230/09, WM 2012, 895 Rn. 16). Ob hier entgegen dem Stimmrechtsverbot abgestimmt wurde und - wenn ja - wie sich dies auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hat, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Das hierzu erstellte Protokoll ist unergiebig; die verbleibenden Unklarheiten gehen zulasten der Klägerseite.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes führen formale Fehler (wie z. B. Fehler der Einladung; Fehler in der Stimmrechtsausübung) nur dann zur Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse, wenn die Fehler sich auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt haben. Ungeklärt ist, wer für die Kausalität die Beweislast trägt. Im Revisionsurteil im vorliegenden Verfahren führt der Bundesgerichtshof aus (Rn. 22), Verfahrensmängel führten nur dann zur Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst sei. Diese Formulierung legt ein Verständnis nahe („…wenn nicht ausgeschlossen werden kann“), dass die beklagte Gesellschaft das Fehlen der Kausalität darstellen muss. Indessen verweist der Bundesgerichtshof (a. a. O.) zugleich auf seine Entscheidung vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10 sowie auf das Urteil vom 11. März 2014 - II ZR 24/13. Nach den Entscheidungsgründen des zuletzt genannten Urteils führt zwar ein Verfahrensmangel (nur) zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist (Rn. 13), was erneut die Darlegung der beklagten Gesellschaft auferlegt. Nach dem amtlichen Leitsatz der Entscheidung führt dagegen der Einladungsmangel nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist, was womöglich vermuten lässt, dass die klagende Anlegerin die bestehende Kausalität des Mangels für den Beschluss darlegen und beweisen muss.

b) Hierauf kommt es vorliegend aber aufgrund nachstehender Erwägungen nicht an.Denn unstreitig hat der Klägervertreter als Vertreter der klagenden Gesellschafterin bereits in der Gesellschafterversammlung gerügt, dass an den jeweiligen Abstimmungen über die Entlastung nicht stimmberechtigte Personen teilnähmen. Unter diesen Umständen hätte es ihm oblegen, auf einer Protokollierung des Abstimmungsverhaltens der einzelnen Personen, auch soweit sie als Vertreter von Gesellschaftern auftreten (vgl. § 47 IV 1 Var. 2 GmbHG), zu bestehen. Dies hat er nicht getan mit der Folge, dass die Darstellung des Abstimmungsergebnisses (Protokoll K 9, Seite 28 ff.) insoweit unergiebig ist; das Protokoll teilt nicht mit, welche Personen wie abgestimmt haben, sondern gibt nur das jeweilige Abstimmungsergebnis an. Hätte dagegen der Klägervertreter auf einer Protokollierung des Abstimmungsvorganges bestanden, und wäre ihm dies in der Versammlung verweigert worden, erschiene es angebracht, der Beklagten die Darlegungslast für das Fehlen des Abstimmungsmangels und für das Fehlen seiner Kausalität für den Beschluss aufzuerlegen. Da der Klägervertreter in diesem Zusammenhang indessen untätig geblieben ist und die Beklagte die Stimmzettel nicht aufbewahrt hat, also den Abstimmungsvorgang im Einzelnen nicht rekonstruieren kann, bleibt es hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität des Mangels für die Beschlussfassung bei dem prozessualen Grundsatz, das die Klägerin die für sie günstigen Umstände - hier sowohl die Teilnahme nicht stimmberechtigter Personen an der Abstimmung als auch die Kausalität dieses Fehlers für die Abstimmung - darzustellen und gegebenenfalls zu beweisen hat. An einer derartigen Darstellung fehlt es. Die Klägerin vermochte nicht auszuführen, welche angeblich oder tatsächlich nicht stimmberechtigten Personen wie abgestimmt haben, ob also das Stimmverhalten nicht stimmberechtigter Personen für das Abstimmungsergebnis ausschlaggebend war oder nicht.

c) Hierauf kann daher die Nichtigkeit der Beschlüsse über die Entlastungen nicht gestützt werden.

5. Erfolg hat die Klage indessen hinsichtlich der Entlastungsbeschlüsse für die Geschäftsführung deshalb, weil unstreitig die Entwürfe für die Jahresabschlüsse der Jahre 2007, 2008 und 2009 bei weitem nicht fristgerecht vorgelegt wurden, die Geschäftsleitung also in den Jahren 2008, 2009 und 2010 pflichtwidrig gehandelt hat und deshalb nicht entlastet werden durfte.

a) Die Klage scheitert nicht am Fehlen der Aktivlegitimation der Klägerin unter dem Gesichtspunkt, dass diese - wie die Beklagte geltend macht - nicht Gesellschafterin der Beklagten sei. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 07.01.2013 (Ziff. 2 a) verwiesen, die der Bundesgerichtshof nicht beanstandet hat.

b) Gemäß § 1 Ziff. 3, § 13 Ziff. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages war die Geschäftsleitung der Beklagten verpflichtet, bis zum 1. September des jeweiligen Folgejahres den Jahresabschluss aufzustellen. Es kommt nicht darauf an, ob die Frist zur Vorlage des Jahresabschlusses gem. §§ 264 I 3, 264 a I HGB (gem. Art. 48 I 1 EGHGB sind diese Vorschriften auf die Beklagte ab dem Geschäftsjahr 2000 anzuwenden) tatsächlich schon zum 31. März des jeweiligen Folgejahres endete, weil die insoweit entgegenstehende Satzungsbestimmung unwirksam ist (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 36. Aufl., § 264 Rn. 9).

aa) Denn jedenfalls sind beide Fristen unstreitig für die Geschäftsjahre 2007, 2008 und 2009 bei Weitem nicht eingehalten worden.

Eine hinreichende Erklärung für dieses schwerwiegende Fehlverhalten findet sich in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht. Insoweit wird auf Seite 24 unten lediglich ausgeführt: „Es ist richtig, dass in den Jahren 2007 bis 2009 in den Gesellschafterversammlungen keine Jahresabschlüsse zur Feststellung vorgelegt wurden. Es wurde jedoch in allen bisherigen Gesellschafterversammlungen mehrfach mündlich und schriftlich (siehe Protokolle) darauf hingewiesen, dass in diesen Jahren die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse erstellt und im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht wurden.“

Diese Darstellung stellt aber lediglich die Einräumung des Umstandes dar, dass die Geschäftsleitung die aus dem Gesetz und aus der Satzung sich ergebenden Pflichten verletzt hat, erläutert indessen in keiner Weise, weshalb dies geschehen ist, bringt insbesondere keinerlei Entschuldigungsgründe vor.

bb) Unter diesen Umständen ist die Entlastung der Geschäftsleitung für die fraglichen Jahre 2008 bis 2010 (in diesen Jahren hätten die jeweiligen Jahresabschlüsse aufgestellt werden müssen) ohne belastbare Grundlage geblieben. Wegen des weiten Ermessensspielraums der Gesellschafter bei der Frage der Entlastung der Geschäftsleitung ist zwar ein Entlastungsbeschluss nur anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar ist und die Entlastung missbräuchlich ist (vgl. - zur GmbH - BGH v. 04.05.2009 - II ZR 168/07, WM 2009, 2131, Rn. 20). So liegt der Fall aber hier. Die Geschäftsleitung hat sowohl gegen Satzung als auch gegen Gesetz verstoßen, ohne diesen Verstoß spätestens in der Gesellschafterversammlung auch nur ansatzweise zu erklären oder zu rechtfertigen. Es kommt hinzu, dass dieses Verhalten gem. §§ 335 I 1 Nr.1, 335b HGB ordnungsgeldbewehrt ist, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt von einem schwerwiegenden Verstoß der Geschäftsleitung - überdies über mehrere Jahre hinweg - auszugehen ist. Gründe dafür, der Geschäftsleitung gleichwohl die Entlastung zu erteilen, sind andererseits nicht zu Tage getreten.

cc) Eine Entlastung der Geschäftsleitung hätte daher nicht erfolgen dürfen.

6. Dieser Fehler der Geschäftsleitung bleibt indessen ohne Auswirkung auf die Beschlüsse über die Entlastung des Beirats sowie für die Wahl des Abschlussprüfers für das laufende Geschäftsjahr 2011. Insoweit ist die Klage daher unbegründet.

III.

Kosten: §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin obsiegt mit einem Drittel ihrer Anträge, sie hat daher zwei Drittel der Kosten zu tragen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Der Senat entscheidet einen Einzelfall unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.