I.
Die Klägerin verlangt als vormalige Mieterin von dem Beklagten als vormaligem Vermieter Schadensersatz nach Beendigung eines Mietvertrages über zum Betrieb einer Zahnarztpraxis genutzte Räume.
Die Parteien schlossen am 28.05.2004 einen Mietvertrag über Praxisräume, vorgelegt als K1, in dem Anwesen in I. Dieser lautet u.a.:
㤠3 Mietbeginn, Mietdauer
(1) Das Mietverhältnis beginnt mit Praxiseröffnung am 01.09.2004, spätestens am 01.10.2004 und endet am 31.08.2014 bzw. am 30.09.2014. …
(2) Die Parteien beabsichtigen eine Verlängerung des vorliegenden Vertrages jeweils um weitere 5 Jahre (Option für vier mal fünf Jahre). Sofern der Mieter eine Verlängerung des Vertrages wünscht, ist dies dem Vermieter schriftlich mindestens 6 Monate vor Ablauf der Mietzeit mitzuteilen. Die Einzelheiten bzgl. der verlängerten Mietzeit, z.B. Änderung oder Anpassung bestehender Vertragsmodalitäten, insbesondere zur Mietzinshöhe nach dem Index des statistischen Bundesamtes, werden in einem Nachtrag zum vorliegenden Mietvertrag geregelt. …“
Ebenfalls am 28.05.2004 vereinbarten die Parteien den als K 28 vorgelegten Nachtrag zum Mietvertrag.
Der Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 30.08.2007 fristlos. In der Folge schlossen die Parteien mit Datum vom 09.10.2007 die „Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 28.05.2004“, vorgelegt als K 29. Darin heißt es u.a.: „12. Die Parteien sind sich darüber einig, dass Herr S aus der Kündigung vom 30.08.2007 keine Rechte mehr herleiten kann.“
Mit Schreiben vom 18.09.2013, vorgelegt als K 2, teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie ihr Optionsrecht wahrnehme und um eine Verlängerung des Mietvertrages um weitere fünf Jahre bitte.
Der Beklagte kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 28.02.2014, vorgelegt als K 5, wegen Eigenbedarfs. Die Klägerin erhob daraufhin vor dem Landgericht Ingolstadt Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis durch diese Kündigung nicht beendet worden sei und dass sich das Mietverhältnis durch Ausübung der Option verlängert habe. In dem Verfahren kündigte der Beklagte schriftsätzlich im Schriftsatz vom 08.08.2014 ordentlich wegen Eigenbedarfs zum 30.03.2015, Az. 33 O 1082/14. Die Klägerin erweiterte daraufhin ihre Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung vom 08.08.2014 nicht beendet worden sei.
In dem Schriftsatz des Bevollmächtigten des Beklagten vom 02.01.2015 an das LG Ingolstadt im Vorprozess, Anlage BB 4, wurde ausgeführt, dass die Klägerin sich nicht an die Hausordnung halte und für die anderen Mieter unzumutbar sei. Darüber hinaus wurde auch vorgetragen, dass sich die Praxisräume nicht in einem guten Zustand befänden, dass die Klägerin exorbitant hohe Rechnungen stelle und dass sie Zahnbehandlungen in die Länge ziehe.
In dem Schreiben vom 10.03.2015 ließ die Klägerin den Beklagten und den Bevollmächtigten auffordern, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung bis zum 17.03.2015 zu unterzeichnen, Anlage BB 3.
Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis ihrerseits außerordentlich mit Schreiben vom 30.03.2015, vorgelegt als K 15, zum 31.10.2015. Der Beklagte habe in dem Prozess durch seinen anwaltlichen Vertreter zahlreiche beleidigende und rufschädigende Äußerungen getätigt. Eine Fortsetzung des Mietverhältnisses sei daher für die Klägerin unzumutbar.
In dem Berufungsverfahren vor dem Senat, Az. 32 U 1981/15, wurde der Beklagte mit dem Endurteil vom 26.11.2015 antragsgemäß verurteilt, vgl. Anlage K 14.
Mit Schreiben vom 08.03.2016 ließ die Klägerin Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen der rechtswidrigen Verweigerung der Verlängerung des Mietverhältnisses in Höhe von insgesamt € 416.381,51 geltend machen, vgl. Anlage K 26.
Mit ihrer Klage vom 27.04.2016 verlangte die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung dieses Betrages sowie weiterer € 2.131,59 (insgesamt € 418.513,10) sowie von Anwaltskosten in Höhe von € 4.623,03.
Das Landgericht hat im Wege eines Grundurteils den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Der Beklagte habe seine vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt, da er das Mietverhältnis mit den Schreiben vom 28.02.2014 und 08.08.2014 unberechtigt gekündigt habe. Der Annahme der Wirksamkeit der Kündigung vom 28.02.2014 stehe schon die Rechtskraft des Urteils des OLG München vom 26.11.2015, Az. 32 U 1981/15, entgegen. Dem Beklagten habe kein eigenes Kündigungsrecht, das einem Schadensersatzanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegenstehen könnte, zugestanden. Formmängel aufgrund der Nachträge lägen nicht vor, jedenfalls könne sich der Beklagte nicht darauf berufen.
Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz, des Verfahrensgangs und des Urteilsinhalts wird im übrigen Bezug genommen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte weiter das Ziel der vollständigen Klageabweisung. Der Beklagte habe sich bei der Annahme, es bestehe kein Optionsrecht, schon in einem ausnahmsweise anzunehmenden schuldausschließenden Rechtsirrtum befunden. Auch das Landgericht Ingolstadt habe sich der Ansicht des Beklagten angeschlossen. Die Kündigungen vom 28.04.2014 und vom 08.08.2014 seien auch nicht kausal für die Kündigung der Klägerin geworden. Sie habe ihre Kündigung vom 30.03.2015 ausdrücklich nur auf das prozessuale Verhalten des Beklagten gestützt. Die Kündigung vom 30.03.2015 war schon nicht wirksam. Ihr sei auch keine Abmahnung vorausgegangen. Es sei nicht ersichtlich, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen sein sollte. Zudem lagen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach der Rechtsprechung (BGH XII ZR 188/08) nicht vor. Eine Schadenszurechnung sei nach der Rechtsprechung (BGH XII ZR 153/15) unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu verneinen. Aufgrund von Schriftformmängeln sei das Mietverhältnis nämlich ordentlich kündbar gewesen. Dem Nachtrag vom 28.05.2004 habe bei dem Verweis auf den Hauptvertrag dessen Datum gefehlt. Und dem Nachtrag vom 09.10.2007 habe der Verweis auf den Nachtrag vom 28.05.2004 gefehlt.
Der Beklagte beantragt,
Die Klage wird unter entsprechender Abänderung des Urteils des Landgerichts Ingolstadt vom 26.03.2018, zugestellt am 28.03.2018, Az. 32 O 627/16, abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
Die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers wird zurückgewiesen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Schon die Negierung des Optionsrechts habe eine erhebliche Pflichtverletzung dargestellt. Das gelte ebenso für die Kündigungen des Beklagten vom 28.02.2014 und vom 08.08.2014. Ein Mangel der Schriftform sei weder durch den Nachtrag vom 28.05.2004 noch durch den Nachtrag vom 09.10.2007 entstanden. Im Übrigen stehe die Rechtskraft des Urteils des OLG München vom 26.11.2015 der Annahme eines Formmangels entgegen.
Bezüglich der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von diesen im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze verwiesen; auf die richterlichen Hinweise in der Ladungsverfügung vom 27.08.2018 und auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 11.10.2018 wird Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht dem Grunde nach der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Kündigung der Klägerin vom 30.03.2015 ist wirksam und beruht auf Pflichtverletzungen des Beklagten. Die Klägerin hat daher Anspruch auf Ersatz ihres Kündigungsfolgeschadens. Die Schadenszurechnung ist nicht unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens ausgeschlossen.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, weil der Beklagte durch sein vertragswidriges Verhalten im und während des Vorprozesses die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses veranlasst hat.
Die Mietvertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Mietvertrags veranlasst hat, ist dieser Partei zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens (sog. Kündigungs- oder Kündigungsfolgeschaden) verpflichtet. Grundlage für einen auf Ersatz des Kündigungsfolgeschadens gerichteten Schadenersatzanspruch des Mieters ist entweder § 280 Abs. 1 BGB oder § 536 a Abs. 1 BGB, wenn die außerordentliche Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, der zugleich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB begründet. Der Anspruch setzt die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung voraus, weil er gerade denjenigen Schaden erfasst, welcher infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses entstanden ist (BGH, Urteil vom 02. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104).
a) Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 30.03.2015 hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien zum 31.10.2015 beendet. Die Kündigung war nach § 543 Abs. 1 BGB wirksam.
aa) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Für eine Mietvertragspartei kann ein Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB bestehen, wenn infolge des Verhaltens des anderen Vertragsteils die Durchführung des Vertrages wegen der Zerstörung der das Schuldverhältnis tragenden Vertrauensgrundlage derart gefährdet ist, dass dem Kündigenden unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes nicht mehr zugemutet werden kann. Über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB ist auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden. Frühere Vertragsverletzungen des Kündigungsgegners können berücksichtigt werden, selbst wenn diese für sich genommen eine Kündigung nicht rechtfertigen würden (BGH, Urteil vom 15. September 2010 - XII ZR 188/08, NZM 2010, 901).
bb) Die von der Klägerin vorgetragenen Vorfälle lassen auf eine nachhaltige Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien schließen und sind daher zumindest in ihrer Gesamtheit geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB zu begründen. Dabei sind sowohl die schriftsätzlichen Äußerungen durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Vorprozess, die dem Beklagten zuzurechnen sind, als auch das Verhalten des Beklagten nach Ausübung der Option durch die Klägerin und während des Prozesses in den Blick zu nehmen, soweit der diesbezügliche Vortrag nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Entscheidung zu grunde zu legen ist.
aaa) Die das Schuldverhältnis tragende Vertrauensgrundlage kann auch durch Äußerungen einer Vertragspartei geschädigt werden, die im Rahmen eines Rechtsstreits der Parteien über Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag getätigt werden. Dabei gilt zunächst, dass im Rahmen einer Auseinandersetzung vor Gericht keine Partei gehalten ist, aus Rücksicht auf die andere Seite Rechtsvorteile aufzugeben. Daher können auch im scharfen Ton Verhaltensweisen der anderen Seite vorgetragen werden, soweit dies für die Verbesserung der eigenen Position im Prozess erforderlich ist. Die Grenze für den Vortrag im Prozess bildet jedoch der Prozessstoff, wenn dies auch nicht zu eng zu sehen ist. Wenn es um die Wirksamkeit einer Kündigung geht, darf auch insgesamt zu dem Verhalten der anderen Partei vorgetragen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Gericht zu beurteilen hat, ob das Festhalten an dem Mietvertrag für die Partei zumutbar ist.
Die Grenze des auch unter Berücksichtigung des vertraglichen Rücksichtnahmegebots zulässigen Vortrags wird überschritten, wenn willkürlich Behauptungen ins Blaue hinein aufgestellt werden oder die Sachverhalte keinen Bezug mehr zum Mietverhältnis haben.
Der Beklagte hatte der Klägerin mit den Schreiben vom 28.04.2014 und vom 08.08.2014 lediglich ordentlich gekündigt. Der Beklagte hatte nicht behauptet, eine der Kündigungen sei als außerordentliche Kündigung wirksam. Damit hatte der Senat im Vorprozess schon gar nicht zu prüfen gehabt, ob es für den Beklagten unzumutbar war, an dem Mietverhältnis festgehalten zu werden. Der Senat hatte auf Grundlage des Sachvortrags der Parteien nur zu prüfen, ob das Mietverhältnis zwischen den Parteien noch bestand, weil die Klägerin eine Option wirksam ausgeübt hatte.
Damit hatte auch der Sachvortrag zu der ständigen Verletzung mietvertraglicher Pflichten (Verletzung der Hausordnung) keinen engeren Bezug zum Prozessstoff. Dies gilt erst recht für den Vortrag zu der Art und Qualität der Ausübung des Berufes durch die Klägerin. In den schriftsätzlichen klingt der Vorwurf durch, dass die Klägerin nicht qualifiziert sei, weil ihre Behandlungen zu lange dauern und von den Kassen nicht anerkannt würden, und dass sie für ihre Leistungen auch noch überhöhte Rechnungen stellen würde. Diese Behauptungen hatten keinerlei Bezug zu dem Prozessstoff mehr.
bbb) Der Beklagte hat auch außerhalb der Prozesses selbst und zusammen mit dem damaligen Bevollmächtigten Druck auf die Klägerin ausgeübt, um sie zum Verlassen der Mieträumlichkeiten zu bewegen. Dazu gehören schon die zahlreichen Schreiben an die Klägerin mit vielfältigen Fristsetzungen, Aufforderungen und Behauptungen, aber auch die Äußerungen gegenüber Dritten, dass die Klägerin neue Räumlichkeiten suche. So hat der Beklagte unstreitig unaufgefordert eine Maklerin gebeten, für die Klägerin neue Räumlichkeiten zu suchen, zu einem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin dem Beklagten gegenüber klar geäußert hatte, dass sie eine Fortsetzung des Mietverhältnisses wünscht.
ccc) Diese Verhaltensweisen des Beklagten sind im Zusammenhang mit den ordentlichen Kündigungen des Beklagten vom 28.04.2014 und vom 08.08.2014 zu sehen. Die Klägerin ging zu Recht davon aus, dass ihr ein Optionsrecht eingeräumt war. Dieses hatte sie wirksam ausgeübt. Der Beklagte hatte zunächst nicht darauf reagiert und sodann das Mietverhältnis im Hinblick auf einen Bedarf seiner Tochter gekündigt. Für die Klägerin war daher erkennbar, dass das Verhalten des Beklagten darauf zielte, sie zum Auszug aus den Mieträumlichkeiten zu bewegen. Da die Klägerin den Mietvertrag fortsetzen wollte, strengte sie den Vorprozess an, in dem rechtskräftig festgestellt wurde, dass die Ausübung der Option zu einer Verlängerung des Mietvertrages geführt hatte.
Die Klägerin musste damit rechnen, dass der Beklagte sein Verhalten, das sie zum Auszug bewegen sollte, fortsetzen würde. Der Beklagte wollte es offensichtlich nicht bei der Klärung der Frage, ob der Mietvertrag der Klägerin ein Optionsrecht einräumt, belassen, sondern sie auch auf anderem Wege zum Anmieten neuer Räumlichkeiten bewegen. Die weitere Durchführung des Vertrages war für die Klägerin spätestens nach dem Zugang des Schriftsatzes des Bevollmächtigten des Beklagten vom 02.01.2015 nicht mehr zumutbar.
cc) Einer ausdrücklichen Abmahnung im Sinne von § 543 Abs. 3 BGB bedurfte es nicht. Angefangen mit der Kündigung vom 28.04.2014 entwickelte sich eine Auseinandersetzung der Parteien über die Wirksamkeit der Kündigungen und der Ausübung der Option. Die Klägerin ließ den Vorwürfen des Beklagten jeweils durch ihre Bevollmächtigte widersprechen und verlangte mehrfach das Unterlassen der verschiedenen Verhaltensweisen des Beklagten. Auch auf den Schriftsatz vom 02.01.2015 wurde von Seiten der Klägerin mit dem Schreiben vom 10.03.2015 reagiert, mit dem die Klägerin von dem Beklagten die Unterlassung der Wiederholung solcher Äußerungen und die Erklärung des Widerrufs der Äußerungen verlangte. Wenn nicht schon im Hinblick auf die zahlreichen Schreiben und Vorkommnisse vor dem 02.01.2015 eine Abmahnung nicht mehr erforderlich war, weil sie keinen Erfolg versprach, so war die Kündigung gerechtfertigt, weil der Beklagte die Äußerungen nicht wie in dem Schreiben vom 10.03.2015 verlangt widerrufen hat.
b) Der Beklagte hat die Klägerin durch von ihm zu vertretende Pflichtverletzungen zu der außerordentlichen Kündigung vom 30.03.2015 veranlasst.
aa) Der Beklagte hat durch sein Verhalten im Vorprozess und durch das außerprozessuale Verhalten seine aus dem Mietvertrag folgenden Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners verletzt.
Der Vermieter verletzt seine Leistungstreuepflicht, wenn er den Mieter treuwidrig an der Erreichung seiner Vertragsziele hindert (Staudinger/V.Emmerich, 2018, Vorbem zu § 536 BGB Rn. 14a). Das Verhalten des Beklagten und seines Bevollmächtigten musste aus Sicht der Klägerin darauf zielen, sie unabhängig von der Wirksamkeit des Mietvertrages und der Wirksamkeit der Kündigungen zum Auszug zu bewegen. Dieses Verhalten war treuwidrig, denn der Beklagte hatte keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe und wollte durch die zahlreichen Schreiben, das Erscheinen in den Praxisräumen, die Äußerungen gegenüber Dritten und durch den Vortrag im Prozess, insbesondere im Schriftsatz vom 02.10.2015 Druck aufbauen. Er hat dadurch vorsätzlich die Vertrauensgrundlage für das Mietverhältnis gestört. Denn selbst wenn der Beklagte als Vermieter erkennbar zunächst von der Wirksamkeit der Kündigungen ausging, durfte er nicht in diesem Maße und auf diese Weise auf die Klägerin versuchen einzuwirken.
Denn der Vermieter darf seine Rechtsansicht klar und deutlich gegenüber dem Mieter vertreten (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 Rn. 190). Insbesondere im Rahmen eines Rechtsstreites führen das aus dem Mietvertrag folgende Rücksichtnahmegebot und die Leistungstreuepflicht nicht dazu, dass der Vermieter als Prozesspartei darin eingeschränkt wird, seine Rechtsposition zu vertreten. Denn diese soll ja erst im Prozess geklärt werden. Keine Vertragspartei darf durch die Gefahr, Schadensersatzansprüchen der anderen Seite ausgesetzt zu sein, daran gehindert werden, eine gerichtliche Klärung eines Streits über Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag der Parteien herbeizuführen.
Der Vermieter verletzt aber seine mietvertraglichen Pflichten, wenn das Prozessverhalten darauf ausgerichtet ist, den Mieter unabhängig von der Klärung der streitigen Rechtsfrage durch Vorwürfe und herabsetzende Äußerungen zum Auszug aus den Mieträumlichkeiten zu bewegen. Der Beklagte hat seine Pflichten insbesondere durch den Vortrag im Schriftsatz vom 02.01.2015 verletzt, in dem der Klägerin nicht nur vorgehalten wurde, dass sie gegen die Hausordnung verstoße und für die anderen Mieter nicht zumutbar sei. Darüber hinaus wurde auch ihre berufliche Qualifikation in Frage gestellt, indem behauptet wurde, die Behandlungen würden zu lange dauern, die Rechnungen seien überhöht und würden nicht von den Kassen akzeptiert.
Dabei muss sich der Beklagte das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten nach § 278 BGB zurechnen lassen. Der Beklagte konnte sich auch nicht bezüglich des Verschuldens entlasten.
Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin durch die Pflichtverletzungen des Beklagten veranlasst wurde, in neue Praxisräume zu ziehen. Sie hat die Kündigung vom 30.03.2015 ausdrücklich auf die Äußerungen des Beklagten gestützt. Auch in ihrer Anhörung durch den Senat hat die Klägerin glaubhaft angegeben, dass sie sich durch das Verhalten und die Äußerungen des Beklagten verletzt und verunsichert fühlte und deswegen neue Räume gesucht hat.
bb) Ob, wie das Landgericht gemeint hat, Pflichtverletzungen des Beklagten in den beiden Kündigungen vom 28.04.2014 und vom 08.08.2014 zu sehen sind und ob diese Kündigungen kausal für den geltend gemachten Schaden sind, kann daher dahinstehen.
Grundsätzlich verletzt der Vermieter seine Leistungstreuepflicht und macht sich gegenüber dem Mieter schadensersatzpflichtig, wenn er den Mietvertrag zu Unrecht kündigt (BGH, Urteil vom 15. März 2000 - XII ZR 81/97, NJW 2000, 2342 BGH, Urteil vom 04. Juni 2014 - VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Staudinger/V.Emmerich, 2018, Vorbem zu § 536 BGB Rn. 14a; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 41).
Es könnte hier schon am Verschulden des Beklagten fehlen. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum anzunehmen sein könnte (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., § 276 Rn. 22). Die Ansicht des Beklagten, § 3 Abs. 2 des Mietvertrages vom 28.05.2004 enthalte keine Option, war vom Landgericht mit Urteil vom 29.04.2015 bestätigt worden. Die Rechtsauffassung des Beklagten war daher jedenfalls möglich und vertretbar.
Der Senat hat auch Zweifel, dass die in der unwirksamen Kündigung zu sehende Pflichtverletzung kausal für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität trägt die Klägerin (Staudinger/V.Emmerich, 2018, Vorbem zu § 536 BGB Rn. 15). Die Klägerin hat nicht in Reaktion auf die Kündigungen selber gekündigt, sondern eine Klage erhoben mit dem Ziel der Feststellung, dass das Mietverhältnis fortbesteht. Erst im Laufe des Prozesses hat sie selber, gestützt auf das prozessuale und außerprozessuale Verhalten des Beklagten, das Mietverhältnis außerordentlich gekündigt. Jedenfalls hat die Klägerin schon die Kausalität der unwirksamen Kündigungen für den Schaden nicht ausreichend dargelegt.
2. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht wegen eines Formmangels des Mietvertrages ausgeschlossen. Der Beklagte kann nicht geltend machen, er hätte das Mietverhältnis seinerseits durch ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 30.09.2015 beendet. Der Mietvertrag litt unter einem Formmangel. Aber die Rechtskraft des Urteils des Senates vom 26.11.2015, Az. 32 U 1981/15, steht der Annahme eines Formmangels und der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung entgegen.
Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Die Erheblichkeit des Einwands richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 02. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104). Voraussetzung ist zudem, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH a.a.O.).
a) Der Mietvertrag wahrt nicht die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form. Er gilt deshalb gemäß §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte von dem Beklagten ordentlich gekündigt werden.
aa) Die Schriftform des § 550 BGB ist nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser „verstreuten“ Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen. Ein Nachtragsvertrag wahrt die Schriftform eines Mietvertrages nur dann, wenn er eine Bezugnahme auf die Schriftstücke enthält, aus denen sich sämtliche wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen ergeben (BGH, Urteil vom 09. April 2008 - XII ZR 89/06, NJW 2008, 2181).
bb) Diesen Anforderungen genügen die zwischen den Parteien über den Mietvertrag erstellten Urkunden nicht. Wie die Berufung zu Recht ausführt, fehlt in der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 09.10.2007, vorgelegt als Anlage B 2, der Verweis auf den Nachtrag zum Mietvertrag vom 28.05.2004, vorgelegt als Anlage B 1.
Die Parteien haben den Mietvertrag, vorgelegt als K 1, und den Nachtrag zum Mietvertrag, vorgelegt als B 1, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang am 28.05.2004 geschlossen. Die Urkunden waren nicht körperlich verbunden. In dem sogenannten Nachtrag haben die Parteien eine Wertsicherungsklausel vereinbart. Diese betrifft die Miethöhe und damit eine wesentliche vertragliche Vereinbarung.
Mit der Vereinbarung des Nachtrags haben die Parteien die Schriftform gewahrt. Der Nachtrag nimmt hinreichend bestimmt auf den Mietvertrag Bezug, lässt erkennen, dass der Mietvertrag im übrigen unverändert gelten soll und ist von beiden Parteien unterzeichnet.
Die über den Mietvertrag erstellten Urkunden wahren aber deshalb die Schriftform nicht, weil der Nachtrag vom 09.10.2007 nicht auf den Nachtrag vom 28.05.2004 Bezug nimmt. Der Nachtrag vom 09.10.2007 enthält selbst wesentliche Vertragsvereinbarungen. In den Ziffern 2. und 3. wird der Mietgegenstand geändert. Er bedurfte damit der Schriftform. Soweit in Ziffer 9. die Grundmiete festgelegt wird, folgt daraus nicht, dass die Parteien die Wertsicherung abbedungen haben.
Allerdings hätte es keiner Bezugnahme auf den Nachtrag vom 28.05.2004 bedurft, wenn es sich dabei tatsächlich nur um eine Anlage zum Mietvertrag vom 28.05.2004 handelte, die selber die Voraussetzungen für die Wahrung der Schriftform durch Anlagen, die wesentliche Vertragsbedingungen enthalten, erfüllt.
Werden Essentialia des Mietvertrages in Anlagen ausgelagert, auf die im Mietvertrag Bezug genommen wird, so muss zur Wahrung der Schriftform die Anlage im Mietvertrag so genau bezeichnet werden, dass eine zweifelsfreie Zuordnung möglich ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01, NJW 2003, 1248).
Im vorliegenden Fall fehlt es schon überhaupt an einer Bezugnahme auf den Nachtrag im Mietvertrag selbst. Zwar haben die Parteien beide Urkunden im zeitlichen Zusammenhang unterzeichnet. Sie haben aber dem Mietvertrag selbst keinen Verweis auf die Anlage hinzugefügt. Damit ist unter dem Gesichtspunkt der Schriftform der zeitgleich vereinbarte Nachtrag auch rechtlich wie ein Nachtrag zu behandeln, auf den spätere Nachträge ausdrücklich Bezug nehmen müssen, sofern die Nachträge wesentliche Vertragsbedingungen enthalten.
b) Die Beendigung des Mietverhältnisses wäre auch effektiv herbeigeführt worden. Der Beklagte wollte in jedem Fall die Beendigung des Mietverhältnisses herbeiführen. Er hatte schon zuvor ordentlich gekündigt. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass rechtskräftig festgestellt ist, dass die Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet haben. Es ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass der Beklagte erneut ordentlich gekündigt und das Mietverhältnis beendet hätte, wenn er schon im Jahr 2015 den Formmangel erkannt hätte.
c) Der Annahme der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung durch den Beklagten steht die Rechtskraft des Urteils des Senates vom 26.11.2015, Az. 32 U 1981/15, entgegen.
Die der Rechtskraft innewohnende Präklusionswirkung schließt den Vortrag des Beklagten, es habe ein Formmangel vorgelegen und er hätte auch nach Ausübung der Option und Verlängerung des Mietverhältnisses nochmals wirksam ordentlich kündigen können, aus.
Die Präklusionswirkung bedeutet, dass die Parteien mit allem tatsächlichen Vorbringen ausgeschlossen sind, das im Widerspruch zu den Feststellungen des Urteils im Vorprozess steht. Tatsachen, die im maßgebenden Zeitpunkt des Vorprozesses schon vorhanden waren, aber nicht vorgetragen wurden, sind mit dem Ziel, das „kontradiktorische Gegenteil“ der früher festgestellten oder abgelehnten Rechtsfolge auszusprechen, insoweit ausgeschlossen, als sie bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebensvorgang gehören (BGH, Urteil vom 24. September 2003 - XII ZR 70/02, NJW 2004, 294).
Der Senat hat in dem Urteil vom 26.11.2015 festgestellt, dass sich das Mietverhältnis der Parteien durch Ausübung der Option verlängert hat. Die Annahme eines Formmangels steht im Widerspruch zu der Feststellung der wirksamen Ausübung der Option durch die Klägerin. § 550 Abs. 1 BGB enthält eine gesetzliche Fiktion. Der Vertrag gilt als für unbestimmte Zeit geschlossen. Unbeschadet des entgegenstehenden Willens der Parteien tritt ex lege eine Änderung des Vertragsinhalts ein (BeckOK BGB/Herrmann § 550 Rn. 15).
Der Beklagte hatte im Vorprozess geltend gemacht, der Mietvertrag enthalte keine Option für die Klägerin und die ordentlichen Kündigungen hätten das Mietverhältnis beendet. Der Senat hatte sowohl darüber zu entscheiden, ob die ordentlichen Kündigungen wirksam waren und ob durch die Ausübung der Option eine Verlängerung des befristeten Vertrages eingetreten ist. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, alle für die Beendigung des Mietverhältnisses, nämlich für die Verletzung der Schriftform maßgebenden Tatsachen, vorzubringen.
Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall (NJW 2004, 294) kommt es hier nicht darauf an, ob eine bestimmte bereits erfolgte Kündigung des Vermieters wirksam war oder nicht. Vielmehr ist entscheidend, ob die Feststellung der Verlängerung des Mietverhältnisses durch Ausübung der Option dem Ausspruch weiterer ordentlicher Kündigungen entgegensteht. Der Senat hatte in dem Vorprozess auch noch in keiner Weise über Formmängel zu befinden.
Da aber die Rechtsfolge des § 550 Satz 1 BGB der Ausübung einer Option entgegensteht, denn ein auf unbestimmte Zeit geschlossener Vertrag kann nicht durch Ausübung einer Option auf bestimmte Zeit verlängert werden, ist der Beklagte mit allem Vortrag zu Formmängeln präkludiert.
III.
Die Berufung des Beklagten ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall, die keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
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