Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juli 2018 - 3 U 694/18

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.02.2018, Akt.z. 12 O 13402/17, aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 62.475,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.11.2014 zu bezahlen.

III. Die Beklagte wird des Weiteren verurteilt, an die Klägerin 821,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2017 zu bezahlen.

IV. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Verpflichtung der Beklagten, die ihr gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt hatte, gegenüber der Klägerin zur Zahlung einer Maklerprovision.

Das Landgericht hatte am 30.01.2018 mündlich verhandelt und sodann die auf Zahlung von 62.475,00 € nebst Zinsen und von 821,20 € als Nebenforderung nebst Zinsen gerichtete Klage mit am 30.01.2018 verkündetem Endurteil abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts im angefochtenen Urteil (Seite 49/62 der Akte) wird Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel nahezu unverändert weiter.

Die Klägerin rügt, dass das Landgericht verkannt habe, dass für das Bestehen der Provisionsforderung der Klägerin gegen die Beklagte als Vorkäuferin nicht Voraussetzung ist, dass im Hauptvertrag eine echte/klassische Maklerklausel im Sinne eines Vertrages zugunsten Dritter bezogen auf die Provisionspflicht des Erstkäufers beurkundet wurde.

Mit seinen Entscheidungen vom 28.11.1962 (VIII ZR 236/61), vom 14.12.1995 (III ZR 34/95) und vom 11.01.2007 (III ZR 7/06) beschreibe der BGH die Fälle, in denen ein Provisionsanspruch eines Maklers die Ausübung eines Vorkaufsrechts überdauert, nicht abschließend.

Für den Provisionsanspruch des Maklers gegen den Vorkäufer komme es maßgeblich darauf an, dass diese Verpflichtung Teil des Hauptvertrages geworden war und dass der Verkäufer ein eigenes Interesse daran hatte, dass auch der (Vor-)Käufer die Provision an den Makler zahlen müsse. In der Entscheidung vom 12.05.2016 (I ZR 5/15) bringe der BGH nun zum Ausdruck, dass zwar die wesentlichen Kriterien (Regelung im Vertrag plus Verkäuferinteresse) gegeben sein müssten, damit sich der Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Vorkäufer fortsetze, im Übrigen aber formal keine Maklerklausel im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter im Hauptvertrag beurkundet sein müsse. Mit dem Abstellen auf das jetzt genannte Kriterium träfe das Landgericht die vorzunehmende Einschätzung zu kurz und lege einen zu strengen bzw. falschen Maßstab an.

Hinsichtlich Auslegung der Maklerklausel bzw. des Hauptvertrages verkenne das Landgericht den Regelungsgehalt der kaufvertraglichen Regelungen, verkürze seine Beurteilung auf Teilregelungen und lasse den Gesamtzusammenhang der Kaufvertragsregelungen außer Acht. Im Einzelnen wird hierzu auf Ziffer 2. (Seiten 4-9) der Berufungsbegründung vom 13.04.2018 (Blatt 91/93 der Akte) verwiesen.

Nach alledem folge der Anspruch der Klägerin aus § 464 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Kaufvertrag. Insbesondere stellten sich die Regelungen des Kaufvertrages über die Maklerkosten nicht als Fremdkörper dar. Vorliegend bestehe ein objektives Interesse des Verkäufers an der Regelung der Provisionszahlungspflicht zugunsten des Maklers und zu Lasten des Käufers, wie sich insbesondere aus § 5 der Geschäftsbedingungen der Vertriebsvereinbarung vom 15.04.2014 ergebe, wonach sich der Verkäufer verpflichtete, in den abzuschließenden Kaufvertrag die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung der Provision an die Klägerin aufzunehmen.

Die vereinbarte Höhe der Maklerprovision sei mit 3 % aus dem Kaufpreis zuzüglich Mehrwertsteuer die in München übliche. Auf die Beauftragung durch einen oder mehrere Verkäufer komme es, was die Höhe des Anspruchs gegen die Beklagte angeht, nicht an.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 14.02.2018 - 12 O 13402/17 - abzuändern und

• 1.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 62.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 21.11.2014 zu zahlen;

• 2.die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 821,20 € als Nebenforderung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstgerichtliche Entscheidung.

Die Entscheidung des BGH vom 12.05.2016 (I ZR 5/15) trage nicht die Rechtsauffassung der Klägerin, dass ein Provisionszahlungsanspruch auch dann gegeben sei, wenn keine „echte/klassische Maklerklausel“ vereinbart worden sei; der BGH beziehe sich auf die ständige mit Urteil vom 28.11.1962 begründete Rechtsprechung.

Des Weiteren habe das Erstgericht die hier maßgebliche Vertragsklausel (§ 11 des Kaufvertrages) nicht fehlerhaft ausgelegt. Vielmehr stehe die Auslegung des Landgerichts München I im Einklang mit anerkannten Auslegungsmethoden und -regeln. Weder enthalte die Klausel gerade eine Verpflichtung der Erstkäuferin gegenüber dem Verkäufer, die Provision an die Klägerin zu bezahlen, noch sei daraus abzuleiten, dass zugleich ein als selbständiges Forderungsrecht ausgestalteter eigener Anspruch der Klägerin bekundet werden sollte. Die Regelung des zweiten Absatzes von § 11 des Kaufvertrages schließe notwendigerweise und zwingend aus, im Wege der Auslegung aus § 11 ein als eigenen Anspruch ausgestaltetes selbständiges Forderungsrecht der Klägerin abzuleiten. Auch sei § 11 des Kaufvertrages nicht als dreiseitiger Schuldbestätigungsvertrag zugunsten der Klägerin zu verstehen, den der Erstkäufer auf Veranlassung der Verkäufer eingegangen ist. Bei den Provisionsansprüchen der Klägerin handele es sich auch nicht um Vertragskosten. Da die Verkäufer keinerlei Maklerprovision schuldeten, könnten Maklerprovisionsansprüche auch nicht zu den Vertragskosten gehört haben.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Berufungserwiderung vom 27.06.2018 (Blatt 98/103 der Akte), des Weiteren auf die klägerische Erwiderung hierzu mit Schriftsatz vom 05.07.2018 (Blatt 104/106 der Akte) verwiesen.

Der Senat hat am 11.07.2018 mündlich verhandelt; auf die Sitzungsniederschrift (Blatt 107/110 der Akte) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und - nach Maßgabe des Urteilstenors Ziffern I. und II. - auch begründet.

1. Anders als das Landgericht geht der Senat davon aus, dass die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Käuferprovision zuzüglich Zinsen und Erstattung der vorgerichtlichen Auslagen in Anspruch nehmen kann.

Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte wurde zwischen der Beklagten und den Verkäufern ein selbständiger Kaufvertrag neu begründet zu den gleichen Bedingungen, wie er zwischen den Verkäufern und der Erstkäuferin abgeschlossen war. Hieraus resultierte, dass die Beklagte nicht nur den Kaufpreis zu bezahlen hatte, sondern schlechthin diejenigen Leistungen zu erbringen hatte, die nach dem Kaufvertrag der Erstkäuferin oblegen hätten.

Hierfür ist vorauszusetzen, dass nach dem Willen der Vertragsparteien die kaufvertragliche Regelung einen Anspruch der Verkäufer gegen die Käuferin auf Zahlung der Käuferprovision an die Maklerin im Sinne von §§ 328, 335 BGB und zugleich einen als selbständiges Forderungsrecht ausgestalteten eigenen Anspruch der Maklerin begründet. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen war gemäß § 328 Abs. 2 BGB eine Auslegung vorzunehmen, wobei dem von den Vertragsschließenden verfolgten Zweck besondere Bedeutung zukommt (BGH NJW 1991, 2209); dabei kann sich der Rechtserwerb des Dritten (hier: der Klägerin) auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben (BGH NJW 1975, 344).

Die vorliegende Fallkonstellation ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass als Kaufinteressent ... als Einzelperson an die Klägerin herantrat (vgl. Anlage 1, deren Schreiben vom 03.06.2014), um typische Maklerleistungen wie die Bekanntgabe des Objekts und dessen Besichtigung, entgegenzunehmen. Erst nach erfolgter Besichtigung offenbarte ... als vertretungsbefugter Geschäftsführer der Firma ... gehandelt zu haben (E-Mail vom 10.06.2014, Anlage 2). Was die Verkäufer des Objektes ... angeht, hatten lediglich die Eheleute ... eine Vertriebsvereinbarung (Makleralleinauftrag, siehe Anlage 9) am 15.04.2014 abgeschlossen, nicht jedoch der weitere hälftige Eigentümer ... der sich jedoch als Mitverkäufer des Kaufvertrags vom 09.07.2014 die erfolgreichen Vermittlungsbemühungen der Klägerin nutzbar gemacht hatte. Darüber hinaus war den Vertragsschließenden bekannt, dass gesetzliche Vorkaufsrechte, insbesondere der Landeshauptstadt München, bestanden (vgl. § 4 Abs. 3, § 5 Ziff. 2 und § 13 des Kaufvertrages).

Im Hinblick auf diese Konstellation und den Umstand, dass die Eheleute ... laut der Vertriebsvereinbarung vom 15.04.2014 die Leistungen der Klägerin ohne eigene Provisionszahlungsverpflichtung (vgl. dort § 2 Satz 1) entgegennahmen, andererseits die Verkäufer verpflichtet waren (vgl. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin zum Makleralleinauftrag § 5), eine Verpflichtung des Käufers in den Kaufvertrag aufzunehmen, Käuferprovision an die... zu zahlen, war eine Regelung der Provisionszahlungspflicht geboten und ist die in § 11 des Kaufvertrages getroffene Regelung anhand dieser Umstände auszudeuten.

So stellt § 11 Abs. 1 zunächst klar, „dass dieser Vertrag“ (also in seiner Gesamtheit) durch Nachweis bzw. Vermittlung der Klägerin als Maklerin zustande kam.

2. § 11 kann nicht lediglich deklaratorische Wirkung beigelegt werden. Welche Art des Anerkenntnisses die Parteien gewollt haben, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei vor allem der mit dem Anerkenntnis verfolgte Zweck, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend sind - eine Vermutung für den einen oder anderen Inhalt gibt es nicht. Hier ist jedenfalls davon auszugehen, dass die ... (anstelle des ...) Verpflichteter aus dem Maklervertrag sein sollte; im Sinne der Beseitigung dieser Ungewissheit kommt dem Anerkenntnis eine potenziell konstitutive Wirkung zu (vgl. Palandt, 76. A. 2017, Bearb.Sprau, § 781, Rn. 3).

Die Wirkungsweise dieses Schuldbestätigungsvertrags ergibt sich aus dem Kontext der weiter getroffenen Regelungen, so § 11 Abs. 4 und § 14 Abs. 1 des Kaufvertrages. § 14 weist sämtliche im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung des Kaufvertrages resultierenden Kosten (angefangen von den Notargebühren bis zur Grunderwerbsteuer) dem Käufer zu. Dies korrespondiert mit der Vertriebsvereinbarung vom 15.04.2014, wonach für die Eheleute ... keine Kosten aus der in ihrem Interesse entfalteten Vermittlungstätigkeit der Klägerin entstehen.

§ 11 Abs. 4 des Kaufvertrages betrifft den Ausübenden des Vorkaufsrechts, mithin eine am Abschluss des Kaufvertrages nicht beteiligte und nicht einmal anwesende Partei; da insbesondere der Abschluss vor einem Notar sicherstellte, dass sich diese Vertragsbestimmung nicht als (unzulässiger) Vertrag zu Lasten Dritter darstellt, ist insoweit eine an der inhaltlichen Zulässigkeit orientierte Auslegung naheliegend und geboten: Die Bestimmung drückt aus, dass der Ausübende die Maklerprovision übernehmen muss, wobei der Terminus „verpflichtet“ darauf hindeutet, dass dem ein Anspruch des Verkäufers zugrunde liegt. Da den Vertragsparteien bekannt war, dass durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zwischen Vorkaufsberechtigten und Verkäufern ein neuer Vertrag zu denselben Bedingungen begründet würde, wie sie der bisherige Vertrag aufwies, ist nicht davon auszugehen, dass die Verkäufer die Verpflichtung der Erstkäuferin zur Provisionszahlung an die Klägerin nicht festschreiben wollten. Immerhin waren die Eheleute ... durch § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Makleralleinauftrag zur Herbeiführung einer entsprechenden vertraglichen Bestimmung im Kaufvertrag verpflichtet.

Der Umstand, dass diese Verpflichtung in Absatz 2 von § 11 nur ansatzweise artikuliert ist, hängt mit dem Bestreben des Notars zusammen, veranlasst durch ein Rundschreiben der Bayerischen Notarkammer, die Beurkundung von Maklerklauseln auf das Notwendige zu begrenzen und Anspruchsdoppelungen zu vermeiden. Dieser Intention ist - vorliegend freilich missglückt - dadurch entsprochen worden, dass die kaufvertragliche Verpflichtung der Erstkäuferin zur Bezahlung der Maklerprovision nicht konkret angesprochen, aber für die Regelung in § 11 Abs. 4 explizit vorausgesetzt wird.

Von daher ergibt die Auslegung, dass § 11 des Kaufvertrages einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB darstellt. Bei der vorliegend verwendeten „abgeschwächten“ und inhaltlich unglücklich gestalteten Maklerklausel lässt sich ein im Sinne von § 335 BGB „anderer Wille der Vertragschließenden“ nicht erkennen.

Ausgehend von der dergestalt ausgelegten Maklerklausel des Kaufvertrages vom 09.07.2014 hatte der Senat weiterhin zu prüfen, ob die Bestimmungen von § 11 nicht solche sind, die wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag gehören und sich darin als Fremdkörper darstellen. Dies wäre nach der neueren Rechtsprechung des BGH der Fall bei einer Vertragsgestaltung, die - bei objektiver Betrachtungsweise - völlig außerhalb des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (Synallagma) des Kaufs läge, so nur für den Vorkaufsfall getroffen wurde und den Parteien des Erstvertrages bei dessen Durchführung keine irgendwie gearteten Vorteile brächte (BGHZ 77, 359; vgl. auch BGHZ 102, 237 (241), BGH NJW 1992, 236, BGH NJW 1995, 3138 f.). Der BGH hat jedoch mit Urteil vom 14.12.1995 (III ZR 34/95) die vorgenannten Grundsätze der neueren Rechtsprechung, soweit es um die Beurteilung von Bestimmungen im Kaufvertrag über Maklerkosten geht, wiederum eingeschränkt. Er führt hierzu unter anderem aus (NJW 1996, 655 f.):

„Nach Auffassung des Senats können Bestimmungen im Kaufvertrag über die Verteilung der Maklerkosten, wenn diese Kosten sich im üblichen Rahmen halten, in der Regel nicht als „Fremdkörper“ im Kaufvertrag angesehen werden; sie gehören vielmehr normalerweise wesensmäßig zum Kaufvertrag.... Ob die Vorstellungen über die Verteilung der Maklerkosten ... schon in den Maklervertrag des Eigentümers mit dem Makler und dementsprechend auch in dem nachfolgenden Maklervertrag des Maklers mit dem Kaufinteressenten ihren Niederschlag gefunden haben (und so im Kaufvertrag übernommen worden sind) oder ob das endgültige „Vertragspaket“ erstmalig in dem notariellen Kaufvertrag niedergelegt wird, kann für die Beurteilung, dass die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von Maklerkosten in Form einer „Maklerklausel“ wesensgemäß zum Kaufvertrag gehört, regelmäßig keinen Unterschied machen. Es kommt also grundsätzlich auch nicht entscheidend darauf an, ob der Käufer im Kaufvertrag eine ursprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt oder ob - wie hier - in der Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom Käufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung aufgegriffen und durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende Gestaltung bekräftigt worden ist. Auch im Blick auf das schutzwürdige Interesse des Vorkaufsberechtigten, bei der Ausübung des Vorkaufsrechts den Kaufgegenstand zu eben jener Bedingungen zu erhalten, die der Verkäufer mit irgendeinem Dritten ausgehandelt hat, also nicht schlechter gestellt zu sein als der Erstkäufer, ergibt sich insoweit in der Regel bei wertender Beurteilung kein Grund für eine Differenzierung.“

Von daher erweist sich der - vom Senat ausgelegte - Inhalt von § 11 des Kaufvertrages darin nicht als Fremdkörper. Die in diesem Vertrag getroffene Regelung hielt sich hinsichtlich der Provisionshöhe - anders als in dem vom BGH mit Urteil vom 12.05.2016 (I ZR 5/15); NJW 2016, 3233 f.) entschiedenen Fall - im üblichen Rahmen und verpflichtete daher die Beklagte. Die Maklerprovision von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer entspricht nach Auffassung des Senats, der in den vergangenen Jahren vielfach über Maklerprovisionsforderungen zu entscheiden hatte, absolut dem üblichen, zumal in München eine hohe Nachfrage nach Immobilien vorhanden ist.

Die Berechnung der Maklerprovision, ausgehend vom gesamten Kaufpreis, ist nicht zu beanstanden; sie rechtfertigt sich aus dem bereits im Exposee vom 03.06.2014 in Verbindung mit der Käuferprovision angegebenen Kaufpreis von 1,7 Mio. €, wobei aus der Beschreibung ersichtlich das gesamte Objekt und nicht nur ein ideeller Hälfteanteil zum Verkauf stand.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB hinsichtlich der im Tenor aufgeführten Zinsen, wobei sich die Beklagte aufgrund Ablehnung der Zahlung mit Schreiben vom 20.11.2014 (Anlage 6) seit dem 21.11.2014 in Verzug befand. Die Berechnung der Nebenforderung ergibt sich aus der Kostennote der Rechtsanwälte ... vom 11.09.2017 (Anlage 8), wobei insoweit die hälftige Nettosumme angesetzt wurde.

III.

Zurückzuweisen war die Berufung, soweit die Klägerin über den Verzugszinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (gemäß § 288 Abs. 1 BGB) hinausgehend Zinsen von insgesamt 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unter Berufung auf § 288 Abs. 2 BGB forderte.

Entgeltforderungen sind nur solche, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind (BGH NJW 2010, 1872). Da die Maklerprovisionsforderung aus Sicht der Beklagten nicht die Gegenleistung für von der Klägerin ihr gegenüber erbrachte Dienstleistungen darstellt, scheidet die Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB aus. Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht erkennbar.

IV.

Kosten: § 91 ZPO; vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Ziff. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat sich mit seiner Entscheidung an die ober- und höchstgerichtliche Rechtsprechung gehalten. Bei der streitgegenständlichen Vertragsklausel (§ 11 des Kaufvertrages) handelt es sich, wie von beiden Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont wurde, um eine aus dem Rahmen fallende Vertragsbestimmung, deren wiederholte Anwendung nahezu ausgeschlossen erscheint; im Übrigen wurde diese Klausel auch anhand der Umstände des Vertrages einer ausführlichen Auslegung unterzogen, so dass es sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung handelt.