I.
Die Klägerin macht Ansprüche auf Zahlung restlichen Werklohns und Schadensersatzansprüche wegen der Durchführung von Baumeister- und Verbauarbeiten am Neubau des Gymnasiums in I. geltend. Der Beklagte wendet Mängelgewährleistungsrechte ein und beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht.
Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten im Rahmen eines offenen Vergabeverfahrens mit Schreiben vom 7. Februar 2000 ein Angebot für die Durchführung der Baumeisterarbeiten, der Verbauarbeiten und den Grundleitungsbau eines neu zu errichtenden 5-zügigen Gymnasiums in I. In dem Angebotsschreiben heißt es:
„Wir erklären hiermit ausdrücklich, dass für unser Kurztext-LV Vorbemerkungen und Text des bauherrenseitigen Langtext-LV vollinhaltlich Gültigkeit haben.“
Ferner: „Auf sämtliche Zahlungen, die wir innerhalb der in der VOB Teil B, Ausgabe 1992 genannten Fristen jeweils nach Zugang einer prüfbaren Rechnung bei der Bauleitung des AG erhalten (Bankgutschrift'), gewähren wir einen Skonto in Höhe von 5,00%.“
Durch Schreiben vom 2. März 2000 erteilte der Beklagte den Zuschlag hinsichtlich der Durchführung der Baumeister- und Verbauarbeiten. Das Zuschlagsschreiben enthält neben dem Beginn (6. März 2000) und Fertigstellungstermin (30. September 2000) eine Reihe von datumsmäßig bestimmten Einzelfristen. Unter Ziffer 3 enthält das Zuschlagsschreiben zudem folgende Regelung: „Gemäß Angebotsschreiben wird ein Skonto von 5% vereinbart bei Zahlung innerhalb der VOB-Fristen nach Eingang einer prüffähigen Rechnung.“
Mit Schreiben vom 14. März 2000 teilte die Klägerin mit, dass die im Zuschlagschreiben festgesetzten Einzelfristen von ihr nur insoweit anerkannt werden, als sie bereits in der seinerzeitigen Ausschreibung als Vertragsfristen gekennzeichnet sind. Mit Schreiben vom 24. März 2000 erwiderte der Beklagte, dass er die klägerischen Einwände gegen die Fixierung der im Auftragsschreiben angeführten Einzelfristen nicht akzeptiere.
Im Einzelnen vereinbarten die Parteien die Geltung der Besonderen Vertragsbedingungen EVM(B) BVB, der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (EVM(B) ZVB/E), der Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen sowie der VOB/B in ihrer Ausgabe 1998 (vgl. Ziffer 1 der EVM (B) Ang).
Unter Ziffer 26.2. der EVM(B) ZVB/E heißt es, dass „als Tag der Zahlung bei Überweisung von einem Konto der Tag der Hingabe oder Absendung des Auftrags an die Post oder Geldanstalt gilt.“
Auf Seite 260 des Leistungsverzeichnisses haben die Parteien Folgendes vereinbart: „Für anfallende Stundenlohnarbeiten, die nur auf besondere schriftliche Anordnung der Bauleitung ausgeführt werden dürfen, werden folgende Verrechnungssätze angeboten, die unter Beachtung der preislichen Verordnung zu ermitteln sind.“
Unter den im Leistungsverzeichnis befindlichen Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen finden sich eine Reihe von technischen Regelungen zur Bauausführung. Hierin heißt es auszugsweise:
- unter Ziffer 2.7.3 „Ansichtsflächen sind vor Rostfahnen von der Anschlussbewehrung mit geeigneten Mittel wie Zementmilchanstrich zu schützen.“
- unter Ziffer 2.7.4 „Die stumpfen Schalungsstöße sind mit Nut und Feder und einem geeigneten Dichtungsmittel wasserdicht auszuführen.“
- unter Ziffer 2.7.5 „Für den Begriff Sichtbeton existieren noch keine verbindlichen deutschen Vorschriften. Die Klassenfestlegung mit Anforderungen für Sichtflächen wird nach der ÖNORM 2211 festgelegt (ÖNORM B 2211 Beton und Stahlbetonarbeiten - Werkvertragsnorm 07/86).“ Im Anschluss finden sich für die Merkmale Farbgleichheit, Struktur und Porigkeit jeweils Definitionen für mit bestimmten Klassenbezeichnungen korrespondierende Qualitätsanforderungen. So hießt es beispielsweise unter Porigkeit Klasse P Anforderungen: „Wahl eines repräsentativen Teils der Gesamtfläche, Prüffläche mindestens 50 cm mal 50 cm, Anteil offener Poren Durchmesser größer als 1 mm höchstens 0,3% der Fläche, Poren unter 1 mm Durchmesser blieben unberücksichtigt, größter Porendurchmesser 15 mm“.
- unter Ziffer 2.7.8 „Abstandshalter: … es sind zementgebundene, punktförmige Abstandshalter zu verwenden, die die geforderte Oberflächenqualität nicht beeinträchtigen.“
- unter 2.8 „Besondere Angaben zur Bauausführung: Die Betonoberflächen sind mit den nachstehenden Klassifikationen auszuführen:
1. Alle sichtbaren Betonflächen an Wänden, Decken, Treppen, Stützen usw. sind -sofern in den Plan- bzw. LV-Unterlagen nicht ausdrücklich anders angegeben - nach folgender Spezifikation SQ 1 auszuführen:
nach ÖNORM 2211 (siehe Punkt 2.7.5)
SQ 1: Farbgleichheit F 2, Struktur S. 2 a, Porigkeit P …
2. in untergeordneten Bereichen z.B. UG - dies wird in den Plan- und LV-Unterlagen gekennzeichnet - ist Sichtbeton nach folgender Spezifikation S Q 2 auszuführen: nach ÖNORM 2211 (siehe Punkt 2.7.5)
- SQ 2: Farbgleichheit F 2, Struktur S. 1, Porigkeit P Generell soll ein möglichst heller Beton verwendet werden.
Um den Bietern einen Eindruck von der verlangten Oberflächengüte zu geben, empfiehlt sich die Besichtigung einer Musterwand bei einem anderen, von den Architekten durchgeführten Projekt. Die Betonarbeiten wurden nach den gleichen Anforderungen wie bei dem hier ausgeschriebenen Objekt ausgeschrieben. Die Qualität dieser Musterwand ist zu erreichen.
Bei der Musterwand handelt es sich um eine Flurwand im BV Herz-Jesu-Kirche, M., N. Für die Besichtigung empfiehlt sich die Kontaktaufnahme mit den Architekten.
Um einen Eindruck von der vom Bieter angebotenen Oberflächengüte zu erhalten, ist rechtzeitig vor Beginn der Betonierarbeiten an den hochwertigen Sichtbetonflächen eine Musterwand zu erstellen. Diese wird - bei Zustimmung des AG's - abgenommen und dient als Referenz zu späteren Beurteilung der erstellten Flächen“.
Unter den Positionen 1.4.14.1 ff des Leistungsverzeichnisses ist die Bewehrung ausgeschrieben. Unter Ziffer 1.4.14.1. heißt es: „Betonstahlmatten IV M (500/500), als Lager - und Listenmatten schneiden, biegen und verlegen“ (280 t); Ziffer 1.4.14.4 lautet: „Betonstahl IV S (500/500) in verschiedenen Durchmessern und Längen schneiden, biegen und verlegen“ (238 t). Die Betonfertigteile sind unter Ziffer 1.4.4.22 des LV ausgeschrieben. Hier heißt es: „Herstellen, Liefern und Einbauen von StB-Fertigteil-Deckenplatten als eingelegte Einfeldplatte, incl. Schalung bzw. Abstützung, Bewehrung in separater Position,
Im Übrigen wird für den Inhalt der einzelnen Vertragsbedingungen und des Leistungsverzeichnisses auf die Anlage K 1 Bezug genommen.
Im Nachgang zur vertraglichen Vereinbarung vom 7. Februar 2000 / 3. März 2000 kam es zu einer Reihe von Nachtragsvereinbarungen, mit denen der Beklagte zusätzliche oder geänderte Leistungen bei der Klägerin in Auftrag gab. Zum Teil wurden hierfür auf der Basis schriftlicher Nachtragsangebote schriftliche Nachtragsvereinbarungen getroffen. Für den Inhalt der jeweiligen Nachtragsangebote und der jeweiligen Nachtragsvereinbarungen wird auf die Anlagen K 9 ff Bezug genommen. In einem Teil der Nachtragsvereinbarungen ist der vorgedruckte Satz „Die Ausführungsfrist wird nicht berührt“ angekreuzt, während das Kästchen für den Alternativsatz „Die Ausführungsfrist wird um Werktage verlängert / verkürzt“ nicht ausgewählt ist.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2001 bat der Beklagte die Klägerin um Gegenzeichnung des Abnahmeprotokolls. Im anliegenden formularmäßigen Abnahmeprotokoll vom 30. Oktober 2001 heißt es, dass eine vollständige Leistungsabnahme stattgefunden habe und die gesamte Leistung abgenommen worden sei, wobei sich der Auftraggeber die maßliche Prüfung der erbrachten Leistung vorbehalte. Ferner enthält das Abnahmeprotokoll eine Passage, wonach Mängel laut „Anlagen Abnahmelisten“ vom 11. Mai 2001, 15. Mai 2001, 5. Juni 2001, 7. Juni 2001, 12. Juni 2001, 21. Juni 2001, 3. Juli 2001 und 17. Juli 2001 festgestellt worden seien. Die Klägerin verweigerte die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls, da hierin Mängelbehauptungen enthalten seien, die aus ihrer Sicht nicht zuträfen.
In der Abnahmeliste vom 21. Juni 2001 findet sich zum Bauteil „Brücke über dem Retentionsbecken“ die handschriftliche Eintragung: „1. Risse in Oberfläche, mittig, längs, am Nordende, 2. Brücke hängt durch … Es erfolgt keine Abnahme“.
Der Beklagte übersandte der Klägerin u.a. diese Abnahmelisten mit Schreiben vom 24. Juni 2001 und setzte hierin Frist zur Beseitigung der festgestellten Mängel bis zum 6. Juli 2001.
In der Abnahmeliste vom 8. August 2001 findet sich zum Bauteil „Steg Retentionsbecken“ die handschriftliche Eintragung „Oberfläche, starke Risse Verharzung, Lösung: BH lässt Beschichtung anbringen; Kostenbeteiligung durch Firma B. 50% (geschätzte Kosten ca. 5.000,- DM/netto gesamt, Obergrenze Fa. B. 2.500,- DM /netto.“
Die Klägerin führte die Baumeister- und Verbauarbeiten durch und stellte unter dem 19. Oktober 2001 ihre Schlussrechnung für sämtliche erbachten Arbeiten (vgl. Anlage K 4).
Im Rahmen der Durchführung der Bewehrungsarbeiten wurden folgende Mengen Bewehrungsstahl verbraucht:
- an Betonstahlmatten: 181,883 Tonnen,
- an Betonstahl IV S: 653,742 Tonnen.
Im Zuge der Fertigung der Sichtbetonwände stellte die Klägerin im Flur in der Westseite des 1. OG auf der Höhe des Klassenraums Nr. 124 C 1.05 des streitgegenständlichen Gymnasiums eine Musterwand her. Der Beklagte besichtigte diese Wand und akzeptierte sie als den vertraglichen Vereinbarungen zur Qualität der Sichtbetonwände entsprechend.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 verweigerte der Beklagte die Bezahlung der Schlussrechnung.
Aufgrund der Überprüfung der Schlussrechnung durch den Beklagten korrigierte die Klägerin ihre Schlussrechnung geringfügig und fertigte eine neue Schlussrechnung (vgl. Anlage K 6) an. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2005 stellte die Klägerin eine Reihe von einzelnen Abrechnungspositionen unstreitig und übersandte eine neue Schlussrechnung vom 19. Juli 2005 (Anlage K 50), die mit einem verbleibenden Schlussrechnungsbetrag von 2.449.703,54 € endet.
Der Beklagte entrichtete Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 8.422.311,55 DM brutto. Die Zahlungen des Beklagten auf die Abschlagsrechnungen vom 13. April 2000, 11. Mai 2000, 16. Juni 2000, 18. August 2000, 25. August 2000, 11. Oktober 2000, 7. November 2000 und 4. Dezember 2000 sind innerhalb der vereinbarten Skontofrist dem Konto der Klägerin gutgeschrieben worden. Der Skontobetrag dieser Abschlagszahlungen beläuft sich auf insgesamt 297.330,- DM.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Vergütung für strittige Abrechnungspositionen aus der Schlussrechnung, die sich aus dem Hauptauftrag sowie einzelnen Nachträgen und Stundenlohnarbeiten ergeben. Zudem begeht die Klägerin Vergütungs-, Schadensersatz. bzw. Entschädigungsansprüche wegen Bauzeitverzögerung.
Der Beklagte machte erstinstanzlich Zurückbehaltungs-, bzw. Leistungsverweigerungsrechte wegen behaupteter Mängel geltend, begehrte Minderung, Erstattung der Ersatzvornahmekosten zur Mängelbeseitigung und Vorschuss auf die Kosten der Ersatzvornahme. Ferner beanspruchte der Beklagte wegen Überschreitung der Ausführungsfristen eine Vertragsstrafe und begehrte den Ersatz von behaupteten Verzugsschäden. Mit seinen Gegenansprüchen erklärte der Beklagte z.T. die Aufrechnung und erhob überschießend Widerklage über 993.780,20 €. Für den Umfang der Aufrechnungserklärung wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 28. Dezember 2004 und vom 21. Juli und 5. August 2009 Bezug genommen.
In der Berufungsinstanz beruft sich der Beklagte in Bezug auf die Mängel am Sichtbeton, deren Behebung der Sachverständige Dr. Streit als mit unverhältnismäßigem Aufwand ansieht, auf die erklärte Minderung. In Bezug auf die Mängel am Retentionsbecken begehrt der Beklagte einen Vorschuss auf die Kosten der Ersatzvornahme. In Bezug auf die behaupteten Abplatzungen an den Fluchtbalkonen macht der Beklagte einen Ersatzvornahmekostenerstattungsanspruch geltend, mit dem er gegen die Vergütungsforderung aufrechnet. Mit Blick auf die übrigen Mangel beruft sich der Beklagte auf sein Nachbesserungsrecht, das er dem Vergütungsanspruch als Leistungsverweigerungsrecht weiterhin entgegensetzt.
Dem Rechtsstreit ging ein über die Mängelbehauptungen geführtes selbstständiges Beweisverfahren zwischen den Parteien vor dem Landgericht München II, Az.: 14 OH 609/03, voraus, in dem durch Beauftragung des Sachverständigen Dr. Walter S. Beweis erhoben wurde. Auf die durch den Senat beigezogenen Akten des selbstständigen Beweisverfahrens und die dort erstellten Gutachten vom 31. August 2005, 18. Dezember 2006, 18. Januar 2008 und das Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen vom 17. November 2008 wird Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen A., T. und P. Auf das Protokoll der Verhandlung vom 25. Juli 2013 wird Bezug genommen. Das Landgericht hat ferner Beweis erhoben durch Erholung von Gutachten der Sachverständigen Dr. Walter S. vom 20. Februar 2012 und Joachim K. vom 30. September 2012. Auf diese Gutachten wird ebenfalls Bezug genommen sowie auf das Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen K. vom 25. Juli 2013 vor dem Landgericht.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 401.505,10 € Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln an den im Einzelnen aufgelisteten Sichtbetonflächen in Bezug auf Farbgleichheit, Porigkeit und Struktur, an den Fluchtbalkonen, der Treppe in der Pausenhalle, Abplatzungen am Boden des Retentionsbeckens und Risse am Steg über dem Retentionsbecken bzw. dessen Stützen verurteilt. Die weitergehende Klage hat es ebenso abgewiesen wie die Widerklage.
Die über die Zahlung von 401.505,10 € hinausgehenden Klage hat das Landgericht aus folgenden Gründen abgewiesen:
Das Landgericht hat sämtliche zwischen den Parteien strittigen Positionen zu Leistungen unberücksichtigt gelassen, die wegen der Bauzeitverzögerung angefallen sind.
Der Klägerin stünden keine Ansprüche auf Mehrvergütung wegen Bauzeitverlängerung bzw. wegen des gestörten Bauablaufs zu:
Die auf die Bauablaufstörung infolge der Anordnung eines geänderten statischen Konzepts und hierdurch erforderlicher größerer Baustahlmengen gestützten Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B hält das Landgericht für nicht schlüssig dargelegt. Insbesondere habe die Klägerin nicht alle Preisbestandteile offengelegt, sondern ihre zusätzlichen Vergütungsansprüche nur auf die Mehrkosten bei einzelnen Kalkulationsgrundlagen, nämlich die verlängerte Bauzeit gestützt. Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, ihre Urkalkulation vorzulegen und vor allem zu den maßgeblichen Preisbestandteilen vorzutragen.
Alle mit den Nachträgen verbundenen Kosten sind nach Ansicht des Landgerichts durch diese als abgegolten zu betrachten. Das gelte auch für Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung.
Die auf Behinderungen des Beklagten, insbesondere verspätete Planlieferungen, gestützten Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung sieht das Landgericht als ebenfalls nicht schlüssig dargelegt an. Insbesondere hat es eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung vermisst. Es hat im Parteivortrag der Klägerin, die im Wesentlichen aus der Übernahme der Ausführungen des Privatgutachters U. bestehe, eine Darlegung dazu vermisst, wie zum Eintritt des behindernden Ereignisses jeweils der Bautenstand war, welche konkreten Arbeiter in welchen Zeiträumen welche konkret vorgesehene Arbeiten nicht ausführen konnten und untätig bleiben mussten und warum sie nicht an anderer Stelle im streitgegenständlichen Vorhaben oder auf anderen Bauvorhaben der Klägerin eingesetzt werden konnten. Das Gleiche gelte für die Geräte. Auch sei mangels aussagekräftiger Bauablaufdokumentation nicht konkret belegt, warum die Klägerin nicht andere Arbeiten vorziehen konnte. Zudem fehle es an ausreichenden Behinderungsanzeigen, die auch nicht wegen Offenkundigkeit entbehrlich gewesen seien.
Stünden der Klägerin wegen der Bauablaufstörungen keine Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B zu, gelte das auch für alle Leistungen, die nur wegen der Bauzeitverschiebung bzw. Bauzeitverlängerung angefallen sind. Das betrifft die über den ursprünglichen Fertigstellungstermin hinausgehende Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, die Winterbaumaßnahmen der Beheizung des Bauteils C, die Stillstandskosten am Hausmeisterhaus und der Hackschnitzelanlage zwischen dem 10. Oktober 2000 und dem 15. November 2000, die wegen der Verschiebung der Arbeiten in den Winter entstehenden Mehrkosten für Material und Arbeitskräfte und der Baustellengemeinkosten sowie die Vorhaltung der Sanitärcontainer über den ursprünglichen Fertigstellungstermin hinaus.
Über die vom Beklagten anerkannten Stundenlohnarbeiten hinaus stünde der Klägerin keine Stundenlohnvergütung zu, weil sie weder die wirksame und dem Beklagten zuzurechnende Beauftragung der Stundenlohnarbeiten nachgewiesen habe noch deren Anfall.
Aus den Nachtragsvereinbarungen hat das Landgericht folgende strittige Positionen für nicht vergütungsfähig erachtet:
- Nachtrag Nummer 6, Position 19.07.14 bis 16, Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen K. ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile zustünde, weil auch diese von der Ausschreibungsposition 1.4.14.1 ff erfasst sei.
- Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden Das Landgericht hat der Berechnung der Schweißerarbeiten den vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreis zugrunde gelegt. Dieser enthält keine Kosten für An- und Abfahrtstunden. Das Landgericht hat der Klägerin daher nur die um die An- und Abfahrtskosten reduzierte Vergütung für diese Schweißerarbeiten zugesprochen.
- Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und Balkonplatten Das Landgericht hat die hiermit geltend gemachten Baubeschleunigungskosten nicht für vergütungsfähig erachtet, weil die Klägerin keine ausdrückliche Beauftragung dieser Arbeiten geltend gemacht, sondern sich nur allgemein auf vom Beklagten zu vertretende Behinderungen berufen habe. Ein Schadensersatzanspruch wegen Bauverzögerung bestünde nicht.
- Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke Das Landgericht hat den Anspruch auf Vergütung der mit der Verwendung eines zweiten Schalungssatzes einhergehenden Kosten abgewiesen, weil eine Änderung des Bauentwurfs bzw. eine Änderung der Bauumstände nicht belegt sei. Auch könne der Sachverständige die Position der Höhe nach nicht nachvollziehen, weil es üblicherweise keinen Unterschied mache, ob ein Schalungssatz für die Bauzeit oder 2 Schalungssätze für die halbe Bauzeit gemietet würden.
- Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen Sanitär- und Bürocontainer Das Landgericht hat den klägerischen Vergütungsanspruch für die zusätzliche Reinigung der Sanitärcontainer mit der Begründung zurückgewiesen, dass weder belegt sei, dass der Beklagte eine zusätzliche Reinigung der Container gefordert habe noch dass diese Arbeiten erforderlich waren.
Soweit der Klägerin Vergütungsansprüche zustehen, ist das Landgericht von einem Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen Mängeln ausgegangen.
Die Sichtbetonwände und Sichtbetondecken sind nach Auffassung des Landgerichts mangelhaft, weil sie in Bezug auf Porigkeit, Struktur und Farbgleichheit nahezu an keiner Stelle die vertraglich vereinbarte Qualität erfüllten. Dies sei - den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. zufolge - auf vermeidbare Ausführungsfehler zurückzuführen. Für die Beseitigung dieser Mängel würden Kosten in Höhe von ca. 83.475,-€ anfallen.
Auch das Retentionsbecken sei - so das Landgericht unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen - mangelhaft erstellt worden. Insbesondere erfülle der Beton der Bodenplatte im oberflächennahen Bereich die Anforderungen an ein Becken aus Stahlbeton im Freien nicht. Die Abplatzungen seien auf einen Ausführungsfehler, nämlich auf ein zu starkes Verdichten des Betons beim Einbau und daher einer Entmischung des Frischbetons, zurückzuführen. Das Landgericht hat dem Beklagten daher auch für die mangelhafte Ausführung des Retentionsbeckens einen Nacherfüllungsanspruch zuerkannt.
Die Klägerin habe den Steg über das Retentionsbecken insofern mangelhaft erstellt, als er in den Stützbereichen Längs- und Querrisse mit Breiten über 1 mm aufweise. Durch die Kugelstrahlbehandlung seien die Risse an der Oberfläche noch verbreitert worden; für eine Verantwortlichkeit des Beklagten für diese Maßnahme gäbe es keine Anhaltspunkte.
Wegen dieser Mängel könne der Beklagte dem Vergütungsanspruch der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht im Umfang des Dreifachen der für die Sanierung voraussichtlich anfallenden Kosten, insgesamt daher von 1.728.147,75 €, entgegenhalten, vgl. § 641 Abs. 3 BGB a.F. i.V. m. Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 und § 19 Abs. 1 EGBGB. Für die Berechnung des Leistungsverweigerungsrechts wird auf die Seiten 84 und 85 des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Über den Mangelbeseitigungsanspruch hinausgehende Mängelrechte bestünden wegen dieser Mängel nicht. Insbesondere lägen weder die Voraussetzungen für eine Minderung nach § 13 Nr. 6 VOB/B vor noch ein Kostenvorschussanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B in Bezug auf das Retentionsbecken. Bei der Berechnung des Leistungsverweigerungsrechts hat das Landgericht zusätzliche Kosten für die Vorplanung der Sanierung, Bauleitung und Hausmeisterarbeiten in Höhe von 20% angesetzt.
Für den weiteren Mangel der fehlenden Farbgleichheit an den Fluchtbalkonen steht dem Beklagten - so das Landgericht - ein Anspruch auf Erstattung der Sanierungskosten in Höhe von 17.390,97 € zu, mit dem er gegen die Vergütungsforderung erfolgreich aufgerechnet habe.
Für die Einzelheiten des landgerichtlichen Urteils wird auf das Urteil vom 21. November 2013 (Bl. 510 bis 597 d. A.) Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche im Umfang der Klageabweisung weiter und wendet sich gegen die Verurteilung Zugum- Zug gegen die Mängelbeseitigung.
Zur Bauzeitverzögerung führt die Klägerin im Wesentlichen aus:
Die Klägerin ist der Auffassung, alle Kosten, die ihr wegen der Verlängerung der Bauzeit durch Veränderung des statischen Konzepts, durch Vereinbarung einer Reihe von Nachträgen und durch eine Reihe von Störereignissen, insbesondere der nicht rechtzeitigen Übergabe von Plänen, entstanden seien, vom Beklagten ersetzt verlangen zu können.
Die sukzessiv übergebenen Bewehrungspläne hätten gezeigt, dass sich die benötigte Gesamtstahlmenge erheblich erhöhte und sich das Verhältnis von Betonstabstahl zu Betonmattenstahl erheblich veränderte. Diese Anordnung einer höheren Bewehrungskonzentration bei gleichbleibender Betonkubatur stelle eine Änderung des Bauentwurfs dar, die zu Zusatzvergütungsansprüchen aus § 2 Nr. 5 VOB/B führe. Die Klägerin habe diesen Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts schlüssig dargelegt. Zu einer Offenlegung ihrer kompletten Urkalkulation sei sie ebenso wenig verpflichtet wie es darauf ankomme, ob sich der Preis für Stahl nachträglich verändert habe.
Auch für die Bauzeitverlängerung, die auf der Vereinbarung von Nachträgen beruhe, stünde ihr Ersatz der entstandene Kosten zu. Die Auffassung des Landgerichts, wonach diese bauzeitverzögerungsbedingten Kosten mit den Nachtragsvereinbarungen abgegolten seien, gehe aus mehreren Gründen fehl:
Für einen Teil der Nachträge fehle es bereits an formellen Beauftragungen durch den Beklagten. Es fehlten zudem objektive Anhaltspunkte für einen ausdrücklichen oder konkludenten Verzichtsvertrag. Überdies müsste der Beklagte die Tatsachen, aus denen sich ein Verzicht ergeben soll, vortragen und beweisen. Keines der Nachtragsangebote beinhalte Kostenansätze wegen der mit den Nachtragsleistungen verbundenen Bauablaufstörungen. Ansprüche nach § 6 Abs. 5 VOB/B oder § 642 BGB könnten mit einer Nachtragsvereinbarung nicht abgegolten werden. Es sei der Klägerin nicht möglich gewesen, die bauzeitbedingten Mehrkosten in das Nachtragsangebot einzukalkulieren, da die hierfür notwendigen Umstände (Menge, Zeitpunkt der Planlieferung etc.) unbekannt gewesen seien. Soweit in einzelnen Nachtragsvereinbarungen „Die Ausführungsfrist wird nicht berührt“ angekreuzt wurde, berühre diese Vereinbarung Geldansprüche der Klägerin auf Vergütung, Entschädigung oder Schadensersatz nicht. Zudem handele es sich, weil das Ankreuzen von dem Beklagten stamme, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die die Klägerin unangemessen benachteilige.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihren Anspruch auf Ersatz der bauzeitverzögerungsbedingten Mehrkosten auch schlüssig dargelegt zu haben. Zur Verdeutlichung der von ihrem Privatgutachter U. in dessen Gutachten vom 21. Januar 2005 angewandten Methodik erläutert die Klägerin die Vorgehensweise exemplarisch am Störereignis 4. Eine bauablaufbezogene Darstellung fehle schon deshalb nicht, weil der Gutachter U. die konkrete Auswirkung jeder Störung ermittelt und in Balkenplänen dargestellt habe. Die Klägerin hätte Personal und Geräte nicht anderweitig einsetzen können. Das läge für die Baustelleneinrichtung, die Geräte und das Schalmaterial genauso auf der Hand wie für die Bauleitung. Auch die Arbeiter hätten nicht anderweitig, insbesondere nicht auf anderen Baustellen eingesetzt werden können. Die Auffassung des Landgerichts, wonach darzulegen sei, welche konkreten Arbeiter in welchen Zeiträumen welche konkret vorgesehenen Arbeiten nicht ausführen konnten, überspanne die Anforderungen. Zudem handele es sich bei diesem Vortrag um einen Bestandteil der Anspruchshöhe, nicht des Grundes, so dass es genüge die Anknüpfungspunkte für die Schätzung vorzutragen. Der Privatgutachter habe entgegen der Behauptung des Landgerichts die auf den Nachträgen beruhenden Bauzeitverzögerungen aus der Bauzeitverzögerung wegen der Störereignisse herausgerechnet. Zur Einschaltung eines baubegleitenden Sachverständigen sei die Klägerin nicht verpflichtet. Für die meisten Störereignisse lägen schriftliche Behinderungsanzeigen vor. Soweit diese fehlen, seien die Behinderungen jeweils mündlich in den regelmäßigen Baubesprechungen angezeigt worden. Die Störung 0 sei dem Beklagten offenkundig gewesen. Die Störungen 1, 3 bis 9, 14 bis 31, 42, 43 und 11 bis 13, 15 und 16 seien dem Architekturbüro bekannt gewesen, weil es sich um verspätete Planlieferungen oder Planänderungen handelte, die von diesem Architekturbüro stammten. Auf die Störung 32 habe die Klägerin in der Besprechung vom 13. Juni 2000 hingewiesen, sie sei dem Architekturbüro zudem bekannt gewesen. Das gelte auch für die Störungen 33 bis 40 wegen Schlechtwetter. Der Stillstand an der Hackschnitzelanlage sei vom Beklagten angeordnet worden und ihm folglich bekannt gewesen.
Zur Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin hinsichtlich der Bauzeitverzögerung wird auf alle ihre Schriftsätze, insbesondere die Klageschrift vom 20. Juli 2004 und den Schriftsatz der Klägerin vom 19. Juli 2005 einschließlich des vorgelegten Privatgutachtens U. samt aller Anlagen, Bezug genommen.
Zu den strittigen Stundenlohnarbeiten führt die Klägerin aus:
Die abgerechneten Stundenlohnarbeiten seien alle beauftragt und durchgeführt worden. Der Beklagte habe diese Behauptung nicht bestritten; das Bestreiten des Beklagten beziehe sich allenfalls auf die „Mengen- und Preisansätze“. Die durchgeführte Beweisaufnahme, insbesondere die Vernehmung des Zeugen T., habe ergeben, dass die aufgelisteten Stundenlohnarbeiten abgeleistet worden seien.
Die im Einzelnen durchgeführten und auf Stundenlohnbasis abgerechneten Leistungen -Einhausungen zum Zweck der Durchführung von Arbeiten im Winter im Zeitraum 16. Januar 2001 bis 5. Februar 2001, Einsatz eines Baggers zum Anschluss der Baustelle an den Stromkreis der Baustellencontainer, Einsatz eines Radladers, Einsatz eines Werkstattwagens zur Verlegung der Verteilerkästen mit Kabel für die Herstellung des Estrichs und das Aufhängen der Verteilerschränke, Einsatz eines Industriestaubsaugers zum Zweck der Errichtung der Einhausung bzw. zur Prüfung der WU-Konstruktion und dem Absaugen von stehendem Wasser - seien vom ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht erfasst gewesen.
Rechtlich führt sie aus: Aus Seite 260 des Leistungsverzeichnisses ergäbe sich, dass die Bauleitung befugt war, Stundenlohnarbeiten zu beauftragen. Das im Leistungsverzeichnis vorgesehene Schriftformerfordernis sei zwar nicht eingehalten, wegen § 9 AGBG aber unwirksam. Überdies hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass es die Bevollmächtigung für nicht nachgewiesen ansieht. Hilfsweise stünden der Klägerin, falls keine wirksame Stundenlohnvereinbarung geschlossen worden sein sollte, jedenfalls Vergütungsansprüche gem. § 2 Nr. 5, 6 oder 8 VOB/B i.V. m. § 683 Satz 1 BGB zu.
Da die vereinbarten und abgerechneten Stundenlöhne mit den vereinbarten übrigen Vertragspreisen identisch seien, stünde der Klägerin die Vergütung für die durchgeführten Stundenlohnarbeiten in der berechneten Höhe zu.
Zu den einzelnen strittigen Nachtragspositionen bringt die Klägerin vor:
- zu Nachtrag Nummer 6, Position 19.07.14 bis 16, Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr für die Bewehrung der Betonfertigteile die begehrte Zusatzvergütung zustünde. Es sei unüblich und verstoße gegen § 9 Nr. 1 bis 3 VOB/A, dass die Bewehrung für Ortbeton und Betonfertigteile in einer einzigen Ziffer ausgeschrieben würde. Damit habe die Klägerin bei einer öffentlichen Ausschreibung nicht rechnen müssen. Auch sei die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Masse von 238 t Rundstahl und 280 t Bewehrungsmatten schon für die Bewehrung des Ortsbetons zu gering angesetzt gewesen. Dass hierin auch noch die Bewehrung für die Betonfertigteile ausgeschrieben gewesen sei, liege daher fern. Die entgegengesetzten Angaben des gerichtlich beauftragten Sachverständigen K. seien unzutreffend.
- Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden Die Klägerin behauptet, die Kosten für die An- und Abfahrt der Schweißer zur Baustelle jeweils getragen zu haben. Sie ist der Ansicht, dass der Einheitspreis daher auch die An- und Abfahrtszeiten der Schweißer beinhalten muss, weil die Beweisaufnahme ergeben habe, dass diese Fahrtkosten nicht im kalkulierten Mittellohn für die Schweißer enthalten waren. Deshalb dürften sie bei den Schweißerstunden mitabgerechnet werden.
- Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und Balkonplatten Die Klägerin behauptet, vertraglich sei die Ausführung der Decke in drei Arbeitsschritten vorgesehen gewesen. Die Ausführung in einem Arbeitsschritt habe zu Mehraufwendungen geführt, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen sein sollen. Die Klägerin hatte im Schriftsatz vom 30. September 2015 behauptet, der Beklagte habe in Person von Bauoberrat M. diese Ausführungsart in einem Schritt ausdrücklich angeordnet und sei bereits in der entsprechenden Baubesprechung darauf hingewiesen worden, dass hierfür eine zusätzliche Vergütung geltend gemacht werde. Die Ausführung in einem Arbeitsschritt sei auch erforderlich gewesen, um den vom Beklagten vorgegebenen Termin des Richtfests einhalten zu können. Zu den einzelnen Mehraufwendungen wird auf den klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 27. Februar 2014 Bezug genommen.
Im Schriftsatz vom 30. November 2015 trägt die Klägerin hierzu vor, dass um den ständigen Beschleunigungsanordnungen des Beklagten nachzukommen, eine Abstimmung mit Herrn G., dem Mitarbeiter des beklagtenseits beauftragten Architekturbüros stattgefunden habe, bei welcher festgelegt worden sei, dass die Decke statt - wie vorgesehen - in drei Arbeitsschritten in einem gebaut werde.
Rechtlich schließt die Klägerin daraus, dass ihr für die hierdurch veranlassten Mehraufwendungen sowohl ein Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B als auch aus §§ 2 Nr. 8 VOB/B i.V. m. § 683, 670 BGB zustünde. Zugleich handele es sich hierbei um eine Schadensposition wegen der vom Beklagten zu vertretenden Bauzeitverzögerung.
- Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünde die geltend gemachte Zulage für den Einsatz eines zweiten Satzes Schalungen zu, weil der Beklagte Bauablaufverzögerungen verursacht und gleichzeitig den Termin für das Richtfest auf Dezember 2000 festgelegt habe. Diesen Termin habe die Klägerin nur mittels des Einsatzes eines zweiten Satzes Schalungen einhalten können. Hierfür seien die geltend gemachten Kosten angefallen. Der Einsatz einer zusätzlichen Schalung sei in den Vertragsunterlagen nicht enthalten gewesen. Üblicherweise würden Bauteile der hier maßgebenden Art durch den Einsatz einer einzigen Schalung errichtet.
Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 hatte die Klägerin vorgetragen, Bauoberrat M. habe im Sommer den Einsatz einer zweiten Schalung angeordnet. Im Schriftsatz vom 30. November 2015 ließ die Klägerin vortragen, aufgrund der bei den Bauteilen A und C 1 eingetretenen vierwöchigen Verzögerung sei die Möglichkeit, eine zusätzliche Schalung einzusetzen, diskutiert worden; der Beklagte habe keinen Zweifel daran gelassen, dass die Klägerin auch diese Möglichkeit zu ergreifen hatte, um zu erreichen, dass das Richtfest im Dezember 2000 würde stattfinden können. Der Höhe nach seien nur diejenigen Mehrkosten angesetzt, die gerade durch den Einsatz einer zusätzlichen Schalung entstanden seien.
- Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen Sanitär- und Bürocontainer Die Klägerin trägt vor, die Container seien von den Ausbauhandwerkern so verschmutzt worden, dass eine wöchentliche Reinigung, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, nicht genügt habe. Die Klägerin habe die Container 2 Mal pro Woche reinigen lassen. Der Beklagte habe über seine bauleitenden Architekten diese zusätzliche Reinigung angeordnet. Jedenfalls für derartige Reinigungsanordnungen sei der bauleitende Architekt regelmäßig bevollmächtigt. Im Übrigen stehe der Klägerin selbst - wenn eine wirksame Anordnung fehle - ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB zu, da diese Arbeiten erforderlich gewesen seien.
Die Klägerin bestreitet das Vorliegen von Mängeln an den von ihr erbrachten Leistungen. Vorsorglich verweigert sie mit Schriftsatz vom 10. April 2014 die Nachbesserung der Mängel am Retentionsbecken und mit Schriftsatz vom 30. September 2015 die Nachbesserung sämtlicher vorliegender Mängel. Hilfsweise beruft sich die Klägerin auch auf die Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung. Für den Fall, dass der Kostenvorschussanspruch des Beklagten in Bezug auf die Abplatzungen am Retentionsbecken besteht, rechnet die Klägerin mit ihrem insoweit rechtskräftig ausgeurteilten Vergütungsanspruch hilfsweise auf.
Im Einzelnen bringt sie zu den seitens des Landgerichts festgestellten Mängeln Folgendes vor:
Die Feststellung, die Sichtbetonwände entsprächen nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit, sei aus folgenden tatsächlichen und rechtlichen Argumenten unzutreffend:
- Gem. Ziffer 2. 8 der vertragsgegenständlichen ZTV sei als Vergleichsmaßstab die Musterwand der Herz-Jesu-Kirche vereinbart worden. Die Wände im streitgegenständlichen Objekt seien von höherer Qualität als diese Musterwand. Die im streitgegenständlichen Objekt selbst errichtete Musterwand scheide als Vergleichsmaßstab schon deshalb aus, weil zwischen den Parteien keine Vereinbarung dahin getroffen wurde, dass diese Wand maßgeblich sei. Diese Wand könne die Sollbeschaffenheit schon deshalb nicht definieren, weil sie - insoweit unstreitig - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht errichtet war. Der Beklagte habe - so die Klägerin im Schriftsatz vom 30. September 2015 - die im streitgegenständlichen Gebäude erstellte Musterwand nicht abgenommen. Auch habe am Besichtigungstermin für diese Musterwand kein rechtsgeschäftlicher Vertreter der Klägerin teilgenommen. Die Klägerin behauptet mit Schriftsatz vom 30. September 2015 erstmals, Herr K., ein Mitarbeiter des vom Beklagten beauftragten Architekturbüros, habe im Rahmen der Besichtigung der Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche am 28. Februar 2000 erklärt, dass diese Wand maßgebend für die Bauausführung zu sein habe.
- Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Verwendung von Flächenabstandshaltern vertraglich nicht vorgesehen sei. Gleichwohl sei ihr Einsatz bereits deshalb nicht mangelhaft, weil der Einsatz von im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen punktförmigen Abstandshaltern nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Zudem seien diese Flächenabstandshalter auch im Referenzobjekt Herz-Jesu-Kirche verwendet worden. Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. sei die Verwendung flächenförmiger Abstandshalter bauüblich.
- Die rostfarbenen Ablaufspuren seien nur bei Verwendung einer verzinkten Bewehrung vermeidbar gewesen, die der Beklagte nicht ausgeschrieben habe. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten auf die Folgen der Verwendung nicht verzinkter Bewehrung hinzuweisen, da die Ausschreibung auf Seiten des Beklagten durch das renommierte und mit Sichtbeton vertraute Architekturbüro A., S. und W. verfasst wurde - letzteres insoweit unstreitig -. Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 trägt die Klägerin vor, ein Anstrich der freiliegenden Anschlussbewehrung mit Zementmilch sei im Rahmen des Möglichen erfolgt. Auch seien Abdeckhauben wegen der weit auskragenden Anschlussbewehrung für die Decken nicht in Betracht gekommen.
- Die Unregelmäßigkeiten des Sichtbetons seien auch darauf zurückzuführen, dass der Beklagte die Schal- und Bewehrungsplanung nicht speziell auf die Sichtbetonausführung abgestimmt habe. Bereits aus diesem Grund sei eine absolut gleichmäßige Ausführung des Sichtbetons - wie von der ÖNORM vorgesehen - nicht machbar gewesen.
- Das Leistungsverzeichnis habe eine Abdichtung der Schalungsstöße mit Nut und Feder vorgesehen, die technisch nicht möglich sei. Andere Formen der Abdichtung seien nicht ausgeschrieben und daher vertraglich nicht geschuldet. Eine Hinweispflicht der Klägerin auf die durch die fehlende Abdichtung möglicherweise entstehenden Dunkelverfärbungen im Stoßbereich bestünde wegen der Sachkunde des Beklagten nicht. Die Sachkunde des ausschreibenden Architekturbüros sei dem Beklagten zuzurechnen. Zudem habe die Klägerin bereits bei Ausführungsbeginn in mehreren Baubesprechungen darauf hingewiesen, dass es unmöglich sei, eine absolut verfärbungsfreie Ausführung zu erbringen und für diese Behauptung Zeugenbeweis angeboten. Im Schriftsatz vom 30. September 2015 behauptet die Klägerin zudem, die Schalungsstöße mit Schaumstoffstreifen abgedichtet zu haben.
- Der Sachverständige Dr. S. habe mittlerweile vorhandene Gebrauchsspuren wie Abdrücke von Klebestreifen oder Limonadenspuren bei der Begutachtung nicht eliminiert.
- Die beanstandeten Unregelmäßigkeiten des Sichtbetons beruhten wesentlich darauf, dass aufgrund der vom Beklagten zu vertretenden Bauablaufstörungen die Betonarbeiten im Winter durchgeführt werden mussten. Die Betonnage bei kalter Witterung führe unvermeidbar zu fleckigen Dunkelverfärbungen und Dunkelverfärbungen an den Schalungsstößen. Die Klägerin hafte daher für diese Verfärbungen, die ausschließlich auf der Ausführung der Arbeiten im Winter beruhen, nicht. Ein gleichmäßiger Farbton aller Ansichtsflächen sei grundsätzlich nicht herstellbar. Die Klägerin habe auch keine Hinweispflicht getroffen. Einhausungen habe sie vertraglich nicht geschuldet; diese wären zudem unwirtschaftlich teuer gewesen. Da sich der Beklagte weigere, die vorgenommenen Einhausungen zu bezahlen, könne nicht angenommen werden, dass er weitere Einhausungen gewünscht hätte. Die Erprobung anderer Betonsorten überspanne ebenfalls die Pflichten eines Rohbauunternehmens.
- Rechtlich ist die Klägerin der Ansicht, der Beklagte sei seines Mängelbeseitigungsanspruchs mittlerweile in jedem Fall verlustig. Ausweislich der Seite 2 der Widerklage vom 28. Dezember 2004 hatte der Beklagte - insoweit unstreitig - hinsichtlich der Mängel am Sichtbeton explizit Minderung verlangt. Er könne daher, sofern tatsächlich Mängel vorlägen, hierfür nur noch Minderung geltend machen. Die Klägerin erklärt sich für den Fall, dass Mängel tatsächlich vorliegen, mit der Minderung einverstanden. Die Voraussetzungen für eine Minderung seien -anders als das Landgericht meint - gegeben, weil die Mängelbeseitigung für den Beklagten unzumutbar sei und für die Klägerin im Verhältnis zu den erreichbaren optischen Verbesserungen einen unverhältnismäßig hohen Aufwand verursache. Die Klägerin verweigert daher die Beseitigung diese Mangels vorsorglich.
- Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Beklagte müsse sich im Fall eines Mängelbeseitigungsanspruchs den Abzug „neu für alt“ entgegenhalten lassen. Denn falls die Beanstandungen nunmehr erledigt werden würden, käme der Beklagte in den Genuss eines optisch optimierten Gebäudes, obwohl es nach Ablauf von 12 Jahren ohnehin optisch zu überholen wäre. Durch die Mängelbeseitigungskosten würden zudem zum Vorteil des Beklagten Gebrauchsspuren mit beseitigt. Auch diesen Vorteil müsse sich der Beklagte anrechnen lassen.
- Die Klägerin trägt im Schriftsatz vom 30. November 2015 des Weiteren vor, der Beklagte habe die durch die Firma K. erfolgte Nachbesserung an den Mängeln an den Tribünen der Aula und der Turnhalle ausweislich des Protokolls über die 62. Baubesprechung akzeptiert.
Auch für die streitgegenständlichen Abplatzungen am Retentionsbecken sei die Klägerin nicht verantwortlich. Die Klägerin habe die geschuldete Leistung vertragsgerecht erbracht, weil im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen sei, dass der Beton wasserundurchlässig und frostbeständig zu sein habe. Der Klägerin sei nicht bekannt gewesen, dass das Retentionsbecken im unbedachten Außenbereich liege. Der Werkplan A 2111 M, aus dem der Sachverständige dies schließe, sei nicht Vertragsbestandteil geworden und folglich irrelevant. Die Klägerin sei davon ausgegangen und durfte davon ausgehen, dass eine weitere Oberflächenbehandlung des Betons auftraggeberseits geplant gewesen sei. Ein Mitarbeiter der Beklagten habe Mitarbeitern der Klägerin zu Beginn der Baumaßnahme einen Plan gezeigt, aus dem sich eine Bepflanzung der Fläche ergeben habe. Die Klägerin habe auch nicht gewusst, dass der Beklagte beabsichtige, das Wasser im Winter abzulassen. Wäre das Wasser auch im Winter im Becken verblieben, wäre die Betonoberfläche geschützt gewesen. Der Beklagte habe die Mangelerscheinung durch diese Entscheidung selbst mitverschuldet. Auch aus statischen Gründen hätten die Bieter mit einer Beschichtung der Betonoberfläche rechnen können. Wäre eine Beschichtung vorgenommen worden, wären -vorbereitend - auch die abgeplatzten Betonteile entfernt worden. Ein Ausführungsmangel durch zu starkes Verdichten des Betons beim Einbau sei nicht nachgewiesen. Selbst wenn der Beton zu stark verdichtet worden wäre, liege hierin nicht die Ursache der Abplatzungen. Vielmehr wären solche vermeidbar gewesen, wenn frostbeständiger Beton verwendet worden wäre. Die Klägerin habe auch weder den Mangel noch die Unvollständigkeit der Ausschreibung in Bezug auf die Frostbeständigkeit erkannt.
Überdies habe der Sachverständige Dr. S. (Seite 25 seines Gutachtens vom 31. August 2005) dargelegt, dass die Rissbildung am Retentionsbecken Folge einer zu geringen Bewehrungsmenge in der Bodenplatte und den Aufkantungen sei. Die Bewehrungsmenge sei der Klägerin durch das seitens des Beklagten beauftragte Tragwerksbüro T. vorgegeben worden. Bei der seitens der Klägerin eingebrachten zu geringen Betonüberdeckung handele es sich daher um eine unbeachtliche Reserverursache. Hilfsweise hafte die Klägerin daher allenfalls in Höhe von 17.290,- €. Das sei der Betrag, den der Sachverständige für die Sanierung der von der zu geringen Betondeckung betroffenen Fläche von 247 m 2 ermittelt habe. Für die restlichen Sanierungskosten bestünde unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Haftung der Klägerin.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Sanierung des Retentionsbeckens sei mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden. Die Sanierungskosten beliefen sich auf 179.869,-€. Der erreichbare Erfolg stünde zum erzielbaren Ergebnis in keinem vernünftigen Verhältnis. Der Beklagte habe insbesondere kein sachgerechtes Interesse an der Sanierung. Zudem habe der Beklagte die Höhe der Sanierungskosten selbst mitverursacht, indem er das Retentionsbecken seit mehr als 14 Jahren nicht habe sanieren lassen, obwohl er von Beginn an einen Ersatzkostenvorschussanspruch geltend gemacht habe.
Den Steg über das Retentionsbecken habe sie - so die Klägerin - mangelfrei erstellt. Für jetzt vorhandene Risse sei sie nicht verantwortlich. Die Risse seien darauf zurückzuführen, dass die vertraglichen Vorgaben des Beklagten wegen der fehlenden Oberflächenbehandlung und der fehlenden Berücksichtigung der Tausalzeinwirkung unzureichend waren. Insbesondere sei die Rissbreitenbeschränkung der Bewehrung unzureichend und die vorgesehene Betondeckung zu dünn. Zudem habe das Sandstrahlen, das die Klägerin nicht veranlasst habe, zur Schadensverursachung beigetragen. Bei den nun zu ergreifenden Maßnahmen, insbesondere der Anbringung einer Oberflächenschutzschicht, handele es sich daher um Sowiesomaßnahmen, deren Kosten die Beklagte ohnehin zu tragen gehabt hätte. Überdies sei der Beklagte auch hier auf die Geltendmachung von Minderungsansprüchen festgelegt.
Die Klägerin bringt nun mit Schriftsatz vom 30. September 2015 und 30. November 2015 zudem vor, sie habe sich mit dem Beklagten im Zuge der Abnahme über ein Prozedere zur Behandlung des „Mangels am Steg“ verbindlich geeinigt. Herr M, und Herr A, hätte sich dahingehend verständigt, dass der Beklagte die Risse verharzen lässt und sich die Klägerin mit maximal 2.500,- DM an dieser Maßnahme beteilige. Diese Vereinbarung sei auch im Rahmen der 62. Baubesprechung am 3. Juli 2001 wiederholt worden. Für den Inhalt des Besprechungsprotokolls wird auf die Anlage BK 25 Bezug genommen.
Die Klägerin hält zudem die Berechnung des Umfangs des Leistungsverweigerungsrechts durch das Landgericht für falsch. Insbesondere dürften die Mangelbeseitigungsnebenkosten in Höhe von 20% aus zwei Gründen nicht eingerechnet werden. Aus der Zwecksetzung des dreifachen Druckzuschlags folge, dass dem Leistungsverweigerungsrecht nur solche Kosten zugrunde gelegt werden dürften, die bei der Nachbesserung durch den Auftragnehmer auch anfielen. Kosten für die Vorplanung und Bauleitung fielen der Klägerin aber nicht anheim, weil sie diese Arbeiten selbst durchführen würde. Zusätzliche Hausmeisterkosten entstünden nicht, weil der Beklagte ohnehin einen Hausmeister beschäftige. Überdies sei eine Berücksichtigung dieser Kosten mit 20% unüblich hoch. Die Zusatzkosten dürften allenfalls mit 10% bis 15% gewichtet werden.
In Bezug auf die Abplatzungen an den Fluchtbalkonen habe das Landgericht dem Beklagten zu Unrecht einen Erstattungsanspruch für die Ersatzvornahme gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zugesprochen. Der Beklagte habe bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des Ersatzanspruchs aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, nämlich eine Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung, nicht vorgetragen. Auch seien ursprüngliche Mängel an den Unterseiten der Fluchtbalkone nicht mehr feststellbar, nachdem der Beklagte einen Sanierungsversuch unternommen habe. Drittens werde die Höhe der hierfür entstandenen Kosten bestritten, weil der Klägerin hierzu keine Rechnung vorliege. Der ausgeurteilte Betrag vom 17.390,97 € sei für die Klägerin nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin beantragt,
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. November 2013, Az.: 24 O 4500/04, wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.266.206,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 6,5%- hieraus ab dem 21. Dezember 2001 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen. Der Beklagte beantragt,
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1.Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
-
2.Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. November 2013, Az.: 24 O 4500/04, dahin abgeändert, dass die Klägerin verurteilt wird, an den Beklagten und Widerkläger 344.146,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage vom 28. Dezember 2004 zu bezahlen.
-
3.Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. November 2013, Az.: 24 O 4500/04, in der Auflistung der Zugum Zug zu beseitigenden Mängel wie folgt ergänzt:
Mangel Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss
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Raum
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Fläche in m 2
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Raum 03
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36,0
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Raum 04
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28,1
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Raum 05
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62,5
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Raum 07
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46,5
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Raum 08
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67,2
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Raum 09
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16,1
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Hauptgang
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116,9
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Decke bei Aufzug
66,3
Die Zahlung ist nur Zug um Zug gegen Beseitigung auch dieses Mangels zu leisten.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass das Landgericht seine auf Vorschuss der Kosten für die Beseitigung der Mängel am Retentionsbecken gerichtete Widerklage zu Unrecht abgewiesen habe. Zwar habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die behaupteten Mängel am Retentionsbecken in Form von Abplatzungen der Betonoberfläche bestehen. Das Landgericht habe aber zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzung des fruchtlosen Ablaufs einer zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist verneint.
Die Klägerin habe aber zum einen die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert. Zum anderen ergebe sich aus der Anlage B 42, dass das Architekturbüro im Auftrag des Beklagten eine Nachfrist zur Beseitigung dieses Mangels gesetzt habe, die fruchtlos verstrichen sei. Zwar habe der Beklagte dieses Schreiben nicht direkt in den Rechtsstreit vor dem LG München II eingeführt. Es sei aber als Anlage AS 8 bei den Akten des selbstständigen Beweisverfahrens, deren Beiziehung der Beklagte beantragt hatte. Falls das tatsächliche Vorbringen als neu bewertet würde, müsste es gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 3 ZPO zugelassen werden.
Das Landgericht habe ferner den seitens des Sachverständigen Dr. S, festgestellten Mangel „Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss“ zu Unrecht weder im Rahmen des Tenors noch der Entscheidungsgründe bei der Festlegung des Leistungsverweigerungsrechts berücksichtigt.
Das Landgericht habe - so der Beklagte - bei der Berechnung des Leistungsverweigerungsrechts zu Unrecht den Betrag nicht berücksichtigt, um den nach Ansicht des Sachverständigen Dr. S, der technische Wert der Sichtbetonflächen gemindert sei (55.153,09 € netto). Der Beklagte war erstinstanzlich zunächst der Ansicht, dass die der Klägerin zustehende Vergütung um diesen Betrag zu mindern sei, weil auch nach der durchgeführten Mängelbeseitigung in dieser Höhe ein bestehender Minderwert verbleibe. Das Landgericht hat hingegen eine Minderung abgelehnt, weil keine der Voraussetzungen des Minderungstatbestandes gem. § 13 Nr. 6 VOB/B dargelegt sei. Da die Mängelbeseitigung der Klägerin obliege und ungewiss sei, ob die Klägerin den Vorschlägen des Sachverständigen folge oder andere Maßnahmen ergreife, stünde - so das Landgericht - noch nicht fest, ob und in welcher Höhe im Ergebnis ein technischer Minderwert verbleibe. Eine Minderung komme daher derzeit nicht in Betracht.
Der Beklagte wendet sich zunächst nicht gegen diese Rechtsansicht, ist aber der Auffassung, dass bei der Berechnung des Zurückbehaltungsrechts der Minderungsbetrag zu berücksichtigen sei. Denn die Beseitigungskosten für diese Mängel, deren Sanierung der Sachverständige aus Verhältnismäßigkeitserwägungen nicht empfohlen habe, betrügen mindestens 55.153,09 € netto. Mit Schriftsatz vom 30. November 2015 lässt der Beklagte ausführen, dass er die Auffassung des Senats zum Vorliegen der Minderungsvoraussetzungen bei den Mängeln am Sichtbeton „akzeptiere“, bei denen der Sachverständige unverhältnismäßige Mängelbeseitigungskosten festgestellt habe.
Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Verfügungen vom 27. Mai 2015 und vom 2. November 2015 auf seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage hingewiesen. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 23. Juni 2015 und 26. April 2016 wird verwiesen. Im Übrigen wird für das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz auf die Schriftsätze der Klägerin vom 27. Februar 2014, 10. April 2014, 13. Oktober 2014, 30. September 2015, 5. und 30. November 2015 und 21. April 2016 sowie des Beklagten vom 26. Februar 2014, 15. April 2014, 29. September 2015, 30. November 2015 und 25. April 2016 Bezug genommen.
II.
Der Klägerin war aufgrund des streitgegenständlichen Bauvorhabens ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 549.090,52 € zuzusprechen (1). Darüber hinausgehende Vergütungs-, Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche wegen Bauablaufstörungen stehen der Klägerin nicht zu (2). Bei der Berechnung der restlichen Vergütungsforderung waren die unstreitigen Abschlagszahlungen unter Berücksichtigung der Skontobeträge für die innerhalb der Skontofrist bei der Klägerin gutgeschriebenen Zahlungen zu berücksichtigen (3). Das dem Beklagten wegen der Mängel an den Sichtbetonwänden bzw. am Steg über dem Retentionsbecken zustehende Leistungsverweigerungsrecht führt dazu, dass die Klägerin die Bezahlung der restlichen Vergütung nur Zug um Zug gegen die Beseitigung dieser Mängel verlangen kann (4). In Bezug auf die Mängel der Sichtbetonwände „Schalungstoßfugen mit Versatz“ und „abmehlende Wände“ bzw. des trotz Sanierung verbleibenden Minderwertes ist die Vergütungsforderung der Klägerin um 65.632,18 € brutto zu mindern (5). Die Vergütungsforderung der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung des Beklagten mit dem Erstattungsanspruch wegen durchgeführter Mängelbeseitigung an den Fluchtbalkonen in Höhe von 17.390,97 € erloschen (6). Die Vergütungsforderung der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung der Klägerin mit dem Kostenvorschussanspruch des Beklagten wegen Beseitigung der Mängel am Retentionsbecken in Höhe von 344.148,- € erloschen (7). Die auf Vorschuss der Kosten für die Beseitigung der Mängel am Retentionsbecken gerichtete Widerklage ist in der Hauptsache teilweise begründet (8). Zinsen stehen der Klägerin für ihre Restvergütungsforderung wegen des verzugshindernden Leistungsverweigerungsrechts des Beklagten nicht zu. Der Kostenvorschussanspruch des Beklagten ist erst seit Zugang des Schriftsatzes der Klägerin vom 10. April 2014 zu verzinsen (9).
Im Einzelnen:
1. Vergütungsanspruch der Klägerin
a) Position 11.01 der Schlussrechnung (Teile der Baustelleneinrichtung)
Für die zwischen den Parteien umstrittene Position 11.01 der Schlussrechnung (Teile der Baustelleneinrichtung) steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe von 20.386,48 DM (= 10.193,24 €) aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. dem abgeschlossenen Bauvertrag zu.
Die Parteien haben durch Abgabe des Angebots vom 8. Februar 2000 durch die Klägerin und Erteilung des Zuschlags am 2. März 2000 durch den Beklagten einen Bauvertrag geschlossen. Bei dem abgeschlossenen Bauvertrag handelt es sich um einen Einheitspreisvertrag. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, die unter Ziffer 11.01 aufgeführten streitigen Positionen der Baustelleneinrichtung in den in der Schlussrechnung vom 19. Juli 2005 auf Seite 4 angeführten Massen erbracht zu haben. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass die Klägerin die unter Position 11.01 abgerechneten Leistungen erbracht hat, sondern die Leistungen in seiner Anlage B 10 nur deshalb auf Null gesetzt, weil es sich seiner Ansicht nach um wegen Bauzeitverzögerung oder Verzug des Werkunternehmers angefallene Leistungen handelt. Jedenfalls lässt sich der Verweis des Beklagten auf die Anlage B 10 und die Protokolle über die Baustellenbesprechungen, namentlich die Anlage B 3 i. V. m. den Klassifizierungen im Einladungsschreiben vom 31. Juli 2002 (Anlage B 2) nur in dieser Hinsicht verstehen. Der Senat hat den Beklagten mit Verfügung vom 27. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass er sein Vorbringen nicht als Bestreiten der Leistungserbringung werten wird und dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Der Beklagte ist dem dargelegten Verständnis seines prozessualen Vortrags nicht entgegengetreten.
Die Klägerin hat weiter unbestritten vorgetragen, die strittigen Positionen der Ziffer 11.01 mit den jeweils im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen (Seite 42 ff des Leistungsverzeichnisses; Abrechnungseinheit Meter x Monat) in die Schlussrechnung eingestellt zu haben.
Die Parteien haben die Geltung der VOB/B in der Ausgabe 1998 vereinbart (vgl. Ziffer 1.4 der EVM (B) Ang). Gem. § 2 Nr. 2 VOB/B (gemeint ist nachfolgend immer die VOB/B in der Fassung von 1998) wird bei einem Einheitspreisvertrag die Vergütung nach den Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Mengen abgerechnet (vgl. Kapellmann / Messerschmidt, VOB / A und B, 4. Auflage Rn. 131 zu § 2 VOB/B). Rechnerisch sind die strittigen Positionen richtig berechnet und führen zu dem seitens der Klägerin begehrten Vergütungsanspruch.
Das Landgericht hat diese Positionen zur Baustelleneinrichtung bei der Berechnung der Vergütungsforderung der Klägerin gleichwohl unberücksichtigt gelassen, weil die Differenzen zwischen den Parteien unstreitig auf der Bauzeitverlängerung beruhten und der Klägerin keine Ansprüche auf Mehrvergütung wegen Bauzeitverlängerung zustünden.
Da die Klägerin die unter Position 11.01 dargestellten Leistungen erbracht hat, steht ihr die hierfür vereinbarte Vergütung aber unabhängig davon zu, aus welchem Grund die Leistung in dieser Menge bzw. im diesem Zeitraum erbracht wurde. Denn auf den Grund der Leistungserbringung kommt es für den Vergütungsanspruch bei einer unstrittig erbrachten, korrekt abgerechneten und vom Vertrag erfassten Leistung im Rahmen eines Einheitspreisvertrages nicht an. Will der Beklagte geltend machen, dass er im Ergebnis für die Leistungen, die nur deshalb angefallen sind, weil sich die Bauzeit im Verhältnis zum ursprünglich vereinbarten Ausführungszeitraum verlängert habe und die Verlängerung der Bauzeit von der Klägerin zu vertreten sei, nicht aufzukommen habe, kommt diesem Einwand nur im Rahmen der Prüfung von Gegenrechten Bedeutung zu. So wäre grundsätzlich denkbar, im Fall eines Schuldnerverzugs der Klägerin die zusätzliche zeitabhängige Vergütung als Verzugsschaden geltend zu machen und mit dem Verzugsschadensersatzanspruch gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufzurechnen. Der Beklagte hat aber die Voraussetzungen für einen Verzug der Klägerin mit ihren vertraglich geschuldeten Leistungen nicht substantiiert dargelegt. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte weder zu den Voraussetzungen des Verzugs (Mahnung) noch zu den konkreten Verzugsschäden substantiiert vorgetragen hat. Es hat deshalb die auf den Ersatz der Verzugsschäden gestützte Widerklage, mit der der Beklagte u.a. auch die Kosten für die längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung geltend gemacht hatte, abgewiesen. Die Abweisung dieser auf Verzugsschadensersatzansprüche gestützten Widerklage hat der Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen. Es steht daher rechtskräftig fest, dass dem Beklagten keine Verzugsschadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen.
Der Klägerin steht daher für die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung der unter der Position 11.01 geltend gemachte Vergütungsanspruch zu.
b) Stundenlohnarbeiten
Der Klägerin steht mangels wirksamer Stundenlohnvereinbarung für die strittigen Stundenlohnarbeiten keine Stundenlohnvergütung gem. § 2 Nr. 10 VOB/B zu. Sie kann für die geleisteten Stundenlohnarbeiten aber die berechnete Vergütung aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 670 BGB verlangen. Im Einzelnen:
aa) wirksame Stundenlohnvereinbarung
Zwischen den Parteien ist streitig, ob für die streitigen Stundenlohnpositionen eine wirksame Stundenlohnvereinbarung getroffen wurde.
Zwar hält die Klägerin ihren Sachvortrag zu den Stundenlohnarbeiten nicht für wirksam bestritten. Das erstinstanzliche Bestreiten des Beklagten beziehe sich im Übrigen allenfalls auf die „Mengen- und Preisansätze“. Diese Einschätzung teilt der Senat nicht. Zum einen enthält erstmals die Berufungsbegründung i.V.m. der Anlage BK 1 einen substantiierten nachvollziehbaren Vortrag dazu, um welche Stundenlohnarbeiten es der Klägerin im Einzelnen geht. Der Beklagte bestreitet zumindest in der Berufungserwiderung, diese Stundenlohnarbeiten angeordnet zu haben. Im Ansatz trat dieses Bestreiten auch erstinstanzlich zu Tage. Denn der Beklagte hat nicht nur die Mengen- und Preisansätze bestritten, sondern - auf Seite 4 der Klageerwiderung - weiter ausgeführt „Soweit die Klägerin Anordnungen, Änderungen oder Aufträge des Beklagten behauptet, möge sie vortragen, wie diese jeweils geschehen sein sollen. Weder die Architekten noch der Statiker hatten entsprechende rechtsgeschäftliche Vollmachten“. Dieser Satz bezieht sich erkennbar auch auf die Stundenlohnarbeiten.
Der Beklagte hatte damit die Anordnung von Stundenlohnarbeiten überhaupt und durch einen hierzu Bevollmächtigten erstinstanzlich wirksam bestritten.
Vorliegend fehlt es an einer wirksamen Stundenlohnvereinbarung.
Selbst wenn die Beweisaufnahme ergeben hätte, dass die Stundenlohnarbeiten von der Bauleitung angeordnet wurden, was nach Ansicht des Senats höchst zweifelhaft erscheint, so erfolgten diese Anordnungen allenfalls mündlich. Aus den Stundenlohnzetteln lässt sich, auch soweit sie vom Auftraggeber unterzeichnet sind, allenfalls entnehmen, dass die Stunden abgeleistet wurden. Nach ganz herrschenden Meinung bekundet der Auftraggeber mit der Unterzeichnung eines Stundenlohnzettels nicht, dass eine Vereinbarung zur Vergütung nach Stundenlöhnen getroffen wird (so für viele Ingenstau / Korbion, 19. Auflage Rn. 5 zu § 2 Abs. 10 VOB/B). Aspekte, die vorliegend für eine Abweichung von diesem Grundsatz sprechen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil sind eine Reihe der vorgelegten Stundenlohnzettel nicht einmal vom Auftraggeber gegengezeichnet. Die Stundenlohnzettel stellen daher keine schriftliche Vereinbarung über bestimmte Stundenlohnarbeiten dar. Auch gab der Zeuge T. bei seiner Vernehmung am 25. Juli 2013 (Protokoll Seite 12) an, dass die Anordnungen mündlich erfolgten.
Seite 260 des Leistungsverzeichnis enthält ein Schriftformerfordernis für die Anordnung von Stundenlohnarbeiten. Selbst wenn man die Anordnung der Stundenlohnarbeiten als erwiesen erachtete, fehlte es zumindest an der Einhaltung des Schriftformerfordernisses.
Das Schriftformerfordernis verstößt nicht gegen § 9 AGBG. Zwar spricht einiges dafür, dass es sich bei der Formulierung auf Seite 260 im Leistungsverzeichnis um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Allerdings verstößt ein Schriftformerfordernis für die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten nicht gegen § 9 AGBG. Zwar sieht § 2 Nr. 10 VOB/B ein solches Formerfordernis selbst nicht vor. Weil der Stundenlohnvereinbarung im Vergütungssystem der VOB/B aber Ausnahmecharakter zukommt und der Auftragnehmer die Beweislast dafür trägt, dass eine Stundenlohnvergütung verabredet wurde, benachteiligt ein Schriftformerfordernis für die Stundenlohnvereinbarung nach zutreffender Ansicht den Auftragnehmer nicht unangemessen (vgl. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 7 zu § 2 Abs. 10 VOB/B; OLG Zweibrücken, BauR 1994, 509). Dieser in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung schließt sich der Senat an, weil durch das Formerfordernis nur kodifiziert wird, was ohnehin schon aus Beweislastgründen für den Auftragnehmer vernünftig ist.
Demgegenüber vermag die Argumentation der Klägerin nicht zu überzeugen. Zwar trifft es zu, dass der BGH AGB-Klauseln, die alle Ansprüche des Unternehmers ausschließen, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, für den Unternehmer unangemessen benachteiligend hält. Das hat der BGH in seinem Urteil vom 27. November 2003, VII ZR 53/03, vor allem damit begründet, dass mit der Klausel in dem seinem Urteil zugrundeliegenden Fall der tatrichterlichen Auslegung zufolge auch alle gesetzlichen Ansprüche ausgeschlossen sind. Das beträfe auch Ansprüche aus § 2 Nr. 8 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht. Dies erachtet der BGH als den Auftragnehmer unangemessen benachteiligend, weil gesetzliche Ansprüche regelmäßig den angemessenen Interessenausgleich darstellen für den Fall, dass vertragliche Ansprüche nicht gegeben sind. Dem lässt sich nur beipflichten; allein um eine solche Fallkonstellation handelt es sich vorliegend nicht. Die Regelung auf Seite 260 des Leistungsverzeichnis bezweckt ersichtlich nicht, alle Ansprüche des Auftragnehmers auszuschließen. Sie bezieht sich schon ihrem Wortlaut nach allein auf eine Stundenlohnvergütung. Das folgt neben dem eindeutigen Wortlaut („für Stundenlohnarbeiten werden folgende Verrechnungssätze angeboten“) auch daraus, dass es dem Auftraggeber mit dem Leistungsverzeichnis nur darum ging, von den Bietern die Höhe der jeweils angebotenen Stundensätze für die einzelnen Tätigkeiten in Erfahrung zu bringen. Die Annahme, damit sollten auch alle möglichen anderen gesetzlichen Ansprüche ausgeschlossen werden, liegt aus Sicht des Senats fern. Auch der BGH geht in seiner oben zitierten Entscheidung (unter Ziffer 33) davon aus, dass entsprechende Klauseln auch im Wege der kundenfeindlichsten Auslegung nicht derart weit verstanden werden müssen. Jedenfalls hat er in seinem Urteil vom 14. Juli 1994, VII ZR 186/93, eine ähnliche Klausel auch für die Zwecke der AGB-Kontrolle dahin ausgelegt, dass nur vertragliche, nicht aber gesetzliche Ansprüche ausgeschlossen sein sollten. So liegt der Fall auch hier. Das Schriftformerfordernis benachteiligt die Klägerin daher nicht unangemessen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Klausel - wie die Klägerin zu Recht ausführt - die Anordnungsbefugnis für Stundenlohnarbeiten der Bauleitung überträgt. Der Auftraggeber hat ein legitimes Interesse daran, die Entstehung weiterer vertraglicher Ansprüche, die sein rechtsgeschäftlicher Vertreter zu begründen vermag, der Form nach zu begrenzen.
Darüber hinaus hält der Senat die Anordnungen des Beklagten zur Ableistung von Arbeiten auf Stundenlohnbasis nicht für erwiesen. Die beiden u.a. hierzu vernommenen Zeugen A. und P. konnten ersichtlich nichts zu diesem Thema beitragen. So der Zeuge A. wörtlich:,, Aus eigener Kenntnis kann ich weder zur Anordnung noch zum Anfall der Stunden etwas sagen. Ich weiß, dass die Stunden nur auf Aufforderung erbracht wurden.“ (Seite 6 des Vernehmungsprotokolls vom 25. Juli 2013). Lediglich der Zeuge T. konnte zu den Stundenlohnarbeiten nähere Angaben machen. Auch er hat aber nicht bestätigt, dass alle strittigen Stundenlohnarbeiten durch die Bauleitung angeordnet wurden. Vielmehr sagte er eingangs: „Ich weiß nicht, ob die Stundenlohnarbeiten beauftragt sind.“ Er meinte zwar: „Es gab mündliche Anordnungen.“ Ob alle abgerechneten Facharbeiterstunden beauftragt waren, kann ich nicht mehr sagen.“ Bei dieser Sachlage ist schon der Schluss, die Anordnung der streitgegenständlichen Stundenlohnarbeiten sei erwiesen, kaum möglich. Das gilt erst recht für eine Anordnung, diese Arbeiten auf Stundenlohnbasis durchzuführen.
Der Klägerin steht daher keine Vergütung für die streitigen Arbeiten aus einer Stundenlohnvereinbarung zu.
bb) Vergütung für die Stundenlohnarbeiten
Der Klägerin steht für die angefallenen Stundenlohnarbeiten eine Vergütung nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 670 BGB zu.
Zwar ist zwischen den Parteien auch umstritten, ob die Klägerin die behaupteten Stundenlohnarbeiten erbracht hat. Nach Ansicht des Senats hat die Vernehmung des Zeugen T. aber ergeben, dass die strittigen Stundenlohnarbeiten tatsächlich angefallen sind. Der Zeuge hat die Stundenlohnarbeiten zwar nicht selbst ausgeführt, er hat aber die Stundenlohnzettel erstellt und nachvollziehbar dargelegt, wie dies jeweils erfolgt ist. Ausweislich seiner Angaben auf Seite 10 des Protokolls vom 25. Juli 2013 ist er dabei so vorgegangen, dass die anfallenden Stundenlohnarbeiten zunächst mit den Polieren besprochen wurden, anschließend die hierfür notwendigen Mitarbeiter ausgesucht und eingeteilt wurden und im Anschluss an die Arbeiten mit den Polieren besprochen wurde, welchen Zeitraum welche Mitarbeiter für welche Arbeiten benötigten. Das Ergebnis dieser Besprechungen habe er - der Zeuge T. - dann in den Regiezetteln zusammengefasst. Trotz der langen Zeit konnte sich der Zeuge T. bei einzelnen Arbeiten auch noch konkret an den Hintergrund der Arbeiten (z.B. in Bezug auf das Geländer als Absturzsicherung für die Ausbauhandwerker) erinnern. Anhaltspunkte dafür, dass seine Aussage nicht der Wahrheit entspricht, kann der Senat ihrem Inhalt nicht entnehmen. Auch genügt zum Nachweis der tatsächlichen Ableistung der Arbeit, dass derjenige, der sie dokumentiert hat, nachvollziehbar darlegt, wie er zu den Angaben kommt.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30. September 2015, auf den Bezug genommen wird, für die einzelnen Arbeiten (Einhausungen zum Zweck der Durchführung von Arbeiten im Winter im Zeitraum 16. Januar 2001 bis 5. Februar 2001, Einsatz eines Baggers zum Anschluss der Baustelle an den Stromkreis der Baustellencontainer, Einsatz eines Radladers, Einsatz eines Werkstattwagens zur Umverlegung der Verteilerkästen mit Kabel für die Herstellung des Estrichs und das Aufhängen der Verteilerschränke, Einsatz eines Industriestaubsaugers zum Zweck der Errichtung der Einhausung bzw. zur Prüfung der WU-Konstruktion und dem Absaugen von stehendem Wasser) vorgetragen, dass und warum diese nicht von den vertraglichen Leistungspflichten erfasst waren. Sie hat ferner z.T. die Anordnung dieser Maßnahmen durch die Bauleitung behauptet, bzw. dass und weshalb die Leistungen jeweils für das Bauvorhaben notwendig waren und daher dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hätten.
Der Beklagte hat nicht substantiiert bestritten, dass die durchgeführten Leistungen vom Vertragssoll nicht erfasst waren. Er hat ferner nicht substantiiert bestritten, dass die durchgeführten Leistungen für das Bauvorhaben notwendig waren und daher dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hätten. Das Interesse des Auftraggebers ist danach zu beurteilen, ob ihm objektiv die Leistung nützlich war; der mutmaßliche Wille des Auftraggebers beurteilt sich danach, was der Auftraggeber bei objektiver Betrachtung vernünftigerweise entschieden hätte (vgl. Kapellmann / Messerschmidt, VOB A und B, 4. Auflage, Rn. 309 und 310 zu § 2 VOB/B.) Vorliegend gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass die ausgeführten Leistungen überflüssig, nicht erforderlich, nicht sinnvoll oder sonst für die Erstellung der Rohbauarbeiten nicht nützlich gewesen wären.
Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. April 2016 in Bezug auf den Einsatz des Radladers nunmehr erstmals dessen Notwendigkeit bestreitet, kann dieses neue Verteidigungsmittel gem. § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Erstinstanzlich war in Bezug auf die Stundenlohnarbeiten bestritten worden, dass die Arbeiten erbracht und seitens des Beklagten angeordnet wurden sowie dass eine wirksame Stundenlohnvereinbarung getroffen worden sei. Das Landgericht hat deshalb in Bezug auf die strittigen Stundenlohnarbeiten Beweis darüber erhoben, ob sie erbracht wurden und ob sie als Stundenlohnarbeiten angeordnet worden waren. Nicht strittig war bisher, dass die Arbeiten für die Durchführung des Bauvorhabens erforderlich waren. Es ist seitens des Beklagten keine Grund dafür vorgetragen, weshalb die Erforderlichkeit des Einsatzes eines Radladers erstmals in der Berufungsinstanz bestritten wird. Überdies ist das Bestreiten des Beklagten auch nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin hatte unter Bezugnahme auf den Stundenzettel vom 19. Juli 2001 vorgetragen, dass der Radlader als Transportmittel für den Zählerschrank und den Baustromverteilerkasten zum Hausmeisterhaus verwendet worden war, um dort den Baustrom anzuschließen. Die Durchführung dieser vom Vertrag nicht erfassten Tätigkeit als solcher (Anschluss Hausmeisterhaus an Baustrom) ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Einsatz eines Radladers war daher ersichtlich notwendig, um die vorgenannten Gegenstände zu transportieren. Bei dieser Sachlage kann sich der Beklagte nicht darauf beschränken, ohne nähere Ausführungen lediglich pauschal die Notwendigkeit des Einsatzes des Radladers zu bestreiten. Er müsste dann mindestens nachvollziehbar darlegen, auf welche andere Weise Verteilerkasten und der Zählerschrank hätten transportiert werden sollen.
Das Gleiche gilt für den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 25. April 2016, wonach der Einsatz der Geräte (Hochbaukran, Bagger) im Rahmen der Durchführung der Stundenlohnarbeiten nicht vergütungsfähig sei, weil deren Vorhaltung als Bestandteil der Baustelleneinrichtung ohnehin vertraglich geschuldet gewesen sei. Auch hier ist kein Gesichtspunkt ersichtlich (und wird beklagtenseits auch nicht dargelegt), weshalb der Einwand nicht bereits erstinstanzlich hätte vorgebracht werden können. Überdies ist die rechtliche Prämisse des Beklagten, der Einsatz der zur Baustelleneinrichtung gehörenden Geräte für zusätzliche, vertraglich nicht vereinbarte Arbeiten sei nicht gesondert vergütungsfähig, sondern mit der Pauschalvergütung für die Baustelleneinrichtung abgegolten, nicht zutreffend. Denn die Pauschale für die Baustelleneinrichtung bezieht sich ausweislich der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 1.1.1.1 und 1.1.1.36 des LV nur auf die Vorhaltung der notwendigen Geräte (d.h. deren Anschaffungs- oder Mietkosten, Kosten für deren Tansport zur Baustelle und Abtransport), nicht aber auf deren nutzungsbedingte Kosten. Bei gegenteiliger Auslegung erhielte man andernfalls das wenig überzeugende Ergebnis, dass alle ohnehin auf der Baustelle vorhandenen Geräte auch kostenlos für vertraglich nicht vereinbarte Zwecke genutzt werden könnten. Dass der Beklagte diese Auffassung selbst nicht teilt, zeigt sich bereits daran, dass er die Stundenlohnvergütung für die anderen mit der Position 18. abgerechneten Geräte (Kompressor, Bohrmaschine, Boschhammer etc.), die für die Erbringung vom Vertrag nicht erfasster Leistungen benötigt wurden, beanstandungslos entrichtet hat.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B i.V. m. § 670 BGB liegen damit vor. Denn hierfür ist nur erforderlich, dass die nicht beauftragte Tätigkeit dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Es kommt weder darauf an, ob die Tätigkeit konkret angeordnet wurde, noch hat der Auftragnehmer für unmittelbare Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag Anzeigepflichten zu erfüllen.
cc) Anspruchshöhe
In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, wie die nach § 2 Nr. 8 VOB/B i.V. m. § 670 BGB geschuldete Vergütung zu berechnen ist. Während die einen wie im direkten Anwendungsfall des § 670 BGB bei der Geschäftsführung ohne Auftrag auf die übliche Vergütung abstellen wollen, begrenzt der BGH die Pflicht, die übliche Vergütung leisten zu müssen, insofern, als diese nicht höher sein darf als der Vertragspreis (vgl. BGH, BauR 1992, 761). Andere halten es für sachgerecht, im Anwendungsfall von § 2 Nr. 8 VOB/B von vorneherein und nicht nur in Bezug auf die Grenzen auf die Vertragspreise abzustellen, d.h. die geschuldete Vergütung auf der Basis der Auftragskalkulation fortzuschreiben (vgl. Kapellmann / Messerschmidt, a.a.O., Rn. 312 zu § 2 VOB/B). Hierfür spricht, dass die Parteien anders als im reinen Anwendungsfall der Geschäftsführung ohne Auftrag in diesen Konstellationen eine vertragliche Vereinbarung verbindet. Dazu kommt, dass der Auftragnehmer andernfalls schlechte Preise aufbessern könnte und sich gute Preise kürzen lassen müsste. Vorliegend hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, die begehrte Vergütung mit den Preisen der Leistungsverzeichnispositionen für die entsprechenden Arbeiten errechnet zu haben. Hinweise darauf, dass die übliche Vergütung die Vertragspreise unterschreiten würde, sind nicht vorhanden. Soweit der Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 25. April 2016 erstmals die Höhe der Vergütung bestreitet, kann dieser Vortrag aus den oben genannten Erwägungen gem. § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Bereits seit Vorlage der ersten Schlussrechnung vom 19. Oktober 2001 (Anlage K 4) ist bekannt, welche Einheitspreise die Klägerin jeweils der Abrechnung ihrer Stundenlohnarbeiten zugrunde gelegt hat. Der Beklagte hätte die Höhe der Vergütung daher von Anbeginn des Rechtsstreits als nicht aus dem Leistungsverzeichnis entwickelt bzw. als unüblich hoch bestreiten müssen.
Der Klägerin steht daher statt der seitens der Beklagten anerkannten und vom Landgericht in der Berechnung der Vergütungsforderung berücksichtigten Stundenlohnvergütung von 16.010,93 DM eine Vergütung für die geleisteten Stundenlohnarbeiten in Höhe von insgesamt 32.504,73 DM zu. Die der Klägerin zuzusprechende Vergütung erhöht sich daher um 16.493,80 DM (= 8.246,90 €).
c) Nachträge aa) Nachtrag Nummer 6, Position 19.07.14 bis 16, Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen K. ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile zustünde, weil auch diese von der Ausschreibungsposition 1.4.14.1 ff erfasst sei.
Im Ergebnis hält die Entscheidung des Landgerichts der rechtlichen Prüfung aus folgenden Erwägungen Stand.
Zur Klärung der Frage, welche Leistung durch die Leistungsbeschreibung erfasst wird, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsschluss - wie hier - auf einem Vergabeverfahren, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGH, NJW 2002, 1954; BGH, NJW 2008, 2106; OLG Köln, Beschluss vom 23. Dezember 2009, Az.: 11 U 173/09). Aus der Sicht der potentiellen Bieter ist es naheliegend, dass unter den Positionen 1.4.14.1 ff die gesamte Bewehrung für alle Betonteile ausgeschrieben war.
Unter den Positionen 1.4.14.1 ff des Leistungsverzeichnisses ist die Bewehrung ausgeschrieben, wobei die Bewehrungspositionen für Betonstahlmatten und Betonrundstahl keine Bezugnahme auf Ortbeton oder Betonfertigteile enthalten. So heißt es z.B. unter Ziffer 1.4.14.1. „Betonstahlmatten IV M (500/500), als Lager - und Listenmatten schneiden, biegen und verlegen“ (280 t) und unter Ziffer 1.4.14.4 „Betonstahl IV S (500/500) in verschiedenen Durchmessern und Längen schneiden, biegen und verlegen“.
Die fehlende Differenzierung der Ausschreibung für die Bewehrung spricht nach Ansicht des Senats bereits dafür, dass sämtliche für die Rohbauarbeiten benötigte Bewehrung mit diesen Positionen ausgeschrieben werden sollte. Denn Anhaltspunkte dafür, dass mit dieser Bewehrung nur die Bewehrung für den Ortbeton gemeint war, lassen sich dem LV nicht entnehmen.
Etwas anders wäre nur denkbar, wenn es einen Erfahrungssatz oder eine Gepflogenheit dahin gäbe, dass die Ausschreibung für Bewehrungspositionen sich regelmäßig oder üblicherweise nur auf den Ortbeton bezieht. Das aber ist nach den nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen K. nicht der Fall. Der Sachverständige hat vielmehr festgestellt, dass vorliegend auch die Bewehrung für die Betonfertigteile über die Positionen 1.4.14.1 ff des LV abzurechnen sei (Gutachten vom 30. September 2012, Seiten 22 ff). Eine solche Ausschreibung der Bewehrung für Ortbeton und Betonfertigteile in einer einzigen Ziffer sei üblich. Damit liegt eine nachvollziehbare sachverständige Aussage zur Frage der Üblichkeit einer solchen Ausschreibung der Bewehrung über eine einzige Ziffer vor. Sowohl die Ausführungen des Sachverständigen K. in seinem schriftlichen Gutachten als auch in der mündlichen Verhandlung am 25. Juli 2013 sind in Bezug auf die Üblichkeit einer solchen Ausschreibung eindeutig. Anhaltspunkte dafür, dass diese Aussage nicht zutreffen könnte, sind für den Senat nicht ersichtlich. Er sieht daher keinen Anlass, erneut der Frage nachzugehen, ob die Ausschreibung der Bewehrung für Ortbeton und Betonfertigteile in einer Ziffer aufgrund des unterschiedlichen Aufwands üblich oder unüblich ist.
Dazu kommt, dass die Betonfertigteile selbst samt ihrer Schalung unstreitig in der Ziffer 1.4.4.22 des LV ausgeschrieben waren. Hier heißt es „Herstellen, Liefern und Einbauen von StB-Fertigteil-Deckenplatten als eingelegte Einfeldplatte, incl. Schalung bzw. Abstützung, Bewehrung in separater Position, “ Hieraus folgt, dass der Verfasser des LV erkennbar davon ausging, die Bewehrung für die Betonfertigteile in einer separaten Position ausgeschrieben zu haben. Unter den Ziffern 1.4.14.1 ff finden sich dann die Positionen zur Bewehrung, die ihrerseits nicht zwischen der Bewehrung für Ortbeton und Betonfertigteile differenzieren. Aus objektiver Empfängersicht kann das LV im Zusammenspiel der Ziffer 1.4.4.22 mit den Ziffern 1.4.14.1 ff nur so verstanden werden, dass in der Ziffern 1.4.14.1 ff auch die Bewehrung für die Betonfertigteile enthalten sein soll. Denn andernfalls würde offenkundig eine Position, für die die Ziffer 1.4.4.22 die separate Ausschreibung vorsieht und ankündigt, fehlen.
Auch der Hinweis auf die unzureichenden Mengenangaben spricht nicht dafür, dass die Bewehrung für die Betonfertigteile von den Ziffern 1.4.14.1 ff nicht erfasst war. Es ist zwar unstreitig, dass sich die im LV angegebenen Mengenangaben im Ergebnis schon für die Bewehrung des Ortbetons als nicht ausreichend erwiesen haben. Da ein Einheitspreisvertrag vorliegt, werden aber ohnehin die tatsächlich benötigten Mengen abgerechnet. Die Angaben im LV, die im Übrigen auch für den Ortbeton im Ergebnis nicht stimmten, liefern daher kein Indiz dafür, ob nur der Ortbeton gemeint war. Das gilt umso mehr, als die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche wegen verlängerter Bauzeit u.a. darauf stützt, dass für sie nicht erkennbar gewesen sei, dass die ausgeschriebenen Bewehrungsmengen nicht hinreichten. Wenn die Klägerin bei Lektüre des Leistungsverzeichnis nicht erkannt hat, dass die Bewehrungsmenge für den Ortbeton nicht ausreichend ist, kann sie auch nicht davon ausgegangen sein, dass die Bewehrungsangaben sich nicht auf die Betonfertigteile erstrecken können, weil sie schon für den Ortbeton nicht genügen. Denn das hat die Klägerin ihrem eigenen Vortrag zufolge damals nicht gewusst. Vielmehr muss hier vor allem auf den Wortlaut des Leistungsverzeichnisses abgestellt werden. Aus diesem folgt, dass über die Ziffern 1.4.14.1 ff alle Bewehrungsformen erfasst werden.
Auf die zwischen den Parteien umstrittene Rechtsfrage, ob der Bieter den Auftraggeber auf die Unvollständigkeit seines LV hätte hinweisen müssen, kommt es daher nicht mehr an, weil das Leistungsverzeichnis nach zutreffender Auffassung nicht unvollständig war.
Lediglich hilfsweise wird für den Fall, dass man die Bewehrung für die Fertigteile nicht als hinreichend klar ausgeschrieben ansähe, auf Folgendes hingewiesen: Die zusätzlichen Vertragsbedingungen (Ziffer 1 EVM(B) BwB/E) kodifizieren lediglich einen ohnehin geltenden Rechtsgrundsatz. Dann nach allgemeiner Meinung trifft auch den Bewerber eine gewisse Prüfpflicht. Diese Prüf- und Mitteilungspflicht gilt sowohl für positiv erkannte Unstimmigkeiten und Fehler als auch für Fehler, die der Bieter kraft seines Fachwissens hätte erkennen müssen. Die Klägerin trägt vor, sie habe die Ziffern 1.4.14.1 ff des LV so interpretiert, dass damit die Bewehrung für die Betonfertigteile nicht ausgeschrieben sei. Die Klägerin hat gleichzeitig gewusst, dass das LV Betonfertigteile vorsieht, die zwingend bewehrt sein müssen. Der Klägerin war daher bewusst, dass - wenn man das LV in ihrem Sinn versteht -die Ausschreibung notwendig unvollständig sein muss. Für die Klägerin wäre es ein Leichtes gewesen, die Unklarheit der Reichweite der Ausschreibung für die Bewehrung durch eine Rückfrage beim Auftraggeber zu beseitigen. Der Rechtsprechung des BGH zufolge muss ein Auftragnehmer, wenn sich aus dem Leistungsverzeichnis und aus weiteren verfügbaren Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er aber bei der Kalkulation maßgeblich darauf abstellen will, versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (z.B. BGH, BauR, 1987, 683). Tut er dies nicht, scheiden Mehrvergütungsansprüche aus (OLG Magdeburg, Urteil vom 22. Februar 2013, Az.: 12 U 120 /12; Ingenstau / Korbion, 18. Auflage Rn. 32 zu § 7 VOB/A). Vorliegend wäre der Klägerin eine Rückfrage, ob sich die Ausschreibung der Bewehrung auch auf die Betonfertigteile bezieht, unschwer möglich und auch zumutbar gewesen. Die Klägerin hätte daher die aus ihrer Sicht gegebene Unklarheit nicht durch eigene, für sie günstige Kalkulationsannahmen (nur Ortbeton) ausfüllen dürfen, sondern die Reichweite der Bewehrungsausschreibung klären müssen. Sofern Mängel bzw. Lücken der Leistungsbeschreibung erkannt worden sind, scheidet auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus (vgl. z.B. BGH, BauR, 1988, 338; OLG Magdeburg, Urteil vom 22. Februar 2013, Az.: 12 U 120 /12.) Denn der vom öffentlichen Auftraggeber begangene Verstoß gegen die Leistungsbeschreibungspflichten nach § 9 VOB / A wird in diesem Fall durch das spätere Verhalten des Bieters kompensiert (§ 254 BGB). Aus den oben genannten Gründen liegt so der Fall auch hier.
bb) Nachtrag Nr. 7., Position 19.08.1 bis 22 - Winterbaumaßnahmen Die mit dem Nachtrag Nr. 7 geltend gemachten Zusatzvergütungsansprüche stehen der Klägerin aus § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 6 VOB/B zu.
(1) Die Anspruchsvoraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B liegen vor.
Die Klägerin begehrt mit diesem Nachtrag eine zusätzliche Vergütung für die Winterbaumaßnahmen im Bauteil C, insbesondere für die dort durchgeführten Heizmaßnahmen. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass die Klägerin die im Nachtrag Nr. 7 vom 6. November 2000 im Einzelnen aufgezählten Leistungen erbracht hat. Unstreitig ist ebenfalls, dass das Leistungsverzeichnis keine Winterbaumaßnahmen vorgesehen hatte, weil die Rohbauarbeiten nach der dem Vertrag zugrundeliegenden Zeitplanung bereits Ende September 2000 beendet sein sollten. Je nachdem, wie man den Sachverhalt betrachtet, liegt entweder eine zusätzliche Leistung im Sinn von § 2 Nr. 6 VOB/B vor, weil Winterbaumaßnahmen vom detailliert gehaltenen Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen waren. Oder man hält die Anordnung, über den Winter weiterzubauen, für eine sonstige Änderung im Sinn von § 2 Nr. 5 VOB/B, weil die hierfür zwingend erforderlichen Winterbaumaßnahmen in den Preis nicht einkalkuliert waren und die Änderung der Bauumstände daher zu einer qualitativen Änderung des Bauinhalts führen. Im Ergebnis kann die Unterscheidung zwischen einer zusätzlichen Leistung (dann § 2 Nr. 6 VOB/B) und einer geänderten Leistung (dann § 2 Nr. 5 VOB/B) dahinstehen, denn der einzige Unterschied beider Anspruchsgrundlagen besteht darin, dass nur § 2 Nr. 6 VOB/B ein Ankündigungserfordernis aufstellt (Kapellmann / Messerschmidt, VOB/A und B, 4. Auflage, Rn. 180 zu § 2 VOB/B). Die Klägerin hat durch Vorlage der Baustellenbesprechungsprotokolle, insbesondere des Protokolls vom 31. Oktober 2000 (Anlage BK 5) nachgewiesen, die zusätzlichen Vergütungsansprüche wegen dieser Maßnahmen angekündigt zu haben. Im Ergebnis kann daher dahinstehen, ob die Klägerin mit den Winterbaumaßnahmen zusätzliche, vom Vertragsinhalt nicht vorgesehene Leistungen erbracht hat, oder ob sie die vertraglich vorgesehenen Leistungen (Betonierarbeiten) unter geänderten und in der Preiskalkulation nicht erfassten Umständen erbracht hat.
Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte die Fortsetzung der Baumaßnahmen über die kalte Witterungsperiode angeordnet hat. Er hat zum einen - wie sich auch aus dem Protokoll der 26. Baubesprechung vom 19. September 2000 (Anlage BK 3) ersehen lässt - angeordnet, dass das Richtfest am 14. Dezember 2000 stattfinden soll. Dieser Termin war nur erreichbar, wenn die Arbeiten über die Winterperiode hinweg fortgesetzt werden. Zum anderen wurde seitens des Beklagten konkret angeordnet, dass im Temperaturbereich zwischen - 5 °C und + 5 °C betoniert werden und die hierfür erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden sollen. Dies lässt sich dem Baustellenbesprechungsprotokoll vom 17.Oktober 2000 eindeutig entnehmen (vgl. Anlage BK 4). Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die von ihr ergriffenen und mit dem Nachtrag Nr. 7 abgerechneten Leistungen erforderlich waren, um die Rohbauarbeiten bis zum Richtfest fertigstellen und zwischen - 5 °C und + 5 °C betonieren zu können.
(2) Keine zusätzlichen Anforderungen aus § 6 Nr. 6 VOB/B Unstreitig ist zwar, dass die gesondert zu vergütenden Maßnahmen nur deshalb erforderlich wurden, weil sich die zeitliche Ausführung der Rohbauarbeiten in den Winter 2000 / 2001 verschoben hatte. Der Beklagte ist daher der Auffassung, für die Vergütung dieser zusätzlich erbrachten Leistungen nicht aufkommen zu müssen, weil die Klägerin die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen durch den Beklagten zu vertretender Bauzeitverzögerung nicht schlüssig dargetan habe. Dieser Ansicht hat sich das Landgericht angeschlossen. Da die erbrachten Leistungen nur wegen der eingetretenen Bauzeitverzögerung angefallen seien, habe der Beklagte nur dann für die Kosten aufzukommen, wenn er auch für Schäden wegen der Bauzeitverzögerung hafte. Letzteres aber sei nicht der Fall.
Zwar teilt der Senat im Ergebnis die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach es der Klägerin nicht gelungen ist, die Anspruchsvoraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen von der Beklagten zu vertretender Bauzeitverzögerung aus § 6 Nr. 6 VOB/B substantiiert darzulegen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter d) Bezug genommen. Wie bereits in der Verfügung vom 27. Mai 2015 erläutert, teilt der Senat aber die Auffassung des Landgerichts zum Verhältnis von Mehrvergütungsansprüchen zu Schadensersatzansprüchen wegen Bauzeitverzögerung nicht. Das Landgericht geht offenbar davon aus, dass der Klägerin kein Anspruch zustehen kann, der letztlich auf der verzögerten Bauzeit beruht, weil es die Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht für dargetan erachtet. Damit scheint das Landgericht zu unterstellen, dass § 6 Nr. 6 VOB/B auch für verzögerungsbedingte Mehrvergütungsansprüche die speziellere und damit einzig einschlägige Anspruchsgrundlage darstellt, die den Rückgriff auf andere Anspruchsgrundlagen ausschließt. Andernfalls wäre nicht verständlich, weshalb sich das Landgericht mit den Tatbestandsvoraussetzungen des offenkundig geltend gemachten Vergütungsanspruchs nicht befasst, sondern nur auf seine Ausführungen zur Bauzeitverzögerung verweist. Diese Auffassung zum Verhältnis der Anspruchsgrundlagen aus § 6 Nr. 6 VOB/B und § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B gibt die Rechtslage nicht zutreffend wieder.
Zwar ist es grundsätzlich möglich, auch vergütungsähnliche Ansprüche als Schaden im Sinn von § 6 Nr. 6 VOB/B anzusehen, z.B. wenn Bauablaufstörungen zur Folge haben, dass der Unternehmer zusätzliche Leistungen erbringen muss oder bei der Erbringung der vereinbarten Leistung Erschwernisse auftreten, die er gesondert vergütet erhalten möchte. Liegen die Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B vor, können diese Positionen als Schaden geltend gemacht werden. Das ist aber nicht zwingend. Sie können, sie müssen nicht über § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemacht werden. Vielmehr kommt dem Unternehmer bei vergütungsgleichen Ansprüchen ein Wahlrecht zu, welchen Weg er beschreitet. Er kann daher, sofern die Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch vorliegen, auch diesen geltend machen (zu diesem Wahlrecht des Unternehmers vgl. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 39 zu § 6 Abs. 6 VOB/B.)
Ein Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers besteht daher nicht allein deshalb nicht, weil die Voraussetzungen von § 6 Nr. 6 VOB/B nicht vorliegen. Vielmehr kommt es für die Entscheidung über diesen Anspruch nur darauf an, ob die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage des § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 6 VOB/B vorliegen.
Die Voraussetzungen von § 6 Nr. 6 VOB/B sind hier auch nicht deshalb in die Tatbestandsvoraussetzungen der Vergütungsansprüche „hineinzulesen“, weil dies dann der Fall ist, wenn Anordnungen des Auftraggebers dazu führen, dass es zu einer Bauzeitverzögerung kommt. Es ist zwar richtig, dass Auftragnehmer, die Zusatzvergütungsoder Schadensersatzansprüche geltend machen, weil eine Anordnung des Auftraggebers zu einer Bauzeitverzögerung geführt habe, mittels einer konkreten, bauablaufbezogenen Darstellung darlegen müssen, dass die Bauzeitverzögerung kausal auf dieser Anordnung beruht. Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor. Die Klägerin behauptet nicht, dass der Beklagte eine Anordnung zur Bauausführung bzw. den Bauumständen erteilt habe, die eine Bauzeitverzögerung verursachte. Die Klägerin behauptet vielmehr, dass der Beklagte, als absehbar war, dass es - aus welchen Gründen auch immer - zu einer Bauzeitverschiebung kommen wird, angeordnet hat, die Baustelle nicht über die Winterperiode einzustellen, sondern die Betoniermaßnahmen über die kalte Jahreszeit hinweg fortzusetzen. Diese seitens des Beklagten erteilte Anordnung ist daher nicht die Ursache, sondern umgekehrt die Folge einer bereits eingetretenen Bauzeitverzögerung, die im Wesentlichen dazu diente, die hierdurch entstehenden Schäden für beide Parteien zu minimieren. Anders als bei Anordnungen, die die Bauzeitverzögerung verursacht haben sollen, kann es für die Zusatzvergütungsansprüche, die durch eine solche Anordnung ausgelöst werden, nicht darauf ankommen, dass die Klägerin darlegt, dass es wegen einer Pflichtverletzung des Beklagten zu einer Bauzeitverzögerung kam. Vielmehr stünde der Klägerin der Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B auch dann zu, wenn keiner der beiden Parteien für die Bauzeitverzögerung verantwortlich wäre.
Ausgeschlossen wären Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B nur, wenn die Bausoll-Bauist-Abweichung dem Risikobereich des Auftragnehmers zuzuordnen wäre (vgl. hierzu Kapellmann / Messerschmidt, VOB/A und B, 4. Auflage, Rn. 176 zu § 2 VOB/B). Dafür, dass die Bauzeitverschiebung auf Maßnahmen oder Unterlassungen der Klägerin beruhte, gibt es keine Anhaltspunkte. Solche ergeben sich auch nicht aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 25. April 2016. Zwar wird hier die bereits erstinstanzlich aufgestellte Behauptung, die Klägerin sei unabhängig von den Planlieferdaten mit der Durchführung des Bauvorhabens „in Verzug geraten“, wiederholt. Auch hier fehlt es aber an jedem konkreten Tatsachenvortrag und jedem Beweisangebot zu dieser seitens der Klägerin von Anbeginn des Rechtsstreits bestrittenen Behauptung. Ein erneuter Hinweis in Bezug auf die mangelnde Substantiierung des Vortrags des Beklagten zum Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen war in Anbetracht der Prozessgeschichte entbehrlich. So hatte das Landgericht bereits in seiner ersten Verhandlung vom 20. Januar 2005 darauf hingewiesen, dass es an substantiiertem Sachvortrag des Beklagten zu den Verzugsvoraussetzungen, insbesondere einer Mahnung, fehle. Aus demselben Grund hat das Landgericht die auf Ersatz von Verzugsschadensersatzansprüchen gestützte Widerklage abgewiesen. Diese mit der Berufung nicht angegriffene Entscheidung des Landgerichts hat der Beklagte gegen sich gelten lassen.
(3) Anspruchshöhe Da beide Anspruchsgrundlagen keine Einigung auf eine bestimmte Vergütung vorsehen, sondern direkt auf die Vergütung geklagt werden kann, ist das Argument des Beklagten, es sei nicht zur Erteilung eines Nachtragsauftrags gekommen, nicht entscheidungserheblich. Der Höhe nach ist die Nachtragsforderung Nr. 7 nicht bestritten. Es ist daher davon auszugehen, dass die zusätzliche Vergütung - wie von der Klägerin behauptet - auf der Grundlage der vereinbarten Vertragspreise errechnet wurde.
Der Klägerin steht daher für die Winterbaumaßnahmen am Bauteil C die zusätzliche Vergütung in Höhe von 198.165,88 DM zu.
cc) Nachtrag Nr. 8, 19.09.1 bis 6, Stillstandskosten an der Hackschnitzelanlage Der Klägerin steht kein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B für ihre Stillstandskosten am Hausmeisterhaus und der Hackschnitzelanlage zwischen dem 10. Oktober 2000 und dem 15. November 2000 zu.
Mit dem Nachtrag Nr. 8 begehrt die Klägerin die Kosten, die ihr durch den Stillstand der Baustelle an der Hackschnitzelanlage und am Hausmeisterhaus entstanden seien, weil die Baustelle an diesen Bauteilen aufgrund einer Anordnung des Beklagten für ca. 5 Wochen still gestanden sei.
(1) Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B Weder die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Nr. 6 VOB/B noch diejenigen von § 2 Nr. 5 VOB/B sind vorliegend gegeben. Das gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin die seitens des Beklagten bestrittene Behauptung, dass der Beklagte den Abzug des gesamten Baustellenpersonals von der Hackschnitzelanlage zur Turnhalle und dem Retentionsbecken angeordnet habe, als wahr unterstellt. Ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B scheidet hier von vorneherein aus, weil auch die Klägerin nicht behauptet, dass der Beklagte eine zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Leistung angeordnet habe. Die an der Turnhalle und dem Retentionsbecken zwischenzeitlich vorgenommenen Leistungen (Errichten von Fundament und Bodenplatte) gehörten offenkundig zum geschuldeten Bausoll. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Nr. 5 VOB/B liegen aber nicht vor. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt nicht nur eine Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung des Auftraggebers voraus, sondern auch, dass sich diese Änderung auf die Preisgrundlagen auswirkt. Zwar muss sich die Änderungsanordnung nicht zwingend auf den Bauinhalt beziehen, vielmehr kann auch eine Änderung der Art und Weise der Bauausführung oder der sonstigen Umstände einen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B auslösen (vgl. Ingenstau / Korbion, VOB Teil A und B, 19. Auflage, Rn. 7 zu § 2 Abs. 5 VOB/B, Kapellmann / Messerschmidt, VOB/A und B, 4. Auflage, Rn. 185 zu § 2 VOB/B). Die Änderung der Reihenfolge der zu bearbeitenden Bauteile könnte daher grundsätzlich eine Anordnung in diesem Sinn sein. Allerdings setzt dies voraus, dass die Art und Weise der Bauausführung im Verhältnis zur vertraglichen Vereinbarung geändert wurde. Vorliegend enthält die vertragliche Vereinbarung keine Vorgaben zur Reihenfolge der abzuarbeitenden Bauteile. Es mag sein, dass die Klägerin bei der organisatorischen Planung der Baustelle davon ausging, zuerst die Arbeiten an der Hackschnitzelanlage und dem Hausmeisterhaus fertigstellen zu können, bevor sie sich den Nebengebäuden zuwendet. Eine vertragliche Bestimmung zu dieser Ausführungsreihenfolge ist aber nicht ersichtlich. Es fehlt daher bereits an der ersten Voraussetzung des § 2 Nr. 5 VOB/B, wonach der Auftraggeber die vertraglich vereinbarten Bauumstände einseitig geändert haben muss. Dazu kommt, dass vorliegend die Änderung der Bauumstände allenfalls dann eine Auswirkung auf die Preisgrundlagen gehabt haben könnte, wenn der gesamte Vortrag der Klägerin zum Bauablauf schlüssig dargelegt wäre. Denn nur, wenn der gesamte Bauablauf - wie seitens der Klägerin vorgetragen - gestört gewesen wäre, käme durch eine Änderung der Reihenfolge eine Änderung der Preisgrundlagen in Betracht. Dies ist, wie unter d) ausgeführt, nicht der Fall.
(2) Anspruchshöhe
Der Mehrvergütungsanspruch scheitert zudem an der fehlenden Substantiierung der entstandenen Mehrkosten. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die im Nachtrag Nr. 8 (Anlage K 18) ausgewiesene Zusatzvergütung. Auch in der Berufungsbegründung wird die Zusatzvergütung für den Nachtrag auf die Positionen 19.09.1 bis 6 gestützt. In der Begründung der Berufung heißt es auf Seite 26, dass die Stillstandskosten Bestandteil des Nachtrags Nr. 8 wären. Tatsächlich bilden die Positionen 19.09.1 bis 6 aber den gesamten Nachtrag Nr. 8. Der Senat hat angesichts der Bezeichnung der einzelnen Positionen in dem Nachtrag Nr. 8 (Anlage K 18) Zweifel, ob einige der dort genannten Rechnungsposten einen sachlichen Bezug zu den geltend gemachten Stillstandskosten an der Hackschnitzelanlage aufweisen. So heißt es beispielsweise unter Position 19.09.5: „Zulage zum Nachtrag Nr. 2 für Längervorhalten der Spundbohlen vom 29.5. bis 20.6.2000 wegen verspäteter Planlieferung und geänderter Baukonstruktion“. Diese Kosten scheinen weder mit dem hier gegenständlichen Zeitraum (10. Oktober 2000 bis 15. November 2000) noch mit der streitgegenständlichen Anordnung zusammenzuhängen. Das gilt auch für mehrere andere Positionen des Nachtrags Nr. 8. Da der Beklagte in Bezug auf den Nachtrag Nr. 8 auch die Höhe der geltend gemachten Kosten und die Entwicklung der geltend gemachten Beträge aus der Angebotskalkulation bestritten hatte, hatte der Senat die Klägerin mit Verfügung vom 27. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass bislang zu den entstandenen Kosten und der Entwicklung aus der Angebotskalkulation nicht substantiiert vorgetragen worden sei, sowie Gelegenheit gegeben, dies nachzuholen. Die Klägerin hat gleichwohl weder zu den einzelnen Kosten vorgetragen noch erläutert, dass und wie die Preise aus der ursprünglichen Angebotskalkulation entwickelt wurden.
Wegen dieses Sachverhalts sind daher weder dem Grunde nach noch der Höhe nach die Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben. Für auf diesen Sachverhalt gestützte Schadenersatzansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. Entschädigungsansprüche aus § 642 BGB wird auf die Ausführungen unter d) verwiesen.
dd) Nachtrag Nr. 10, Position 19.11.1 bis 19.11.8, Mehrkosten für Material und Arbeitskräfte und Erhöhung der Baustellengemeinkosten wegen der Bauzeitverschiebung Mit diesem Nachtrag möchte die Klägerin die durch die Verschiebung der Arbeiten in den Winter entstehenden Mehrkosten für Material und Arbeitskräfte und der Baustellengemeinkosten gem. § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B ersetzt erhalten.
Vergütungsansprüche aus § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B scheiden hierfür aus, da die Klägerin keine konkrete Anordnung des Beklagten behauptet, die diese Folgekosten ausgelöst hat. Die Klägerin trägt lediglich vor, dass die Bauablaufstörungen, insbesondere die Planlieferverzögerungen zur Bauzeitverzögerung geführt hätten. Selbst wenn die behaupteten Planlieferverzögerungen vorgelegen hätten, wäre hierin nur eine Unterlassung, nicht aber ein Anordnung im Sinn von § 2 Nr. 5 VOB/B zu sehen, die als Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B nicht genügt; vgl. hierzu Ingenstau / Korbion, 19. Auflage Rn. 10 zu § 2 Abs. 5 VOB/B. Der Senat hatte mit Verfügung vom 27. Mai 2015 auf diese Einschätzung hingewiesen; gleichwohl hat die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss auf eine Anordnung zuließen.
Auf diesen Sachverhalt gestützte Schadensersatzansprüche nach § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. Entschädigungsansprüche gem. § 642 BGB werden unter d). behandelt.
ee) Nachtrag Nr. 16, Position 19.17.7, Kabel-Einfuhrsystem Das Landgericht hat für das Kabeleinfuhrsystem einen Einheitspreis von 1.485,21 DM angesetzt, weil es eine nachträgliche Vereinbarung eines höheren Einheitspreises von 1.600 DM nicht für wirksam geschlossen erachtete und den Ausführungen des Sachverständigen K. folgend von einem richtig ermittelten Einheitspreis in Höhe von 1.095,71 DM ausging. Da dieser Betrag noch deutlich unter dem vom Beklagten anerkannten lag, hat das Landgericht seiner Berechnung der restlichen Vergütungsforderung den beklagtenseits anerkannten Betrag zugrunde gelegt.
Die Klägerin hatte mit der Berufung geltend gemacht, dass sich der richtig kalkulierte Einheitspreis ausweislich ihrer Berechnung auf 1.803,21 DM belaufe. Der Sachverständige K. sei auch deshalb zu einem anderen Ergebnis gekommen, weil er die klägerseits vorgelegte Kalkulation nicht hinreichend gewürdigt hätte. Zu der behaupteten und vom Zeuge T. bestätigten Vereinbarung mit Herrn M. sei es gekommen. Der Beklagte habe die Vertretungsmacht von Herrn M. nicht bestritten. Auch wenn Herr M. grundsätzlich nicht berechtigt gewesen sei, Preisvereinbarungen zu schließen, so dürfte er zumindest für den Bauherrn günstige Vereinbarungen treffen.
Der Klägerin steht der behauptete Vergütungsanspruch nicht zu.
Der gerichtlich beauftragte Sachverständige K. hat den Einheitspreis zutreffend ermittelt. Die gegen seine Ausführungen vorgebrachten Einwendungen treffen nicht zu; so ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen K. zweifelsfrei, dass dieser sich mit der vorgelegten Kalkulation der Klägerin ausführlich auseinandergesetzt hat (Seite 13 ff seines Gutachtens vom 30. September 2012). Der Sachverständige ist allerdings der Meinung, dass die variablen Positionen (Stundenanfall und v.a. Höhe der Frachtkosten) von der Klägerin deutlich überhöht angesetzt worden sind. Eine sachverständige Äußerung, die die Kalkulation der Klägerin berücksichtigt und in seine Ermittlung mit einbezogen hat, liegt daher bereits vor. Gründe, an den Angaben des Sachverständigen zur Anzahl der anfallenden Stunden und der Höhe der Frachtkosten zu zweifeln, sind nicht ersichtlich.
Eine hiervon abweichende Vereinbarung über einen höheren Einheitspreis ist zwischen den Parteien ebenfalls nicht zustande gekommen. Dabei ist irrelevant, ob die Klägerin das Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen Herrn T. und Herrn M. (Fachbauleiter Elektro) nachgewiesen hat. Denn der Beklagte hatte die rechtgeschäftliche Vertretungsmacht seiner Bauleiter für Anordnungen, Änderungen und Aufträge wirksam bestritten. Da es die Klägerin ist, die sich auf die Vereinbarung mit Herrn M. stützt, ist es ihre Aufgabe, dessen rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für Preisvereinbarungen zu behaupten und zu beweisen. Das Argument der Klägerin, analog dem Rechtsgedanken aus § 107 BGB, Herrn M. zumindest für den Beklagten günstige Rechtsgeschäfte für bevollmächtigt zu erachten, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil das Rechtsgeschäft für den Beklagten ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen kein nur vorteilhaftes gewesen wäre. Denn der vereinbarte Preis lag deutlich über dem kalkulatorisch richtig ermittelten. Zum anderen existiert schon wegen der Möglichkeit der Genehmigung nach § 177 Abs. 1 BGB ein solcher Rechtsgrundsatz (Vollmacht für rechtlich / wirtschaftlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte) außerhalb von § 107 BGB nicht.
Die Klägerin hat auf den diese Einschätzung der Rechtslage wiedergebenden Hinweis des Senats vom 27. Mai 2015 hin mit Schriftsatz vom 30. September 2015 (Seite 15) mitgeteilt, diese Position nicht weiterverfolgen zu wollen.
ff) Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.03, nachträglicher Einbau von Deckendosen im Computerraum Ein Berufungsangriff auf die Reduktion der Klageforderung um 23,09 DM (von 700 DM auf 676,91 DM) durch das Landgericht liegt nicht vor. Die Klägerin hatte bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31. Januar 2013 die Berechnung des Sachverständigen K. akzeptiert.
gg) Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass der Klägerin für das Verschweißen der Ankerplatten der Fassade ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B dem Grunde nach zusteht. Strittig ist lediglich die Höhe des anzusetzenden Einheitspreises.
Die Klägerin hat hierfür einen Einheitspreis von 900,- DM / st kalkuliert. Das Landgericht hat der Berechnung der Schweißerarbeiten den vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreis in Höhe von 824,34 DM / st zugrunde gelegt. Dieser enthält keine Kosten für An- und Abfahrtstunden. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Einheitspreis auch die An- und Abfahrtszeiten der Schweißer beinhalten muss, weil die Beweisaufnahme ergeben habe, dass diese Fahrtkosten nicht im kalkulierten Mittellohn für die Schweißer enthalten waren. Deshalb dürften sie bei den Schweißerstunden mitabgerechnet werden.
Der Klägerin stehen die für diese Position geltend gemachten Zusatzvergütungsansprüche in voller Höhe zu.
Auch der Senat geht nach der erstinstanzlich durchgeführten Vernehmung des Zeugen A. davon aus, dass die Fahrtkosten der Schweißer im kalkulierten Mittellohn nicht enthalten gewesen sind. Insbesondere hat der Zeuge A. dies eindeutig und ohne dass es Hinweise auf die mangelnde Wahrheit dieser Angabe gäbe, bestätigt und nachvollziehbar damit begründet, dass es sich bei der An- / Abfahrt nicht um eine miteinzukalkulierende Nebenleistung der Schweißertätigkeit handele, vielmehr die Fahrt mit der eigentlichen Leistung nichts zu tun habe (vgl. Seite 4 des Protokolls vom 25. Juli 2013, Bl. 485 d. A.) Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 25. April 2016 diese Tatsache weiter mit Nichtwissen bestreitet, ist dies daher in Anbetracht der hierzu bereits durchgeführten Beweiserhebung unbehelflich.
Der Sachverständige K. hat den Einheitspreis deshalb um die An- und Abfahrtskosten der Schweißer zur Baustelle reduziert, weil er davon ausging, dass die Klägerin diese Anund Abfahrtskosten ihren Schweißern nicht vergüten musste. Bei dem Umfang der angefallenen Einsatzarbeiten sei davon auszugehen, dass der Einsatzort der Schweißer die Baustelle sei. In diesem Fall erhielten die Schweißer ihre Anfahrtszeit morgens und ihre Abfahrtszeit abends nicht vergütet. Anders wäre das - so der Sachverständige - nur dann zu beurteilen, wenn die Schweißer zwischendurch immer wieder zurück zur Werkstatt fahren müssten oder ihr Einsatzort nach wie vor der Betrieb der Klägerin, nicht aber die Baustelle wäre. Das aber sei bei dem anfallenden Arbeitsumfang, der einen Schweißer 30 Tage binde, nicht anzunehmen.
Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass diese tatsächliche Prämisse des Gutachters, wonach die An- und Abfahrt der Schweißer von der Klägerin nicht zu vergüten gewesen sei, nicht zutreffe. Mit Schriftsatz vom 30. September 2015 führt die Klägerin aus, dass der Einsatzort der Schweißer der Firmensitz der Klägerin in München gewesen sei und sie den Schweißern die An- und Abfahrt jeweils habe vergüten müssen.
Der Klägerin steht daher für die zusätzlich ausgeführten Schweißerarbeiten eine Vergütung zu, die auf der Basis eines Einheitspreises von 900,- DM / st errechnet wird. Die Zusatzvergütung beträgt für diese Position daher statt der seitens des Landgerichts ermittelten 24.730,20 DM 30.000,- DM (= 5.269,80 DM zusätzlich).
hh) Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und Balkonplatten Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB nicht zu.
Zwar sind Mehrvergütungsansprüche der Klägerin nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den Mehraufwendungen auch um Positionen handelt, die einen Bauzeitverzögerungsschaden darstellen könnten. Wie oben unter bb (2) ausgeführt, hängen Ansprüche nach § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B wegen Maßnahmen, die zum Zwecke der Baubeschleunigung seitens des Auftraggebers angeordnet werden, nicht davon ab, dass die Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B erfüllt sind. Ausgeschlossen wären Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B nur, wenn die Bausoll-Bauist-Abweichung dem Risikobereich des Auftragnehmers zuzuordnen ist (vgl. hierzu Kapellmann / Messerschmidt, VOB/A und B, 4. Auflage, Rn. 176 zu § 2 VOB/B). Dafür, dass die Bauzeitverschiebung auf Maßnahmen oder Unterlassungen der Klägerin beruhte, gibt es vorliegend aber keine tatsächlichen Anhaltspunkte.
Die Klägerin trägt die Voraussetzungen für ihren Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B aber nicht schlüssig vor. Sie begehrt mit diesem Nachtrag Zulagen, die für die Baubeschleunigung erforderlich gewesen sein sollen. Sie behauptet, üblicherweise würden Decken wie die hier maßgebende über dem 1. OG in Bauabschnitt A und B in drei Abschnitten hergestellt. Die Klägerin habe daher davon ausgehen dürfen, dass auch hier eine Ausführung in drei Abschnitten möglich sein werde. Die Ausführung in einem Arbeitsschritt habe zu Mehraufwendungen geführt, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen seien. Der Senat hatte bereits mit Verfügung vom 2. November 2015 darauf hingewiesen, dass diese Behauptungen zu allgemein und von den konkreten Vertragsunterlagen losgelöst erfolgt seien, und Gelegenheit zur Konkretisierung eingeräumt. Gleichwohl hat die Klägerin nicht vorgetragen, woraus sich die Abweichung zwischen Bausoll und Bauist im konkreten Fall ergeben soll. Allein dass die Herstellung einer Decke in mehreren Abschnitten üblich und billiger sein mag, bedeutet nicht, dass diese Ausführungsart vorliegend vertraglich vereinbart war. Wer sich auf die Abweichung von einer vertraglichen Vereinbarung beruft, muss konkret vortragen, von welchem Teil des Bauentwurfs (Plan, Leistungsverzeichnis, sonstige Ausschreibungsunterlagen, Vertragsdokument; vgl. Kapellmann / Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Auflage, Rn. 52 zu § 1 VOB/B) abgewichen worden sein soll. Die Klägerin trägt hierzu nach wie vor nichts Substantiiertes vor. Schweigen die vertraglichen Unterlagen - wie es im Vortrag der Klägerin anklingt - zur zu wählenden Methode, so muss der Auftragnehmer die Methode wählen, mit der er den vertraglich vereinbarten Erfolg erzielen kann. War dies vorliegend die Ausführung der Decke in einem Abschnitt, liegt keine Bauumstandsänderung vor. Der Mehrvergütungsanspruch scheitert daher bereits an dem schlüssigen Vortrag einer Anordnung, die zu einer Abweichung vom vertraglich vereinbarten Bausoll geführt habe.
Überdies ist der Sachvortrag zur Anordnung nicht schlüssig. Zunächst hatte die Klägerin im Schriftsatz vom 30. September 2015 behauptet, Bauoberrat Meier habe die Ausführung in einem Zug mündlich angeordnet. Dieser sei von der Klägerin in den entsprechenden Baubesprechungen darauf hingewiesen worden, dass die Klägerin hierfür zusätzliche Vergütung geltend machen werde. Um welche Baubesprechungen es sich gehandelt haben soll und wann bei welcher konkreten Gelegenheit Bauoberrat M. diese Anordnung getroffen haben soll, wurde seitens der Klägerin nicht mitgeteilt. Davon abweichend soll es sich den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 30. November 2015 zufolge so verhalten haben, dass die Entscheidung, die Decke in einem Zug herzustellen, in Abstimmung mit Herrn G. getroffen worden sein soll. Der Senat versteht diesen neuen Vortrag so, dass er anstelle des ursprünglichen Vortrags treten soll. Denn wenn Bauoberrat M. die Anordnung bereits getroffen hätte, würde eine Abstimmung desselben Themas mit Herrn G., der lediglich Mitarbeiter im Architekturbüro war, keinen Sinn ergeben. Anordnungen des Landratsamtes wären für das Architekturbüro ohnehin verbindlich und stünden nicht mehr zu dessen Disposition.
Für diesen neuen Vortrag, der ebenfalls nicht substantiiert zu den konkreten Umständen Stellung nimmt (wann, bei welcher Baubesprechung gegenüber wem soll diese Abstimmung erfolgt sein), fehlt jedes Beweisangebot. Das in diesem Zusammenhang erwähnte Besprechungsprotokoll über die 19. Baubesprechung vom 1. August 2000 (Anlage BK 12) enthält zu dieser Anordnung jedenfalls keinerlei Aussage. Der Beklagte hatte zudem von Anbeginn bestritten, die Mitarbeiter des Architekturbüros mit Vollmachten für Vertragsänderungen oder zu Anordnungen, die Mehrvergütungsansprüche auslösen, ausgestattet zu haben (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2004, Seite 4). An diesem Bestreiten hält der Beklagte fest (vgl. Schriftsatz vom 30. November 2015, Seite 3). Die Klägerin hatte damit weder zur konkreten Anordnung substantiiert vorgetragen noch Beweis für die beklagtenseits bestrittene Behauptung angeboten, Herr G. sei bevollmächtigt gewesen, solche das vertraglich vereinbarte Bausoll ändernde Anordnungen zu treffen.
Bei dieser Sachlage sind die Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruchs aus § 2 Nr. 5 VOB/B auf Vergütung der Mehrkosten, die auf der geänderten Ausführung basieren, nicht schlüssig vorgetragen bzw. - soweit bestritten - nicht unter Beweis gestellt.
Ansprüche aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB kommen für diese Nachtragsposition ebenfalls nicht in Betracht. Auch der Anspruch aus GoA setzt zunächst voraus, dass die tatsächlich ausgeführte Herstellung der Decke von der vertraglich vereinbarten Ausführungsart abgewichen ist. Wie oben ausgeführt fehlt es vorliegend an einem hinreichend substantiierten Vortrag zur vertraglich vereinbarten Baumethode.
ii) Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke Der Klägerin steht ein zusätzlicher Vergütungsanspruch wegen Einsatzes eines zweiten Schalungssatzes aus § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 8 VOB/B nicht zu.
(1) Zwar können sich - wie oben dargelegt - zusätzliche Vergütungsansprüche grundsätzlich auch daraus ergeben, dass auftraggeberseits Maßnahmen angeordnet werden, die dazu dienen, eine vorherige Baustellenverzögerung wieder aufzuholen. Nach h. M. muss bei Beschleunigungsmaßnahmen allerdings jeweils im Einzelnen genau geprüft werden, ob tatsächlich Beschleunigungsmaßnahmen angeordnet oder lediglich die Einhaltung der vereinbarten Bauzeit angemahnt wird (hierzu Ingenstau / Korbion 19. Auflage Rn. 22 zu § 2 Abs. 5 VOB/B). So hat beispielsweise das OLG Koblenz in dem Pochen auf einen Fertigstellungstermin keine - konkludente - Anordnung von Beschleunigungsmaßnahmen gesehen (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Januar 2007). Ob das hier anders zu sehen wäre, weil der Fertigstellungstermin (Richtfest) unstreitig nicht mehr der ursprünglich vertraglich vereinbarte war, ist streitbar, kann aber offenbleiben, weil der Vortrag zur konkreten Anordnung der Verwendung eines zweiten Schalungssatzes nicht mehr berücksichtigungsfähig ist.
Die Klägerin trägt nämlich erstmals in der Berufungsinstanz vor, dass die Beklagte nicht nur allgemein auf Beschleunigung und Einhaltung des Richtfesttermins gedrungen habe, sondern Bauoberrat Meier den Einsatz eines zweiten Satzes der Schalung angeordnet habe (vgl. Schriftsatz vom 30. September 2015). Dieser beklagtenseits bestrittene Vortrag ist wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Spätestens aus dem erstinstanzlich erholten Gutachten des Sachverständigen K. ergab sich für die Klägerin, dass es bislang an jedem Vortrag zu einer konkreten Anordnung seitens des Beklagten fehlte. Bei dem nunmehrigen Vortrag im Schriftsatz vom 30. September 2015, Bauoberrat Meier habe den Einsatz eines zweiten Schalungssatzes angeordnet, handelt es sich daher um ein neues Angriffsmittel. Ein Zulassungsgrund für dieses Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO ist nicht ersichtlich. Der Gesichtspunkt war vom Landgericht erkennbar nicht übersehen worden. Vielmehr begründete der Gutachter K. seine Ausführungen und die mangelnde Ansetzbarkeit dieser Kosten ausdrücklich mit der fehlenden Anordnung (Gutachten, vom 30. September 2012, Seite 31). Das Landgericht war auch nicht gehalten, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie keine konkrete Anordnung vorgetragen hatte. Denn es kann zum einen davon ausgegangen werden, dass der Klägerin die Tatbestandsvoraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Nr. 5 / 6 VOB/B bekannt sind. Das Landgericht kann die Klägerin zum anderen auch nicht darauf hinweisen müssen, dass sie ihren tatsächlichen Vortrag um Aspekte ergänzen muss, von denen das Landgericht keine Kenntnis hat.
Überdies weckt der Schriftsatz vom 30. November 2015 Zweifel, ob die Klägerin an ihrem Vortrag zu einer expliziten Anordnung durch Bauoberrat Meier festhält. Denn hierin heißt es -ohne auf die behauptete Anordnung zu sprechen zu kommen - nur noch, dass die Möglichkeit des Einsatzes einer zweiten Schalung diskutiert worden sei und der Beklagten „keinen Zweifel daran gelassen habe“, dass die Klägerin auch diese Möglichkeit zu ergreifen habe, um den Richtfesttermin einhalten zu können. Dieser Vortrag wäre zum einen ebenfalls gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig, zum anderen aber auch nicht hinreichend substantiiert, weil offenbleibt, wer für die Beklagte wann die konkrete Anordnung zum Einsatz eines zweiten Schalungssatzes getroffen haben soll.
Der Tatsachenvortrag der Klägerin in der ersten Instanz reicht auch nicht hin, um die Tatbestandsvoraussetzungen eines Aufwandsersatzanspruchs nach GoA-Grundsätzen (§ 2 Nr. 8 Nr. 3 VOB/B i.V. m. § 683 BGB) zu begründen. Es mag sein, dass der Beklagte auf die Einhaltung des Richtfesttermins am 14. Dezember 2000 gedrungen hat. Daraus lässt sich aber nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass automatisch alle ergriffenen Beschleunigungsmaßnahmen dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprachen. Auch wenn dem Beklagten die Abhaltung des Richtfestes noch im Jahr 2000 wichtig gewesen sein mag, lässt sich hieraus nicht ableiten, dass der Beklagte die Einhaltung dieses Termins „um jeden Preis“ wünschte. Es liegt auf der Hand, dass die seitens der Klägerin durchgeführte Maßnahme auch unter Wirtschaftlichkeitsaspekten dem Interesse des Beklagten entsprochen haben muss. Dazu war erstinstanzlich kein Vortrag erfolgt.
(2) Darüber hinaus fehlt es nach wie vor an einem substantiierten Vortrag zur Höhe der entstandenen Mehrkosten. Die Klägerin begeht mit diesem Nachtrag den pauschal und ohne nähere Aufschlüsselung angegebenen Mehrbetrag von 103.900,77 DM. Bereits erstinstanzlich hatte der Sachverständige K. ausgeführt, dass er unabhängig vom Bestehen eines Anspruchsgrundes die Höhe der geltend gemachten Kosten für den zweiten Schalungssatz nicht nachvollziehen könne, weil es kostenmäßig in der Regel auf das Gleiche herauslaufe, ob man mit einer Schalung für die gesamte Bauzeit oder mit zwei Sätzen jeweils für die halbe Bauzeit arbeite (vgl. Gutachten K. vom 30. September 2012, Seite 31). Denn die Abrechnung der Schalung erfolge nach Quadratmeter zu schalender Fläche. Der Senat hat mit Verfügung vom 27. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass ihm dieses Argument logisch nachvollziehbar erscheine. Denn wenn die Klägerin - und so versteht der Senat den allerdings wohl streitigen Vortrag der Klägerin - die erste Schalung bei Bauteil A wegen dort vorliegender Bauablaufstörungen, insbesondere des Bodenaustauschs, erst später einsetzen konnte als ursprünglich geplant, so haben sich die Kosten für den Einsatz der Schalung zunächst nur zeitlich verschoben. Wenn die Klägerin dann eine zweiten Satz Schalung anschafft, um gleichzeitig in Bauteil A und B schalen zu können, verkürzt sich die Zeit des Einsatzes der Schalung entsprechend (bei gleichem Arbeitstempo auf die Hälfte), so dass im Ergebnis die Mehrkosten allenfalls in der zusätzlichen An- und Abfahrt der Schalung liegen könnte, nicht aber in den Kosten für das Schalungsmaterial selber.
Die Klägerin hat auf diesen Hinweis nur mit der nicht näher erläuterten Behauptung erwidert, sie habe in der Position 19.22.33 lediglich diejenigen Mehrkosten angesetzt, die gerade durch den Einsatz einer zusätzlichen Schalung entstanden seien (Schriftsatz vom 30. September 2015, Seite 18). Dieser Vortrag ist nicht hinreichend substantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Nach wie vor ist unklar, welche Kosten für welche Maßnahmen konkret angefallen sind. Die Behauptung erscheint auch inhaltlich nicht nachvollziehbar, da der Kalkulationshinweis der Klägerin zum Nachtrag Nr. 21 nicht nur die An- und Abfahrt bzw. das Aufstellen und Abbauen der zusätzlichen Schalung erfasst, sondern auch die zusätzliche Miete für 2,5 Monate. Die Mietkosten können aber denklogisch nicht auf die konkret behauptete Anordnung des Einsatzes eines zweiten Schalungssatzes zurückgehen. Hätte der Beklagte eine solche Anordnung nicht getroffen, hätten nach dem Vortrag der Klägerin die Schalungsarbeiten im Bauteil B erst nach Abschluss der Schalungsarbeiten im Bauteil A und dem Freiwerden der dort verwendeten Schalung beginnen können. Auch in diesem Fall wären die Schalungsmietkosten für einen längeren Zeitraum als möglicherweise ursprünglich kalkuliert angefallen. Die zusätzlichen Mietkosten für die Schalung können daher möglicherweise kausal auf der Bauzeitverzögerung beruhen, nicht aber auf der Anordnung der Beklagten, einen zweiten Schalungssatz anzuschaffen. Denn sie wären in gleicher Höhe auch ohne diese Anordnung angefallen. Ein kausal auf der Anordnung beruhender Mehraufwand ist daher nicht dargetan. Ein solcher wäre nur für die Kosten der An- und Abfahrt bzw. der Organisation der Beschaffung des zweiten Satzes denkbar. Da die Klägerin diese Kosten nicht beziffert, können sie ihr auch aus diesem Grund nicht zuerkannt werden.
Die Klägerin könnte diese Kosten daher nur als Schadensposition eines Bauzeitverzögerungsschadensersatzanspruchs gem. § 6 Nr. 6 VOB/B oder Entschädigungsanspruchs gem. § 642 BGB geltend machen. Ein solcher Anspruch steht ihr aber nicht zu (vgl. unter 2.).
jj) Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.16 Vorhalten Sanitärcontainer Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch für das Vorhalten der Sanitärcontainer in Höhe von 1.057,40 DM netto (= 528,70 €) aus dem Bauvertrag zu.
Die Klägerin hatte vorgetragen, den Sanitärcontainer 5 Monate länger vorgehalten zu haben als vertraglich vereinbart, und hat hierfür den vereinbarten Einheitspreis für die monatliche Vorhaltung angesetzt. Der Beklagte hatte den Vortrag zur Leistungserbringung nicht bestritten. Jedenfalls befassen sich die Ausführungen im Schriftsatz vom 20. September 2013 auf Seite 4 nicht mit dem Vorhalten des Containers, sondern nur mit dessen Reinigung (vgl. Ziffer 12). Auf den Hinweis des Senats vom 27. Mai 2015 hatte der Beklagte die Ansicht vertreten, im Schriftsatz vom 20. September 2013 auch die tatsächliche Leistungserbringung in Bezug auf das Vorhalten der Sanitärcontainer bestritten zu haben. Im Schriftsatz vom 20. September 2013 heißt es unter der Überschrift „Nachtrag 22 (Pos 19.23.17) Reinigung Sanitärcontainer: Die längere Vorhaltezeit ist auf den Verzug der Klägerin selbst zurückzuführen. Sie kann diese Kosten nicht geltend machen. Sie hat auch nicht nachgewiesen, dass eine zusätzliche Reinigung erfolgt Selbst wenn man diesen Vortrag entgegen seiner Überschrift auf die Position bezöge, die sich nicht mit der Reinigung, sondern nur mit der Vorhaltung der Sanitärcontainer befasst, ergäbe sich daraus kein Bestreiten der tatsächlichen weiteren Vorhaltung der Container. Der Senat geht daher davon aus, dass die Behauptung der Klägerin, diese Leistung tatsächlich erbracht zu haben, nicht bestritten wurde.
Da die Klägerin die unter Position 19.23.16 dargestellten Leistungen erbracht hat, steht ihr die hierfür vereinbarte Vergütung bei einem Einheitspreisvertrag unabhängig davon zu, aus welchem Grund die Leistung in dieser Menge bzw. im diesem Zeitraum erbracht wurde. Denn auf den Grund der Leistungserbringung kommt es für den Vergütungsanspruch bei einer unstrittig erbrachten, korrekt abgerechneten und vom Vertrag erfassten Leistung im Rahmen eines Einheitspreisvertrages nicht an.
Will der Beklagte geltend machen, dass er im Ergebnis für die Leistungen, die nur deshalb angefallen sind, weil sich die Bauzeit im Verhältnis zum ursprünglich vereinbarten Ausführungszeitraum verlängert habe und die Verlängerung der Bauzeit von der Klägerin zu vertreten ist, nicht aufzukommen habe, kommt diesem Einwand nur im Rahmen der Prüfung von Gegenrechten Bedeutung zu. So wäre grundsätzlich denkbar, im Fall eines Schuldnerverzugs der Klägerin die zusätzliche zeitabhängige Vergütung als Verzugsschaden geltend zu machen und mit dem Verzugsschadensersatzanspruch gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufzurechnen. Der Beklagte hat aber die Voraussetzungen für einen Verzug der Klägerin mit ihren vertraglich geschuldeten Leistungen nicht substantiiert dargelegt. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte weder zu den Voraussetzungen des Verzugs (Mahnung) noch zu den konkreten Verzugsschäden substantiiert vorgetragen hat. Es hat deshalb die auf den Ersatz der Verzugsschäden gestützte Widerklage, mit der der Beklagte u.a. auch die Kosten für die längere Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, zu der auch die Sanitärcontainer gehören, geltend gemacht hatte, abgewiesen. Die Abweisung dieser auf Verzugsschadensersatzansprüche gestützte Widerklage hat der Beklagte nicht mit der Berufung angegriffen. Es steht daher rechtskräftig fest, dass dem Beklagten insoweit keine Verzugsschadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen.
Der Klägerin steht daher für die Vorhaltung der Sanitärcontainer der unter der Position 19.23.16 geltend gemachte Vergütungsanspruch zu.
kk) Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.16
Der Senat kann nicht erkennen, welche Leistungen mit dieser Nachtragsposition abgerechnet werden sollen. Die angegebene Nummer in der Anlage K 33 und auch in der Schlussrechnung K 50 bezeichnet die Vorhaltung der Sanitärcontainer. Zur Vorhaltung der Sanitärcontainer führt die Klägerin aber unter der Ziffer 19.23.01 aus. Falls es zu einer Vertauschung der Ziffern gekommen ist, könnte es hier nun um die Stromkosten für die Baustellennotbeleuchtung gehen. Der Senat hat die Klägerin mit Hinweis vom 27. Mai 2015 um erläuternden Vortrag zu dieser Ziffer, insbesondere dazu, welche Vergütung die Klägerin für welche Leistung unter dieser Ziffer begehrt, gebeten. Da hierzu kein weiterer Vortrag erfolgte, kann für diese Position keine Vergütung zugesprochen werden.
ll) Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen der Sanitär- und Bürocontainer Der Klägerin steht der mit dieser Position begehrte Vergütungsanspruch für die zusätzliche Reinigung der Sanitärcontainer in Höhe von 539,46 DM (= 269,73 €) aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V. m. § 683 BGB zu.
Zwar hat der Beklagte sowohl bestritten, dass die Klägerin die zusätzlichen Reinigungsarbeiten erbracht hat, als auch, dass er diese angeordnet habe. Auch wird seitens des Beklagten bestritten, dass die Verschmutzungen von den Ausbauhandwerkern stammten.
Nach Ansicht des Senats hat die Klägerin mit der Aussage des Zeugen A. aber nachgewiesen, dass
- die Container so verschmutzt waren, dass 1 Reinigung pro Woche nicht genügte
- die Klägerin die Container tatsächlich 2 Mal pro Woche reinigen ließ
- und der Architekt des Beklagten diese zusätzliche Reinigung angeordnet hatte.
Jedenfalls hat der Zeuge A. dies so bestätigt, ohne dass es Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese Aussage der Wahrheit nicht entspräche. Ob der nach Angabe des Zeugen A. die zusätzliche Reinigung anordnende Architekt hierfür vom Beklagten bevollmächtigt war, spielt im Ergebnis keine Rolle. Denn jedenfalls steht der Klägerin, wenn sie erforderliche zusätzliche Arbeiten im mutmaßlichen Willen und Interesse des Beklagten erbracht hat, ein Aufwendungsersatzanspruch gem. § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 Satz 1 BGB zu. Dafür, dass die zusätzliche Reinigung der Container dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach, spricht hier bereits die Tatsache, dass die von ihm mit der Bauleitung betrauten Architekten diese Reinigung angeordnet hatten. Denn selbst wenn der bauleitende Architekt keine Vollmacht hatte, zusätzliche Aufträge in geringfügigem Umfang zu vergeben, so können seine Anweisungen als Indiz für die Interessen des Bauherrn herangezogen werden. Auch spricht jedenfalls ohne gegensätzliche Anhaltspunkte der erste Anschein dafür, dass eine objektiv erforderliche Maßnahme dem mutmaßliche Willen des Bauherrn entspricht.
Die zusätzliche Reinigung ist - anders als der Sachverständige K. meint - auch nicht bereits von der vertraglich vereinbarten Vergütung für die Reinigungsarbeiten erfasst. Der Sachverständige K. war der Auffassung, dass das Reinigen der Sanitär- und Bürocontainer in den LV-Positionen 1.1.1.26 und 1.1.1.22. ff als Pauschale für die gesamte Bauzeit enthalten war. Diese Ansicht ist rechtsirrig, weil der Langtext des Leistungsverzeichnisses die geschuldeten Leistungen detailliert beschreibt und hierunter auch die wöchentliche Reinigung aufführt. Wird öfter als wöchentlich gereinigt, sind diese zusätzlichen Leistungen vom Leistungsverzeichnis daher nicht erfasst.
2. Ansprüche der Klägerin wegen Bauzeitverzögerung / Bauablaufstörungen
a) Bauablaufstörung infolge der Anordnung eines geänderten statischen Konzepts und hierdurch erforderlicher größerer Baustahlmengen Mit dieser Position begehrt die Klägerin die bauzeitverzögerungsbedingten Mehrkosten, die ihr durch die behauptete Änderung des statischen Konzepts und durch die Erhöhung der Bewehrungsstahlmengen und die Verschiebung des Verhältnisses von Mattenstahl zu Stabstahl im Verhältnis zu den Ausschreibungsunterlagen entstanden seien.
Das Landgericht hat die wegen der Veränderung der Bewehrung geltend gemachten Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B als nicht schlüssig dargelegt abgewiesen. Insbesondere habe die Klägerin nicht alle Preisbestandteile offengelegt, sondern ihre zusätzlichen Vergütungsansprüche nur auf die Mehrkosten bei einzelnen Kalkulationsgrundlagen, nämlich die verlängerte Bauzeit, gestützt. Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, ihre Urkalkulation vorzulegen und vor allem zu den maßgeblichen Preisbestandteilen vorzutragen. Die Berechnung der Mehrvergütungsforderung sei daher nicht schlüssig.
Hiergegen wendet sich die Klägerin wie folgt:
„Die sukzessive übergebenen Bewehrungspläne hätten gezeigt, dass sich die benötigte Gesamtstahlmenge erheblich erhöhte und sich das Verhältnis von Betonstabstahl zu Betonmattenstahl erheblich veränderte. Diese Anordnung einer höheren Bewehrungskonzentration bei gleichbleibender Betonkubatur stelle eine Änderung des Bauentwurfs dar, die zu Zusatzvergütungsansprüchen aus § 2 Nr. 5 VOB/B führe. Die Klägerin habe diesen Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts schlüssig dargelegt. Zu einer Offenlegung ihrer kompletten Urkalkulation sei sie ebenso wenig verpflichtet wie es darauf ankomme, ob sich der Preis für Stahl nachträglich verändert habe.“
Im Ergebnis hat das Landgericht den Anspruch auf eine Zusatzvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen Änderung des statischen Konzepts zu Recht verneint.
Zwar können wegen der unstreitigen Stahlmehrmengen bzw. der Verschiebung des Verhältnisses von Mattenstahl zu Stabstahl Zusatzvergütungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B grundsätzlich in Betracht kommen. Insbesondere wurden unstreitig die im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Stahlmengen beträchtlich erhöht. Die Klägerin hat aber nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, wie sich die Änderung des Bauentwurfs auf den kalkulatorischen Neupreis ausgewirkt hat. Im Übrigen setzt in der vorliegenden Konstellation, in der allein bauzeitverzögerungsbedingte Mehrkosten geltend gemacht werden, der Zusatzvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung zu den zeitlichen Auswirkungen der Änderung des Bauentwurf voraus. Auch an dieser bauablaufbezogenen Darlegung fehlt es vorliegend.
Im Einzelnen:
aa) Anordnung
§ 2 Nr. 5 VOB/B setzt zunächst eine Änderung des Bauentwurfs oder eine Anordnung des Beklagten voraus, die zur Änderung der vereinbarten Leistung oder der Art und Weise ihrer Ausführung führte.
Eine solche Anordnung kann konkludent erfolgen und auch in der Übergabe von Plänen liegen (Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 21 zu § 2 Abs. 5 VOB/B). Für den Begriff der Anordnung ist nur maßgebend, dass es sich nicht lediglich um einen bloßen Wunsch des Auftraggebers, sondern um eine verpflichtende Weisung handelt. Diese kann auch konkludent erklärt werden; maßgebend ist nur, dass die Befolgung eindeutig verlangt wird. In der Übergabe von Plänen liegt daher eine Anordnung, wenn der Auftraggeber deren Umsetzung verlangt. So war es hier. Die seitens der Erfüllungsgehilfen des Beklagten übergebenen Bewehrungspläne waren für die Klägerin verbindlich.
bb) Änderung der Ausführungsart
Zweifelhaft ist aber, ob sich durch die Anordnung in den Bewehrungsplänen die ursprünglich vorgesehene Ausführungsart geändert hat. Das wäre sicherlich dann zu bejahen, wenn dem Leistungsverzeichnis oder den sonstigen Vertragsunterlagen ein Bewehrungskonzept beigelegen hätte, von dem die später übergebenen Bewehrungspläne inhaltlich abgewichen wären. Eine solche Konstellation war vorliegend aber nicht gegeben. Die Klägerin hat selbst vorgetragen (Schriftsatz vom 5. November 2015, Seite 13), dass Informationen zur Art der Bewehrung oder zur Bewehrungsdichte oder zum konkreten Bewehrungskonzept nicht Vertragsbestandteil gewesen seien bzw. der Kalkulation weder Pläne, Statik noch andere detaillierte Angaben beigelegen hätten, mit denen eine Bewehrungsdichte hätte ermittelt werden können. Daraus folgt, dass sich zwar die Stahlmenge und die Stahlart im Verhältnis zur Ausschreibung geändert hat. Denn im Leistungsverzeichnis war unter Position 1.4.14.1 für Betonstahlmatten eine Menge von 280 t vorgesehen und unter Position 1.4.14.4. für Betonstahl IV S eine Menge von 238 t. Tatsächlich hat die Klägerin auf der Grundlage der übergebenen Bewehrungspläne unstreitig nur 181,883 t Mattenstahl, hingegen aber 653,742 t Betonstahl IV S eingebaut. Die benötigte Stahlmenge hat sich daher insgesamt unzweifelhaft erhöht und das Verhältnis von Mattenstahl zu Stabstahl zugunsten des Stabstahls verschoben. Ob dieser Mengenmehrung ein geändertes Bewehrungskonzept zugrundlag oder aus welchen sonstigen Gründen sich die Stahlmenge verändert hat (Rechenfehler etc.), ist nicht erkennbar. Eine Änderung der Ausführungsart würde neben der Mengenänderung voraussetzen, dass sich das Bewehrungskonzept inhaltlich verändert hätte. Jedenfalls führt eine Mengenänderung allein nicht zur Annahme einer Leistungsänderung (vgl. z.B. OLG Stuttgart, 4 U 126/99, zitiert nach juris, Rz. 44). Die Klägerin hat vorliegend keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich schließen ließe, dass über die Mengenänderung hinaus das Bewehrungskonzept auch inhaltlich verändert worden wäre. Auch ist nach ihrem eigenen Vortrag ausgeschlossen, dass das ursprüngliche Bewehrungskonzept für ihre Kalkulation eine Rolle gespielt hatte. Denn ausweislich des eigenen klägerischen Sachvortrags war der Klägerin weder das Bewehrungskonzept noch die Bewehrungsdichte zum Zeitpunkt der Auftragskalkulation bekannt.
Da die Mengenänderungen sowohl beim Mattenstahl als auch beim Rundstahl mehr als 10% der im Leistungsverzeichnis angegebenen Menge betragen, kann die Frage, ob es sich um eine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung im Sinn von § 2 Nr. 5 VOB/B handelte, im Ergebnis aber dahinstehen. Denn durch die Mengenmehrungen beim Rundstahl und die Mengenunterschreitungen beim Mattenstahl sind jedenfalls die Voraussetzungen für eine Preisanpassung gem. § 2 Nr. 3 VOB/B gegeben. Da auch über § 2 Nr. 3 VOB/B bauzeitbedingte Mehrkosten vergütungsfähig sind (vgl. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 28 zu § 2 Abs. 3 VOB/B), kommt es vorliegend nicht darauf an, ob § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B als Anspruchsgrundlage heranzuziehen ist.
cc) Auswirkung der Leistungsänderung auf die Preisgrundlagen
(1) Vorlage der Urkalkulation Sowohl bei Änderungsanordnungen des Auftraggebers als auch bei Mengenmehrungen hat der Auftragnehmer nur dann Anspruch auf eine Mehrvergütung, wenn sich nach Berücksichtigung aller Mehr- und aller Minderkosten, die durch die Leistungsänderung oder Mengenänderung entstehen, der seitens des Auftragnehmers begehrte Preis ergibt. Da sich die Parteien vorliegend auf keinen neuen Preis verständigt haben, ist für die Festsetzung des neuen Preises eine Vergleichsrechnung vorzunehmen, wie der Unternehmer den Preis für die geänderte Leistung kalkuliert hätte, wenn er bei der Kalkulation Kenntnis von der geänderten Leistung bzw. den geänderten Mengen gehabt hätte (Kniffka / Koeble, 5. Teil, Rn. 125; Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 51 zu § 2 Abs. 5 VOB/B). Maßgebend für die Berechnung des Neupreises ist daher die vorkalkulatorische Preisfortschreibung, also die ursprüngliche Auftragskalkulation des Auftragnehmers (BGH, BauR 2013, 943). Um einen Mehrvergütungsanspruch schlüssig dazulegen, ist es daher in der Regel erforderlich, die gesamte Auftragskalkulation offenzulegen, weil alle Kostenarten betroffen sein können (vgl. hierzu Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 53 zu § 2 Abs. 5 VOB/B). Jedenfalls muss die ursprüngliche Kalkulation zu den Positionen vorgelegt werden, die von der Leistungsänderung oder Mengenmehrung betroffen sein können. Vorliegend hätte die Klägerin die Urkalkulation in weitem Umfang vorlegen müssen. Denn sie begehrt eine signifikante Erhöhung des Einheitspreises für Matten- und Stabstahl, weil durch die Mehrmengen die Bauzeit erheblich angestiegen sei und die hierdurch entstandenen Baustellengemeinkosten und Allgemeinen Geschäftskosten sowie die Kosten für die deshalb entstandenen Winterbaumaßnahmen auf den Einheitspreis umgelegt werden müssten. Das setzt voraus, dass die Klägerin zunächst alle Positionen der Kalkulation offenlegt, die sich direkt auf den Einheitspreis für Matten- und Stabstahl auswirken. Das ist schon deshalb unerlässlich, weil der Materialeinkaufspreis von der Menge abhängen kann. Nur diese Überlegung, nämlich dass üblicherweise der Materialpreis mit ansteigender Menge sinkt und mit sinkender Menge steigt, liegt der Regelung in § 2 Nr. 3 VOB/B zugrunde, wobei der Verfasser der VOB/B davon ausgeht, dass Mengenabweichungen unter 10% für den Preis regelmäßig irrelevant sind. Vorliegend ist die Menge an benötigtem Rundstahl im Verhältnis zum Leistungsverzeichnis um knapp 200% gestiegen; dass dieser Anstieg Auswirkungen auf die Höhe des Einheitspreises haben kann, ist jedenfalls naheliegend. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich - wie die Klägerin nunmehr bestreitet - bei diesem Mengenanstieg tatsächlich niedrigere Preise hätten durchsetzen lassen und ein Kalkulator daher, hätte er bereits bei Auftragskalkulation gewusst, dass im Ergebnis 653 t Rundstahl benötigt werden, niedrigere Materialpreise angesetzt hätte. Maßgebend ist allein, dass der Vortrag der Klägerin das Gericht und einen Sachverständigen in die Lage versetzen muss, zu überprüfen, ob dieser Effekt eintritt. Das setzt voraus, dass die Klägerin ihre ursprüngliche kalkulierten Materialpreise offenlegt. Da die Klägerin bauzeitbedingte Mehrkosten geltend macht, muss sie darüber hinaus auch alle Positionen der Urkalkulation offenlegen, aus denen sich die bauzeitbedingten Kosten ersehen lassen.
Auf dieses Erfordernis für die schlüssige Darlegung des Mehrvergütungsanspruchs hat das Landgericht die Klagepartei bereits ausführlich mit schriftlichem Hinweis vom 27. November 2009 (Bl. 307 bis 311 d. A.) hingewiesen. Dieser Hinweis enthält ausdrücklich die Aufforderung an die Klägerin, in Bezug auf den Einheitspreis zum Bewehrungsstahl die Urkalkulation vorzulegen. Die Klägerin hat dies gleichwohl erstinstanzlich nicht getan. Das Landgericht hat diesen Teil der Klage im Ergebnis daher zu Recht als unschlüssig abgewiesen, weil die Klägerin die für die Neupreisbildung wesentlichen Positionen der Urkalkulation nicht vorgelegt und daher eine sachverständige Nachvollziehung ihrer Neupreisermittlung unter Berücksichtigung aller Mehraber auch aller Minderkosten nicht ermöglicht hat.
Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz zu diesem Punkt neue Tatsachen (insbesondere die handschriftliche Nachtragskalkulation unter BK 18 und neue Tatsachen zur Identität des Stahlpreises bei Mengenverschiebungen unter 1000 t) vorträgt, besteht keine Möglichkeit, diesen Sachvortrag gem. § 531 Abs. 2 ZPO noch zu berücksichtigen. Denn das Landgericht hat in Bezug auf die Neupreisberechnung ausdrücklich auf die fehlenden Informationen zur Urkalkulation hingewiesen und Gelegenheit eingeräumt, die Urkalkulation vorzulegen und den Anspruch schlüssig zu machen. Diese Gelegenheit hat die Klägerin nicht genutzt, sondern ausgeführt, dass und warum die Vorlage der Urkalkulation aus ihrer Sicht nicht gefordert werden kann. Die Klägerin ist erstinstanzlich stattdessen bei ihrem Konzept, wonach dem Einheitspreis für Matten- und Rundstahl lediglich die bauzeitverlängerungsbedingten Kosten hinzuzurechnen seien, geblieben. Bei dieser Sachlage besteht kein Zulassungsgrund für neuen Sachvortrag zur Urkalkulation in der Berufungsinstanz.
Darüber hinaus hat die Klägerin auch in der Berufungsinstanz die Urkalkulation für den Stahlpreis nicht vorgelegt. Sie hat zwar mit der Anlage BK 18 eine Nachtragskalkulation eingereicht, die auf bestimmten Preisen fußt. Ob diese Preise - wie behauptet - der Urkalkulation entstammen, lässt sich aber nach wie vor nicht überprüfen, da die Urkalkulation nicht vorgelegt wurde.
Um Missverständnisse zu vermeiden: Bei der Offenlegung des Stahlpreises geht es nicht -wie die Klägerin meint - darum, den kalkulierten Stahlpreis mit dem tatsächlich entrichteten zu vergleichen. Der tatsächlich entrichtete Stahlpreis dürfte für die Berechnung des Anspruches aus § 2 Nr. 5 bzw. § 2 Nr. 3 VOB/B irrelevant sein. Zwar geht das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 28. Januar 2014, 24 U 199/12, in der es um Beschaffungsmehrkosten aufgrund Bauzeitverzögerung geht, davon aus, dass es nicht zulässig ist, lediglich den kalkulatorischen Mehraufwand geltend zu machen. Vielmehr müsse der Auftragnehmer nachweisen, dass er tatsächlich höhere Kosten aufgewandt hatte. Zum einen geht aus der Entscheidung aber nicht hervor, ob diese Vorgabe nur den Anspruchsgrund als solchen betrifft, während die Anspruchshöhe nach wie vor kalkulativ ermittelt wird. Zum anderen handelte es sich bei der dortigen Sachverhaltskonstellation um einen anderen Fall, weil dort die Mehrkosten für den Stahl geltend gemacht wurden, während die potentiellen Stahlminderkosten hier nur mögliche Abzugspositionen bei der Neufestsetzung des auf Bauzeitverzögerung gestützten Preises sind. Der Senat geht daher nach wie vor davon aus, dass der Neupreis auf der Basis der Auftragskalkulation der Klägerin gebildet werden muss und nicht auf der Grundlage tatsächlich geänderter Stahlpreise. Nur diese Auffassung entspricht jedenfalls der aus Sicht des Senats überzeugenden herrschenden Auffassung in der Literatur und der Rechtsprechung des BGH (Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 51 zu § 2 Abs. 5 VOB/B m.w.N.).
Auch hierfür hätte die Klägerin aber bereits erstinstanzlich die Urkalkulation für den Stahlpreis offenlegen müssen, damit beurteilt werden kann, ob die insgesamt höheren Stahlbezugsmengen zu anderen kalkulativen Preisen geführt hätten. Auch der Senat sieht daher den auf der längeren Bauzeit beruhenden Mehrvergütungsanspruch als nicht schlüssig dargelegt an.
(2) Vergleichsbetrachtung Abgesehen von der fehlenden Vorlage der Urkalkulation beruht die seitens des Klägerin angestellte Vergleichsberechnung auf Prämissen, die bestritten und nicht erwiesen sind. Vorliegend besteht nach Behauptung der Klagepartei die Besonderheit, dass nicht in erster Linie die Stahlmehrmengen oder die Änderung des Verhältnisses der Stahlarten zueinander die Bauzeitverzögerung ausgelöst haben. Denn hätte die Klägerin von Beginn an gewusst, welche Mengen Bewehrungsstahl schlussendlich eingebaut werden müssen, hätte sie ihrem Vortrag zufolge von vorneherein mit einer größeren Anzahl Armierer kalkuliert, so dass es jedenfalls nicht in diesem Umfang zum Eintritt der Bauzeitverzögerung gekommen wäre. Ausschlaggebend für die konkret eingetretene Bauzeitverlängerung sei vielmehr, dass die Menge des tatsächlich benötigten Stahls erst sukzessive mit Übergabe der Bewehrungspläne erkennbar geworden sei. Die Klägerin sei dadurch an einer effektiven Baustellenumgestaltung gehindert gewesen. Der Beklagte hatte diese Behauptung der erst sukzessiven Erkennbarkeit der Stahlmehrmengen bestritten. Er hat demgegenüber vorgetragen, dass die Klägerin schon zum Zeitpunkt der Auftragskalkulation erkannt haben muss und erkannt hat, dass die im Leistungsverzeichnis enthaltene Stahlmenge im Verhältnis zur Betonkubatur eine zu geringe Bewehrungsdichte ergibt. Die Klägerin hat zwar unter Beweis gestellt (Sachverständigengutachten), dass sich nach Ausschreibung die Bewehrungsdichte nur für einzelne Bauteile ändern kann, während bei den übrigen Bauteilen die gleiche oder eine geringere Bewehrungsdichte auszuführen ist. Die Klägerin hat auch Beweis dafür angeboten dass ihr das Bewehrungskonzept des Beklagten bei der Ausschreibung und Auftragskalkulation nicht bekannt war. Beide Behauptungen können als wahr unterstellt werden. Damit ist aber nicht bewiesen, dass die Klägerin vorliegend erst mit Übergabe des letzten Bewehrungsplans erkannt hat, dass und inwiefern sich die Bewehrungsstahlmenge erhöhte. Denn der tatsächlich benötigte Rundstahl hat sich im Verhältnis zu den Angaben im Leistungsverzeichnis knapp verdreifacht (Anstieg um das 2,74 fache). Bei einer durchschnittlich gleichen Bewehrungsverteilung über die verschiedenen Bauteile hinweg bedeutet dies, dass nach Errichtung eines Drittels des Bauwerks der im Leistungsverzeichnis vorgesehene Rundstahl vollständig verbraucht war. Die Argumentation der Klägerin, das statische Konzept des Beklagten weder gekannt zu haben noch überprüft haben zu müssen, mag möglicherweise überzeugen, wenn sich die Stahlmengen geringfügig verändern. Bei dem vorliegenden Ausmaß der Mengenänderung scheint es schlicht ausgeschlossen, dass der Klägerin als versiertem Rohbauunternehmen nicht relativ bald bewusst wurde, dass die im Leistungsverzeichnis angegebenen Stahlmengen auf einer Fehlberechnung fußen müssen. Denn nach gut einem Drittel der Rohbauarbeiten war der im Leistungsverzeichnis angegebene Rundstahl vollständig verbraucht. Dass bei knapp 2/3 der Baustelle überhaupt keine Bewehrung mit Rundstahl mehr erforderlich sein würde, erscheint ausgeschlossen.
Die Vergleichsberechnung der Klägerin fußt daher auf einer wenig naheliegenden, bestrittenen und nicht unter Beweis gestellten Prämisse.
Auch wenn man die Behauptung der Klägerin, sie habe die tatsächlich benötigte Bewehrungsstahlmenge erst ganz zum Schluss des Bauvorhabens erkennen können, weil es denkbar gewesen sei, dass sich die Bewehrungsdichte in den ersten Bauteilen überdurchschnittlich erhöht, während sie in den späteren Bauteilen überdurchschnittlich sinkt (und damit insgesamt konstant bleibt) als wahr unterstellt, ergäbe sich hieraus nicht die seitens der Klägerin begehrte Prämisse. Die Klägerin trägt nämlich vor, aufgrund der Größe der Baustelle und der angegebenen Bewehrungsstahlmenge mit 9 Armierern kalkuliert zu haben. Die Verzögerungen im Baustellenablauf hätten sich deshalb ergeben, weil sie für die tatsächlich einzubauende Stahlmenge mehr Armierer benötigt hätte, die nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die Eisenflechtarbeiten seien daher zu langsam von Statten gegangen, so dass sich bei den nachfolgenden Betonnierkolonnen Unproduktivitäten ergeben hätten. Das habe im Ergebnis zu einer Bauzeitverlängerung von mehr als 3 Monaten geführt. Das gleiche Resultat hätte sich aber eingestellt, wenn wahr gewesen wäre, was die Klägerin behauptet, nämlich dass sie davon ausgehen konnte, dass in nachfolgenden Bauteilen weniger Stahl einzubauen wäre und die Gesamtstahlmenge im Verhältnis zum Leistungsverzeichnis daher gleichbliebe. Denn auch in diesem Fall hätte sich bei den ersten Bauteilen der von der Klägerin beschriebene „Stau“ gebildet, denn auch in diesem Fall wären für die ersten Bauteile zu wenig Armierer zur Verfügung gestanden. Die hierdurch bedingte Bauzeitverzögerung hätte die Klägerin selbst dann nicht mehr kompensieren können, wenn die nachfolgenden Bauteile überhaupt nicht mehr zu bewehren gewesen wären. Es hätte der Klägerin bei den ersten Bauteilen nichts genutzt, dass sie bei späteren Bauteilen weniger Eisenflechter benötigt. Auch die Klägerin ist daher offenkundig davon ausgegangen, dass sie im Durchschnitt 9 Armierer benötigt und daher alle Bauteile in etwa gleich zu bewehren sind. Andernfalls hätte sie für die stärker zu bewehrenden Bauteile mehr und für die wesentlich geringer zu bewehrenden Bauteile weniger Armierer eingesetzt. Selbst wenn daher wahr gewesen wäre, dass die Klägerin davon ausgehen durfte, dass spätere Bauteile weniger stark zu bewehren sein werden, hätte sie die ursprünglich kalkulierte Bauzeit nicht einhalten können, weil sie zu Beginn der Bauteile wegen der ungleichen Bewehrungsverteilung in Rückstand geraten wäre. Der Beklagte hatte nach eigenem Vortrag der Klägerin bei der Ausschreibung keinerlei Bewehrungskonzept oder Bewehrungspläne zur Verfügung gestellt. Er hatte daher keinerlei Vertrauen darin geweckt, dass die Bewehrung gleichmäßig über alle Bauteile verteilt wird. Die organisatorische Entscheidung der Klägerin, durchschnittlich 9 Armierer einzusetzen, beruhte daher nicht auf Vorgaben des Beklagten (wie konkreter Bewehrungspläne oder eines statischen Konzepts), sondern auf bloßen Annahmen der Klägerin.
Aus Sicht des Senats bestehen daher nur 2 Alternativen: Entweder die Klägerin hat, weil bei der Errichtung eines Gymnasiums in mehreren Bauteilen mit einer in etwa gleichen Bewehrungsdichte pro Bauteil zu rechnen war, bereits bei der Ausschreibung, jedenfalls spätestens kurz nach Erhalt der ersten Bewehrungspläne erkannt, dass die Angaben im Leistungsverzeichnis auf einer groben Fehlberechnung fußen müssen. In diesem Fall trifft die Prämisse für ihre Vergleichsberechnung (erst sukzessive Erkenntnis) nicht zu. Oder die Klägerin konnte davon ausgehen, dass die Bewehrungsdichte zwischen den einzelnen Bauteilen erheblich schwankt. In diesem Fall trifft ihre Vergleichsberechnung ebenfalls nicht zu. Sie hätte dann die tatsächlich benötigte Stahlmenge zwar möglicherweise nicht sofort bei Baubeginn abschätzen können. Es wäre aber zu Bauzeitverzögerungen vergleichbaren Ausmaßes gekommen, weil auch hier die Klägerin bei Beginn des Bauvorhabens in erheblichen Rückstand geraten wäre.
dd) Bauzeitverzögerung
Die Klägerin begehrt mit dieser Position allein die bauzeitverzögerungsbedingten Mehrkosten. Sie errechnet den neuen Einheitspreis für den Matten- und den Stabstahl, indem die Kosten für die Bauzeitverlängerung und für den dadurch anfallenden Winterbau auf die einzelne Tonne Stahl umgelegt wird. Die Klägerin behauptet, die Mehrmengen an Bewehrungsstahl und deren erst sukzessive Erkennbarkeit habe eine Verlängerung der Bauzeit um mehr als 3 Monate bis zum 9. Januar 2001 bewirkt. Hierdurch seien Baustellengemeinkosten und Allgemeinen Geschäftskosten in Höhe von 433.110,65 DM entstanden. Zudem entfielen auf den Zeitraum bis zum 9. Januar 2001 211.476,10 DM, die die Klägerin für Winterbaumaßnahmen habe aufwenden müssen. Teilt man diese Beträge durch die Anzahl der verbauten Tonnen Bewehrungsstahl (insgesamt 835,625 t) ergibt sich der von der Klägerin begehrte Aufpreis in Bezug auf den Einheitspreis von 518,31 DM pro Tonne für die Bauzeitverlängerung und von 253,08 DM pro Tonne für die Winterbaumaßnahmen.
Zu dieser Bauzeitverzögerung sei es aufgrund der umfangreicheren Bewehrungsarbeiten vor allem deshalb gekommen, weil die nachfolgenden Arbeitsschritte, Betonieren und Ausschalen, wegen des Staus bei den Eisenflechtern erst später hätten beginnen und folglich auch erst später hätten fertig gestellt werden können. Insgesamt seien 6.820,6 Stunden zusätzlich zu erbringende Bewehrungsarbeiten angefallen, die zu einer hypothetischen Bauverzögerung von 94,7 Tagen geführt hätten.
Damit werden auch mit dieser Position im Ergebnis reine Bauzeitverzögerungskosten geltend gemacht. Bereits oben wurde ausgeführt, dass Bauzeitverzögerungsansprüche grundsätzlich auch über Zusatzvergütungsansprüche gem. § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 3 VOB/B verlangt werden können, wenn die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind.
Der Klägerin kann der o.g. Mehrbetrag aber nur zustehen, wenn die Mehrmengen an Bewehrungsstahl tatsächlich zu der behaupteten Bauzeitverzögerung geführt haben. Wäre es aus anderen Gründen (z.B. wegen der Nachträge oder weil die Baustelle unterbesetzt war) ebenfalls zu der Bauzeitverzögerung bis 9. Januar 2001 gekommen, ließen sich die hierfür entstandenen Kosten nicht kausal auf die Mehrmengen an Bewehrungsstahl zurückführen.
Zu Recht sind daher auch bei Zusatzvergütungsansprüchen aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr. 3 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung die Anforderungen an Bauzeitverzögerungsansprüche zu stellen. Insbesondere verlangt das OLG Köln (a.a.O.) für einen schlüssigen Vortrag nicht nur die Darstellung der Anordnung, sondern auch der tatsächlich auf dieser Anordnung beruhenden Verzögerung des konkreten Bauablaufs. Für diese Tatbestandsvoraussetzungen, die den Anspruchsgrund betreffen, sei gem. höchstrichterlichen Vorgaben (v.a. Urteile des BGH vom 24. Februar 2005, VII ZR 141/03 und VII ZR 225/03) eine Schätzung gem. § 287 ZPO nicht möglich. Eine solche komme nur für den haftungsausfüllenden Tatbestand, insbesondere die Auswirkung der einzelnen Behinderungen auf die Gesamtbauzeit, in Betracht.
Dieser Auffassung des OLG Köln schließt sich der Senat an. Zwar ließe sich einwenden, dass sich diese Vorgaben dem Wortlaut der Anspruchsgrundlage des § 2 Nr. 5 VOB/B / § 2 Nr. 3 VOB/B nicht entnehmen ließen. Die besseren Argumente sprechen aber dafür, die für § 6 Nr. 6 VOB/B entwickelten Kriterien (außer der Behinderungsanzeige und der Rechtsfolgen) auf den Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu übertragen, wenn die Leistungs- oder Mengenänderung eine Bauzeitverlängerung zur Folge gehabt haben soll, die sich für den Auftragnehmer nachteilig ausgewirkt haben soll. Zum einen gibt es schon keine sachliche Rechtfertigung, zwischen beiden Fallgruppen zu unterscheiden. Weshalb schließlich sollte derjenige Auftragnehmer, der sich einer pflichtwidrigen Behinderung gegenübersieht, strengere Anforderung in Bezug auf die Behinderung und die dadurch kausal verursachte Verzögerung erfüllen müssen, als derjenige, der mit einer - rechtmäßigen - Leistungs- / Mengenänderung konfrontiert wird. Gerade im Fall von Beschleunigungsanordnungen liegen beide Anspruchsgrundlagen auch tatbestandlich fast kaum mehr voneinander abgrenzbar beieinander, so dass unterschiedliche Anforderungen nicht gerechtfertigt erscheinen. Überdies können diese Vorgaben auch in die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B / § 2 Nr. 3 VOB/B hineingelesen werden. Denn eine Anordnung zur Leistungsänderung rechtfertigt eine Änderung des Preises, der auf eine Verzögerung der Bauzeit beruht, auch nur dann, wenn die Anordnung tatsächlich für die längere Bauzeit kausal ist. Andernfalls griffen nicht die Anordnung, sondern andere Umstände in die Preisgrundlagen ein.
Die Klägerin meint, diese Anforderungen an den Sachvortrag stünden mit dem Ansatz, wonach für die Mehr- oder Minderkostenermittlung maßgebend sei, wie der Kalkulator die Preise kalkuliert hätte, wenn ihm die Leistungs- / Mengenänderung von Anfang an bekannt gewesen wäre, nicht in Einklang. Denn kein Kalkulator ermittele die Zusatzvergütung für Bauzeitverzögerungen dadurch, dass er eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung anfertige. Vielmehr werde lediglich die zusätzliche Bauzeit geschätzt. Mehr könne daher auch für den Zusatzvergütungsanspruch nicht gefordert werden.
Was die Klägerin zum Ablauf der Nachtragskalkulation seitens des Auftragnehmers vorträgt trifft zweifelsohne zu, zumal der Auftragnehmer den Nachtrag i.d.R. vor Ausführung der geänderten Leistung kalkuliert und bereits deshalb über keine bauablaufbezogene Darstellung verfügen kann. Das besagt aber nichts für die Frage, wie der Anspruch im Nachhinein zu errechnen ist, wenn sich die Parteien nicht auf der Basis eines Nachtragsangebots auf einen neuen Preis verständigt haben. Denn beim Berechnungsansatz (wie hätte ein Kalkulator kalkuliert, wenn er die Mengen oder Leistungsänderung antizipiert hätte) handelt es sich lediglich um eine Fiktion. Diese Fiktion ändert nichts daran, dass die Bauzeitverlängerung und die Kausalität der Änderung für diese Verlängerung vorgetragen und im Streitfall nachgewiesen werden muss. Weshalb an diesen Vortrag andere Anforderungen zu stellen sein sollen, als an Schadensersatzansprüche wegen pflichtwidrig hervorgerufener Bauzeitverzögerung, ist nicht nachvollziehbar.
Die Anforderungen an den schlüssigen Vortrag zur zeitlichen Verschiebung des Bauablaufs und zum Ursachenzusammenhang, die der BGH und die obergerichtliche Rechtsprechung aufstellen, sind daher auch auf die vorliegende Position zu übertragen. Das bedeutet: Der Auftragnehmer muss darstellen, wie er den Bauablauf im Einzelnen geplant hat, d.h. er muss mitteilen, welche Teilleistungen er unter Einsatz welcher Arbeitskräfte und Geräte wann erledigen wollte. Hiermit ist der tatsächliche Bauablauf zu vergleichen. Diese Darstellung muss auch die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzte Bauzeit mit den vorgesehenen, kalkulierten Mitteln einzuhalten war und ob die Baustelle tatsächlich hinreichend besetzt war. Zu berücksichtigen sind - bereits in der Darstellung des Auftragnehmers - auch die unstreitigen Umstände, die gegen eine zeitliche Verzögerung sprechen können, wie z.B. die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen oder die Arbeitskräfte sonst anderweitig einzusetzen. Insgesamt ist danach eine konkret bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen vorzunehmen. Eine brauchbare Zusammenstellung der höchst- und obergerichtlich hierzu ergangenen Rechtsprechung beinhaltet die oben zitierte Entscheidung des OLG Köln vom 28. Januar 2014. Auch dem schließt sich der Senat an.
Das tatsächliche Vorbringen der Klägerin genügt diesen Anforderungen nicht. Denn es besteht in diesem Punkt weitgehend aus der Übernahme der Ausführungen des Privatsachverständigen U., der sich zwar fundiert und über weite Teile seines Gutachtens vom 21. Januar 2005 verständlich und nachvollziehbar bemüht, darzulegen, welche zeitlichen Auswirkungen die einzelnen Ereignisse hatten. Seine Aufgabe wird aber durch zwei Aspekte erheblich erschwert. Zum einen die für diese Zwecke offenbar unzureichende tatsächliche Dokumentation des konkreten Bauablaufs. Zum anderen der Umstand, dass eine Vielzahl von Ereignissen (Änderung des statischen Konzepts, Reihe von Nachträgen und 43 Störereignisse) den Bauablauf verzögert haben sollen. Eine Zuordnung von Verzögerungen zu einzelnen Ereignissen ist daher kaum nachvollziehbar möglich. Stattdessen muss um die Auswirkung von Ereignis 2 beurteilen zu können, ein hypothetisch ungestörter Verlauf ohne Ereignis 1 unterstellt werden, der mit dem Istablauf nichts zu tun hat. Das führt dazu, dass eine Reihe von Anforderungen an eine konkrete bauablaufbezogenen Darstellung nicht erfüllt wird.
Bereits im Ausgangspunkt orientiert sich die Ermittlung der zeitlichen Verzögerung nicht an den tatsächlichen Endterminen, sondern an errechneten hypothetischen Endterminen, die mit dem wirklichen Verlauf nichts zu tun haben. So soll allein die Änderung des statischen Konzepts eine hypothetische Verschiebung von 94,7 Arbeitstagen zur Folge haben. Die sich aus den 16 Nachtragsereignissen aufaddierten Verschiebungen belaufen sich auf 192,5 Arbeitstage. Gleichwohl hat die diesen beiden Ereignissen (Stahlmehrmengen und Nachträge) zuzurechnende Verzögerung nach Behauptung der Klägerin nur 3,35 Monate betragen. Die Reduktion der tatsächlichen Bauzeitverzögerung im Vergleich mit der hypothetisch errechneten folge aus den seitens der Klägerin getroffenen Ausgleichsmaßnahmen.
Für die Auswirkungen der Stahlmehrungen auf die Bauzeit kann dahinstehen, aus welchen weiteren Gründen die Darstellung der Klägerin den Anforderungen an eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung nicht entspricht. Hierauf wird unter c) im Rahmen der Frage, welche Auswirkung den behaupteten Störereignissen zukommt, näher eingegangen.
Vorliegend ist die Darstellung in Bezug auf die zeitlichen Auswirkungen der Stahlmehrungen bereits deshalb nicht schlüssig, weil sich weder aus den Ausführungen der Klägerin noch aus denjenigen des Privatsachverständigen U. ergibt, welche zeitliche Verschiebung allein auf die Stahlmehrungen zurückgeht und welche durch die Nachträge hervorgerufen wird.
Auf entsprechenden Hinweis vom 27. Mai 2015 bringt die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. November 2015 nunmehr vor, diese fehlende Differenzierung sei im Ergebnis unschädlich, weil die Tatsache, dass die Klägerin den Bauzeitverlängerungszeitraum von 3,35 Monaten im Zusammenhang mit der Änderung des statischen Bewehrungskonzepts und den sonstigen Nachträgen geltend gemacht haben, nichts daran ändere, dass allein durch die Änderung des statischen Konzepts ein Verlängerungszeitraum von 3,35 Monaten verursacht wurde. Auch wenn - so behauptet die Klägerin nunmehr - die Nachtragsleistungen nicht hätten ausgeführt werden müssen, hätte sich dieselbe Bauzeitverlängerung von 3,35 Monaten wegen der Stahlmehrungen ergeben.
Diese Behauptung ist unter Berücksichtigung der Ausführungen des Privatsachverständigen U. nicht schlüssig. Unabhängig davon, ob das Privatgutachten des Sachverständigen U. die Anforderungen an eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung erfüllt, lässt sich ihm jedenfalls keine Darstellung zu der Frage entnehmen, welche Bauzeitauswirkung allein die Stahlmehrungen nach sich gezogen hätten. Bei der Behauptung der Klägerin, es wäre ohne die 16 Nachträge, die ihrerseits nach den Ausführungen des Privatgutachters eine hypothetische Verschiebung um 192,5 Tage bewirkt hätten, zu exakt derselben Bauzeitverzögerung bis zum 9. Januar 2001 gekommen, handelt es sich um eine Aussage ins Blaue hinein, die weder in den Darlegungen des Privatgutachters U. eine Stütze findet, noch sonst nachvollziehbar begründet wird.
Überdies würde diese hypothetische Betrachtung auch nichts nützen. Denn unstreitig ist es zur Beauftragung der Nachträge gekommen. Nach den eigenen Behauptungen der Klägerin hätten diese Nachträge für sich genommen eine hypothetische Bauzeitverzögerung von 192,5 Tagen ausgelöst, die sich nur wegen ergriffener Beschleunigungsmaßnahmen nicht in vollem Umfang realisiert hätte. Da davon auszugehen ist (hierzu unter b)), dass die Vergütung für die Nachträge die bauzeitbedingten Kosten miterfasst, wäre eine Kausalität der Stahlmehrungen für die Bauzeitverschiebung nur denkbar, wenn die Nachträge keinerlei Bauzeitverzögerung ausgelöst hätten. Das aber widerspricht dem bisherigen Vortrag der Klägerin und den Ausführungen ihres Privatgutachters U. Hätten hingegen allein die Nachträge ebenfalls eine Bauzeitverzögerung bis zum 9. Januar 2001 verursacht, haben die Stahlmehrungen keine weitere Bauzeitverschiebung bewirkt. Die kausalen Beiträge, die in Bezug auf die Bauzeit auf die Nachträge und die Stahlmehrungen entfallen, könnten nur dann dahinstehen, wenn der Beklagte für die von beiden ausgelösten bauzeitbedingten Mehrkosten aufzukommen hätte. Das aber ist nicht der Fall, weil eine Haftung des Beklagten für die nachtragsbedingten Kosten neben der Zahlungsverpflichtung in Bezug auf die hierfür vereinbarte Vergütung schon dem Grunde nach nicht besteht.
Auch erfüllt die klägerische Darstellung einschließlich des Gutachtens des Privatsachverständigen U. deshalb nicht die Anforderungen an eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung, weil es an dem notwendigen Vortrag dazu fehlt, wie die Klägerin die Betonstahlmehrungen abgefedert hat. Der Privatgutachter U. bleibt hier sehr abstrakt, indem er nur vorrechnet, dass die geplante Anzahl der einzusetzenden Armierer (9 Arbeitskräfte) zur rechtzeitigen Erbringung der ursprünglich geplanten Stahlmengen ausgereicht hätten. Ob und wie viele Armierer tatsächlich auf der Baustelle eingesetzt waren, wird nicht vorgetragen. Das Gleiche gilt für die Abfederungsmaßnahmen, die der Privatgutachter nur wenig konkret mit Bauablaufänderungen und Kapazitätserhöhungen beschreibt.
ee) Berechnung der Kosten
Auch die Ermittlung der bauzeitverzögerungsbedingten Mehrkosten, die aus höheren Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten und Gewinn bestehen soll, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Zwar kommen der Klägerin für die Ermittlung der Mehrkosten die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute. Das entbindet aber nicht davon, den entstandenen Schaden nachvollziehbar darzulegen. Der Gutachter U. berechnet den Schaden im Kern dadurch, dass er die den beiden Ereignissen (Stahlmehrmengen und Nachträge) zugerechnete Bauzeitverzögerung (3,35 Monate) mit den kalkulierten monatlichen Deckungsbeiträgen multipliziert (Seite 135 f des Gutachtens). Diese Deckungsbeiträge hat der Privatgutachter dem Kalkulationsblatt EFB entnommen. Diese Methode ist nicht transparent. Um Doppelberücksichtigungen auszuschließen, müsste die Klägerin genau darlegen, um welche Kosten es sich hier handeln soll, die nicht bereits mit den einzelnen Leistungsverzeichnispositionen abgerechnet wurden. Der bloße Verweis auf ein Kalkulationsblatt kann diesen Vortrag nicht ersetzen.
b) Bauablaufstörung infolge von Nachträgen
Mehrvergütungsansprüche bzw. Schadensersatzansprüche wegen nachtragsbedingten Verzögerungen stehen der Klägerin nicht zu. Bei vereinbarten Nachträgen sind die durch die Kosten der durch die Nachtragsarbeiten hervorgerufenen Verzögerung der Bauzeit als in der Regel mit der Nachtragsvereinbarung abgegolten anzusehen. Ist die Nachtragsvereinbarung aus Sicht des Auftragnehmers nicht vollständig, weil eine Vergütung nur für einen Teil der durch den Nachtrag ausgelösten Kosten vereinbart wurde, muss sich der Auftragnehmer die Mehrvergütungsansprüche für diese Kosten bereits bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung erkennbar vorbehalten. Das gilt auch für bauzeitbedingte Mehrkosten. An einem derartigen Vorbehalt fehlt es vorliegend. Die bauzeitbedingten Mehraufwendungen, die aus der Ausführung der vereinbarten Nachtragsarbeiten resultierten, sind daher mit der jeweils vereinbarten Nachtragsvergütung abgegolten.
Im Einzelnen:
aa) Auslegungsgrundsätze
Soweit die Klägerin einwendet, die Klägerin hätte ihrer bauzeitbedingten Mehrvergütungsansprüche vorliegend nur durch einen Verzichtsvertrag verlustig werden können, einen solchen habe sie aber nicht geschlossen, folgt der Senat dieser Auffassung nicht.
Die Klägerin geht davon aus, dass ihren Nachtragsangeboten in der Regel Anordnungen des Beklagten zur Änderung oder Ergänzung der vertraglich vereinbarten Leistung zugrunde lagen. Daher stünden ihr Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. wohl § 2 Nr. 6 VOB/B zu. Auf die Geltendmachung dieser Ansprüche hätte sie nicht verzichtet. Es gäbe weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Verzichtserklärung der Klägerin, die überdies keinen Anlass gehabt hätte, auf Vergütungsansprüche zu verzichten.
Der Rechtsprechung des BGH zufolge bedürfe es einer solchen Erklärung vorliegend aber. Vorab lässt sich der klägerseits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu nichts entnehmen. Beide Entscheidungen betreffen eine völlig andere Konstellation. In der Entscheidung des BGH, BauR 1995, 701 wird die Frage behandelt, ob der Gläubiger auf eine einmal vereinbarte Bürgschaft teilweise verzichtet hat, weil der Schuldner nur zur Stellung einer Bürgschaft über die halbe Bürgschaftssumme bereit war. Die Entscheidung des BGH, BauR 1988, 217 befasst sich mit der bis dahin umstrittenen Frage, ob der Auftragnehmer bei einem VOB/B-Vertrag an seine Schlussrechnung gebunden ist. Dies hat der BGH verneint und eine Bindung erst für die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung bejaht. In diesem Zusammenhang ist er auch der Frage nachgegangen, ob vorliegend der Auftragnehmer bereits vor Stellung der nachträglichen Rechnung auf die Geltendmachung dieser Forderung verzichtet hat. Was diese Entscheidungen mit der streitgegenständlichen Rechtsfrage zu tun haben sollen, erschließt sich dem Senat nicht. Allenfalls ließe sich den Entscheidungen entnehmen, dass ein Verzicht ein Vertrag ist, der den Regelungen über das Zustandekommen von Verträgen unterliegt und folglich ein Verzicht nicht einfach so angenommen werden kann. Das versteht sich von selbst.
Unterstellt, den Nachtragsangeboten lagen i.d.R. Änderungen des Bauentwurfs oder sonstige die Leistung ändernde Anordnungen des Beklagten zugrunde. Dann sieht § 2 Nr. 5 VOB/B unter den dort geregelten Voraussetzungen als Regelfolge vor, dass die Vertragsparteien einen neuen Preis festsetzen. Satz 2 dieser Regelung bestimmt weiter, dass diese Vereinbarung vor der Ausführung getroffen werden soll. Der Senat geht davon aus, dass die vorliegend geschlossenen Nachtragsvereinbarungen gerade dazu dienen sollten, diese von § 2 Nr. 5 VOB/B vorgesehene Vereinbarung über den neuen Preis zu treffen. Dabei ist in der Regel davon auszugehen, dass das Nachtragsangebot alle Mehrund Minderkosten berücksichtigt, die sich aus der Leistungsänderung oder Leistungsergänzung ergeben. Denn hierauf ist der Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B gerichtet, der durch die vertragliche Vereinbarung abgegolten werden soll (vgl. Kapellmann / Messerschmidt, 4. Auflage, Rn. 204 und 225 zu § 2 VOB/B). Der Empfänger eines solchen Nachtragsangebots wird dies und kann dies in der Regel nur so verstehen, dass mit dem Nachtragsangebot alle mit der Leistungsänderung oder Leistungsergänzung entstehenden zusätzlichen Kosten abgedeckt sein sollen. Wäre dem nicht so, würde das Nachtragsangebot dem Auftraggeber keinerlei Sicherheit über die zusätzlichen Vergütungsansprüche und damit keinerlei Entscheidungsgrundlage an die Hand geben. Ein solches unvollständiges Nachtragsangebot wäre für den Bauherrn daher in der Regel wertlos. Würde der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot unterbreiten, gleichzeitig aber erklären, dass dieses Angebot nur einen Teil der zusätzlichen Vergütungsansprüche erfasst und im Nachhinein weitere Ansprüche aus diesen Nachtragsarbeiten hinzu kommen werden, würde er Gefahr laufen, dass der Bauherr das Nachtragsangebot nicht annimmt. Das dürfte jedenfalls dann gelten, wenn der Bauherr über das Ob der nachträglich vereinbarten Leistung entscheiden kann. Auch wenn die Durchführung der Leistung aus technischen Gründen zwingend ist, könnte sich der Auftraggeber bei einem solchen Nachtragsangebot dafür entscheiden, die Nachtragsarbeiten durch eine Drittfirma durchführen zu lassen. In der Regel werden Nachtragsangebote daher objektiv so zu verstehen sein, dass der nachträgliche Preis alle Kosten des Unternehmers abdeckt, die gerade zur Erbringung der nachträglichen Leistung erforderlich sind. Das gilt auch für die Kosten, die dem Auftragnehmer dadurch erwachsen, dass die Durchführung der Nachtragsarbeiten Zeit kostet und dazu führen kann, dass sich die Baustellenarbeiten insgesamt verzögern. Das gilt jedenfalls dann, wenn offenkundig ist, dass sich die Nachtragsarbeiten nicht so in den bislang geplanten Bauablauf einfügen lassen, dass sich keinerlei zeitliche Verzögerung ergibt. Aus Sicht des Senats mag zum Zeitpunkt der Abgabe der Nachtragsangebote noch offen gewesen sein, welche zeitliche Verschiebung die Durchführung der nachträglich vereinbarten Arbeiten genau zur Folge haben. Die genaue Berechnung der zeitlichen Verzögerung mag - wie die Klägerin vorträgt - von noch unbekannten Parametern, wie der ausgeführten Menge oder dem Zeitpunkt des Erhalts der erforderlichen Pläne abhängig gewesen sein. Das hindert den Unternehmer aber nicht, den ungefähren Zeitbedarf für die von ihm angebotenen Arbeiten, den niemand besser beurteilen kann, als er selbst, zu schätzen und die hierdurch entstehenden Kosten in sein Angebot einzukalkulieren. Die Klägerin hat im Zusammenhang mit den bauzeitabhängigen Mehrkosten bei den Mehrmengen Bewehrungsstahl selbst vorgetragen, dass ein Nachtragskalkulator den benötigten zeitlichen Mehrbedarf schätzen und die Baustellengemeinkosten und die Allgemeinen Geschäftskosten des Auftragnehmers, die nicht über Positionen des Leistungsverzeichnis abgedeckt sind, für den zusätzlichen Zeitraum überschlägig ermitteln und auf den verlangten Einheitspreis für den Nachtrag umlegen wird.
Jedenfalls darf der Empfänger eines Nachtragsangebots grundsätzlich davon ausgehen, dass der Anbietende alle mit der Durchführung der Nachtragsarbeiten verbundenen Kosten in sein Nachtragsangebot einkalkuliert hat. Will der Auftragnehmer sein Nachtragsangebot ausnahmsweise anders verstanden wissen, muss er dies bereits bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung klar und deutlich zum Ausdruck bringen. Andernfalls ist die Abrede gem. §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass sie alle kausal auf der Nachtragsvereinbarung beruhenden Mehrvergütungsansprüche erfasst (so auch OLG Köln, Beschluss vom 27. Oktober 2014 - 11 U 70/13, BauR 2015, 850 ff).
Rechtlich handelt es sich hierbei nach Ansicht des Senats um eine Frage der Auslegung der Nachtragsvereinbarung. Der zusätzliche Abschluss eines eigenständigen Verzichtsvertrages ist hingegen nicht erforderlich. Ob und welche Ansprüche mit der Nachtragsabrede abgegolten sind, hängt von der Auslegung der Nachtragsvereinbarung ab. Die Auslegung des empfangsbedürftigen Angebots hat unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts und der beiderseitigen Interessenlage zu erfolgen. Bei der Beurteilung des Erklärungsinhalts des Angebots aus der Warte des objektiven Empfängerhorizonts spielt auch die Üblichkeit eine Rolle. Üblicherweise wird der Auftraggeber erwarten, dass der Auftragnehmer alle zusätzlichen durch den Nachtrag verursachten Kosten in sein Angebot einkalkuliert. Diese Vorgehensweise entspricht auch der Interessenlage des Auftragnehmers, der andernfalls Gefahr liefe, den Nachtragsauftrag nicht zu erhalten. Von einem Forderungsverzicht kann insofern nicht die Rede sein, weil der Auftragnehmer die zeitabhängigen Kosten in die jeweils angesetzten Einheitspreise einkalkulieren wird. Jedenfalls wird der Auftraggeber, sofern er nicht ausdrücklich auf das Gegenteil hingewiesen wird, davon ausgehen, dass der Auftragnehmer sein Nachtragsangebot so kalkuliert hat. Denn auch die VOB/B sieht vor, dass zu der nach § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B zu berechnenden Nachtragsvergütung alle Folgekosten der geänderten oder zusätzlichen Leistungen gehören, also z.B. bei anderen Positionen entstehende Auswirkungen oder insbesondere bei der geänderten Position entstehende zusätzliche zeitabhängige Kosten (vgl. hierzu z.B. Kapellmann / Messerschmidt, 4. Auflage, Rn. 204 und 225 zu VOB/B).
Ob mit den Nachtragsvereinbarungen die bauzeitabhängigen Kosten mitumfasst sind, hängt daher weder davon ab, o ob jeweils ein eigenständige Verzichtsvertrag für diese Kosten geschlossen wurde o auf welche Art und Weise die Nachtragsvereinbarung zustande kam (ausdrücklich durch schriftliche „Auftragsbestätigung“ oder konkludent)
o ob die Nachtragsvereinbarung die zeitabhängigen Kosten ausdrücklich in einer eigenständigen Position ausweist. Darauf kann es schon deshalb nicht ankommen, weil die zeitabhängigen Allgemeinen Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten und Gewinnanteile bei einem Einheitspreisbauvertrag regelmäßig nicht gesondert ausgewiesen werden, sondern unselbstständige Bestandteile der gebildeten Einheitspreise sind.
Der Senat ist daher mit dem Landgericht und in Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (z.B. OLG Düsseldorf, BauR 1996, 267; OLG Köln, BauR 2015, 850 ff) der Auffassung, dass - wenn kein Vorbehalt erfolgt oder kein anderweitiger Hinweis dafür vorliegt, dass der Unternehmer nur über einen Teil der Folgekosten ein Angebot unterbreiten möchte -, ein Nachtragsangebot grundsätzlich so zu verstehen ist, dass damit alle für die nachträglich angebotenen Leistungen anfallenden Kosten einschließlich derjenigen, die sich aus der verzögerten Bauzeit ergeben, erfasst sein sollen.
bb) Auslegung
Aus den konkret getroffenen Nachtragsvereinbarungen folgt vorliegend nichts anderes. Die Klägerin hat sich weder vorbehalten, die durch die jeweiligen Änderungen, die den Nachtragsvereinbarungen zugrunde lagen, entstehenden zeitabhängigen zusätzlichen Kosten gesondert abzurechnen. Noch hat sie zugleich mit dem jeweiligen Nachtragsangebot ein weiteres zu den bauzeitabhängigen Kosten (sondern erst später den Nachtrag Nr. 20). vorgelegt. Auch sonst hat sie keinerlei Hinweis darauf gegeben, dass wegen des Nachtrags neben der vereinbarten Nachtragsvergütung weitere zeitabhängige Kosten auf den Auftraggeber zukommen werden.
Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift nunmehr pauschal behauptet, sie habe bei den regelmäßig stattfindenden Baubesprechungen stets darauf hingewiesen, dass ihre Nachtragsangebote keine Ansätze für aus den Bauablaufstörungen resultierende Mehrkosten enthalten und hierfür die Zeugen A. und T. als Beweismittel anbietet, ist schon kein Grund ersichtlich, weshalb dieser neue streitige Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz noch soll Berücksichtigung finden können. Die Klägerin führt hierfür keinerlei Begründung an. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin der Inhalt der in den Jahren 2000 und 2001 geführten Baubesprechungen erst in der Berufungsinstanz bekannt geworden wäre, zumal über die Baubesprechungen jeweils Protokolle existieren, die im Besitz der Klägerin sind. Ein Zulassungsgrund kann vorliegend auch nicht darin gesehen werden, dass das Landgericht einen erforderlichen Hinweis unterlassen hätte, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn eine solche Hinweispflicht bestand nicht. Auf die Beachtlichkeit eines solchen Tatsachenvortrags hätte das Landgericht die Klägerin denklogisch nur hinweisen können, wenn es hiervon Kenntnis gehabt hätte.
Überdies ist der Vortrag auch zu allgemein und für eine Beweisaufnahme nicht substantiiert genug. Ein mündlicher Vorbehalt kann für die Auslegung der Nachtragsvereinbarung nur dann relevant sein, wenn der Vorbehalt spätestens zeitgleich mit dem jeweiligen Abschluss der Nachtragsvereinbarung bzw. der Beauftragung des Nachtrags unterbreitet wird. Denn im Zeitpunkt der Annahme des Angebots wird die Reichweite von Leistungs- und Gegenleistungspflicht abschließend fixiert. Er kann ferner nur relevant sein, wenn er gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner oder für ihn Vertretungsberechtigten erfolgt. Denn nur die Kenntnisse des Vertragspartners oder der ihm zuzurechnenden rechtsgeschäftlichen Vertreter können bei der Auslegung seiner Willenserklärungen Berücksichtigung finden. Der Tatsachenvortrag der Klägerin (allgemein sei in den regelmäßig stattfindenden Baubesprechungen auf diesen Aspekt hingewiesen worden) ist für eine Beweisaufnahme viel zu wenig konkret. Hierzu hätte es eines Vortrages dazu bedurft, in Bezug auf welchen konkreten Nachtragsauftrag die Klägerin wem auf Seiten des Beklagten zu welchem konkreten Zeitpunkt mitgeteilt hat, dass das Nachtragsangebot sich auf welche Kosten nicht erstreckt.
Auch aus dem Inhalt der geschlossenen Nachtragsvereinbarungen lässt sich ein solcher Hinweis nicht entnehmen. Zwar weisen die Nachtragsangebote und Nachtragsvereinbarungen keine unmittelbar als zeitabhängige Kosten erkennbaren Positionen aus. Das allein genügt aber für einen Hinweis darauf, dass die Klägerin mit den Nachtragsangeboten nur einen Teil der Folgekosten geltend machen wollte, nicht. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich vorliegend aus der auf Einheitspreisen beruhenden Vergütungsvereinbarung in den Nachträgen ergäbe, dass lediglich die dort genannten Leistungen durch die dort ausgeworfenen Vergütungen abgegolten sein sollten. So seien beispielsweise - anders als bei einem Pauschalkaufvertag über einen Bürostuhl - die Armstützen für einen Bürostuhl nicht von der Leistungspflicht des Möbellieferanten umfasst, wenn sich Käufer und Verkäufer auf die Lieferung einzelner abschließend aufgezählter Stuhlteile geeinigt hätten, zu denen die Armstützen nicht gehörten. Diese Ansicht teilt auch der Senat. Selbstverständlich werden bei einem Nachtragsangebot, das die einzelnen Leistungen abschließend aufzählt, nur diese von der Leistungspflicht erfasst und sind Gegenstand der vereinbarten Vergütung. Nur hinkt der seitens der Klägerin gezogenen Vergleich mit dem Bürostuhl in einem entscheidenden Aspekt. Die Klägerin hat vorliegend nicht lediglich Material geliefert, sondern eine bestimmte Werkleistung angeboten. Im Beispiel des Nachtrags Nummer 3 (Anlagen K 9 und 10) hat sie z.B. die Aufdoppelung auf der Fundamentschalung wegen des erforderlichen Einbaus von Dehnungsfugenbändern angeboten. Der hierfür aufgeführte Einheitspreis, der nicht näher aufgeschlüsselt wird, stellt daher nicht lediglich einen Materialpreis dar, sondern setzt sich aus den Materialkosten, den Liefer- und Arbeitskosten, die für die Aufdoppelung anfallen, zusammen. Aus den Nachtragsangeboten lässt sich nicht ersehen, dass die Klägerin nur einen Teil der anfallenden Arbeitskosten in das Angebot einkalkuliert hätte. Der Empfänger dieses Angebots hatte keinen objektiven Anhaltspunkt daran zu zweifeln, dass alle mit der Aufdoppelung der Fundamentschalung verbundenen Kosten, einschließlich der Tatsache, dass hierfür Zeit benötigt wird, im Einheitspreis enthalten sind. Bleibt man bei dem Beispiel der Klägerin, so muss man es in einem entscheidenden Punkt abwandeln, damit es der vorliegenden Konstellation gerecht wird: Beauftragt der Kunde einen Schreiner mit der Herstellung einzelner Teile eines Holzstuhles (Sockel, Sitzfläche und Rückenlehne), so ist die Herstellung der Armstützen weder von der Leistungspflicht umfasst noch von der Vergütungsabrede. Stellt der Schreiner diese auf Anordnung des Kunden dennoch her, kann er eine weitere Vergütung verlangen. Aber: Alle Kosten, die für die Herstellung der vereinbarten Teile anfallen, z.B. die Kosten für die Vorhaltung der Motorsäge, die der Schreiner benötigt, um z.B. die Sitzfläche zu fertigen, sind von der Vergütung erfasst. Der Schreiner kann nicht später eine weitere Vergütung verlangen, weil in den vereinbarten Preis nicht einkalkuliert gewesen sei, dass er für die Fertigung des Stuhlsitzes Zeit benötigte und in dieser Zeit seine Allgemeine Geschäftskosten nicht gedeckt gewesen seien. Um mit dem Beispiel der Klägerin zu sprechen: Sie begehrt mit dieser Position nicht die Vergütung für die Produktion der Armstützen, sondern weitere Kosten für die Herstellung der Sitzfläche. Diese sind aber von der vereinbarten Nachtragsvergütung erfasst.
Soweit die Klägerin einwendet, einer Auslegung der Nachtragsvereinbarungen dahin, dass alle Folgekosten der Leistungsänderung von ihr umfasst wäre, stünde bereits entgegen, dass sich diese zum Zeitpunkt der Stellung des Nachtragsangebots nicht haben absehen lassen, vermag dieser Einwand vorliegend aus folgenden Gründen nicht zu überzeugen: Zum einen hat das das Problem illustrierende Beispiel (Mauerwerkswand statt Stahlbetonwand) mit den konkret vorliegenden Nachtragsvereinbarungen nichts zu tun. In den konkret vorliegenden Nachtragsangeboten (z.B. Anlage K 10) waren die zu erbringenden Leistungen klar umrissen und jeweils nicht nur der Einheitspreis, sondern auch die anfallende Menge angegeben. Es lag daher gerade kein Fall vor, in dem die zur Änderung gelangende Menge völlig ungewiss war. Dazu kommt, dass der Auftragnehmer eine Auslegung der Nachtragsvereinbarung dahin, dass alle Folgekosten abgedeckt werden, auch dadurch vermeiden kann, dass er ausdrücklich klarstellt, dass durch die Nachtragsvereinbarung bestimmte Folgekosten nicht erfasst werden. Für diesen Vorbehalt ist es nicht zwingend erforderlich, dass der Auftragnehmer diejenigen Kosten, die durch die Nachtragsvereinbarung nicht abgedeckt werden sollen, bereits beziffert. Es genügt, dass er deutlich macht, dass und wofür auf den Auftraggeber weitere Kosten zukommen werden, wenn er den Nachtrag wie angeboten beauftragt. Unter einen solchen Vorbehalt hat die Klägerin vorliegend ihre Nachtragsangebote aber nicht gestellt.
Ein solcher Vorbehalt wäre umso erforderlicher gewesen, als in einigen Nachtragsvereinbarungen (z. B bei den Nachträge Nr. 3 und Nr. 6, Anlagen K 9 und K 11) der vorgedruckte Satz „Die Ausführungsfrist wird nicht berührt' angekreuzt war. Demgegenüber war der Satz, den der Vordruck ebenfalls vorsieht „Die Ausführungsfrist wird um …Werktage verlängert/verkürzt“, nicht angekreuzt. Soweit in den Nachtragsvereinbarungen angekreuzt war, dass der beauftragte Nachtrag die Ausführungsfrist nicht berührt, ist dies ein weiteres Indiz dafür, dass der Beklagte mit weiteren rein zeitbedingten Mehrkosten nicht rechnen musste. Denn er brauchte in diesen Fällen nicht einmal damit zu rechnen, dass die Ausführung der Nachtragsarbeiten Bauablaufverzögerungen und damit bauzeitbedingte Mehrkosten nach sich ziehen wird.
Soweit die Klägerin der Auffassung ist, diesem Satz könne keine rechtliche Bedeutung beigemessen werden, weil die Aussage durch den Beklagten angebracht worden sei und es sich deshalb um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die wegen unangemessener Benachteiligung gem. § 9 AGBG a.F. unwirksam sei, ist dieser Einschätzung nicht zu folgen. Zwar wird der Tatsachenvortrag der Klägerin zum Zustandekommen der Nachtragsvereinbarungen und insbesondere dazu, dass die Aussage durch den Beklagten angekreuzt wurde, als wahr unterstellt. Selbst wenn dies dazu führen sollte, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte, die der Beklagte der Klägerin gestellt hat, führt die Inhaltskontrolle der Klausel nicht zu deren Unwirksamkeit. Denn durch die Klausel werden gesetzliche Vorschriften weder geändert noch ergänzt. Es gibt keine gesetzlichen Vorschriften dazu, ob Nachtragsarbeiten Auswirkungen auf die Bauzeit haben. Da sich der Inhalt der Klausel in der Feststellung der Auswirkung der konkreten Nachtragsarbeiten auf die Bauzeit erschöpft und die Klausel nicht als solche als Verzicht auf gesetzliche Ansprüche zu interpretieren ist, liegt kein Fall der Abweichung von dispositivem Gesetzesrecht vor. Die Inhaltskontrolle dieser Klausel ist daher bereits nicht eröffnet, vgl. § 8 AGBG a.F. Selbst wenn man die Klausel inhaltlich am Verbot der unangemessenen Benachteiligung messen würde, ließe sich eine solche vorliegend nicht feststellen. Denn unangemessen ist eine Benachteiligung dann, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten derjenigen seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vorneherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (BGH, NJW 2005, 1774). Vorliegend erschöpft sich der zu beurteilende Satz in der Feststellung, dass der konkrete Nachtrag keine Auswirkungen auf die Bauzeit haben wird. Auch wenn der Beklagte diese Aussage vorangekreuzt hatte, gibt es keinerlei Hinweis darauf, dass der Beklagte missbräuchlich handelte. Vielmehr liegt nahe, dass der Beklagten bei denjenigen Nachtragsvereinbarungen, die den Satz enthalten, davon ausging, dass sich die Ausführungsfrist nicht verlängerte. Eine unangemessene Benachteiligung der Interessen der Klägerin kann hierin nicht gesehen werden, zumal davon auszugehen ist, dass der Beklagte erwartet haben wird, dass die Klägerin die Kreuze ändern wird, falls entgegen seiner Einschätzung der jeweilige Nachtrag Auswirkungen auf die Ausführungszeit haben sollte. Anhaltspunkte für das Gegenteil sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Die vertragliche Bestimmung ist daher wirksam und kann wie oben vorgenommen zu ihrer Auslegung herangezogen werden.
cc) fehlende schriftliche Nachtragsvereinbarung
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die vorstehend dargestellten Überlegungen jedenfalls für die Nachträge 9, 11, 13, 15, 19 und 21 bereits deshalb keine Geltung beanspruchen könnten, weil es für diese Nachträge zwar Nachtragsangebote der Klägerin, aber keine schriftlichen Nachtragsvereinbarungen gäbe.
Es trifft zu, dass für diese Nachträge die Klägerin lediglich Nachtragsangebote unterbreitet hat, eine schriftliche Nachtragsvereinbarung jedoch nicht geschlossen wurde.
Zwischen den Parteien ist für die vorgenannten Nachtragsangebote nur in Bezug auf Teilpositionen der Nachträge 19 und 21 strittig, dass der Beklagte die Klägerin mit der Erbringung dieser zusätzlichen oder geänderten Leistungen beauftragt hatte. Soweit zwischen den Parteien die Beauftragung bestimmter Nachtragspositionen umstritten ist (vgl. oben unter 1 c) hh) und ii): Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und Balkonplatten und Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke), konnte die Klägerin die Voraussetzungen für einen Zusatzvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5, Nr. 6 oder Nr. 8 VOB/B aus den unter 1 c) hh) und ii) ausgeführten Gründen nicht darlegen. Soweit der Klägerin auf die Vergütung dieser Leistungen überhaupt kein Anspruch zusteht, gilt dies selbstverständlich erst recht für die rein bauzeitbedingten Mehrkosten. Denn auch diese könnten der Klägerin nur dann zugesprochen werden, wenn ihr wegen der Nachtragsleistungen dem Grunde nach ein Zusatzvergütungsanspruch zustünde.
Für alle anderen Nachträge (insbesondere die Nachträge 9, 11, 13 und 15) war nie strittig, dass der Beklagte die Klägerin nach Erhalt der jeweiligen Nachtragsangebote mit der Durchführung der angebotenen Leistung betraut hatte. Die Klägerin macht deshalb die leistungsbezogene Vergütung für die Nachträge Nr. 9, 11, 13 und 15 mit dieser Klage auch nicht geltend. Sie hat selbst vorgetragen, dass sie die Nachtragsangebote jeweils vor Durchführung der Leistung erstellt hat (und folglich die anfallenden Mehrkosten noch nicht im Einzelnen) ermitteln konnte. Auch aus dem jeweils abschließenden Satz des Deckblatts zu den Nachtragsangeboten (z.B. Nachtrag Nr. 9, Anlage K 19: „Wir bitten um Prüfung und Auftragserteilung“) folgt, dass der Beklagte die Erbringung der Leistung jeweils erst nach Erhalt des Nachtragsangebots und auf dessen Grundlage beauftragt hatte. Hat der Beklagte die Klägerin nach Erhalt der jeweiligen Nachtragsangebote mit der Durchführung der angebotenen Nachtragsleistung beauftragt - andernfalls hätte die Klägerin die Leistungen nicht durchgeführt - gelten die obigen Erwägungen zur Reichweite der Abgeltung der Vergütungsansprüche der Klägerin aber entsprechend. Denn auch in diesem Fall kam es -wenngleich nicht schriftlich - zur Beauftragung der einzelnen Nachträge. Denn auch soweit der Beklagte die Nachtragsarbeiten mündlich beauftragte, konnte er davon ausgehen, dass in den vorgelegten Nachtragsangeboten 9, 11, 13 und 15 alle Folgekosten, die mit der Erbringung der Nachtragsarbeiten verbunden sind, enthalten und aufgeführt sind. Das Fehlen einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung ändert daher an der Notwendigkeit eines Vorbehalts für bestimmte Folgekosten nichts.
dd) Anspruchshöhe
Überdies gelten die unter a) ee) dargelegten Bedenken zu den einzelnen nicht erfassten Kosten hier entsprechend.
Der Klägerin stehen daher keinerlei Zusatzvergütungsansprüche für bauzeitbedingte Mehrkosten zu, die sich aus den vereinbarten Nachtragsleistungen ergeben.
c. Bauzeitverlängerung infolge von Bauablaufstörungen Die Klägerin meint, wegen 44 von Seiten des Beklagten bzw. dessen Erfüllungsgehilfen zu verantwortender Störereignisse - insbesondere verspätete Planlieferungen -Schadensersatzansprüche wegen hierdurch ausgelöster Bauzeitverzögerung geltend machen zu können.
Das Landgericht hat diesen Anspruch als nicht schlüssig dargelegt abgewiesen. Insbesondere hat es eine konkrete bauablaufbezogenen Darstellung der jeweiligen Behinderung vermisst. Es hat im Parteivortrag der Klägerin, die im Wesentlichen aus der Übernahme der Ausführungen des Privatgutachters U. bestehe, eine Darlegung dazu vermisst, wie zum Eintritt des behindernden Ereignisses jeweils der Bautenstand war, welche konkreten Arbeiter in welchen Zeiträumen welche konkret vorgesehene Arbeiten nicht ausführen konnten und untätig bleiben mussten, warum sie nicht an anderer Stelle im streitgegenständlichen Vorhaben oder auf anderen Bauvorhaben der Klägerin eingesetzt werden konnte. Das Gleiche gelte für die Geräte. Auch sei mangels aussagekräftiger Bauablaufdokumentation nicht konkret belegt, warum die Klägerin nicht andere Arbeiten vorziehen konnte.
Zudem fehle es an ausreichenden Behinderungsanzeigen, die auch nicht wegen Offenkundigkeit entbehrlich gewesen seien.
Diese Erwägungen halten der Überprüfung durch das Berufungsgericht mit folgenden weiteren Erläuterungen im Ergebnis Stand:
aa) Behinderungsanzeigen
Für nahezu alle der seitens der Klägerin geltend gemachten 44 Störereignisse fehlt es bereits an einer wirksamen Behinderungsanzeige, obwohl eine solche nicht entbehrlich war.
Ansprüche aus 6 Nr. 6 VOB/B und aus der hierzu parallel anwendbaren Anspruchsgrundlage des § 642 BGB kann nur erfolgreich geltend machen, wer die Behinderungen ordnungsgemäß angezeigt hat oder vorträgt und beweist, dass eine solche Anzeige wegen Offenkundigkeit entbehrlich ist (zur Notwendigkeit dieser Anzeige auch bei Entschädigungsansprüchen nach § 642 BGB, vgl. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 52 zu § 6 Abs. 6 VOB/B)
(1) Schriftform Zwar schreibt § 6 Nr. 1 VOB/B für die Behinderungsanzeige Schriftform vor. In der Literatur ist umstritten, ob die Form Wirksamkeitsvoraussetzung ist (bejahend Kapellmann/Messerschmidt Rn. 7 zu § 6 VOB/B, verneinend Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 5 zu § 6 Abs. 1 VOB/B.) Der Senat schließt sich der letztgenannten Ansicht an, weil das Formerfordernis Beweiszwecken dient und der Informations-, Schutz- und Warnzweck der Anzeige auch durch eine zuverlässige mündliche Anzeige erfüllt werden kann. Allerdings trägt allein der Auftragnehmer die Beweislast für Ob und Inhalt dieser Anzeigen. Schadensersatzansprüche scheiden daher nicht von vorneherein für diejenigen behaupteten Behinderungen aus, bei denen keine schriftlichen Anzeigen vorliegen.
(2) Inhalt der Anzeigen Damit die Anzeige ihre Informations-, Schutz- und Warnfunktion erfüllen kann, muss sie nicht nur die Behinderung als solche (Plan X fehlt), sondern auch deren Gründe bzw. Auswirkungen darlegen. Der Auftragnehmer, der nicht weiter arbeiten kann, weil der Plan X fehlt, muss also darlegen, dass sich hierdurch die Bauzeit verzögert, weil er bis zur Planvorlage nicht an den Betonteilen im Bauteil Y weiterarbeiten kann, was er im Zeitraum Z vorgehabt hätte.
(3) Zeitpunkt
Die Anzeige muss unverzüglich erfolgen, also sofort, wenn der Auftragnehmer sich behindert sieht. Ist z.B. die Behinderung darauf gestützt, dass ein Plan nicht wie vorgesehen vorliegt, dann muss sobald erkennbar wird, dass der Plan nicht rechtzeitig eingeht (also regelmäßig noch am selben oder darauffolgenden Tag die Behinderungsanzeige erfolgen). Denn eine spätere Anzeige wird der Warnfunktion der Anzeige nicht gerecht. Dem Auftraggeber ist, beispielsweise wenn die Anzeige erst nach Behebung der Störung eintritt, jede Möglichkeit der Behebung der Störung genommen. Das gilt vor allem dann, wenn der Auftraggeber die Störungen nicht unmittelbar selbst verursacht, sondern diese von seinen Erfüllungsgehilfen ausgehen.
(4) Adressat
In der Literatur ist umstritten, wem gegenüber die Behinderung angezeigt werden muss. Grundsätzlich muss die Anzeige sich an den Auftraggeber richten. Nach zutreffender, aber umstrittener Auffassung kann die Anzeige auch an den bauaufsichtsführenden Architekten genügen. Allerdings ist dies ausgeschlossen, wenn die Ursache der Behinderung gerade auf diesen zurückgeht oder sonst nicht von einer zuverlässigen Mitteilung durch den Architekten an den Auftraggeber ausgegangen werden kann, so Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 8 zu § 6 Abs. 1 VOB/B. Für alle Behinderungen, für die vorliegend das planende und gleichzeitig bauleitende Architekturbüro verantwortlich ist (offenkundig für verspätete Planlieferungen, oder Planänderungen oder Planungsfehler), ist diese Unterausnahme gegeben. Denn hier kann nicht unterstellt werden, dass der Auftraggeber zuverlässig unterrichtet ist, wenn der Architekt um seine eigene Verzögerung weiß. Diese Störungen mussten daher dem Beklagten selbst angezeigt werden.
(5) Entbehrlichkeit wegen Offenkundigkeit An die Offenkundigkeit sind, weil es sich um einen Ausnahmetatbestand handelt, strenge Anforderungen zu stellen. Dem Auftraggeber muss nicht nur die Behinderung als solche, sondern auch die Auswirkung der Behinderung auf die Bauzeit bewusst sein. Soweit die Anzeige dem bauleitenden Architekten gegenüber nicht wirksam abgegeben kann, weil die Ursache für die Verzögerung aus seiner Sphäre stammt, kann es auch nicht darauf ankommen, dass ihm die Behinderung und ihre Auswirkung offenkundig ist. Dass die Behinderung und ihre Auswirkungen dem Architekten offenkundig war, kann nur dann genügen, wenn ihm gegenüber die Anzeige hätte wirksam abgegeben können. Soweit die Klägerin meint, für die Architekten seien die Planlieferungen offenkundig gewesen, führt dies nicht zur Entbehrlichkeit entsprechender Anzeigen gegenüber dem Bauherrn.
Die Klägerin wurde sowohl in der mündlichen Verhandlung vom 13. August 2009 als auch mit schriftlichem Hinweis des Senats vom 27. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass und inwiefern die vorgelegten Behinderungsanzeigen nicht den Anforderungen des § 6 Nr. 2 VOB/B entsprechen. Die Klägerin hat, nachdem der Senat darauf hingewiesen hatte, dass der im Gutachten U. enthaltene Vortrag zu den erfolgten Behinderungsanzeigen (insbesondere die Übersicht auf Seite 55 ff des Gutachtens) nicht hinreichend schlüssig ist, weil eine nachvollziehbare Zuordnung der behaupteten Behinderungsanzeige zu dem jeweiligen Störereignis fehlt, nunmehr die Übersicht in Anlage BK 21 vorgelegt. Zur Offenkundigkeit der jeweiligen Behinderung und ihrer Auswirkung auf die Bauzeit hat die Klägerin auf den Hinweis des Senats vom 27. Mai 2015 keine weiteren Tatsachen vorgetragen. Sie verweist im Schriftsatz vom 30. November 2015 lediglich darauf, dass dem Beklagten in Person von Bauoberrat M. aufgrund der wöchentlichen Baubesprechungen der Planverzug bekannt gewesen sei. Das lasse sich auch den einzelnen Baubesprechungsprotokollen entnehmen. Inwieweit die Inhalte der Baubesprechungsprotokolle eine Behinderungsanzeige darstellen, wird unter (6) in Bezug auf die einzelnen Störereignisse untersucht. Zwar lässt sich aus den Besprechungsprotokollen schließen, dass dem Beklagten allgemein bekannt gewesen ist, dass die Klägerin Planlieferverzögerungen behauptet. Diese allgemeine Kenntnis macht die konkrete Behinderungsanzeige im Einzelfall aber nicht entbehrlich, weil dies voraussetzt, dass dem Auftraggeber nicht nur die Behinderung selbst, sondern auch deren hindernde Wirkung bekannt ist (vgl. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 11 ff zu § 6 Abs. 1 VOB/B). Selbst wenn der Auftraggeber weiß, dass bei einem größeren Bauvorhaben einzelne Pläne nicht vereinbarungsgemäß geliefert wurden, lässt sich daraus nicht zwingend schließen, dass dies zu Verzögerungen führen wird (siehe hierzu auch OLG Köln, BauR 1981, 472). Denn es besteht gerade bei größeren Baustellen idR die Möglichkeit, mit denjenigen Bauteilen zu beginnen, für die Pläne vorliegen. Anders wäre dies nur dann zu beurteilen, wenn der Auftraggeber überhaupt keine Pläne geliefert hätte. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Erst recht liegt keine Offenkundigkeit der Auswirkung auf die Bauzeit vor, wenn - wie vorliegend - die Störereignisse häufig nicht im vollständigen Fehlen bestimmter Pläne liegen sollen, sondern darin, dass nur noch nicht freigegebene Vorabzüge von Plänen vorhanden sind oder Letztfassungen zu spät geliefert werden. Gerade in diesen Fällen liegt es für den Auftraggeber keineswegs auf der Hand, ob und wie sich Planlieferverzüge auf die Bauzeit tatsächlich auswirken werden oder Verschiebungen durch die Arbeit mit dem Vorabzügen vermieden werden können. Grundsätzlich bedurfte es vorliegend daher einer konkreten, an den Auftraggeber gerichteten Behinderungsanzeige zu jedem einzelnen Störereignis.
(6) Einzelne Behinderungsanzeigen Für die meisten Störereignisse entsprechen die Behinderungsanzeigen nicht den oben dargelegten Anforderungen. Bei der nachfolgenden Auflistung bleiben die Störereignisse 0, 1, 3, 5, 18, 20 und 30 außer Betracht, weil ihnen ausweislich der Behauptungen der Klägerin keine Auswirkungen auf die Istbauzeit zukommt (vgl. Eintragungen in der Anlage BK 21, letzte Spalte)
Störereignis 2
Das Störereignis 2 soll darin liegen, dass sich der Starttermin der Erstellung der Fundamente des Bauteils C 1 wegen der durch den hohen Grundwasserstand bedingten Vergrößerung und Tieferlegung der Fundamente vom 10. April 2000 bis zum 25. April 2000 verschob. Für dieses Störereignis soll sich die Anzeige der Behinderung allein aus stichpunktartig gefassten handschriftlichen Eintragungen in den Baustellen-Tagesberichten ergeben. Diese von Mitarbeitern der Klägerin gefertigten und unterschriebenen Baustellen-Tageberichte sind zwar regelmäßig mit einem „Geserfen-Vermerk“ seitens eines Mitarbeiters des Architekturbüros (v.G. vermutlich für G.) unterzeichnet worden. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die Baustellen-Tagesberichte einem Mitarbeiter des Architekturbüros an dem Tag seiner Unterschrift zur Kenntnis gebracht wurden. Vorliegend beruhen nahezu alle behaupteten Störereignisse auf Fehlern, die letztlich das planende Architekturbüro zu verantworten hätte. Wie oben dargestellt, genügt in diesen Fällen eine Anzeige an das Architekturbüro nicht, um auch den Auftraggeber zuverlässig zu unterrichten. Die Klägerin hätte daher die Behinderungsanzeige auch dem Beklagten selbst zur Kenntnis bringen müssen. Sie hat nicht vorgetragen, dass und wann sie die Baustellen-Tageberichte dem Beklagten selbst zur Kenntnis brachte.
- Störereignis 4 Ausweislich des Gutachtens U. soll das Störereignis 4 darin liegen, dass Bewehrungspläne für die Fundamente im Bauteil A statt wie erforderlich am 10. April erst am 25. April geliefert wurden. Laut Anlage BK 21 soll dieses Störereignis durch die Schreiben vom 29. März 2000 und 28. April 2000 dem Beklagten angezeigt worden sein. Dieser Vortrag ist für das Schreiben vom 29. März 2000 von vorneherein unschlüssig. Am 29. März 2000 konnte der Klägerin noch auf keinen Fall bekannt sein, ob der am 10. April 2000 fällig Plan rechtzeitig bei ihr eingehen würde. Im Schreiben vom 28. April 2000 ist zwar eine Passage zur Behinderung im Bauteil A enthalten. Diese Passage bezieht sich aber auf einen anderen Störsachverhalt und auch auf einen anderen Störzeitraum (das Ingenieurbüro T. soll am 13. April 2000 gelieferte Pläne für die Stützenanschlüsse am 26. April 2000 wieder geändert haben.) In Bezug auf das im Gutachten U. beschriebene Störereignis (vgl. dort Seite 60) findet sich in diesem Schreiben keine Behinderungsanzeige. Überdies wäre eine Behinderungsanzeige vom 28. April 2000, die erst nach Behebung der Störung beim Beklagten eingeht, nicht rechtzeitig. Die fehlende Lieferung des Bewehrungsplans hätte die Klägerin dem Beklagten spätestens am 11. April 2000 anzeigen müssen.
Störereignis 6
Das Störereignis soll darin liegen, dass Bewehrungspläne für die Fundamentplatte im Bauteil B am 6. März 2000 hätten geliefert werden müssen, tatsächlich aber erst am 28. März 2000 bei der Klägerin eingegangen seien. Die Klägerin hat dieses Störereignis dem Beklagten vom 10. März zwar rechtzeitig zur Kenntnis gebracht. Allerdings enthält dieses Schreiben nicht den oben unter (2) dargelegten Inhalt. Vielmehr beschränkt es sich auf die Mitteilung, dass der Plan nicht vorliegt, und auf die Bitte, die Liefertermine künftig einzuhalten. Welche Auswirkung die konkrete Lieferverzögerung hat, lässt sich dem Schreiben hingegen nicht entnehmen. Zwar enthält das Schreiben vom 29. März 2000 auch einen Hinweis auf die durch die verspäteten Planlieferungen ausgelösten Folgen. Hier gilt allerdings für das Störereignis 6, dass die Anzeige mit Schreiben vom 29. März 2000 erst nach Behebung der Störung (die Pläne wurden am 28. März geliefert) und folglich viel zu spät erfolgte. Die Klägerin verweist in ihrer Anlage BK 21 für dieses Störereignis zusätzlich auf die Baubesprechungsprotokolle vom 2. und 9. Mai 2000. Eine Verifizierung, ob sich diese Protokolle tatsächlich auf das Störereignis 6 beziehen, erübrigt sich aber, weil die Anzeigen Anfang Mai in jedem Fall viel zu spät erfolgt wären.
- Störereignis 7
Das Störereignis 7 soll darin liegen, dass der Klägerin Pläne für die Fundamente im Bauteil C 2 statt am 31. März 2000 erst am 28. August 2000 zur Verfügung gestellt worden seien. Für die Anzeige der Behinderung beruft sich die Klägerin in erster Linie auf ihr Fax vom 24. Juli 2000 (Anlage SV 17). Dieses Fax genügt aus zwei Gründen den Anforderungen an eine wirksame Behinderungsanzeige nicht. Zum einen sollte der Baubeginn an diesem Bauteil spätestens am 5. Juni 2000 erfolgen. Von diesem Tag an berechnet der Sachverständige U. auch die tatsächlich eingetretene Bauzeitverzögerung. War der Bau seit 5. Juni 2000 am Bauteil C 2 wegen der fehlenden Schalpläne verzögert, erfolgt die Anzeige unter dem 24. Juli 2000 ersichtlich zu spät. Die Anzeige könnte daher allenfalls für die Zeit ab dem 24. Juli 2000 Wirkung entfalten. Zudem ist das Telefax ausweislich seines Empfängers nur an einen Mitarbeiter des Architekturbüros gerichtet gewesen, nicht hingegen an den Beklagten selbst. Wie oben ausgeführt, genügt eine Anzeige der Behinderung an das planende Architekturbüro im vorliegenden Fall den gesetzlichen Anforderungen nicht, weil gerade ein „Versagen“ bzw. ein „Fehler“ des Planungsbüros in mitten stand. Allerdings dürfte sich aus dem Bausprechungsprotokoll vom 30. Mai 2000 (Anlage SV 37) i. V. m. dem Schreiben der Klägerin vom 29. März 2000 (Anlage SV 2) ergeben, dass dem Beklagten in Person von Oberbaurat M. als Besprechungsteilnehmer der Besprechung vom 30. Mai 2000 ab diesem Zeitpunkt bekannt war, dass die Pläne für die Fundamente im Bauteil C 2 fehlen, obwohl sie hätten geliefert werden müssen, und ihr Fehlen Folgen auf den Baustellenablauf haben wird.
- Störereignis 8
Das Störereignis 8 soll darin liegen, dass Bewehrungspläne für die Bodenplatte im Retentionsbecken statt wie vorgesehen am 5. Juni 2000 erst am 26. September 2000 bzw. am 13. Oktober 2000 bei der Klägerin eingingen. Im Privatgutachten U. ist für dieses Störereignis keine Behinderungsanzeige vermerkt. Im Schreiben der Klägerin vom 29. März 2000 allein kann keinesfalls eine Behinderungsanzeige gesehen werden, da das Störereignis zu diesem Zeitpunkt nicht eingetreten war. Aus den in der Anlage BK 21 angegebenen Baubesprechungsprotokollen (Anlagen SV 33 ff) ist die Anzeige dieser konkreten Behinderung nicht ersichtlich.
- Störereignis 9
Das Störereignis 9 soll darin liegen, dass Bewehrungspläne für die Bodenplatte und Wände im Hausmeisterhaus statt wie vorgesehen am 15. Mai 2000 erst am 25. Juli 2000 bei der Klägerin eingingen. Im Privatgutachten U. ist für dieses Störereignis als Behinderungsanzeige das Telefax vom 24. Juli 2000 (Anlage SV 17) vermerkt. Dieses Fax genügt aus zwei Gründen den Anforderungen an eine wirksame Behinderungsanzeige nicht. Zum einen sollte der Baubeginn an diesem Bauteil spätestens am 5. Juni 2000 erfolgen. Von diesem Tag an berechnet der Sachverständige U. auch die tatsächlich eingetretene Bauzeitverzögerung. War der Bau seit 5. Juni 2000 am Bauteil H wegen der fehlenden Pläne verzögert, erfolgt die Anzeige unter dem 24. Juli 2000 ersichtlich zu spät. Die Anzeige könnte daher allenfalls für die Zeit ab dem 24. Juli 2000 Wirkung entfalten. Da die Klägerin ausweislich ihrer eigenen Behauptung am 12. Juli 2000 mit diesen Arbeiten begonnen hatte, verbleibt zwischen Anzeige der Behinderung und Arbeitsbeginn kein relevanter Zeitraum. Zudem ist das Telefax ausweislich seines Empfängers nur an einen Mitarbeiter des Architekturbüros gerichtet gewesen, nicht hingegen an den Beklagten selbst. Wie oben ausgeführt, genügt eine Anzeige der Behinderung an das planende Architekturbüro im vorliegenden Fall den gesetzlichen Anforderungen nicht, weil gerade ein „Versagen“ bzw. ein „Fehler“ des Planungsbüros in mitten stand. Im Schreiben der Klägerin vom 29. März 2000 (Anlage SV 2) allein kann keinesfalls eine Behinderungsanzeige gesehen werden, da das Störereignis zu diesem Zeitpunkt nicht eingetreten war. Aus den in der Anlage BK 21 angegebenen Baubesprechungsprotokollen (Anlagen SV 33 ff) ist die Anzeige dieser konkreten Behinderung nicht ersichtlich.
- Störereignis 10
Das Störereignis 10 soll darin liegen, dass die Pläne für die Umluftschächte im Bauteil C 2 vom Beklagten im Verhältnis zu den Ausschreibungsunterlagen geändert worden seien und die geänderten Pläne eine Tieferlegung vorsahen. Die geänderte Leistung sei im Nachtragsangebot Nr. 3 enthalten. Die Anzeige dieser Behinderung wird durch die Klägerin nicht behauptet.
- Störereignis 11
Das Störereignis 11 soll darin liegen, dass die Fundamente im Bauteil B aufgrund der räumlichen Nähe zu den Umluftschächten in Bauteil C 2 erst nach Fertigstellung der Umluftschächte in C 2 errichtet werden konnten. Statt wie vorgesehen am 29. Mai 2000 konnten die Fundamente erst am 14. Juni errichtet werden. Den Behauptungen der Klägerin zufolge handelt es sich um eine Folgeauswirkung des Störereignisses 10. Die Anzeige dieser Behinderung wird durch die Klägerin nicht behauptet.
- Störereignis 12
Das Störereignis 12 soll darin liegen, dass die Klägerin ihre Armierungsarbeiten an der Decke im Bauteil C 1 für einen Arbeitstag habe unterbrechen müssen, weil der Beklagte die Erbringung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erkennbarer Sanitärleistungen in der Decke beauftragt habe und diese von einem Drittunternehmen habe durchführen lassen. Im Privatgutachten U. ist für dieses Störereignis keine Behinderungsanzeige vermerkt. Aus dem in der Anlage BK 21 genannten Schreiben SV 4 lässt sich keine Anzeige dieser Behinderung entnehmen. Der in der Anlage BK 21 genannte Hinweis im Besprechungsprotokoll SV 34 Nr. 17 bezieht sich ebenfalls nicht auf dieses Störereignis (sondern allenfalls auf Pläne für die Fertigung von Betonfertigteilen).
- Störereignis 13
Dasselbe Störereignis wie unter 12 soll sich auch in Bezug auf die Decke im Bauteil B zugetragen und eine Arbeitsunterbrechung von 14 Arbeitstag ausgelöst haben. Die Anzeige dieser Behinderung wird durch die Klägerin nicht behauptet.
- Störereignis 14
Das Störereignis 14 soll darin liegen, dass Pläne für die Wände der Aufzüge im EG statt am 10. April 2000 erst am 11. Juli 2000 bei der Klägerin eingingen. Der Privatsachverständige errechnet eine Verzögerung vom 8. Mai 2000 bis zum 26. Juni 2000. Zwar wird in den Schreiben vom 30. Juni 2000 (Anlage SV 5) und 11. Juli 2000 (SV 6) und möglicherweise auch im Fax vom 11. Juli 2000 (allerdings hier nur gegenüber dem Architekturbüro) das Fehlen der Aufzugspläne für dieses Bauteil angemahnt. Alle genannten Schreiben sind aber erst lange nach Eintritt der Behinderung und erst beim Beklagten eingegangen, als die seitens des Privatgutachters U. errechnete Behinderung bereits geendet hatte. Denn die Klägerin hatte offenbar, ohne den Eingang der Pläne abzuwarten, am 26. Juni 2000 mit der Ausführung dieser Leistung begonnen (so jedenfalls die Darstellung im Privatgutachten U., Seite 76). Eine rechtzeitige Behinderungsanzeige liegt mithin nicht vor.
- Störereignis 15
Das Störereignis 15 soll zum einen darin liegen, dass mit der Fertigung der Decke im Bauteil D erst nach Fertigstellung der Aufzugswände im Bauteil A habe begonnen werden können und zum anderen die Pläne für dieses Bauteil erst am 8. bzw. 18. August 2000 bei der Klägerin eingegangen seien. Der Privatgutachter legt, weil die Bautagebücher zwischen dem 31. Juli 2000 und dem 5. September 2000 fehlten, seiner Berechnung eine Verzögerung vom 19. Juni 2000 bis zum 3. September 2000 zugrunde. Laut Übersicht BK 21 soll sich die Behinderungsanzeige aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 13. Juni 2000 (SV 38 Nr. 4) ergeben. Aus diesem Protokoll lässt sich aber nicht ersehen, das Fehlen welcher Pläne die Klägerin anmahnt. Im Protokoll heißt es hierzu nur, dass Pläne für das EG im Bauteil A und D fehlten. Die Klägerin trägt überdies - auch nicht im Privatgutachten U. - vor, wann der Beklagte die Pläne zu diesem Bauteil hätte liefern müssen.
- Störereignis 16
Das Störereignis 16 soll darin liegen, dass die Pläne für die Fundamente im Bauteil A, die am 10. April 2000 hätten vorliegen müssen, am 28. Juni 2000 seitens des Ingenieurbüros T. noch einmal geändert wurden. Statt wie vorgesehen am 9. Juni 2000 konnten die Bauarbeiten an diesem Bauteil erst am 14. Juli 2000 beendet werden. Ausweislich der Übersicht BK 21 soll diese Behinderung mit dem Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 2000 (Anlage SV 5 Nr. 1) angezeigt worden sein. Aus dem Schreiben vom 30. Juni 2000 ergibt sich nicht, auf welches Bauteil sich die Monierung fehlender Pläne bezieht. Jedenfalls ist die Behinderungsanzeige in Bezug auf die Verschiebung der Einzelfundamente im Bauteil A erst bei dem Beklagten eingegangen, als die Störung bereits behoben war, denn das Ingenieurbüro T. hatte die am 28. Juni 2000 angekündigte Planänderung am 29. Juni 2000 bereits übermittelt. Die Anzeige der Behinderung am 30. Juni 2000 wäre daher jedenfalls zu spät erfolgt. Auch lässt sich der Anzeige nicht entnehmen, welche Auswirkung die Planänderung auf den Baustellenablauf hat. Eine wirksame Behinderungsanzeige liegt daher für dieses Störereignis nicht vor.
- Störereignis 17
Das Störereignis 17 soll darin liegen, dass die Pläne für die Bewehrung der Decke im 2. OG im Bauteil D, die am 10. Juli 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 14. November 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 31. Juli 2000 auf den 30. November 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 wird für dieses Störereignis nur allg. auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 44) verwiesen, ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 19
Das Störereignis 19 soll darin liegen, dass die Schalpläne für die Decke im EG des Bauteils C 2, die am 3. Juli 2000 hätten vorliegen müssen, in ihrer letztverbindlichen Fassung erst am 14. Dezember 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Da die Klägerin auf der Grundlage vorheriger Planversionen die Arbeiten am 17. Oktober 2000 aufgenommen habe, errechnet der Privatgutachter U. eine Verzögerung vom 31. Juli 2000 bis zum 17. Oktober 2000. Laut Privatgutachten U. soll die Behinderung mit Fax vom 27. September 2000 (Anlage SV 21) angezeigt worden sein. War der Bau am Bauteil C 2 tatsächlich seit 31. Juli 2000 wegen der fehlenden Pläne verzögert, erfolgte die Anzeige unter dem 27. September 2000 ersichtlich zu spät. Die Anzeige könnte daher allenfalls für die Zeit ab dem 27. September 2000 Wirkung entfalten. Zudem ist das Telefax ausweislich seines Empfängers nur an einen Mitarbeiter des Architekturbüros gerichtet gewesen, nicht hingegen an den Beklagten selbst. Wie oben ausgeführt, genügt eine Anzeige der Behinderung an das planende Architekturbüro im vorliegenden Fall den gesetzlichen Anforderungen nicht, weil gerade ein „Versagen“ bzw. ein „Fehler“ des Planungsbüros in mitten stand. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin zudem auf das Protokoll der Besprechung vom 13. September 2000 (Anlage SV 44). Auch hier gilt aber, dass die Verzögerung erst Monate nach dem Eintritt der Behinderung angezeigt worden ist. Überdies ist der in Bezug genommene protokollierte Hinweis („es fehlen Pläne von Bauteil C 2“) zu allgemein gehalten ist, als dass er sich dem konkreten Störereignis zuordnen ließe.
- Störereignis 21
Das Störereignis 21 soll darin liegen, dass die Pläne für die Bewehrung der Decke im
1. OG im Bauteil C 1, die am 28. April 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 14. Juli 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 22. Mai 2000 auf den 10. Juli 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis nur allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 42), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 22
Das Störereignis 22 soll darin liegen, dass die Pläne für die Bewehrung der Decke im
2. OG im Bauteil C 1, die am 22. Mai 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 24. August 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 13. Juni 2000 auf den 21. August 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zum einen allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 42), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Zum anderen soll die Behinderung mit Fax vom 1. August 2000 (Anlage SV 19) angezeigt worden sein. Auch für dieses Telefax gilt, dass die Anzeige nicht rechtzeitig erfolgte (die behauptete Störung bestand sei 23. Mai 2000) und zudem nicht an den richtigen Empfänger (Beklagter) gerichtet war. Wie oben ausgeführt, genügt eine Anzeige der Behinderung an das planende Architekturbüro im vorliegenden Fall den gesetzlichen Anforderungen nicht, weil gerade ein „Versagen“ bzw. ein „Fehler“ des Planungsbüros in mitten stand.
- Störereignis 23
Das Störereignis 23 soll darin liegen, dass die Schalpläne für die Decke im 1. OG im Bauteil B, die am 13. Juni 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 30. August 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 10. Juli 2000 auf den 13. September 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis nur allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 42), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 24
Das Störereignis 24 soll darin liegen, dass die Schalpläne für die Wände im 2. OG im Bauteil B, die am 26. Juni 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 2. Oktober 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 19. Juli 2000 auf den 10. Oktober 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zum einen allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 42), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Die zudem in der Anlage BK 21 genannten Auszüge aus den Bautagebüchern vom Oktober 2000 liegen nicht vor. Sie wären als wirksame Behinderungsanzeige aber ohnehin nicht tauglich, weil eine am 2. Oktober 2000 bereits behobene Behinderung im Bautagebuch vom 10. Oktober 2000 nicht mehr rechtzeitig angezeigt werden kann.
- Störereignis 25
Das Störereignis 25 soll darin liegen, dass die Bewehrungspläne für die Decke im 2. OG im Bauteil B, die am 3. Juli 2000 hätten vorliegen müssen, zwischen dem 13. und 20. Oktober 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Die Schalpläne seien erst zwischen dem 13. Oktober 2000 und dem 22. November 2000 geliefert worden. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 27. Juli 2000 auf den 23. Oktober 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zum einen allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 42), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Die zudem in der Anlage BK 21 genannten Auszüge aus den Bautagebüchern vom Oktober 2000 liegen nicht vor. Sie wären als wirksame Behinderungsanzeige aber ohnehin nicht tauglich, weil eine am 23. Oktober 2000 bereits behobene Behinderung im Bautagebuch vom selben Tag nicht mehr sinnvoll angezeigt werden kann.
- Störereignis 26
Das Störereignis 26 soll darin liegen, dass die Bewehrungspläne für die Stützen und Wände im 2. OG im Bauteil A, die am 22. Mai 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 28. September 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 15. Juni 2000 auf den 27. September 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis nur allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 41), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 27
Das Störereignis 27 soll darin liegen, dass die Bewehrungspläne für die Wände im 2. OG im Bauteil C 1, die am 15. Mai 2000 hätten vorliegen müssen, zwischen dem 18. und 21. Juli und dem 11. August 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Die Schalpläne seien erst zwischen dem 13. Oktober 2000 und dem 22. November 2000 geliefert worden. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 5. Juni 2000 auf den 26. Juli 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zum einen allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (Anlagen SV 33 bis SV 41), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Das zudem in der Anlage BK 21 genannte Telefax vom 1. August 2000 (Anlage SV 19) dürfte sich inhaltlich nicht auf dieses Störereignis beziehen, denn die Anzeige in diesem Fax bezieht sich nur auf die fehlenden Pläne für die Decke. Überdies ist das Telefax auch mangels richtigen Adressaten nicht als wirksame Behinderungsanzeige anzusehen. Dazu kommt, dass das Fax auch in diesem Fall erst versandet worden war, als die Störung bereits behoben war, denn tatsächlich begann die Klägerin die Arbeiten an diesem Bauteil bereits am 26. Juli 2000.
- Störereignis 28
Das Störereignis 28 soll darin liegen, dass die Bewehrungspläne für die Wände im 1. OG im Bauteil D, die am 13. Juni 2000 hätten vorliegen müssen, am 13. September 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 3. Juli 2000 auf den 21. September 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zum einen allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (Anlagen SV 33 bis SV 41), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Das zudem in der Anlage BK 21 genannte Schreiben vom 26. September 2000 (Anlage SV 7) stellt schon deshalb keine wirksame Behinderungsanzeige dar, weil sie erst beim Beklagten eingegangen war, nachdem die Störung am 13. September 2000 beseitigt worden war. In diesem Fall kann die Anzeige ihrer Warnfunktion in keinem Fall gerecht werden. Überdies enthält das Schreiben für die genannten Pläne vom Privatgutachten U. erheblich abweichende Solllieferzeitpunkte (nämlich den 28. August 2000).
- Störereignis 29
Das Störereignis 29 soll darin liegen, dass die Schalpläne für die Wände im 2. OG im Bauteil D, die am 26. Juni 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 20. Oktober 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 24. Juli 2000 auf den 14. November 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis nur allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 44), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 30
Das Störereignis 30 soll darin liegen, dass die Bewehrungspläne der Decke über dem 1. OG im Bauteil D (Musiktrakt), die am 31. Juli 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 4. Oktober 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 21. August 2000 auf den 25. September 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis nur allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 44), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 31
Das Störereignis 31 soll darin liegen, dass die Schalpläne der Decke über dem 2. OG im Bauteil D (Musiktrakt), die am 14. August 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 20. November 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 11. September 2000 auf den 28. November 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis nur allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 44), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen.
- Störereignis 32
Das Störereignis 32 soll darin liegen, dass sich durch den Einbau von zusätzlichen Kabelzugrohren vom Treppenhaus durch die Fundamente im Bauteil A - den Aufwand hierfür hat die Klägerin ihren Angaben zufolge mit dem Nachtrag Nr. 16 bereits geltend gemacht - nachfolgende Arbeiten im Treppenhaus um 8 Arbeitstage verzögert hätten. Der Einbau der Kabelzugrohre sei zwischen dem 27. Juni 2000 und dem 6. Juli 2000 erfolgt. Mit der Herstellung der Treppenhauswände habe die Klägerin daher erst am 10. Juli 2000 statt wie vorgesehen am 27. Juni 2000 beginnen können. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 findet sich in der Rubrik Behinderungsanzeige auch lediglich die Eintragung, dass es sich um eine zusätzliche Leistung handele. Ob und wann die Klägerin den Beklagten auf die durch den Einbau der Kabelzugrohre eintretende Verzögerung bei den nachfolgenden Arbeiten hingewiesen hat, ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag nicht.
- Störereignisse 33 bis 40 Bei diesen Störereignisse handelt es sich um die wegen der vorangegangenen Bauzeitverschiebungen eingetretene Leistungsminderung wegen Schlechtwetters in der Winterjahreszeit. Benachrichtigungsanzeigen hierfür werden seitens der Klägerin nicht behauptet. Benachrichtigungsanzeigen für diese reinen Folgeauswirkungen früherer Bauzeitverschiebungen sind aber auch entbehrlich. Das folgt bereits daraus, dass es sich bei den Leistungsbehinderungen durch Wintereinbruch nicht um eigene, seitens des Beklagten zu vertretende Behinderungen handelt, sondern um reine Folgeschäden früherer Bauzeitverschiebungen. Bestünde daher für vorherige Bauzeitverschiebungen ein Schadensersatzanspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B oder ein Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB, so umfasste der zu entrichtende Schadensersatz auch den Mehraufwand, der aus der Verschiebung der Bauzeit in die Winterzeit folgt. Auf die Folgeauswirkungen wegen wetterbedingter Störungen brauchte die Klägerin den Beklagten auch nicht bereits in der ursprünglichen Benachrichtigungsanzeige hinweisen. Zwar muss die Benachrichtigungsanzeige, um ihrer Warnfunktion gerecht werden zu können, grundsätzlich auch die Folgen der seitens des Auftraggebers zu vertretenden Bauzeitverschiebung grob umreißen. Dazu gehören aber die rein wetterbedingten Folgen nicht. Zum einen war aufgrund der Kumulierung der Bauzeitverschiebungen für die Klägerin selbst nicht erkennbar, welche Störung für die Verschiebung in die Winterzeit ursächlich ist. Zum anderen war die Bauzeit im ursprünglichen Vertrag von Anfang März bis zum 30. September 2000 angesetzt. Bei dieser im Herbst endenden planmäßigen Bauzeit war auch für den Beklagten offenkundig, dass größere Verschiebungen der Bauzeit den Eintritt in den Winter zur Folge haben werden. Ob und welche wetterbedingten Verzögerungen sich dann tatsächlich einstellen werden, war für die Klägerin im Zeitpunkt des eintretenden Störereignisses genauso wenig absehbar wie für den Beklagten.
- Störereignis 41
Das Störereignis 41 soll darin liegen, dass es bei den Arbeiten an der Hackschnitzelanlage zwischen dem 11. Oktober 2000 und dem 14. November 2000 zu einer Unterbrechung gekommen sei. Grund hierfür sei die konkrete Anweisung des Beklagten gewesen, alle Arbeitskräfte von der Hackschnitzelanlange abzuziehen und stattdessen die Fundamente und die Bodenplatte der Turnhalle zu errichten. Erst am 15. November 2000 habe mit den unterbrochenen Arbeiten an der Hackschnitzelanlage fortgefahren werden können. Die Kosten für diese Unterbrechung hat die Klägerin bereits mit dem Nachtrag Nr. 8 geltend gemacht. Im Privatgutachten U. wird als Behinderungsanzeige nur allgemein auf das Bautagebuch verwiesen. In den vorgelegten Auszügen der Bautagebücher findet sich lediglich im Auszug Nr. 159 folgende Eintragung: „Mit Herrn G. wurde Folgendes vereinbart: Das Personal vom Hausmeisterhaus soll für Herstellung Turnhallenfundament und Bodenplatte eingesetzt werden. Auffüllung für 23. Oktober 2000 vorgesehen. Solange ruhen unsere Arbeiten am Hausmeisterhaus.“
Dieser Hinweis im Bautagebuch genügt für eine Benachrichtigungsanzeige nicht. Das folgt schon daraus, dass die Baustellentagesberichte nicht an den Beklagten adressiert waren, sondern lediglich von einem Mitarbeiter des Architekturbüros gegengezeichnet wurden. Auch inhaltlich erfüllt der protokollierte Hinweis die Anforderungen an eine wirksame Behinderungsanzeige nicht. Denn aus dem Hinweis ergibt sich nicht, welche nachteiligen Folgen die Umsetzung der Arbeiter auf der Baustelle hatte. Wäre die Umsetzung nicht erfolgt, hätten die Arbeiten an der Turnhalle geruht anstatt an der Hackschnitzelanlage. Dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, inwiefern dies dem Bauablauf zuträglicher gewesen wäre als der tatsächliche Arbeitnehmereinsatz.
- Störereignis 42
Das Störereignis 42 soll darin liegen, dass die Schalpläne der Fundamente in Bauteil D, die am 10. April 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 16. Juni 2000 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 8. Mai 2000 auf den 14. Juli 2000 verschoben. Im Privatgutachten U. wird für diese Störung keine Behinderungsanzeige vermerkt. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zunächst allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 38), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Soweit die Klägerin zudem meint, die Behinderungsanzeige für diese Störung ließe sich dem Baubesprechungsprotokoll vom 30. Mai 2000 unter Ziffer 9 entnehmen, kann der Senat diese Einschätzung nicht teilen. Unter Ziffer 9 dieses Protokolls werden in erster Linie technische Fragen (Tausalzbeaufschlagung, unbewehrte Bodenplatte im Bereich der Bauteilfuge) behandelt. Lediglich der einführende allgemein gehaltene Satz „Der Planlieferungsverzug des IB T. wurde noch nicht eingeholt“ weist einen Bezug zu Bauzeitbehinderungen auf. Diesem Satz lässt sich bereits nicht entnehmen, auf welche konkreten Pläne sich die Aussage bezieht. Auch ergibt sich aus der Anzeige nicht, welche konkreten Folgen dieser Verzug haben wird. Überdies wäre auch diese Anzeige nicht rechtzeitig erfolgt.
- Störereignis 43
Das Störereignis 43 soll darin liegen, dass die Schalpläne der Wände im EG, Bauteil C 2, die am 22. Mai 2000 hätten vorliegen müssen, erst am 19. Januar 2001 bei der Klägerin eingegangen sind. Der Beginn der Arbeiten habe sich daher vom 17. Juli 2000 auf den 22. Januar 2001 verschoben. In der Übersicht BK 21 verweist die Klägerin für dieses Störereignis zunächst allgemein auf eine Reihe von Baustellenbesprechungsprotokollen (SV 33 bis SV 44), ohne konkret anzugeben, in welcher Besprechung durch welche protokollierte Ziffer der Beklagte auf dieses konkrete Störereignis hingewiesen worden sein soll. Die Angaben in den Protokollen lassen sich dem genannten Störereignis nicht zuordnen. Soweit die Klägerin zudem meint, die Behinderungsanzeige für diese Störung ließe sich dem Telefax vom 27. September 2000 (Anlage SV 21) entnehmen, kann der Senat diese Einschätzung nicht teilen. Der Inhalt dieses Faxes weist keinen Bezug zu der behaupteten Störung 43 auf, sondern bezieht sich auf Pläne für die Decke. Soweit von einem Schalplan für die Wände die Rede ist (MR 31 A) ist vermerkt, dass der Plan heute eingegangen sei. Auch hiermit kann daher nicht das streitgegenständliche Störereignis Nr. 43 gemeint gewesen sein. Soweit die Klägerin in der Anlage BK 21 auf ihr Schreiben vom 26. September 2000 (Anlage SV 7) verweist, ist dort lediglich von den Bewehrungsplänen der Wände im Bauteil C 2 die Rede. Auch die in diesem Schreiben genannte Solllieferfrist (18. August 2000) weicht erheblich von den Behauptungen im Privatgutachten U.(22. Mai 2000) ab. Jedenfalls könnte die nicht rechtzeitige Anzeige allenfalls für den Zeitraum ab Zugang des Schreibens vom 26. September 2000 ihre Wirkung entfalten.
Nur für die Störereignisse 7 und 43 liegen wirksame Behinderungsanzeigen vor. bb) schlüssiger Vortrag der Behinderung Der Vortrag der Klagepartei unter Berücksichtigung der Ausführungen des Privatgutachters U. genügt den höchst- und obergerichtlichen Anforderungen an eine schlüssigen Vortrag der Behinderung nicht.
Der BGH führt in den beiden Urteilen vom 24. Februar 2005, VII ZR 141,03 und VII ZR 225,03, aus:
„Der Auftragnehmer hat in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen, dass es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers.“
…„Der Senat sieht deshalb Anlass klar zu stellen, dass die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich.
Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, dass der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muss, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind… Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, dass und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat.“
„Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Einfluss auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben.“
„Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat.
Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muss. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287ZPO zugute.“
Legt man diese Grundsätze zugrunde, muss die Klägerin die Pflichtverletzung vortragen und beweisen, die daraus resultierende Behinderung und den Ursachenzusammenhang zwischen beiden vortragen und beweisen. Hierfür stehen Beweiserleichterungen nicht zur Verfügung. Die Auswirkung dieser einzelnen Behinderungen auf die Gesamtbauzeit ist hingegen Teil des haftungsausfüllenden Tatbestands, so dass die Klägerin zwar ebenfalls zu konkretem Vortrag verpflichtet ist, § 287 ZPO aber Anwendung findet.
(1) Pflichtverletzung (a) Planliefertermine
Soweit die Klägerin vorbringt, die jeweilige Pflichtverletzung läge in Planlieferverzögerungen, fehlt eine schlüssige, in sich nachvollziehbare Darstellung. Bis auf die Störereignisse 32 und 41 sollen alle Störungen in der verspäteten Lieferung von Plänen bzw. in der zu spät erfolgten Änderung bestehender Pläne liegen. Der gesamte Vortrag der Klägerin fußt auf der Prämisse, dass die Klägerin die Pläne gem. dem Bauablaufplan vom 22. Februar 2000 zu liefern verpflichtet war und gegen diese Pflicht verstoßen hat. Der Privatgutachter errechnet jede einzelne Behinderung aus der Differenz zwischen dem tatsächlichen Baubeginn und dem Baubeginn, der der Klägerin bei rechtzeitiger Lieferung der Pläne möglich gewesen wäre. Er unterstellt, dass sich die Rechtzeitigkeit der Planlieferung danach beurteilt, ob sie den Daten im Bauablaufplan vom 22. Februar 2000 entsprechen.
Für einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B genügen nur Umstände, die aus der Risikosphäre des Auftraggebers stammen, für sich genommen nicht. Sie müssen vielmehr eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellen (Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 20 zu § 6 Abs. 6 VOB/B). Ob die einzelnen Planverspätungen Pflichtverletzungen darstellen, hängt daher davon ab, ob der Beklagte vertraglich verpflichtet war, die Pläne gem. dem Bauablaufplan vom 22. Februar 2000 zu liefern. Der Beklagte trägt vor (Schriftsatz vom 21. Juli 2009), dass es sich hierbei lediglich um eine Wunschliste der Klägerin gehandelt hätte. Es sei - so der Beklagte - nie zu einer vertraglichen Vereinbarung über diese Termine gekommen.
Im Protokoll der Besprechung vom 23. Februar 2000 heißt es, dass die „Bauüberwachung und die Arbeitsvorbereitung der Rohbaufirma Bauzeitpläne aufstellt, deren genaue Planung noch miteinander abgestimmt werden muss“. Vertragsgegenständlich ist der Bauablaufplan der Klägerin ursprünglich nicht geworden (§ 5 Nr. 1 VOB/B). Zu einer verbindlichen Vereinbarung über die Planliefertermine ist es bei Vertragsschluss daher ersichtlich nicht gekommen.
Für eine verbindliche Festlegung der Einzelfristen aus dem Bauablaufplan genügt es auch nicht, dass - wie die Klägerin vorträgt (Schriftsatz vom 8. Januar 2009, Seite 3 f) - Herr M. von dem Beklagten den Terminplan der Klägerin zustimmend zur Kenntnis genommen und ihm nicht widersprochen hätte. Denn auch bei den Fristen, die dem Auftraggeber zur Übergabe von Plänen gesetzt werden, muss es sich um verbindlich vereinbarte Fristen handeln, wenn ihre Nichtbeachtung die Rechtsfolge des § 6 Nr. 6 VOBB auslösen soll (vgl. hierzu Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 26 zu § 5 VOB/B; Beschluss des OLG Köln vom 27. Oktober 2014, 11 U 70/13).
Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten sich spätestens am 4. April 2000 auf diesen Bauablaufplan einschließlich der Planlieferfristen verbindlich verständigt. Der Beklagte habe unter diesem Datum eine mit der Plananforderungsliste inhaltlich korrespondierende Planlieferliste übersandt (Anlage K 37), auf die sich beide Parteien durch Übersendung der Liste und deren Entgegennahme verständigt hätten. Diese Behauptung geht aus der Anlage K 37 nicht hervor. Bei der Anlage K 37 handelt es sich zwar um die Übersendung möglicher Lieferzeiten des IB T. per Fax an die Klägerin. Die Liste bezieht sich aber nur auf die bis zum damaligen Zeitpunkt bereits erstellten Pläne bzw. solche, deren Lieferung unmittelbar bevorstand, und beinhaltet nur Termine vom 22. Februar 2000 bis zum 31. März 2000. Weitere Planzusagen enthält die Liste nicht. Es ist auch nicht richtig, dass sich diese Termine mit den Terminen aus der Plananforderungsliste der Klägerin decken würden. Das zeigt sich bereits an der ersten Position. Während die Plananforderungsliste der Klägerin für den Bewehrungsplan der BodenplatteHaustechnik im Bauteil C 2 die Lieferung am 28. Februar 2000 vorsieht, ist in der Liste des IB T. hierfür der 28. März 2000 genannt. Auch bei nahezu allen anderen Plänen ergeben sich zu der Plananforderungsliste der Klägerin erhebliche Datumsdifferenzen. Wie sich dem Vermerk auf der Anlage K 37 entnehmen lässt, hat die Klägerin diesen Umstand (nämlich dass es sich nur um ein Planverzeichnis der bis dato hergestellten Pläne, aber nicht um verbindliche Ankündigungen weiterer Pläne handelt) umgehend beanstandet. Aus der Anlage K 37 lässt sich daher keineswegs schließen, die Parteien hätten sich verbindlich auf die Plananforderungsliste der Klägerin vom 22. Februar 2000 verständigt. Für die meisten Termine fehlen verbindliche Angaben seitens der Planer des Beklagten völlig. Soweit solche Angaben vorliegen, decken sie sich nicht mit den Daten der Klägerin.
Es fehlt daher bereits an dem Nachweis einer verbindlichen Vereinbarung bestimmter Planlieferfristen.
Überdies ist auch nicht richtig, dass die Ausführungen der Klägerin zur Berechnung der Bauzeitverzögerung auf der Planlieferliste des Beklagten vom 4. April 2000 (Anlage K 37) basierten. Der Privatgutachter U., auf dessen Ausführungen die gesamten Berechnungen der Bauzeitverzögerung fußen, erwähnt diese Liste des Beklagten nicht einmal. Er führt auf Seite 12 seines Gutachtens vielmehr ausdrücklich auf, dass Grundlage für den von ihm gefertigten Sollablaufplan allein der von der Klägerin erstellte Terminplan mit Stand 22. Februar 2000 sei. Der gesamte Vortrag zu den Pflichtverletzungen der Klägerin ist daher allenfalls schlüssig, wenn der Beklagte sich verpflichtet hatte, die Pläne gem. den dort genannten Terminen zu liefern. Das hat die Klägerin nicht nachgewiesen.
Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen unterstellen wollte, dass es zu einer verbindlichen Abrede über die Planlieferfristen gekommen sei, liegt kein schlüssiger Vortrag der Klägerin zu den Planlieferterminen vor. Die Klägerin ermittelt die Dauer der jeweiligen Behinderung für alle 44 Störereignisse auf der Grundlage der Planlieferliste vom 22. Februar 2000. Aus ihrem eigenen Vortrag zur verzögernden Wirkung der Bewehrungsstahlmehrungen und zu den vereinbarten Nachträgen folgt aber, dass diese Planlieferliste schon kurz nach Beginn der Bauarbeiten mit dem realen Ablauf auf der Baustelle nichts mehr zu tun hatte. So war die Planlieferliste ohne Kenntnis und ohne Rücksicht auf die Bauzeitverzögerungen, die die Stahlmehrungen und die vereinbarten Nachträge mit sich brachten, gefertigt worden. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin haben allein diese beide Ereignisse zusammen eine Bauzeitverzögerung um mehr als 3 Monate bis zum 9. Januar 2001 bewirkt. Auch wirken sich mögliche Planlieferverzögerungen auf andere Arbeiten zwangsläufig aus. Dem eigenen Vortrag der Klägerin zufolge wurden diese Interferenzen bei der weiteren Organisation der Baustelle auch berücksichtigt. So geht z.B. aus der Anlage SV 7 hervor, dass für bestimmte Pläne von den Terminen der Plananforderungsliste vom 22. Februar 2000 erheblich abweichende Termine vereinbart wurden (z.B. Solltermine für die Bewehrungspläne für die Wände im 1. OG Bauteile D oder Solltermine für die Bewehrungspläne der Wände im EG für Bauteil C2). Auch aus den seitens der Klägerin vorgelegten Protokollen der Baubesprechungen ergibt sich, dass die Klägerin z.B. mit dem Datum 26. Mai 2000 eine neue Plananforderungsliste erstellt hat, die dem tatsächlichen weiteren Bauablauf zugrunde gelegt wurde. Dies lässt sich z.B. der Anlage SV 37 (Ziffer 2), Anlage SV 39 (Ziffer 4) und Anlage SV 41 (Ziffer 2) eindeutig entnehmen. Hieraus folgt nicht nur, dass die Klägerin einen neuen Bauzeitenplan aufgestellt hat, sondern auch, dass dieser Grundlage der weiteren Planungen wurde. Auch die Verzugszeiten wurden dann jeweils an diesem fortgeschriebenen Plan gemessen. Diese Änderungen der Terminvorgaben im Laufe des Bauablaufs werden von Seiten des Privatgutachters U. nicht berücksichtigt. Vielmehr berechnet der Privatgutachter und damit auch die Klägerin den Zeitraum der jeweiligen Einzelbehinderung allein aus dem Vergleich der Sollplanlieferliste vom 22. Februar 2000 mit den tatsächlich erfolgten Planlieferungen. Dieses Vorgehen ist nicht schlüssig, weil es schon zu Tatsachen in Widerspruch steht, die sich aus den seitens der Klägerin selbst vorgelegten Anlagen ergeben.
(b) Vorabzüge
Der Vortrag der Klägerin zur Pflichtverletzung ist auch deshalb nicht schlüssig, weil er keine Beurteilung zulässt, ob die Klägerin aufgrund fristgerecht gelieferter Vorabzüge der Pläne zu leisten imstande war. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass für eine Reihe von Plänen der Klägerin Vorabzüge wesentlich früher zur Verfügung gestellt wurden als die jeweils freigegebenen Pläne. Die Klägerin behauptet nunmehr, sie habe überobligationsmäßig nach Vorabzugsplänen gearbeitet, obgleich diese Maßnahme immer mit der Gefahr verbunden sei, bei Änderungen der Pläne die für die Verwirklichung der Vorabzüge angefallenen Kosten tragen zu müssen. Die Tatsache, dass nach Vorabzugsplänen gearbeitet wurde, sei bei der Berechnung der Ansprüche durch den Privatgutachter U. bereits berücksichtigt worden. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Eine Analyse des Privatgutachtens zeigt, dass es der Privatgutachter U. im Rahmen der Berechnung der jeweiligen Einzelbehinderung berücksichtigt hat, wenn die Klägerin bereits vor Lieferung des endgültig freigegebenen Planes mit der Arbeit an einem bestimmten Bauteil tatsächlich begonnen hat. In diesen Fällen hat er die Behinderung nur als den Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt, zu dem bei rechtzeitiger Lieferung des Planes mit der Arbeit begonnen hätte werden können und dem Zeitpunkt, zu dem mit der Arbeit an dem Bauteil tatsächlich begonnen wurde, errechnet, und den Zeitraum bis zur Lieferung des endgültigen freigegebenen Planes unberücksichtigt gelassen. Das gilt allerdings nur für die Fälle, in denen die Klägerin die Arbeit auf der Grundlage von Vorabzügen vorzeitig aufgenommen hat. Aus dem Gutachten lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass die Klägerin die Arbeiten vorzeitig aufgenommen hätte, wenn Vorabzüge geliefert wurden. Ob und wann die Klägerin Vorabzüge zu einzelnen Plänen erhalten hat, lässt sich dem Privatgutachten nicht entnehmen. Denn der Gutachter gibt nur die Daten des jeweils zuletzt eingegangenen endgültig freigegebenen Indexplanes an. Hat die Klägerin bereits vor diesem Zeitpunkt mit den Arbeiten an dem betreffenden Bauteil mit ihrer Tätigkeit begonnen, unterstellt der Gutachter, dass ihr Vorabzüge vorgelegen haben müssen. Hat die Klägerin erst nach Eingang der endgültigen freigegebenen Plänen mit den Bauarbeiten begonnen, geht der Privatgutachter nicht darauf ein, ob eine Arbeitsaufnahme auch auf der Grundlage von Vorabzügen möglich gewesen wäre. Der Privatgutachter U. unterstellt seinen Ausführungen daher, dass die Klägerin in jedem Fall sofort, wenn es die Planlage zuließ, mit ihren Bauarbeiten begonnen hat. Der Senat kann diese seitens des Beklagten bestrittene Behauptung nicht mittels eines Sachverständigengutachtens überprüfen lassen, weil die Klägerin - auch im Privatgutachten U. und dessen Anlagen - nichts zu den jeweiligen Vorabzügen vorträgt. Dazu bestünde aber Veranlassung. Denn zum einen bestätigt der Inhalt des Protokolls über die Besprechung vom 23. Februar 2000 (Anlage B 17) die Behauptung des Beklagten und zeigt, dass diese Abrede zumindest für einzelne Bewehrungspläne getroffen wurde. So heißt es im Protokoll über das Eröffnungsgespräch, dass die Bewehrungspläne einen Vorlauf von 3 Wochen benötigten, für den Arbeitsbeginn aber nach Vorabzügen gearbeitet werde. Dieselbe Aussage findet sich im Besprechungsprotokoll der Sitzung vom 29. Februar 2000 (Anlage B 18). Auch geht aus den weiteren seitens der Klägerin vorgelegten Besprechungsprotokollen hervor, dass die Parteien die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme auf der Grundlage von Vorabzügen ventilierten und entsprechende Vereinbarungen trafen. So heißt es beispielsweise im Protokoll vom 30. Mai 2000 (Anlage SV 37): „Um die Planlieferung zu beschleunigen, besteht die Möglichkeit, die Pläne von IB T. als Vorabzug der Fa. Brunner zu übergeben, bis die Planübergabe der Plananforderungsliste von Herrn Paula vom 26. Mai 2000 entspricht“ Beide Parteien gingen daher ersichtlich davon aus, dass auch aufgrund noch nicht vom Prüfstatiker freigegebener Pläne gearbeitet werden kann und soll. Eine bauablaufbezogene Darstellung, die die Vorabzüge in ihrer Gesamtheit ausblendet, kann mithin nicht schlüssig sein. Der Senat hatte auf diesen Aspekt bereits mit der Verfügung vom 27. Mai 2015 hingewiesen. Gleichwohl hat die Klägerin ihren Vortrag nicht vervollständigt, sondern nur allgemein und ohne auf die einzelnen Störereignisse einzugehen behauptet, überobligationsmäßig mit Vorabzügen gearbeitet zu haben.
(2) Behinderung und Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Behinderung Die Klägerin hat überdies auch die Behinderung und den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Behinderung nicht schlüssig vorgetragen.
Zwar hat die Klägerin mit dem Gutachten U. nicht nur eine rein abstrakte Darstellung geliefert. Denn der Gutachter berücksichtigt bei jeder Pflichtverletzung, wann die Klägerin die Arbeit tatsächlich aufgenommen hat und vergleicht diesen Termin mit dem Sollablaufplan.
Allerdings berücksichtigt der Gutachter nicht, ob die Klägerin zum im Bauablaufplan vorgesehenen Zeitpunkt tatsächlich in der Lage war, die erst später ausgeführten Arbeiten auszuführen. Der Gutachter unterstellt, dass dies der Fall gewesen wäre. Nur bei der Bauzeitverlängerung wegen Stahlmehrmengen prüft er als Gegenprobe seiner Hypothese, ob die kalkulativen Annahmen der Klägerin zur Anzahl der Armierer gereicht hätten, um den Sollfertigstellungstermin Ende September 2000 zu erreichen. Auch hier wird aber nicht dargelegt, ob die Klägerin die beabsichtigten 9 Armierer oder mehr tatsächlich auf der Baustelle eingesetzt hatte. Für die Störereignisse fehlt eine solche Prüfung der klägerischen Kapazitäten sowohl der kalkulativen als auch der tatsächlich eingesetzten völlig. Nach Ansicht des OLG Hamm (BauR 2994, 1304 ff) und des OLG Köln (BauR 2014, 1311) ist eine Darstellung des Auftragnehmers, die keine Beurteilung ermöglicht, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten und ob die Baustelle auch tatsächlich mit ausreichend Arbeitskräften besetzt war, nicht schlüssig. Nach Ansicht des Senats erfüllt das vorgelegte Gutachten und der sonstige Vortrag der Klägerin diese Anforderung nicht. Der Gutachter unterstellt als Vergleichsmaßstab jeweils ungeprüft und ohne diese Annahme mit Tatsachenvortrag zu unterlegen, dass die Klägerin in jedem Punkt so kalkuliert hat, dass sie die im Bauablaufplan vorgesehene Arbeiten vornehmen hätte können. Er unterstellt weiter, dass die Baustelle auch so besetzt war. Die Ausführungen im Gutachten versetzen einen Dritten daher nicht in die Lage, diese Prämissen selbst zu beurteilen.
Der Senat kann sich diese Informationen auch nicht anhand einer sachverständigen Bewertung des klägerischen Vortrags selbst beschaffen. Denn die Dokumentation des konkreten Baustellenablaufs reicht hierfür nicht aus. Die genauesten Informationen zum Baustellenablauf lassen sich den Baustellentagesberichten entnehmen. Zum einen liegen diese aber nicht vollständig vor. So fehlen alle Baustellentagesberichte zwischen dem 29. Juli 2000 und dem 6. September 2000 (vgl. Anlagenband Teil 1 zum Privatgutachten U.). Ob sich über diese Lücke mit Hilfe von Rückschlüssen hinwegkommen ließe, kann im Ergebnis dahinstehen, da jedenfalls der Informationsgehalt der jeweiligen Baustellentagesberichte zu dünn ist, um den konkreten Bauablauf im Nachhinein so rekonstruieren zu können, dass eine verlässliche Aussage dazu, ob die Baustelle so besetzt war, dass die Arbeiten fristgerecht ausgeführt werden hätten können, wenn man die behaupteten Störungen hinwegdächte, nicht möglich ist. Bei einer Baustelle von der vorliegenden Größe, bei der die Klägerin zu nahezu jedem Zeitpunkt an unterschiedlichen Bauteilen arbeiten musste, wäre eine verlässliche Aussage zur hinreichenden oder mangelhaften Baustellenbesetzung bzw. Baustellenorganisation nur dann möglich, wenn bekannt wäre, wie viele Arbeiter bei welchen Bauteilen eingesetzt waren. Allein die Angabe der Gesamtzahl der auf der Baustelle vorhandenen Arbeitskräfte und die grobe Angabe der verrichteten Tätigkeiten genügt nicht, um eine sachverständige Beurteilung zu ermöglichen, ob genügend Arbeitskräfte vorhanden waren, um die an diesem Tag anstehenden Arbeiten ohne Zeitverzug durchführen zu können. Damit ein Sachverständiger für Bauablaufstörungen zu einem aussagekräftigen Ergebnis gelangen kann, ist erforderlich, dass zumindest für jedes einzelne Bauteil (A, B, C 1 etc.) bekannt ist, wie viele Arbeiter hiermit beschäftigt waren. Genau diese Informationen enthalten die vorliegenden Baustellentagesberichte aber nicht.
Das mag ein typisches Beispiel verdeutlichen. So enthält beispielsweise der Tagesbericht vom 7. September 2000 die Angabe, wonach insgesamt 47 Arbeitskräfte auf der Baustelle anwesend waren. Ferner ist die Anzahl der Bauleiter (1), Poliere und Meister (2) genannt und eine Unterteilung nach Subunternehmer (13) und eigenen Arbeitskräften vorgenommen. Die Tätigkeitsbeschreibung und Bauteilangabe für diesen Tag lautet:
„Bauteil:
C 1, Attika herst.
A, Schalen Decke, 1.OG, Wände herst. 1. OG D, Decke schalen EG
B, Decke schalen, EG, Wände 1. OG herstellen Hausm., Beginn Ziehen der Spundwände
C2, Dämmung und .Saubert. Schicht einb.“
Diese für die Abfassung der Tageberichte symptomatische Darstellung zeigt, dass an diesem Tag an 6 Bauteilen (A, B, C1, C 2, D und Hausmeisterhaus) gearbeitet und jeweils unterschiedliche Arbeitsschritte durchgeführt wurden. Eine Zuordnung der Arbeitskräfte zu diesen Arbeitsschritten kann mittels der seitens der Klägerin gelieferten Informationen nicht erfolgen. So ist genauso denkbar, dass 39 der 44 an diesem Tag tätigen Arbeitskräfte mit Dämmarbeiten im Bauteil C 2 befasst waren und für jedes andere Bauteil nur ein einziger Arbeiter zur Verfügung Stand. Genauso ist denkbar, dass es sich umgekehrt verhielt und nahezu alle mit der den Schal- und Wandarbeiten im Bauteil B befasst waren. Auch eine gleichmäßige Verteilung der Arbeitskräfte (in allen Bauteilen ungefähr 7 Arbeitskräfte) ist denkbar. Auch mittelbare Schlüsse sind nicht möglich, weil der Bautagesbericht keine Aufspaltung nach Handwerksgruppen (Armierer etc.) beinhaltet. Da alle Bautagesberichte gleichermaßen aufgebaut sind, sind auch mittelbare Rückschlüsse anhand der Arbeitsfortschritte und allgemeiner Erfahrungssätze nicht möglich. Eine solche Rückrechnung auf der Grundlage von allgemeinen Erfahrungssätzen würde weder die individuellen Anforderungen der vorliegenden Baustelle berücksichtigen. Auch wäre sie rein hypothetisch und hätte mit dem wahren Bauablauf nichts gemein. Damit ein Sachverständiger eine aussagekräftige Feststellung zur Frage, ob die Baustelle hinreichend besetzt war, treffen kann, müsste er im Fall einer Großbaustelle mit verschiedenen gleichzeitig zu bearbeitenden Bauteilen in unterschiedlichen Fertigstellungsphasen - wie hier - entweder wissen, wie viele Arbeiter mit den Arbeiten an den einzelnen Bauteilen befasst waren oder alternativ, welche Baufortschritte an den einzelnen Tagen in Bezug auf die einzelnen Bauteile tatsächlich erreicht wurden. Beides ist vorliegend unbekannt.
Das Gleiche gilt für die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen oder die Arbeitskräfte sonst einzusetzen oder andere Ausgleichsmaßnahmen zu treffen. Nach Ansicht des OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, und des OLG Köln, Beschluss vom 27. Oktober 2014, 11 U 70/13, muss die klägerische Darstellung auch diese Ausgleichsmaßnahmen berücksichtigen. Diese Ansicht wird auch in der Literatur vertreten (Ingenstau / Korbion, 19. Auflage Rn. 40 zu § 6 Abs. 6 VOB/B: konkrete bauablaufbezogenen Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen). Auch an dieser zumindest für den Außenstehenden nachvollziehbaren Berücksichtigung dieser Ausgleichsmaßnahmen fehlt es vorliegend. Offenbar, das lässt sich dem Gutachten und auch dessen Ergebnis entnehmen, ist es in gewissem Umfang zu Ausgleichsmaßnahmen gekommen. Denn die schlussendlich errechnete Behinderungsdauer bleibt oft hinter der ersten Berechnung des Gutachters zurück, Beispiel: Betonstahlmehrungen; hier errechnet der Gutachter zunächst eine Bauzeitverzögerung von 94,7 Arbeitstagen (= etwa 5 Monate), zu der es wegen der Stahlmehrungen gekommen wäre. Die auf diese Anordnung zurückgehende Bauzeitverzögerung bemisst der Gutachter schlussendlich deutlich geringer, denn er kommt zu dem Ergebnis, dass Stahlmehrungen und alle Nachträge insgesamt nur eine Bauzeitverlängerung von etwa 3,34 Monaten verursacht hätten. Zu den jeweiligen Ausgleichsmaßnahmen lässt sich dem Gutachten aber wenig Konkretes entnehmen. Es wird nicht vorgetragen, ob und welche Bauabschnitte jeweils vorgezogen, ob und welche zusätzliche Personalkapazitäten geschaffen wurden, sondern nur allgemein von Umorganisationen und Kapazitätsmehrungen gesprochen. Eine solche Darstellung ermöglicht es dem Gericht nicht, zu prüfen, ob Ausgleichsmaßnahmen genutzt und wie diese bei der Bemessung der Verzögerungsdauer berücksichtigt wurden. Es kann die Schlussfolgerungen des Gutachters nur glauben, nicht aber beurteilen. Es tritt auch nicht zu, dass der Privatgutacher U. sämtliche Möglichkeiten, Ausgleichsmaßnahmen zu treffen, bei seiner Berechnung berücksichtigt habe. Was der Gutachter berücksichtigt hat, ergibt sich aus seinem Gutachten. Das Gutachten widmet sich in keinem Punkt der Frage, ob die Klägerin mögliche Ausgleichsmaßnahmen ausgeschöpft hat. Es enthält nicht einmal konkrete Angaben dazu, welche Ausgleichsmaßnahmen bestanden und durchgeführt wurden, sondern erschöpft sich in dem pauschalen, mit Tatsachen nicht hinterlegten Postulat, die Klägerin habe alle denkbaren Ausgleichsmaßnahmen ergriffen.
Ebenso verhält es sich bei der Frage, ob die untätigen Arbeitskräfte nicht anderswo eingesetzt werden konnten. Die Darstellung der Klägerin lässt schon nicht erkennen, wie viele Arbeitskräfte welcher Gattung wann untätig waren. Die Klägerin behauptet nur allgemein, es sei nicht möglich gewesen, überflüssige Arbeitskräfte an anderer Stelle zu beschäftigen. Bei der Größe der Baustelle, an der an mehreren Bauteilen gleichzeitig gearbeitet wurde und nach dem Bauablaufplan der Klägerin auch gebaut werden sollte, zudem durch eine Vielzahl von Nachträgen immer wieder neue „Arbeit“ geschaffen wurde, ist dies eine wenig plausible Prämisse. Eine Überprüfung wäre dem Senat auch mit sachverständiger Unterstützung nur möglich, wenn die Klägerin mitgeteilt hätte, wann und in welchem Umfang ihre Arbeitskräfte jeweils untätig waren.
Das vorgelegte Gutachten und damit der Parteivortrag der Klägerin genügt daher den Anforderungen an die konkrete Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Behinderung nicht.
Das Landgericht hatte auf das Erfordernis, den tatsächlichen Bauablauf konkret darzustellen, und auf die Ungeeignetheit des bis dato erfolgten klägerischen Vortrags - insbesondere des Privatgutachtens U.- hierfür, ausführlich sowohl in der mündlichen Verhandlung vom 13. August 2009 als auch durch Beschluss vom 27. November 2009 hingewiesen. Soweit die Klägerin nunmehr in der Berufungsinstanz neue strittige Tatsachen vorträgt, die die Darlegung des Bauablaufs vervollständigen sollen (z.B. zur Besetzung der Baustelle) und sich nicht aus den bereits erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen wie den Baustellentageberichten ergeben, kann der Senat diesen neuen Sachvortrag in der Berufung gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die seitens der Obergerichte in Bezug auf die Darlegung des Bauablaufs gestellten Anforderungen die Zumutbarkeitsgrenze für Unternehmer überspanne. Es ist richtig, dass die Rechtsprechung zur schlüssigen Darlegung von auf Pflichtverletzungen des Auftraggebers kausal beruhenden Behinderungen des Bauablaufs hohe Anforderungen an den Unternehmer stellt, denen er in der Regel nur durch eine zeitgleich (und nicht erst im Nachhinein gefertigte) Dokumentation des wesentlichen Baustellenablaufs und des tatsächlich erfolgten Personal- und Geräteeinsatzes Genüge wird leisten können. Es trifft weiter zu, dass der Unternehmer i.d.R. die bauablaufbezogene Dokumentation wird zu einem Zeitpunkt erstellen müssen, zu dem er noch nicht absehen kann, ob und in welchem Umfang es zu bauherrenbedingten Bauzeitverzögerungen kommen wird. Gleichwohl kann auf eine aussagekräftige Bauablaufdokumentation jedenfalls bei größeren Baustellen wie der vorliegenden und komplizierten Störungssachverhalten, die auf einer Reihe unterschiedlicher Ursachen beruhen und in ihren Wirkungen interferieren, nicht verzichtet werden. Denn der Anspruchsteller ist nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen dafür darlegungsbelastet, dass die Pflichtverletzung seines Vertragspartners den konkreten Bauablauf tatsächlich behindert hat. Der Beweis dieser Tatsache durch ein Sachverständigengutachten setzt voraus, dass der Unternehmer die hierfür erforderlichen Anknüpfungstatsachen vorträgt. Bestreitet der Auftraggeber - wie hier - die Pflichtverletzung und die Kausalität dieser Pflichtverletzung für den konkreten Bauablauf, kann der Unternehmer andernfalls seiner Darlegung- und Beweislast nicht genügen. Eine Umkehr der Beweislast dahin, dass der Auftraggeber beweisen muss, dass seine Pflichtverletzung für die Bauzeitverzögerung nicht kausal war oder im Zuge einer sekundären Beweislast sein Bestreiten der Kausalität nur wirksam wäre, wenn er die konkreten Defizite der Auftragnehmerin darlegt, ließe sich nur rechtfertigen, wenn ein Anscheinsbeweis dafür stritte, dass Bauzeitverzögerungen i.d.R. auf zu spät gelieferten Plänen beruhten und bei rechtzeitiger Planlieferung keine Bauzeitverzögerungen aufträten. Einen derartigen Anscheinsbeweis gibt es schon bei einfach gelagerten Sachverhalten nach Ansicht des Senats nicht. Vielmehr zeigt die Realität, dass es auch bei rechtzeitig gelieferten Planunterlagen häufig zu Verzögerungen im Bauablauf kommt, für die alle möglichen Ursachen, auch und gerade solche aus der Sphäre des Unternehmers, in Betracht kommen. Erst recht gilt das bei einem Störsachverhalt von der Komplexität des vorliegenden, bei dem sich verschiedenste Verzögerungsgründe so überlagern, dass eine Zuordnung der Bauzeitverzögerung zu einzelnen Ereignissen nicht mehr möglich ist. Auch für die Annahme einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers mit Blick auf den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Bauzeitverschiebung besteht vorliegend kein Raum. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Darlegungspflichtige außerhalb des Geschehensablaufs steht und von sich aus den Sachverhalt nicht ermitteln kann, während die Gegenseite die Informationen hat oder sich leicht beschaffen hat (vgl. BGH, NJW 1999, 579). Diese Voraussetzung für wegen Verstoß gegen Treu und Glauben ungenügendes einfaches Bestreiten ist hier nicht gegeben. Zwar mag es sein, dass im Fall unzureichender zeitgleicher Baustellendokumentation sich der Auftragnehmer die erforderlichen Informationen nicht mehr beschaffen kann. Das gilt aber erst recht für den Auftraggeber. Nur der Auftragnehmer ist in der Lage darzulegen, welchen Bauablauf er geplant und kalkuliert hat und wie sich demgegenüber der Bauablauf tatsächlich entwickelt hat. Für den Auftraggeber werden die meisten hierfür relevanten Tatsachen als reine Baustelleninterna häufig nicht einmal erkennbar sein. In Bezug auf die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Behinderung besteht daher weder die Möglichkeit, erhöhte Anforderungen an das Bestreiten zu stellen, noch einer Beweiserleichterung. Diese Ansicht entspricht auch der herrschenden Auffassung in der Literatur (vgl. zur Zumutbarkeit einer sorgfältigen Bauablaufdokumentation und der nahezu lückenlosen Führung eines Bautagebuches von Anbeginn der Baustellenarbeiten z.B. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 40 zu § 6 Abs. 6 VOB/B.).
In Bezug auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen behaupteter Störereignisse aus § 6 Nr. 6 VOB/B scheitern die Ansprüche daher zum einen daran, dass für nahezu alle Störsachverhalte wirksame Behinderungsanzeigen fehlen. Zudem fehlt ein schlüssiger, in sich widerspruchsfreier Vortrag sowohl zu den jeweiligen Pflichtverletzungen als auch zu den Auswirkungen dieser Pflichtverletzungen auf den konkreten Bauablauf und damit die Bauzeit.
Mit Ausnahme der Darlegung einer Pflichtverletzung, der es für Entschädigungsansprüche aus § 642 BGB nicht bedarf, stehen dieselben Erwägungen auch einem Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB entgegen (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn 40 zu § 6 Abs. 6 VOB/B; BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2009, VII ZR 222/07).
Der Klägerin stehen wegen der geltend gemachten Bauablaufstörungen weder Mehrvergütungsansprüche noch Schadensersatzansprüche noch Entschädigungsansprüche zu.
3. Kürzung der Restvergütungsforderung durch den Abzug der Skontobeträge Bei der Berechnung der restlichen Vergütungsforderung waren die unstreitigen Abschlagszahlungen unter Berücksichtigung der Skontobeträge für die innerhalb der Skontofrist der Klägerin gutgeschriebenen Zahlungen zu berücksichtigen.
Die Vergütungsforderung der Klägerin ist daher um ein Skonto in Höhe von 297.330,- DM zu reduzieren.
Das Landgericht hat dem Beklagten einen Skontoabzug von insgesamt 438.844,42 DM zugebilligt. Es hat den Skontoabzug von 5% für alle Abschlagszahlungen mit Ausnahme einer Zahlung von 84.267,56 DM für berechtigt erachtet. (5% von 8.422.311,56 DM -84.267,56 DM = 5% von 8.338.043,99 DM = 438.844,42 DM). Für die Berechnung des Skontos hat das Landgericht darauf abgestellt, ob der Beklagte die Zahlung innerhalb von 18 Tagen nach Zugang einer prüffähigen Rechnung veranlasst hat.
Diese Verfahrensweise wird den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Skontierbarkeit nicht gerecht. Nach zutreffender Auslegung der vertraglichen Vereinbarung kommt es vorliegend für die Berechnung des Skontos auf den Zeitpunkt der Gutschrift der Zahlung auf dem Konto der Klägerin an.
Das folgt aus der Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Unstreitig enthielt das Angebotsschreiben der Klägerin vom 7. Februar 2000 (Anlage K1) folgenden Satz: „… Auf sämtliche Zahlungen, die wir innerhalb der VOB/B Ausgabe 1992 genannten Fristen jeweils nach Zugang einer prüffähigen Rechnung bei der Bauleitung des Auftraggebers erhalten (Bankgutschrift), gewähren wir einen Skonto “. Im Auftragsschreiben des Beklagten heißt es in Bezug auf das Skonto: „Gem. Angebotsschreiben wird ein Skonto von 5% vereinbart bei Zahlung innerhalb der VOB-Fristen nach Eingang einer prüffähigen Rechnung.“
Überdies enthält der Ausschreibungstext die EVM(B) ZVB/E, die unter Ziffer 26.2. lautet wie folgt: „…als Tag der Zahlung gilt bei Überweisung von einem Konto der Tag der Hingabe oder Absendung des Auftrags an die Post oder Geldanstalt“ Im Angebotsschreiben (Anlage K1) heißt es zudem, „dass für unser Kurztext-LV Vorbemerkungen und Text des bauherrenseitigen LangtextLV vollinhaltlich Gültigkeit haben.“
Nach Ansicht des Senats hat die Klägerin in Bezug auf das Skonto ein Angebot abgegeben, das dahin zu verstehen ist, dass Skonto dann gewährt wird, wenn die Gutschrift des Zahlungsbetrages innerhalb der vereinbarten Frist (unstreitig 18 Werktage) nach Zugang eine prüffähigen Rechnung beim Auftraggeber erfolgt. Diese Auslegung beruht nicht nur auf der Verwendung des Klammerzusatzes (Bankgutschrift), sondern auch auf der vorgenannten Formulierung, deren Zusammenfassung der Klammerzusatz offenbar dienen sollte. Anders als der Beklagte ausführt, heißt es im Angebotstext nicht: Skonto bei Zahlung innerhalb der VOB/B-Fristen. Vielmehr lautet der maßgebliche Text: „auf Zahlungen, die wir innerhalb der …Frist …erhalten“. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin Skontoabzüge nur dann gewähren wollte, wenn nicht lediglich die Leistungshandlung innerhalb der Frist vorgenommen wurde, sondern der Leistungserfolg innerhalb der Frist eintritt („erhalten“). Dies wird durch den Klammerzusatz noch einmal ausdrücklich wiederholt.
Wenn das Angebot im Übrigen auf den genannten Ausschreibungstext Bezug nimmt und dieser unter den zusätzlichen Vertragsbedingungen eine Ziffer enthält, die als Tag der Zahlung den Tag der Hingabe oder Absendung des Auftrags an die Post oder Geldanstalt definiert, so sollte mit dieser Generalverweisung offenkundig nicht der im Angebotsschreiben selbst enthaltene Angebotstext relativiert oder geändert werden. Schon die Verweisung dürfte daher so zu verstehen sein, das sie nur soweit gilt, als das Angebotsschreiben die Angebotsbedingungen nicht ausdrücklich selbst enthält. Gerade das ist aber in Bezug auf das Skonto der Fall. Dazu kommt, dass der Skontotext des Angebotsschreibens und die Ziffer 26.2. der EVM (B) ZVB(D) nicht als einander widersprechend zu betrachten sind. Die im Angebotsschreiben enthaltene Skontoabrede stellt nämlich nicht auf den Tag der Zahlung ab, der durch die Ziffer 26.2. der zusätzlichen Vertragsbedingungen als definiert angesehen werden könnte. Vielmehr trifft das Angebotsschreiben eine eigenständige Abrede, nach der es auf den Erhalt der Zahlung, also die Bankgutschrift ankommt und der Tag der Zahlung keine Rolle spielt. Aus Sicht eines objektiven Empfängers des Angebotsschreibens konnte dieses in Bezug auf die Skontoabrede nur so verstanden werden, dass ein Skontoabzug nur gewährt wird, wenn die Gutschrift binnen 18 Werktagen nach Zugang der Rechnung erfolgt.
Dieses Angebot hat der Beklagte mit seinem Auftragsschreiben angenommen. Aus dem Inhalt des Auftragsschreibens ergibt sich, dass der Beklagte ausdrücklich auf das Angebotsschreiben Bezug nimmt. „Gem. Angebotsschreiben wird ein Skonto von 5% vereinbart…“ Zwar könnte sich der weiteren Formulierung „bei Zahlung innerhalb der VOB/B-Fristen nach Eingang einer prüffähigen Rechnung“ ein versteckter Dissens zur Frage entnehmen lassen, ob es für die Skontoabrede auf die Zahlungshandlung oder den Zahlungserfolg ankommt. Insbesondere könnte die Wendung „bei Zahlung innerhalb der VOB/B Fristen“ i.V.m. den zusätzlichen Vertragsbedingungen so zu verstehen sein, dass der Beklagte der Skontoabrede nur zustimmt, wenn es für das Skonto auf den Tag der Leistungshandlung ankommt.
Läge ein versteckter Dissens vor, wäre möglicherweise die Unwirksamkeit der Skontoabrede (= Regelfolge des versteckten Dissenses, Palandt, 75. Auflage, Rn. 5 zu § 155 BGB) die Folge. Die Rechtsfolgen eines versteckten Dissenses über die Skontoabrede brauchen nach Ansicht des Senats aber nicht weiter vertieft werden, weil die Erklärung des Auftraggebers im Auftragsschreiben aus objektiver Empfängersicht (§§ 133, 157 BGB) nicht als Abweichung vom Erklärungsinhalt des Angebotsschreibens zu sehen ist. Schon die einleitende Formulierung („gem. dem Angebotsschreiben“) bringt zum Ausdruck, dass, was folgt, eine Wiederholung und zahlenmäßige Konkretisierung sein soll, nicht aber eine inhaltliche Änderung. Den folgenden Inhalt versteht der Senat als lediglich verkürzende Zusammenfassung. Denn auch in Bezug auf die anderen Aspekte der Skontoabrede (wie Länge der Frist und Fristbeginn) ist der Text im Angebot genauer (VOB/B Ausgabe 1992, Zugang der Rechnung bei der Bauleitung). Zweck der Wiederholung im Auftragsschreiben war nach Ansicht des Senats daher nicht, eine inhaltliche Änderung der Skontobedingungen zu bewirken. Jedenfalls war das Auftragsschreiben in Bezug auf die Skontoabrede so zu verstehen, dass die angebotene Skontoabrede inhaltlich uneingeschränkt angenommen wird. Hätte der Beklagte sein Auftragsschreiben als teilweise Ablehnung des klägerischen Angebots und als Unterbreitung eines geänderten Angebots in Bezug auf die Skontoabrede verstanden wissen wollen, hätte er dies so klarstellen müssen, dass der objektive Empfänger des Auftragsschreibens diesen Willen ohne Weiteres erkennen kann. Dafür kann jedenfalls die gewählte Formulierung keinesfalls genügen, zumal wenn sich ihr Inhalt nur aus der nicht offengelegten Verweisung auf eine Ziffer der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben soll.
Demgegenüber kann das Argument des Beklagten, die Klägerin habe den Ausschreibungstext nicht verändern wollen, weil sie nicht riskieren wollte, dass ihr Angebot im Rahmen der Vergabe nicht berücksichtigt wird, nicht überzeugen. Denn wie sich aus dem Wortlaut des Angebotsschreibens (und nicht nur des Klammerzusatzes) eindeutig ergibt, hat die Klägerin es in Bezug auf die Skontoabrede riskiert, bei der Vergabe nicht zum Zug zu kommen, wenn ihre restriktivere Skontogewährung keinen Gefallen findet. Das gilt umso mehr als nicht einmal feststeht, ob der Klägerin bei Fertigung des Angebotsschreibens die Ziffer 26.2. der EVM (B) ZVB(D) bewusst war.
Maßgeblich für die Skontoabzugsfähigkeit ist daher, welche Zahlungen der Klägerin binnen der 18-tägigen Frist gutgeschrieben wurden. Nach den nicht bestrittenen Behauptungen der Klägerin ist das für die Zahlungen auf die Rechnungen vom 12.7.2000, Eingang 5.9.2000, 20.12.2000, 22.3.2001, Eingang 23.3.2001, 4.5.2001, Eingang 7.5.2001 und 23.7.2001 nicht der Fall. Die Skontoabzüge für diese Rechnungen belaufen sich auf 145.949,56 DM. Der Beklagte kann daher lediglich Skonti in Höhe von 297.330,00 DM beanspruchen.
Auf die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 6. August 2009 kam es daher nicht an; denn dort ist zwar substantiiert vorgetragen worden, wann die Banküberweisungen jeweils angewiesen und die jeweiligen Beträge dem Konto des Beklagten belastet wurden: Zu der für den Rechtsstreit entscheidenden Frage, wann die Zahlung jeweils auf dem Konto der Klägerin eingegangen ist, findet sich hierzu hingegen nichts. Im Gegenteil, die Daten zur Belastung des Kontos zeigen, dass die Ausführungen der Klägerin zum Eingang der Zahlung bei ihr zutreffen dürften, bestritten wurden diese Eingangsdaten jedenfalls ersichtlich nicht.
4. Zurückbehaltungsrecht des Beklagten
Dem Beklagten steht wegen der Mängel an den Sichtbetonwänden und dem Steg am Retentionsbecken ein Nachbesserungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B zu, den der Beklagte dem Vergütungsanspruch im Wege des Zurückbehaltungsrechts gem. §§ 320, 641 Abs. 3 a.F. BGB entgegenhalten kann.
a. Sichtbeton
Dem Beklagten steht wegen der im erstinstanzlichen Urteil im Einzelnen bezeichneten Mängel am Sichtbeton ein Mängelbeseitigungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B zu.
Die Sichtbetonwände und Sichtbetondecken sind mangelhaft, weil sie in Bezug auf Porigkeit, Struktur und Farbgleichheit nahezu an keiner Stelle die vertraglich vereinbarte Qualität erfüllen. Dies lässt sich den nach nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. entnehmen. Die mangelhafte Ausführung der Sichtbetonwände geht auf Ausführungsfehler der Klägerin zurück. Für die Beseitigung dieser Mängel fallen Kosten in Höhe von ca. 83.475,- € an.
Im Einzelnen:
aa) Vergleichsmaßstab
Es trifft zu, dass sich das landgerichtliche Urteil mit der Frage, welche Betonoberflächenqualität vertraglich geschuldet war, nur sehr oberflächlich auseinandersetzt. Im Ergebnis hat der Sachverständige Dr. S. die vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit aus den nachfolgend genannten Gründen zutreffend ermittelt. Denn auch der Senat ist der Ansicht, dass die Klägerin die Einhaltung der Vorgaben der vereinbarten ÖNORM und die Wahrung der Qualität der im streitgegenständlichen Vorhaben erstellten Musterwand schuldete.
Unstreitig haben die Parteien ihrem Werkvertrag die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (im Folgenden ZTV) zugrunde gelegt, die in Ziffer 2.8 Vorgaben zur Qualität der Betonoberflächen beinhalten.
Hiernach kommen drei Maßstäbe in Betracht:
o Zunächst enthält die Ziffer 2.8. der ZTV die Vorgabe, die Betonflächen den im Einzelnen dargelegten Spezifikationen der ÖNORM entsprechend auszuführen (z.B. für die sichtbaren Betonflächen Farbgleichheit F 2, Struktur S. 2 A und zur Porigkeit P).
o Zweitens enthält diese Ziffer auch folgenden Satz: „Um den Bietern einen Eindruck von der verlangten Oberflächengüte zu geben, empfiehlt sich die Besichtigung einer Musterwand bei einem anderen von den Architekten durchgeführten Projekt. Die Betonarbeiten wurden nach den gleichen Anforderungen wie bei dem hier ausgeschriebenen Objekt ausgeschrieben. Die Qualität dieser Musterwand (= Flurwand im BV Herz-Jesu-Kirche, M. N.) ist zu erreichen.“
o Drittens ist ausgeführt: „Um einen Eindruck von der vom Bieter angebotenen Oberflächengüte zu erhalten, ist rechtzeitig vor Beginn der Betonierarbeiten an den hochwertigen Sichtbetonflächen eine Musterwand zu erstellen. Diese wird - bei Zustimmung des AG's - abgenommen und dient als Referenz zur späteren Beurteilung der erstellten Flächen.“
Diese Regelung wirft praktisch unvermeidbar die Frage auf, welcher Maßstab letztlich zählen sollte, wenn - was äußerst wahrscheinlich ist - Referenz- und Musterwand nicht völlig identisch sind und möglicherweise nicht in jeder Hinsicht den Vorgaben der ÖNORM entsprechen.
Der Senat geht davon aus, dass die Anforderungen an die Betonoberfläche sich grundsätzlich aus den in Ziffer 2.7.5. näher erläuterten Spezifikationen der ÖNORM ergeben und nicht aus der Beschaffenheit der Referenzwand in der Herz-Jesu-Kirche. Diese Ansicht beruht auf folgenden Erwägungen:
Ziffer 2.8 der ZTV stellt die Bezugnahme auf die ÖNORM an die erste Stelle. Schon die systematische Stellung spricht daher dafür, dass dies der wesentliche Maßstab sein sollte. Dieses systematische Argument wird durch ein inhaltliches ergänzt: Wäre die Auffassung der Klägerin, wonach allein die Referenzwand in der Herz-Jesu-Kirche maßgeblich sein sollte, richtig, wäre die differenzierte Beschreibung der einzelnen Merkmale anhand der ÖNORM 2211 überflüssig. Diese Beschreibungen stellen - anders als die Klägerin behauptet - nicht nur abstrakte Vorgaben dar, sondern enthalten ausweislich der Erläuterung unter 2.7.5 der ZTV sehr detaillierte, messbare Vorgaben, die auch ohne Veranschaulichung durch eine Musterwand als Prüfmaßstab hinreichen (z.B. bei Porigkeit P: Anteil der offenen Poren mit einem Durchmesser größer als 1 mm höchstens 0,3% der Fläche, wobei Poren mit einem Durchmesser von unter 1 mm unberücksichtigt bleiben und der größte Porendurchmesser 15 mm betragen darf). Anders als die Klägerin insinuiert, sind derartige Vorgaben nicht lediglich abstrakt, sondern stellen konkrete Anforderungen an das Werk, die einer Überprüfung ohne weiteres zugänglich sind. Auch diese Überlegung spricht dafür, dass die Erwähnung der Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche nur dem in den ZTV genannten Zweck diente, nämlich den Bietern im Vorfeld ihres Angebots und zum Zwecke der Angebotskalkulation einen Eindruck davon zu verschaffen, was erwartet wird.
Auch der Wortlaut der Formulierung spricht für diese Auslegung. Das gilt insbesondere für die Wendung „um den Bietern einen Eindruck von der verlangten Oberflächengüte zu geben, empfiehlt sich Daraus lässt sich entnehmen, dass der Satz nicht den Sinn hatte, einen rechtlich verbindlichen Vergleichsmaßstab zu schaffen, sondern in erster Linie den Bietern die Erstellung ihres Angebots erleichtern sollte. Die Bieter sollten sich einen Eindruck davon verschaffen können, welche Qualität sie in etwa abliefern müssen. Dass nur diese Auslegung dem Willen der Parteien entsprechen kann, ergibt sich auch aus dem Verhältnis des zweiten Kriteriums zum dritten. Wäre die Ansicht der Klägerin zutreffend, wäre die Abnahme der Musterwand, die nach dem Text als „Referenz zur späteren Beurteilung der erstellten Flächen“ dienen sollte, Makulatur. Denn dann ergäbe sich der Anforderungsmaßstab nur aus der Musterwand im Herz-Jesu-Gebäude. Das war ersichtlich nicht die Vorstellung des Verfassers der ZTV. Vielmehr wollte dieser gerade umgekehrt als Referenz die abgenommene, im streitgegenständlichen Gebäude erstellte Musterwand definiert sehen. Andernfalls hätte dieser Satzteil „und dient als Referenz zur späteren Beurteilung der erstellten Flächen“ an die Musterwand im Herz-Jesu-Gebäude angefügt werden müssen. Auch spricht aus der Formulierung „empfiehlt“, dass die Erwähnung der Herz-Jesu-Kirche nicht deshalb erfolgte, um das Vertragssoll zu fixieren, sondern nur um den Bietern einen Eindruck davon zu verschaffen, welche Qualität sie anbieten müssten. Von dieser Option konnten die Bieter Gebrauch machten, mussten es aber nicht („empfiehlt“). Das folgt auch aus dem weiteren erläuternden Satz, der klarstellt, dass die Betonarbeiten bei der Herz-Jesu-Kirche nach den gleichen Anforderungen ausgeschrieben waren wie bei dem hier ausgeschriebenen Objekt. Auch hieraus wird erkennbar, dass die Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche nur dazu dient, die gestellten Anforderungen (ÖNORM) zu veranschaulichen, nicht aber dazu, die Anforderungen selbst zu definieren.
Das Anforderungsprofil ist daher grundsätzlich den Spezifikationen der ÖNORM zu entnehmen.
Kam es im streitgegenständlichen Objekt zur Erstellung und Abnahme der Erprobungswand, kann diese zudem als Referenzwand dienen. Der Auftragnehmer konnte nach Billigung der Erprobungswand im streitgegenständlichen Gebäude davon ausgehen, dass auch die anderen Wände als vertragsgerecht beurteilt werden, wenn sie in Bezug auf alle Kriterien der abgenommenen Erprobungswand entsprechen.
Unstreitig hat die Klägerin die vereinbarte Musterwand im streitgegenständlichen Gymnasium (Wand im Flur Westseite des 1. OG; Höhe Klassenraum Nr. 124, C1.05) erstellt und dem Beklagten als solche vorgeführt. Der Beklagte hatte hierzu seine Zustimmung erteilt. Die Voraussetzungen der Maßgeblichkeit dieser Musterwand sind daher erfüllt.
Anders als die Klägerin meint, steht der Maßgeblichkeit der erstellten und gemeinsam besichtigten Erprobungswand im streitgegenständlichen Gebäude auch nicht entgegen, dass es an einer rechtgeschäftlich wirksamen Vereinbarung dieser Musterwand als Referenzwand fehlt. Eine solche rechtsgeschäftliche Vereinbarung erfordert Ziffer 2.8 der ZTV nicht. Vielmehr genügt die Abnahme der Wand als vertragsgemäß durch den Beklagten. Bei der Abnahme handelt es sich nicht um einen Vertrag, sondern um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. An ihre Modalitäten stellt die vertragliche Klausel keine besonderen Anforderungen. Eine formlose Billigung der Referenzwand genügte vorliegend folglich. Ob an dem Besichtigungstermin der vertretungsbefugte Geschäftsführer der Klägerin teilgenommen hat oder nicht, ist daher rechtlich bedeutungslos.
Der Maßgeblichkeit der im Gymnasium erstellten Referenzwand steht auch nicht entgegen, dass diese Wand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht erstellt war. Das hindert die Parteien nicht, sich bereits bei Vertragsschluss auf die Maßgeblichkeit einer bestimmten noch zu errichtenden Wand zu einigen, wenn bestimmte Bedingungen (hier die Abnahme durch den Auftraggeber) erfüllt sind. Weshalb die Klägerin meint, hierzu bedürfe es einer weiteren rechtsgeschäftlichen Abrede nach Erstellung der Wand, erhellt nicht. Zutrifft lediglich, dass die Maßgeblichkeit der Referenzwand eine rechtsgeschäftliche Abnahme dieser Wand durch den Beklagten voraussetzt.
Dass eine solche Abnahme stattgefunden habe, bestreitet die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 30. September 2015. Bislang hatte sie lediglich vorgetragen, dass am Besichtigungstermin der erstellten Referenzwand rechtsgeschäftlich Vertretungsberechtigte der Klägerin nicht teilgenommen hätten. Für den Senat ist kein Grund ersichtlich, weshalb dieses nunmehr erstmals erfolgende Bestreiten gem. § 531 Abs. 2 ZPO noch zulässig sein sollte. Die Klägerin wusste seit Erstellung der Gutachten im OH-Verfahren (in den Jahren 2005, 2006 und 2008), dass der Sachverständige u.a. auf die Maßgeblichkeit der Referenzwand im streitgegenständlichen Objekt abstellt. Dass die hierfür erforderliche Abnahme vorgelegen hat, hätte sie daher bereits in erster Instanz bestreiten können. Das nunmehr erfolgte Bestreiten der Abnahme der Referenzwand durch den Beklagten kann daher in der Berufungsinstanz keine Berücksichtigung mehr finden.
Der Sachverständige Dr. Streit führt auf den Seiten 11 ff. seines Gutachtens vom 31. August 2008 ausführlich aus, dass und inwiefern die einzelnen Wände des streitgegenständlichen Gebäudes weder die Vorgaben der ÖNORM erfüllen noch der Qualität der o.g. Musterwand im streitgegenständlichen Gymnasium entsprechen.
Überdies sei - auch wenn es hierauf nicht ankommt - darauf hingewiesen, dass die Wände im streitgegenständlichen Objekt auch der Flurwand im Herz-Jesu-Gebäude in Bezug auf Porigkeit und einige Kriterien der Struktur nicht entsprechen (Versätze der Schalungsstoßfugen, raue Wandecken und -kanten und Kiesnester in der Wandfläche außerhalb der Schalungsstoßfugen), vgl. Seite 35 des Gutachtens des Sachverständigen Dr. Streit vom 31. August 2004. Ein Vergleich in Bezug auf das Kriterium Farbgleichheit war dem Sachverständigen nicht mehr möglich, weil die Musterwand in der Kirche bereits überstrichen war. Die Behauptung der Klägerin, die Qualität der Sichtbetonwände im Gymnasium übertreffe diejenige der Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche wurde daher durch den Sachverständigen Dr. Streit nicht bestätigt.
Soweit die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 30. September 2015 erstmals neue Tatsachen zum Verlauf des Eröffnungsgesprächs und des Besichtigungstermins der Herz-Jesu-Wand vorträgt, die ihres Erachtens dazu führen, dass durch mündliche Vereinbarungen vom Vertragstext abgewichen worden sein soll, sieht der Senat keine Möglichkeit, diesen neuen und vom Beklagten wirksam bestrittenen Sachvortrag in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigen. Von Anbeginn des OH-Verfahrens streiten die Parteien über die Frage, welche Sollbeschaffenheit für die Sichtbetonwände vertraglich vereinbart wurde. Es wäre Pflicht der Klägerin gewesen, Tatsachen zu vom schriftlichen Vertragstext abweichenden mündlichen Vereinbarungen bereits in erster Instanz vorzutragen. Der neue Tatsachenvortrag zum Ablauf des Besichtigungstermins am 28. Februar 2000 kann daher gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Soweit die Klägerin der Ansicht ist, der Beklagte habe ihren Vortrag zum Inhalt des Besichtigungstermins am 28. Februar 2000 nicht wirksam bestritten, kann der Senat dem nicht folgen. Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 30. September 2015 erstmals vorgetragen, dass ein Mitarbeiter des vom Beklagten beauftragten Architekturbüros, Herr Klein, im Laufe des Besichtigungstermins die Musterwand in der HerzJesu- Kirche für für die Bauausführung maßgebend bezeichnet hatte. Diesen neuen Vortrag zum Verlauf des Besichtigungstermins hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 30. November 2015 bestritten. Dieses Bestreiten ist hinreichend, weil aus ihm eindeutig hervorgeht, dass jedenfalls ein Besprechungstermin mit diesem Inhalt bestritten werden soll.
Überdies scheinen die Argumente auch in der Sache nicht überzeugend. Hätten die Parteien vom Vertragstext Abweichendes vereinbaren wollen, hätten auf Seiten des Beklagten hierzu rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte handeln müssen. Der Beklagte hatte bereits in der Klageerwiderung bestritten, dass die beauftragten Architekten über rechtsgeschäftliche Vollmachten zur Änderung von Verträgen verfügten. Die Klägerin behauptet nun, Herr Klein, ein Mitarbeiter des Architekturbüros, habe im Rahmen der Besichtigung der Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche erklärt, dass diese Wand maßgebend für die Bauausführung zu sein habe. Sie trägt nicht vor und bietet keinen Beweis dafür an, dass Herr Klein bevollmächtigt war, den vom Landrat unterzeichneten Bauvertrag hinsichtlich der in den schriftlichen Vertragsunterlagen enthaltenen Sollbeschaffenheit des Werks zu ändern. Überdies wurde der schriftliche Auftrag nach Durchführung des Besichtigungstermins und des Eröffnungsgesprächs Anfang März 2000 erteilt. Gleichwohl haben die Parteien die Maßgeblichkeit der ZTV vereinbart. Schon dieser chronologische Ablauf zeigt, dass die Vertragsparteien auch noch im März 2000 und nach Durchführung des Besichtigungstermins in der Herz-Jesu-Kirche am Vertragstext festgehalten haben.
Das Landgericht hat seiner Entscheidung daher im Ergebnis den zutreffenden Sollbeschaffenheitsmaßstab in Bezug auf die Sichtbetonwände zugrunde gelegt.
bb) Flächenabstandshalter
Das Landgericht hat zu Recht die Verwendung flächenförmiger Abstandshalter als mangelhafte, weil mit der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit nicht übereinstimmende, Ausführung gewertet.
Welche Abstandshalter im Herz-Jesu-Gebäude verwendet wurden, ist schon deswegen irrelevant, weil - wie unter aa) ausgeführt - die Musterwand in der Herz-Jesu-Kirche die vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit nicht bestimmte. Dazu kommt, dass sich den Ausführungen des Gutachters Dr. S. entnehmen lässt, dass jedenfalls an der Musterfläche der Herz-Jesu-Kirche keine flächigen Abstandshalter verwendet wurden.
Der Sachverständige Dr. S. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 18. Dezember 2006, Seite 9, eindeutig dargelegt, dass die Verwendung der ausgeschriebenen punktförmigen Abstandshalter den anerkannten Regeln der Technik entspricht und umgekehrt die Verwendung der eingebauten Flächenabstandshalter weder zulässig noch bauüblich ist. Im Gutachten vom 31. August 2005 hat er zudem ausgeführt (dort Seite 14), dass sich an 80% der Deckenuntersichten über die gesamte Fläche Flächenabstandshalter abzeichnen. Diese schlangenartigen Gebilde stellten eine Einschränkung der Farbgleichheit dar. Nach den ZTV Abschnitt 2.7.8. seien zementgebundene punktförmige Abstandshalter zu verwenden, die die geforderte Oberflächenqualität nicht beinträchtigen. Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellung zu zweifeln.
Da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Auffassung des Sachverständigen unrichtig ist - der Sachverständige begründet seine Ansicht nachvollziehbar mit dem Verweis auf technische Regelwerke -, besteht kein Anlass zur Erholung weiterer Gutachten. Dazu kommt, dass es angesichts der Feststellungen des Sachverständigen, dass die konkret verwendeten flächenförmigen Abstandshalter vorliegend zu optischen Beeinträchtigungen führen, irrelevant ist, ob allgemein auch flächenförmige Abstandshalter verwendet werden könnten; die konkret verwendeten waren jedenfalls nicht tauglich. Darüber hinaus waren vertraglich unstreitig punktförmige Flächenabstandshalter vereinbart (vgl. Ziffer 2.7.8 der ZTV). Selbst wenn die Verwendung linienförmiger Flächenabstandshalter bauüblich wäre, kann die Klägerin nicht eigenmächtig in bewusster Abweichung vom vertraglich Vereinbarten eine andere, aus ihrer Sicht bessere Ausführungsart wählen. Hält sie die Vorgaben im Leistungsverzeichnis für technisch oder optisch unzutreffend, hätte sie lediglich Bedenken anmelden können. Auch dann hätte sie dem vertraglich Vereinbarten nachkommen müssen, wenn der Bauherr trotz der Bedenken auf der vereinbarten Ausführungsart beharrt.
cc) rostfarbene Ablaufspuren
Das Landgericht hat - dem Sachverständigen Dr. Streit folgend - zu Recht das Vorhandensein rostfarbener Ablaufspuren, das mit der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit in Bezug auf die Farbgleichheit nicht übereinstimmt, als optischen Mangel der Sichtbetonflächen angesehen.
Die These der Klägerin, wonach diese Rostablaufspuren nur durch vom Vertragssoll nicht erfasste Sowiesomaßnahmen vermeidbar gewesen wären, ist nicht richtig. Bereits der Ausgangspunkt der klägerischen Überlegungen, die Rostspuren hätten sich nur durch Verwendung einer verzinkten Bewehrung vermeiden lassen, trifft nicht zu. Die Klägerin gibt die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. Streit nur unvollständig wider. Der Sachverständige führt aus (vgl. Seiten 21 ff seines Ergänzungsgutachtens vom 18. Januar 2008), dass Rostspuren durch Verwendung verzinkter Bewehrung weitgehend sicher vermieden werden können. Gleichwohl sei der Einsatz verzinkter Bewehrung wegen der hohen Kosten nicht bauüblich. Es gäbe auch andere Möglichkeiten, Rostspuren zu vermeiden, wie. z.B. den Anstrich mit Zementmilch oder das Abhängen mit Folienhauben. Auch wenn der Einsatz verzinkten Materials sicherer sei, seien die o.g. Methoden üblich und notwendig, um Rostverfärbungen zu vermeiden. Entsprechend wurde gem. 2.7.3 der TZV auch ausgeschrieben, dass die Ansichtsflächen mit geeigneten Mitteln wie Zementmilchanstrich vor Rostfahnen von der Anschlussbewehrung zu schützen seien.
Den Feststellungen des Sachverständigen zufolge gab es mithin Möglichkeiten, diese Rostspuren in gewissem Ausmaß zu vermeiden, die die Klägerin nicht ergriffen hat. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 30. September 2015 nun erstmals vorträgt, ein Anstrich der freiliegenden Anschlussbewehrung mit Zementmilch sei im Rahmen des Möglichen erfolgt, ist dieser Vortrag nicht mehr berücksichtigungsfähig. Das Gleiche gilt für die Behauptung, Abdeckhauben seien wegen der weit auskragenden Anschlussbewehrung für die Decken nicht in Betracht gekommen. Dieser Vortrag ist neu und seitens des Beklagten bestritten. Zulassungsgründe gem. § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Die Klägerin weiß seit der Vorlage des Gutachtens vom 18. Januar 2008, dass der Sachverständige u.a. diese Maßnahmen für erforderlich erachtet. Sie hätte daher schon erstinstanzlich vortragen müssen, diese Maßnahme ergriffen zu haben.
Dazu kommt, dass die Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nicht nur die Vornahme des Zementmilchanstrichs, sondern eine bestimmte Farbqualität der Sichtbetonflächen schuldet, die vorliegend u.a. wegen der Rostablaufspuren nicht eingehalten ist. Nach Ansicht des Sachverständigen waren diese Rostablaufspuren auch ohne Verwendung verzinkter Bewehrung nicht nur allgemein, sondern auch im konkreten Fall vermeidbar. Wenn der Klägerin die Herstellung rostfarbenfreier Sichtbetonwände dennoch nicht gelungen ist, obwohl sie Maßnahmen ergriffen hat, um die Rostablaufspuren zu vermeiden, haftet sie für die eingetretenen Qualitätsmängel wegen der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages gleichwohl. Die Schutzmaßnahmen können - das beweist das Ergebnis - in diesem Fall nicht hinreichend gewesen sein, der Zementmilchanstrich z.B. zu dünn, die Standzeiten der Bewehrung zu lang, die Abdeckung unzureichend oder zu früh entfernt etc..
Ein anderes Ergebnis käme nur dann in Betracht, wenn es im konkreten Fall objektiv unmöglich gewesen wäre, ohne Einsatz verzinkter Bewehrung rostfarbenfreie bzw. rostfarbenreduzierte Wände und Decken herzustellen. Das Gegenteil trifft nach Ansicht des Sachverständigen aber zu. Anhaltspunkte dafür, dass diese Ansicht des Sachverständigen falsch ist, sind nicht ersichtlich.
Auf einen Verstoß gegen eine etwaige Hinweispflicht kommt es daher nicht an, weil die Klägerin schon dasjenige nicht unternommen hat, was aufgrund vertraglicher Vereinbarung ihre Pflicht war.
dd) Fehlen einer sichtbetonspezifischen Schal- und Bewehrungsplanung Die Klägerin wendet ein, dass den Beklagten an der unzureichenden Verdichtung des Betons und damit an Einbußen der Sichtbetonqualität ein Mitverschulden träfe. Der Beklagte habe nicht für eine sichtbetonspezifische Schal- und Bewehrungsplanung gesorgt, so dass ein für das Erreichen der ÖNORM-Anforderungen hinreichendes Verdichten des Betons technisch nicht möglich gewesen sei.
Der Beklagte muss sich für das Fehlen einer sichtbetonspezifischen Schal- und Bewehrungsplanung kein Mitverschulden zurechnen lassen.
Der Sachverständige Dr. Streit ist sowohl im Gutachten vom 18. Dezember 2006 als auch im Gutachten vom 18. Januar 2008 zu dem Ergebnis gekommen, dass vorliegend nicht nur allgemein die Betonierbarkeit möglich war, sondern auch eine für die vereinbarte Sichtbetonqualität hinreichenden Verdichtung des Betons erreichbar war. Zwar trifft es zu, dass der Sachverständige in beiden Gutachten konzediert hat, dass aufgrund der Bewehrungsdichte und Bewehrungsführung und der Schlankheit der Wände der Einbau des Betons erschwert war. Durch die Verwendung eines hinreichend dünnen Einbauschlauches und der Herstellung von Schütt- und Rüttelöffnungen seien aber auch im vorliegenden Fall ausreichend verfüllte und verdichtete Wandoberkanten erzielbar. Zudem sei die Herstellung von Schütt- und Rüttelöffnungen bauüblich und unerlässlich, um ausreichend verfüllte Wandoberkanten zu erzielen (vgl. Gutachten vom 18. Januar 2008, Seite 21 und Gutachten vom 18. Dezember 2006, Seite 14). An dieser Auffassung hat der Gutachter auch in seinem Gutachten vom 18. Januar 2008 festgehalten.
Der Sachverständige hat es im Gutachten vom 18. Januar 2008 (dort Seite 21) lediglich für eine Rechtsfrage gehalten, ob solche Hilfsmittel vorliegend seitens des Auftraggebers geplant und ausgeschrieben werden müssen. Der Senat beantwortet diese Rechtsfrage dahin, dass dies nicht der Fall ist. Es ist in erster Linie Sache des Rohbauunternehmens, der im Bereich der Betonierbarkeit im Verhältnis zum ausschreibenden Architekturbüro über überlegenes Fachwissen verfügt oder verfügen muss, diejenigen Hilfsmittel zu verwenden, die auch in Sondersituationen für eine hinreichende Verdichtung des Betons erforderlich sind. So muss in erster Linie der Rohbauunternehmer wissen, wie weit Beton frei fallen darf und an welchen Stellen zusätzliche Schütt- und Rüttelöffnungen benötigt werden. Der Senat ist daher nicht der Auffassung, dass das Architekturbüro diese Ausführungsdetails hätte vorgeben müssen.
Jedenfalls war für das Rohbauunternehmen ersichtlich, dass solche Vorgaben fehlen, obwohl sie - wie der Klägerin offenbar bewusst war - erforderlich sind, um die vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit der Sichtbetonwände zu erreichen. Die Klägerin hätte den Beklagten daher hierauf hinweisen müssen. Dass sie das getan hat, hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Bei dieser Sachlage tritt ein etwaiges Planungsmitverschulden angesichts des überlegenen Fachwissens der Klägerin zurück.
Ein Mitverschulden des Beklagten in Form einer unterlassenen abgestimmten Schal- und Bewehrungsplanung liegt daher nicht vor.
ee) Abdichtung der Schalungsstöße mit Nut und Feder nicht möglich Die Klägerin ist der Auffassung, dass einige der Sichtbetonmängel, insbesondere die Dunkelverfärbungen an den Schalungsstößen, dem Umstand zuzuschreiben seien, dass der Beklagte eine technisch nicht realisierbare Abdichtung ausgeschrieben habe.
Zwar haftet die Klägerin auch für diese Mangelerscheinungen im Bereich der Schalungsstöße. Allerdings trifft den Beklagten an der Entstehung der Dunkelverfärbungen im Stoßbereich ein hälftiges Mitverschulden.
Die Ziffer 2.7.4 der ZTV sieht vor, dass die stumpfen Schalungsstöße mit Nut und Feder und einem geeigneten Dichtungsmittel wasserdicht auszuführen sind. Die Klägerin und der Sachverständige Dr. S. (vgl. Gutachten S. 26 vom 18. Januar 2008 und Seite 15 vom 18. Dezember 2006) sind sich darin einig, dass eine Abdichtung der Schalungsstöße vorliegend mit Nut und Feder nicht möglich war. Die Klägerin folgert daraus, dass eine Abdichtung deshalb überhaupt nicht geschuldet war. Ein Hinweis seitens der Klägerin sei ebenfalls nicht erforderlich, weil der Beklagte sachkundig beraten war (Architekturbüro). Der Sachverständige ist hingegen der Ansicht, dass die Klägerin auf andere, geeignete Abdichtungsarten wie Moosgummi hätte zurückgreifen müssen.
Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin eine andere geeignete Abdichtungsmethode anwenden oder den Beklagten zumindest darauf hinweisen müssen, dass die in den ZTV vorgesehene Abdichtungsart technisch nicht umsetzbar ist. Für die Klägerin war nicht nur aufgrund der oben zitierten Ziffer 2.7.4 der ZTV, sondern auch aus der Anforderung der Güteklasse S. 2 an die Struktur des Betons („dichte Fugen ohne Streifen austretender Zementleim /Feinmörtel“) klar, dass es dem Beklagten auf eine wasserdichte Abdichtung der Schalungsstoßfugen besonders ankam. Wenn dies für sie ersichtlich ist, muss sie entweder eine geeignete Abdichtung vornehmen oder den Beklagten darauf hinweisen, dass die in den ZTV vorgesehene Abdichtungsart technisch nicht realisierbar erscheint. Dieser Hinweis kann vorliegend auch nicht wegen der Sachkunde des ausschreibenden Architekturbüros entfallen. Denn für die Klägerin war erkennbar, dass dem ausschreibenden Architekturbüro nicht klar war, dass sich die vorgesehene Abdichtungsmethode nicht verwirklichen lässt. Das Architekturbüro dürfte diese Vorgabe kaum im Bewusstsein der technischen Unmöglichkeit gemacht haben. Auch die Annahme, der Beklagte wolle keine Abdichtung, obwohl das Gegenteil ausgeschrieben ist, liegt fern.
Die Klägerin hat in Bezug auf die Abdichtung der Schalungsstoßfugen daher zumindest gegen ihre Hinweispflicht verstoßen. Die fehlerhafte Ausschreibung - technisch nicht realisierbare Abdichtungsart - ist aber als Mitverursachungsbeitrag des Beklagten zu berücksichtigen.
Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. April 2016 bestreitet, dass eine Abdichtung der Schalungsstöße mit Nut und Feder „technisch nicht umsetzbar“ sei, steht aufgrund der eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. fest (vgl. Gutachten S. 26 vom 18. Januar 2008 und Seite 15 vom 18. Dezember 2006), dass vorliegend die ausgeschriebene Abdichtung mit Nut und Feder nicht möglich war. Den seitens des Sachverständigen bereits eindeutig festgestellten Sachverhalt zu bestreiten, ohne auch nur anzugeben, weshalb diese Feststellung unzutreffend sein soll, vermag der Beklagten daher nicht zu nutzen.
Den in der fehlerhaften Ausschreibung liegenden Mitverursachungsbeitrag des Erfüllungsgehilfen des Beklagten bemisst der Senat mit 14. Zwar ist der Klägerin darin beizupflichten, dass die primäre Ursache das Architekturbüro gesetzt hat. Auch hat sich zu versichern, dass die vorgeschriebene Abdichtungsart funktioniert, wer eine solche konkret ausschreibt. Dem Architekturbüro kann daher Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Von einem vollständigen Zurücktreten der Mitverantwortlichkeit der Klägerin geht der Senat dennoch nicht aus. Anders als dem Architekturbüro war der Klägerin offenkundig bewusst, dass eine Abdichtung mit Nut und Feder vorliegend nicht funktioniert. Sie hat deswegen - wie sie selbst vorträgt - eine solche nicht vorgenommen, sondern stattdessen auf Schaumstoffstreifen zurückgegriffen. Auch hier verfügte die Klägerin daher ersichtlich über überlegenes Fachwissen. Bei dieser Sachlage tritt ihr Verursachungsbeitrag nicht vollständig zurück. Da anders als bei den Hilfsmitteln zur Betonierbarkeit die Ausschreibung nicht nur allenfalls lückenhaft, sondern erwiesenermaßen falsch war, tritt aber auch der Mitverursachungsbeitrag des Architekturbüros nicht vollständig zurück.
Dass die Klägerin im Schriftsatz vom 30. September 2015 behauptet, mit Schaumstoffstreifen abgedichtet zu haben, kann sie ebenfalls nicht entlasten. Erstens ist auch dieser beklagtenseits bestrittene Vortrag neu mit der Folge der Nichtzulassung gem. § 531 Abs. 2 ZPO; zweitens war die Abdichtung nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht hinreichend, obwohl eine hinreichende Abdichtung auch bei Stahlrahmenschalungen möglich ist (vgl. Gutachten vom 18. Dezember 2006, dort Seite 15).
Die Klägerin haftet daher auch für die Beseitigung dieser Mängel. Da der Sachverständige für die Beseitigung der Mängel an den Schalungsstoßfugen 8.000,- € netto angesetzt hat (vgl. Anlage 7 zum Gutachten vom 31. August 2005) und von einem hälftigen Mitverschulden des Beklagten auszugehen ist, kann die Klägerin im Wege der doppelten Zugum Zug-Verurteilung eine Kostenbeteiligung des Beklagten in Höhe von 4.760,- € brutto an der Beseitigung dieser Mängel geltend machen.
Im Tenor war bezüglich dieses Mangels an den Schalungsstoßfugen daher auszusprechen, dass die Nachbesserung nur gegen Leistung eines Zuschusses des Beklagten in Höhe dieses Betrages zu erfolgen hat, vgl. hierzu BGH, NJW 1984, 395 und BGH, NJW 1984, 1679; Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 345 zu § 13 Abs. 5 VOB/B; Werner / Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 3209 ff. Die Anlagen 3.7.1 und 3.7.3 zum Gutachten vom 31. August 2005 enthalten eine Auflistung aller Mängel an den Schalungsstoßfugen, die im streitgegenständlichen Objekt vorliegen.
ff) Gebrauchsspuren
Die Klägerin wendet ein, die Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. zu den Sichtbetonwänden seien unzutreffend, weil der Sachverständige Gebrauchsspuren für Mängel an den Sichtbetonflächen gehalten habe. Dies trifft nicht zu.
Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass der Sachverständige solche Gebrauchsspuren zum Nachteil der Klägerin berücksichtigt hat. Das gilt umso mehr, als die meisten Mangelerscheinungen (zu große Poren, zu viele Dunkelverfärbungen in den Stoßbereichen, Kiesnester, Ausbesserungsarbeiten mit zu hellem Material, kalkfarbene und rostfarbene Ablaufspuren, abmehlende Wände, schlangenartige Abzeichnung der Flächenabstandshalter, Kalkaussinterungen) nicht ernsthaft mit Gebrauchsspuren verwechselt werden können. Auch aus den im Einzelnen dargelegten Ursachen der festgestellten Mängel der Sichtbetonwände (Seiten 23 ff des Gutachtens vom 31. August 2005), ergibt sich, dass der Sachverständige nicht versehentlich Gebrauchsspuren der Klägerin zugerechnet hat.
gg) Betonage bei zu kalter Witterung / Farbgleichheit Die Klägerin ist der Ansicht, sie hafte für einige Unregelmäßigkeiten der Sichtbetonflächen, insbesondere fleckige und dunkle Verfärbungen, nicht. Diese gingen nur auf die Betonage während der Winterzeit zurück. Nach Ansicht der Klägerin sei es unmöglich, die vertraglich vereinbarte Betonbeschaffenheit bei den zur Bauzeit herrschenden winterlichen Bedingungen zu erreichen. Zudem sei die vertraglich vereinbarte Farbgleichheit schon grundsätzlich nicht erzielbar.
Dieser Einschätzung folgt der Senat nicht.
Es trifft technisch nicht zu, dass die vereinbarte Farbgleichheit grundsätzlich nicht herstellbar sei. Das Gegenteil ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen. Dieser hat -wie sich aus Seite 13 seines Gutachtens vom 31. August 2005 ersehen lässt - bei den Dunkelverfärbungen alle diejenigen unberücksichtigt gelassen, die sich optisch gesehen in einem Rahmen bewegen, der technisch kaum vermeidbar sei. Der Sachverständige hat seiner Begutachtung daher nur solche Mangelerscheinungen in Bezug auf die Farbgleichheit zugrunde gelegt, die technisch vermeidbar waren. Schon daraus folgt, dass die Behauptung, die vom Sachverständigen geforderte Farbgleichheit sei technisch nicht realisierbar, nicht richtig ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziffer 5.1.2 des vorgelegten Merkblattes (Anlage BK 16). Denn dieses Merkblatt bezieht sich lediglich auf „die Art der Leistung“ nach § 13 Abs. 1 VOB/B, die vorliegend ohnehin keine Rolle spielt, weil die Parteien eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben.
Aus den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen und seinen Angaben in der mündlichen Anhörung am 18. November 2008 ergibt sich, dass auch die Witterung einer Erfüllung der ÖNORM nicht entgegenstand. So hat der Sachverständige auf die entsprechende Frage in der Anhörung („Ist es möglich, dass Witterungsverhältnisse der Erfüllung der ÖNORM entgegenstehen?“) geantwortet, dass ihm unter mitteleuropäischen Verhältnissen nichts einfalle. Sehr kalte winterliche Verhältnisse, die Zusatzmaßnahmen erfordern, hat der Sachverständige mit - 40 ° Celsius beschrieben. Unter diesen Umständen steht schon nicht fest, dass die streitgegenständlichen Hell-Dunkel-Verfärbungen tatsächlich witterungsbedingt waren. Der Sachverständige Dr. S. hat diese Feststellung jedenfalls nicht getroffen und in seiner mündlichen Anhörung für nahezu ausgeschlossen erachtet. Er hat die Verfärbungen vielmehr auf eine unzureichende Hydratation des Betons zurückgeführt (vgl. Seite 24 des Gutachtens vom 31. August 2005). Aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Merkblatt ergibt sich unter E 3, dass Dunkelverfärbungen außer der Witterung auch andere ausführungsbedingte Ursachen haben können wie z.B. eine nichtsaugende Schalung oder lange Schalungsstandzeiten.
Der Senat folgt daher der Einschätzung des Sachverständigen, wonach vorliegend die Hell-Dunkel-Verfärbungen ausführungsbedingt und unabhängig von der Witterung waren.
Selbst wenn die tatsächlichen Witterungsverhältnisse zum Zeitpunkt der Betonage außergewöhnlich ungünstig (sehr kalt, sehr feucht) gewesen wären, hätte es - den Ausführungen des Sachverständigen zufolge - Möglichkeiten gegeben, hierdurch auftretende Nachteile (Dunkelverfärbungen) zu vermeiden. In Betracht wäre insbesondere eine Einhausung gekommen oder aber die Erprobung und Verwendung einer anderen Betonzusammensetzung. Die Klägerin hätte den Beklagten daher darauf hinweisen müssen, dass bei der vorliegenden Witterung die vereinbarte Sollbeschaffenheit in Bezug auf die Farbgleichheit nicht ohne weitere, zusätzlich zu leistende und zusätzlich zu vergütende Maßnahmen gewährleistet werden kann. Diese Hinweispflicht trifft die Klägerin schon deshalb, weil sie eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart hatte, die sie - aus welchen Gründen auch immer - nun nicht einhalten konnte.
Diese Hinweispflicht entfällt nicht allein deshalb, weil der Beklagte durch ein Architekturbüro sachkundig beraten war. Denn es war in erster Linie vertragliche Pflicht der Klägerin, einen mangelfreien Sichtbeton herzustellen. Ist dies aufgrund äußerer Bedingungen nicht möglich, kann sie nicht einen mangelhaften herstellen und sich darauf berufen, der Auftraggeber hätte erkennen müssen, dass die Herstellung mangelfreien Betons nicht möglich ist und sie gegebenenfalls stoppen müssen. Eine solche Sicht würde die vertraglich vereinbarten Verantwortlichkeiten in ihr Gegenteil verkehren. Vielmehr hätte die Klägerin - wenn sie der Meinung war, witterungsbedingt die vereinbarte Beschaffenheit nicht herstellen zu können -den Beklagten hierauf hinweisen müssen. Der Beklagte hätte dann entscheiden können, wie weiter zu verfahren ist (Aussetzung dieser Arbeiten, Einhausungen etc.). Nur wenn der Beklagte nach Hinweis auf die Risiken für die Farbgleichheit die Fortsetzung der Arbeiten ohne weitere Maßnahmen angeordnet hätte, wäre die Klägerin gem. § 4 Nr. 3, § 13 Nr. 3 VOB/B von ihrer Haftung freigeworden. Dies aber war nicht der Fall.
hh) Verlust des Mangelbeseitigungsrechts
Der Senat kann dem klägerischen Einwand, wonach der Beklagte sein Mangelbeseitigungsrecht wegen der erklärten Minderung verloren habe, nicht folgen.
Richtig ist, dass der Beklagte mit Erhebung der Widerklage sein Minderungsrecht ausgeübt hat, richtig ist auch, dass es sich hierbei um ein Gestaltungsrecht handelt, dessen Ausübung das Schuldverhältnis einseitig unumkehrbar verändert. Das gilt aber nur, wenn und soweit die Voraussetzungen für die Minderung vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Minderung hingegen nicht vor, steht dem Beklagten trotz der Ausübung des Minderungsrechts der ursprüngliche Mangelbeseitigungsanspruch zu.
Zum damaligen Zeitpunkt stand dem Beklagten das Minderungsrecht nicht zu.
Das Landgericht hat die Minderung mit der Begründung verneint, die Beseitigung der Mängel am Sichtbeton sei weder unmöglich noch unzumutbar noch wurde sie wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert, § 13 Nr. 6 VOB/B.
Der Senat teilt diese Einschätzung. Technisch unmöglich ist die Beseitigung der Mängel in keinem Fall. Von Unzumutbarkeit für den Beklagten kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Jedenfalls lässt sich der Begründung der Widerklage nicht entnehmen, dass der Beklagte die Mangelbeseitigung für unzumutbar erachtet. Denn die Widerklage setzt sich mit den Voraussetzungen der Minderung nicht auseinander, so dass auch denkbar erscheint, dass diese schlicht übersehen wurden. Selbst wenn der Beklagte der Auffassung wäre, die Mangelbeseitigung sei unzumutbar, kommt es darauf nicht an, weil das Vorliegen von Unzumutbarkeit objektiv zu bestimmen ist. Es gibt keine tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen, die den Schluss zulassen, dass die Mangelbeseitigung dem Beklagten -auch in Anbetracht der Nutzung des Gebäudes als Schule - unzumutbar ist. Allein, dass die Sanierung einer Schule mit Unannehmlichkeiten für den Träger der Schule verbunden wäre, führt jedenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung. Immerhin werden vielfach Gebäude im laufenden Betrieb saniert. Letztlich kann dahinstehen, ob, wenn sich der Beklagte auf Unzumutbarkeit berufen und hierfür tatsächliche Anhaltspunkte vortragen würde, von Unzumutbarkeit auszugehen wäre. Denn der Beklagte beruft sich vorliegend nicht auf Unzumutbarkeit. Da diese Möglichkeit der Minderung nur dem Auftraggeber zur Seite steht, hingegen für den Auftragnehmer von vorneherein ausscheidet, (vgl. hierzu Ingenstau / Korbion, 19. Auflage Rn. 15 zu § 13 Abs. 6 VOB/B), gehen die hierauf zielende Argumente der Klägerin ins Leere.
In Bezug auf die Unverhältnismäßigkeit gilt Folgendes: Der Sachverständige hält die Beseitigung der Mängel an den Sichtbetonwänden grundsätzlich für verhältnismäßig. Soweit er die Mangelbeseitigung für verhältnismäßig erachtet, hat er konkrete Sanierungsvorschläge unterbreitet und die hierfür anfallenden Kosten geschätzt. Für einzelne Mangelerscheinungen geht der Sachverständige hingegen von Unverhältnismäßigkeit aus. Für diese Mängel, deren Beseitigung mit einem Aufwand verbunden sind, die in Anbetracht des erzielbaren Erfolges nicht mehr verhältnismäßig sind (z.B. bei den abmehlenden Wänden oder bei den Stoßfugen mit Versatz) hat der Sachverständige keine Sanierungskosten berechnet, sondern die Abgeltung mittels eines technischen Minderwertes in Höhe von 55.153,09 € netto vorgeschlagen. Auch die errechneten Sanierungskosten für alle Mängel an allen Sichtbetondecken und Sichtbetonwänden, die sich insgesamt auf 83.475,- € belaufen, erscheinen dem Senat in Anbetracht der Vielzahl der betroffenen Wände und der Vielzahl der verschiedenen Mangelerscheinungen keineswegs unverhältnismäßig. Der Senat geht daher davon aus, dass nur in Bezug auf die vom Sachverständigen explizit aufgeführten Arbeiten / Mängel von Unverhältnismäßigkeit auszugehen ist.
Soweit die Klägerin anführt, dass die Sanierungsmaßnahme zu keiner Verbesserung der Situation, sondern lediglich zu einem Flickenteppich führen würde, stehen diese Behauptungen im Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen, der für die o.g. Mängel von einer erfolgreichen Sanierbarkeit ausgeht. Unverhältnismäßigkeit liegt vorliegend entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb vor, weil es sich lediglich um optische Mängel handelt und eine Mängelbeseitigung bislang nicht erfolgte. Die Parteien haben dezidierte und detaillierte Vorgaben für die optische Gestaltung der Sichtbetonwände vereinbart. Es ist davon auszugehen, dass sich die vereinbarte Sichtbetongüteklasse auch im Preis widerspiegelte. Am Erhalt von Sichtbetonwänden, die der vereinbarten Güteklasse entsprechen, hat der Beklagte daher ein nachvollziehbares objektives Interesse. Das gilt vorliegend umso mehr, als die vorhandenen Wände an zahlreichen Stellen und in Bezug auf alle einzelnen Merkmale (Farbgleichheit, Struktur und Porigkeit) deutlich von der Beschaffenheitsvereinbarung abweichen. Vertragswidrige Wände, die optisch noch akzeptabel sind, hat der Sachverständige ohnehin nicht in seine Mängellisten mitaufgenommen. Dass der Beklagte die Mangelbeseitigung bislang nicht vorgenommen hat, indiziert nicht, dass ihm am Erhalt mängelfreier Wände wenig liegt. Der Beklagte mag beispielsweise davon ausgegangen sein, dass die Klägerin sich vertragstreu verhält und die von ihr verursachten Mängel behebt.
Die Mangelbeseitigung ist daher mit Ausnahme der vom Sachverständigen explizit aufgeführten Mängel nicht unverhältnismäßig, Zunächst hatte sich die Klägerin auf die Unverhältnismäßigkeit dieser Mangelbeseitigung nicht berufen. Im Gegenteil: Noch auf die Berufung des Beklagten erwidert die Klägerin, dass die Unverhältnismäßigkeit einzelner Mangelbeseitigungsmaßnahmen und mithin ein technischer Minderwert derzeit noch nicht feststünde, weil denkbar sei, dass die Klägerin die Mängel so umfangreich beseitige, dass kein technischer Minderwert verbleibe. Nun ist sie der gegenteiligen Auffassung, die Beseitigung der Mängel sei insgesamt unverhältnismäßig und verweigert mit Schriftsatz vom 30. September 2015 nunmehr die Beseitigung aller Mängel unter Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit.
Der Senat geht daher davon aus, dass nur in Bezug auf die vom Sachverständigen explizit aufgeführten Mängel die Mangelbeseitigungsmaßnahmen in keinem vernünftigen Verhältnis zur erreichbaren Erfolg stehen.
Zum Zeitpunkt der Erklärung der Minderung lagen daher die Minderungsvoraussetzungen insgesamt nicht vor, weil sich die Klägerin auch - soweit Unverhältnismäßigkeit tatsächlich gegeben war - auf diese Unverhältnismäßigkeit nicht berufen hatte. Jetzt liegen aufgrund der Berufung der Klägerin auf die Unverhältnismäßigkeit die Voraussetzungen der Minderung für die explizit aufgeführten Mängel, deren Behebung der Sachverständige als mit einem vertretbaren Aufwand nicht möglich einschätzt, vor. Hierbei handelt es sich zum einen um den Mangel „Schalungsstoßfugen mit Versatz“. Der Aufwand für die Beseitigung dieses Mangels wäre ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen immens, ohne dass dies im Verhältnis zum erzielbaren Resultat stünde, da die Ebenheitsschwankungen trotz großflächiger Sanierung auffällig bleiben würden. Nicht verhältnismäßig wäre auch die Beseitigung der abmehlenden Wände, soweit dies nicht wegen der Staubbelästigung unausweichlich ist. Die Sanierung würde nämlich zwangsläufig dazu führen, dass die Sichtbetoneigenschaft der Wände verloren ginge und sich wegen des Anstrichs ein stark auffallender Unterschied zu den Nachbarwänden ergäbe. Zudem käme es wegen der Notwendigkeit, den Anstrich nach gewissen Nutzungszeiten zu wiederholen, zu Folgekosten. Im Einzelnen wird zur Begründung der Unverhältnismäßigkeit in technischer Hinsicht auf die Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 30 im Gutachten vom 31. August 2005 Bezug genommen.
Für die anderen Mängel an den Sichtbetonwänden liegt hingegen keine Unverhältnismäßigkeit vor.
Daraus folgt, dass dem Beklagten in Bezug auf diese Mängel an den Sichtbetonwänden und -decken grundsätzlich nach wie vor ein Mangelbeseitigungsanspruch zusteht. Unabhängig von der Ausübung des Gestaltungsrechts steht es den Parteien frei, einen Minderungsvertrag zu schließen, dessen Wirksamkeit nicht von den Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B abhängt. Allerdings fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für den Abschluss eines solchen Minderungsvertrages.
Der Beklagte kann daher grundsätzlich nach wie vor die Beseitigung dieser Mängel an den Sichtbetonwänden verlangen.
Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin mittlerweile die Beseitigung aller noch bestehender Mängel ernsthaft und endgültig verweigert hat. Denn der Beklagte hält an der Beseitigung der durch den Sachverständigen nicht mit einem unverhältnismäßigen Aufwand zu beseitigenden Mängel der Sichtbetonwände fest (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes des Beklagten vom 30. November 2015).
ii) Abzug „neu für alt.“
Die Ansicht der Klägerin, dem Mangelbeseitigungsanspruch den Abzug „neu für alt“ entgegenhalten zu können, so dass, weil sich der Vorteil auf den gleichen Betrag belaufe wie der Nachteil, im Ergebnis kein Mangelbeseitigungsanspruch bestehe, geht fehl.
Bereits die Voraussetzungen für einen Abzug „neu für alt“ liegen hier nicht vor. Der Abzug „neu für alt“ stellt einen Unterfall der Vorteilsanrechnung dar, der der letztlich aus Treu und Glauben stammende Gedanke zugrunde liegt, dass der Geschädigte nicht besser stehen soll als ohne das schädigende Ereignis. Dieser an sich für Schadensersatzansprüche entwickelte Gedanke kann grundsätzlich auch auf Nachbesserungsansprüche übertragen werden. Allerdings muss bei der Anwendung des Abzugs „neu für alt“ im Werkvertragsrecht darauf geachtet werden, dass die Vorteilsanrechnung dem Gesetzeszweck der Gewährleistung nicht widerspricht.
Vorliegend möchte die Klägerin die Vorteile optisch optimierter Wände und ersparter Sanierung (Beseitigung von Gebrauchsspuren durch Renovierung) angerechnet wissen, weil der Beklagte 12 Jahre nach Inbetriebnahme des Gebäudes in den Genuss neu sanierter Wände käme, die bei ordnungsgemäßer Leistung bereits wieder verschmutzt und alt wären. Unabhängig davon, ob dieser Vortrag tatsächlich zutreffend ist, sich der Beklagte also Renovierungskosten erspart, trägt er den Einwand aus rechtlichen Gründen nicht. Denn nach der Judikatur des BGH (BGH, Urteil vom 17. 5. 1984, VII ZR 169/82) kommt eine Anrechnung dieser Vorteile jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sie ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf nach der Rechtsprechung des BGH dadurch, dass der Vertragszweck nicht gleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Andernfalls hätte er es in der Hand, sich durch Verzögerung der an sich umgehend geschuldeten Nachbesserung seiner Gewährleistungspflicht und der damit verbundenen Kostenbelastung ganz oder teilweise zu entziehen. Umgekehrt müsste der Besteller im ungünstigsten Fall die volle Vergütung entrichten, ohne je in den Genuss einer einwandfreien Leistung gekommen zu sein. Mit diesem Gesetzeszweck der Gewährleistung ist die Anrechnung ersparten Renovierungskosten nicht zu vereinbaren. Insoweit unterscheidet sich der hiesige Fall von Schadensersatzfällen aus unerlaubter Handlung, in denen der Schädiger nur zum Ersatz einer gebrauchten Sache verpflichtet ist, insofern als der Werkunternehmer vorliegend zur Erstellung neuer und mangelfreier Wände und Decken verpflichtet war. Letztlich kommt es durch die Gewährleistung geraume Zeit nach Errichtung des Werkes nicht zu einem unbilligen Vorteil für den Auftraggeber, sondern verschiebt sich der Zeitraum, in dem er neue und einwandfreie Wände erhält, lediglich nach hinten.
Diese zeitliche Verschiebung löst keine anrechenbaren Vorteile aus. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Beklagte zwischenzeitlich prozessual Minderungsansprüche geltend gemacht hat, wenn - wie oben ausgeführt - die Voraussetzungen für die Minderung nicht vorliegen. Denn jedenfalls kann in der Geltendmachung der Minderung kein Untersagen der Nachbesserung gesehen werden, die die Klägerin nicht angeboten hat und aus ihrer Perspektive auch kaum anbieten konnte, weil sie ihre Leistung bis heute nicht für mangelhaft erachtet.
jj) Tribüne Aula / Tribüne Turnhalle
Die Klägerin trägt im Schriftsatz vom 30. November 2015 erstmals vor, der Beklagte habe die durch die Firma K. erfolgte Nachbesserung an den Mängeln im Bereich der Tribünen der Aula und der Turnhalle akzeptiert. Dieser Vortrag ist neu und widerspricht den Behauptungen des Beklagten zur trotz teilweise erfolgten Sanierungsversuchen fortbestehenden Mangelhaftigkeit dieser Bauteile. Eine Berücksichtigung dieses Sachvortrags gem. § 531 Abs. 2 ZPO ist damit nicht mehr möglich. Der Klägerin wäre dieser Vortrag, dessen tatsächliche Grundlage die 62. Baubesprechung am 3. Juli 2001 gewesen sein soll, ohne Weiteres auch bereits in erster Instanz möglich gewesen. Nachvollziehbare Anhaltspunkte, weshalb der Vortrag erst jetzt erfolgte, sind weder ersichtlich noch werden sie genannt. Überdies trägt die Klägerin die Beweislast dafür, dass der Beklagte die Nachbesserung in Bezug auf einen Mangel akzeptiert habe, die der Sachverständige für nicht genügend erachtete. Die Klägerin hat für diesen Vortrag keinen Beweis angeboten. Der Verweis auf den Inhalt des 62. Besprechungsprotokolls (Anlage BK 25) stellt jedenfalls schon deshalb kein taugliches Beweismittel dar, weil sich hieraus nicht ergibt, ob mit dem „Nachbesserungsversuch bei den Fertigteilen“ die gleichen Mängel gemeint waren, die später der Sachverständige festgestellt hat.
kk) Mängel der Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss Das Landgericht hat den Mangel „Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss“ weder im Rahmen des Tenors bei der Zugum-Zug-Verurteilung noch im Rahmen der Begründung berücksichtigt. Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten zu Recht.
Der Sachverständige Dr. S. hat den Mangel der Verwendung flächenförmiger statt - wie vereinbart - punktförmiger Abstandshalter bzgl. der Deckenabstandshalter sowohl für das EG, das 1. und 2. OG als auch für das Kellergeschoss bejaht. Unter bb) wurde ausgeführt, dass und weshalb die Verwendung flächenförmiger Abstandshalter vorliegend zu einer mangelhaften Leistung führt. Diese Erwägungen gelten ebenso für das Kellergeschoss. Auch hierfür waren punktförmige Abstandshalter ausgeschrieben, die den vereinbarten Farbgleichheitsstandard nicht beeinträchtigt hätten. Stattdessen wurden - wie der Sachverständige festgestellt hat - auch im Keller Flächenabstandshalter eingesetzt, deren Verwendung mit einer Beeinträchtigung der vereinbarten Farbgleichheit einhergeht. Diese Bewertung des Sachverständigen ergibt sich eindeutig aus seinen Ausführungen auf Seite 14 des Gutachtens vom 31. August 2005. („Dasselbe gilt für 55% der Deckenuntersicht im Kellergeschoss.“). Zur Beschreibung der Mängel hinsichtlich Ort und Umfang hat der Sachverständige auf seine Anlage 3.16.2 zum Gutachten vom 31. August 2005 Bezug genommen. Der Tenor der Zug um Zug gegen Zahlung des Restwerklohns zu beseitigenden Mängel war daher um den Mangel „Deckenabstandshalter der Sichtbetondecken im Kellergeschoss“ zu ergänzen.
b) Steg am Retentionsbecken
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin den Steg über das Retentionsbecken insofern mangelhaft erstellt habe, als er in den Stützbereichen Längs- und Querrisse mit Breiten über 1 mm aufweise. Durch die Kugelstrahlbehandlung seien die Risse an der Oberfläche noch verbreitert worden; für eine Verantwortlichkeit des Beklagten für diese Maßnahme gäbe es keine Anhaltspunkte.
Im Ergebnis erweist sich das landgerichtliche Urteil bzgl. dieses Punktes als zutreffend. Dem Beklagten steht wegen der Risse in den Stützbereichen des Stegs ein Nachbesserungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gegen die Klägerin zu.
aa) Beweislast
Die Klägerin konnte nicht beweisen, den Steg über das Retentionsbecken mangelfrei erstellt zu haben. Die Beweislast für die mangelfreie Erstellung des Stegs trifft die Klägerin, wenn -wie vorliegend - der Beklagte das Vorliegen eines Mangels substantiiert dargelegt hat. Zwar ist davon auszugehen, dass der Beklagte das gesamte Werk der Klägerin am 30. Oktober 2001 abgenommen hat (vgl. näher hierzu nachfolgend unter 6 b). Grundsätzlich träfe damit den Beklagten die Beweislast für die Mangelhaftigkeit des Stegs im Zeitpunkt der Abnahme (vgl. Palandt, 75. Auflage, Rn. 12 zu § 634 BGB), wenn er dem Vergütungsanspruch Mängelrechte entgegensetzen will. Aus den seitens des Beklagten nunmehr vorgelegten Abnahmelisten, insbesondere der Abnahmeliste vom 21. Juni 2001, folgt aber, dass sich der Beklagte seine Gewährleistungsansprüche für diese Mängel bei der Abnahme vorbehalten hatte. Denn in dieser Abnahmeliste heißt es unter „Brücke über dem Retentionsbecken“ wörtlich: „Risse in Oberfl., mittig, längs, am Nordende. 2. Brücke hängt durch (…). Es ist noch ein gemeinsames Aufmaß zu fertigen. Es erfolgt keine Abnahme.“ Daraus folgt zumindest, dass sich der Beklagte seine Gewährleistungsansprüche wegen dieses Mangels vorbehalten hatte. Auch die Klägerin bestreitet dies nunmehr nicht mehr. Der (neue) Sachvortrag des Beklagten zum erklärten Vorbehalt war daher bereits deshalb zuzulassen, weil er klägerseits nicht bestritten ist. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz gem. der Judikatur des BGH immer zu berücksichtigen (vgl. BGH, MDR 2005, 527; Zöller, 29. Auflage, Rn. 20 zu § 531 ZPO). Darüber hinaus wäre das neue Vorbringen aber auch wegen § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht über das Mängelrecht nicht entscheiden konnte, ohne die Frage der Beweislast geklärt zu haben. Für vorbehaltene Mängel ändert sich trotz Abnahme nichts an der grundsätzlichen Beweislastverteilung (§ 640 Abs. 2 BGB; vgl. Palandt, 75. Auflage, Rn. 12 zu § 634 BGB), d.h. die Klägerin muss beweisen, dass der vorbehaltene Mangel im Zeitpunkt der Abnahme nicht bestand.
Dieser Beweis ist ihr nicht gelungen. Aus den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. ergibt sich Folgendes:
Unstreitig weist der Steg jetzt Risse auf, die mit dem Stand der Technik nicht vereinbar sind. Die Breite dieser Risse wurde vom Sachverständigen für die Querrisse mit 0,15 mm bis 0,50 mm und für die Längsrisse mit 0,35 mm bis 0,60 mm angegeben. Hierbei handelt es sich um den Zustand nach Sandstrahlen; vgl. Gutachten vom 18. Januar 2008, Seite 12. Gem. DIN 1045 (1988) wären Risse an Außenbauteilen bis zu 0,25 mm zulässig. Der Sachverständige hat angegeben, dass sich mit den bisher durchgeführten Maßnahmen nicht mehr feststellen lässt, ob die Rissbreite vor dem Sandstrahlen mehr als 0,25 mm betragen hat, a.a.O. Diese Feststellung wäre nur durch eine nicht zerstörungsfreie Bauteilöffnung und Messung der Rissbreite im Inneren des Stegs möglich. Den bisherigen Ergebnissen der Beweisaufnahme zufolge steht daher nicht fest, ob bereits vor dem Sandstrahlen Risse in unzulässiger Breite vorlagen.
Wer das Sandstrahlen angeordnet und durchgeführt hat, ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig. Die Klägerin behauptet und bietet hierfür Zeugenbeweis an, diese Maßnahme weder angeordnet noch durchgeführt zu haben.
Bei dieser Sachlage hat die Klägerin keinen hinreichenden Beweis dafür angeboten, dass der Steg mangelfrei erstellt wurde. Denn das würde voraussetzen, dass die Klägerin sowohl beweist, dass die Risse vor dem Sandstrahlen noch innerhalb der Toleranzspanne lagen und der Beklagte für das Sandstrahlen verantwortlich ist. Hierauf gerichtete Beweisangebote hat die Klägerin nicht unterbreitet. Soweit die Klägerin unter Beweis stellt, selbst nicht für das Sandstrahlen verantwortlich zu sein, ist dies nicht hinreichend. Denn ihr Werk wäre im Zeitpunkt der Abnahme nur dann mangelfrei gewesen, wenn die vorhandenen Risse weniger als 0,25 mm breit gewesen wären und der Beklagte das Sandstrahlen angeordnet hätte. Wäre hingegen ein Dritter Urheber des Sandstrahlens gewesen, wäre die Klägerin bis zur Abnahme wegen § 644 BGB (§ 7 VOB/B) nach wie vor zur Erstellung eines mangelfreien Werks verpflichtet. Die Klägerin hat weder unter Beweis gestellt, dass sich die Risse noch im Rahmen der nach dem Stand der Technik zulässigen Toleranzspanne bewegten noch dass allein der Beklagte für das Sandstrahlen verantwortlich war.
Der Senat hatte daher seiner Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Klägerin den Beweis, im Zeitpunkt der Annahme mangelfrei erfüllt zu haben, nicht erbracht hat.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Steg im Zeitpunkt der Abnahme mangelbehaftet war.
bb) Ursache der Risse
Die vorgefundenen Risse gehen auf Ausführungsfehler der Klägerin zurück. Soweit die Klägerin einwendet, ursächlich für die Mangelerscheinungen seien unzureichende planerische Vorgaben des Beklagten bzw. seiner Architekten, greift dieser Einwand nicht durch. So hat der Sachverständige Dr. S. die Behauptung der Klägerin, bei fehlendem Oberflächenschutzsystem und Tausalzeinwirkung sei die Rissbreitenbeschränkung der Bewehrung unzureichend und die vorgesehene Betondeckung zu dünn, nicht bestätigt. Seines Erachtens sind Bewehrung und Betondeckung lege artis geplant und ausgeführt (vgl. Seite 13 des Gutachtens vom 18. Dezember 2006). Etwas anderes (zu dünne Betondeckung) ergäbe sich nur dann, wenn der Steg tausalzbeaufschlagt würde. Für eine Tausalzbeaufschlagung gäbe es, da der Steg im überdachten Bereich läge und keinen Hauptweg darstelle, keinerlei Anhaltspunkte. Die streitgegenständlichen Quer- und Längsrisse gehen seiner Ansicht nach vielmehr auf Ausführungsmängel der Klägerin zurück. (vgl. Seite 7 des Gutachtens vom 18. Dezember 2006; Seite 27 des Gutachtens vom 31. August 2005). So führt der Sachverständige aus, dass die Ursache für die Risse ein Betonier-, Verdichtungs- oder Nachbehandlungsfehler sei; für am wahrscheinlichsten hält der Sachverständige einen Verdichtungsfehler; da alle denkbaren Ursachen in den Verantwortungsbereich der Klägerin fielen, hält der Sachverständige eine weitergehende Ursachenaufklärung für verzichtbar.
Bei dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Risse allein auf Ausführungsmängel der Klägerin zurück zu führen sind.
cc) verbindliche Kostenbeteiligungsvereinbarung
Die Klägerin bringt nun mit Schriftsatz vom 30. September 2015 vor, sie habe sich bereits im Sommer 2001 mit dem Beklagten im Zuge der Abnahme über ein Prozedere zur Behandlung des „Mangels am Steg“ verbindlich geeinigt. Herr M. (für den Beklagten) und Herr A. (für die Klägerin) hätten sich dahingehend verständigt, dass der Beklagte die Risse mit Epoxidharz verharzen lässt und sich die Klägerin mit maximal 2.500,- DM an dieser Maßnahme beteilige.
Dieser seitens des Beklagten bestrittene Vortrag ist neu; Tatsachen zu einer verbindlichen Abrede der Parteien über diesen Mangel waren bisher nicht auch nur ansatzweise vorgetragen worden. Der Sachvortrag unterfällt daher dem Novenausschluss des § 531 Abs. 2 ZPO. Gesichtspunkte, weshalb die Klägerin nicht bereits erstinstanzlich auf diese Vereinbarung hätte hinweisen können, sind nicht ersichtlich. Alle Dokumente, die sie zum Beweis dieser Abrede vorlegt, stammen bereits aus dem Jahr 2001. Hätten sich die Parteien tatsächlich verbindlich über die Nachbesserung und Kostenbeteiligung verständigt, wäre die umfangreiche Beweisaufnahme über das Vorliegen eines Mangels obsolet. Auch steht der Vortrag in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der fehlenden Klärung der Beweislast für den streitgegenständlichen Mangel durch das Landgericht. Denn unabhängig davon, wer die Mangelhaftigkeit bzw. die Mangelfreiheit des Stegs über das Retentionsbecken zu beweisen hat, wäre es auf diese Vereinbarung für die Entscheidung über das Mängelgewährleistungsrecht angekommen. Eine Zulassung des neuen Vortrages kommt daher auch nicht aufgrund von § 531 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO in Betracht.
Selbst wenn man diesen Vortrag zuließe, hält der Senat auf der Grundlage der vorgelegten Dokumente den Abschluss einer verbindlichen Vereinbarung nicht für erwiesen. Zwar lässt sich aus den vorgelegten Dokumenten, der Abnahmeliste vom 8. August 2001 und dem 62. Baubesprechungsprotokoll vom 3. Juli 2001 nach Ansicht des Senats entnehmen, dass der Vorschlag, die Risse seitens des Beklagten mit Epoxidharz verfüllen zu lassen und in diesem Fall die Klägerin mit der Hälfte der hierfür anfallenden Kosten - maximal 2.500 DM - zu beteiligen, im Raum stand. Aus den vorgelegten Dokumenten folgt aber nicht, dass die Parteien sich verbindlich auf diese Lösung verständigten. Der Abnahmeliste selbst lässt sich schon nicht entnehmen, ob es sich lediglich um einen Vorschlag handelte, wer ihn unterbreitete und ob er angenommen wurde. Auch soweit es im Besprechungsprotokoll heißt, „Festgelegt wurde, dass für die Risse in der Oberfläche ein Epoxidharzbelag verwendet wird. Die Kosten von 5.000,- DM werden zu 50% von der Fa. B. übernommen“, lässt sich hieraus nicht schließen, dass im Rahmen der Baubesprechung eine verbindliche Abrede zwischen den Parteien zustande kam. Das Besprechungsprotokoll ist weder unterzeichnet - es ist noch nicht einmal ersichtlich, wer es angefertigt hat - noch haben die Parteien eine gesonderte schriftliche Vereinbarung hierzu geschlossen. Auch im Übrigen haben die Parteien die Baubesprechungsprotokolle genutzt, um Informationen auszutauschen, Vorschläge zu unterbreiten, nicht aber um verbindliche Vereinbarungen von einer gewissen Tragweite zu schließen. Die Behauptung des Beklagten, hierbei habe es sich lediglich um einen Vorschlag gehandelt, lässt sich daher durch die vorgelegten Dokumente nicht widerlegen.
Selbst wenn die Parteien den dokumentierten Vorschlag im Jahr 2001 angenommen hätten und der Zeuge Ackermann diese Behauptung der Klägerin bestätigen würde, ergibt sich hieraus nicht zwingend, dass die Vereinbarung den Beklagten auf die vereinbarte Verfahrensweise festlegt. Unstreitig hat der Beklagte keine Epoxidharzbeschichtung vorgenommen. Diese hätte wohl auch nicht nur lediglich 5.000,- DM gekostet. Der Sachverständige hat mit 12.000,- € wesentlich höhere Mangelbeseitigungskosten veranschlagt. Der Passus im Baubesprechungsprotokoll ließe sich auch dahin verstehen, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Beteiligung der Kosten in Höhe von 50%, also 2.500,-DM, nur zusteht, wenn die Epoxidharzbeschichtung vorgenommen wird und Kosten in der geschätzten Höhe auslöst. Dass sie den Beklagten zwingt, eine solche Epoxidharzbeschichtung vornehmen zu lassen, ergibt sich bereits nicht aus der behaupteten Vereinbarung. Auch ist nicht geregelt, was gelten soll, wenn die vorzunehmende Epoxidharzbeschichtung deutlich höhere Kosten auslöst als geschätzt. Die Parteien wollten einerseits eine Kostenbeteiligung der Klägerin von 50%, andererseits hatten sie eine Summe von 2.500,- DM vor Augen. Hätte der Beklagte die Epoxidharzbeschichtung vornehmen lassen und diese Beschichtung Kosten in der vom Sachverständigen geschätzten Größenordnung ausgelöst, hätte für den Beklagten die Gefahr bestanden, 90% der Kosten selbst tragen zu müssen, obwohl die Parteien von einer hälftigen Kostenteilung ausgegangen waren. Auch diese offenkundigen Lücken der Abrede sprechen dafür, dass die Parteien - wie seitens des Beklagten behauptet - keine verbindliche Nachbesserungsvereinbarung dahin getroffen haben, dass der Beklagte auf alle Mängelgewährleistungsansprüche wegen dieses Mangels verzichtete.
Dem Beklagten steht daher wegen der Mängel der Risse am Steg über dem Retentionsbecken ein Nachbesserungsanspruch zu. Dieses Mangelbeseitigungsanspruch ist der Beklagte nicht aufgrund der erklärten Minderung verlustig geworden. Hierzu wird auf die Ausführungen unter a) hh) Bezug genommen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beseitigung der Risse mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist, sind nicht ersichtlich.
c) Berechnung der Höhe des Leistungsverweigerungsrechts Dem Beklagten steht daher wegen der Mängel am Sichtbeton (außer den beiden Mängel Schalungsstoßfugen mit Versatz und abmehlende Wände) und der Risse am Steg über dem Retentionsbecken Mängelbeseitigungsansprüche zu.
Bei der Bemessung der Höhe der Sanierungskosten folgt der Senat den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen Dr. Streit. Der Sachverständige hat die Kosten für die Beseitigung der Mängel am Sichtbeton außer den beiden Mängel Schalungsstoßfugen mit Versatz und abmehlende Wände mit netto 83.475 € angegeben und für die Risse am Steg über dem Retentionsbecken Sanierungskosten in Höhe von 12.000,- € netto ermittelt.
Dazu kommen noch Kosten für den An- und Abtransport der Baustelleneinrichtung in Höhe von 10.000,- €, Vor- und Nacharbeiten in Höhe von 20.000,- € und ein 15% iger Zuschlag für Mehraufwand infolge weiter Wege, da die Mängel im gesamten Gebäude verteilt sind (=14.321,25 €) (vgl. Anlage 7 zum Gutachten vom 31. August 2005).
Ferner ist für die Vorplanung der Sanierung, die Bauleitung und Hausmeisterarbeiten mit zusätzlichen Kosten in Höhe von 20% der Nettosanierungskosten zu rechnen (= 19.095 €).
Diese Zusatzkosten hat das Landgericht zu Recht bei der Bemessung der Sanierungskosten und der Ermittlung des Umfangs des Leistungsverweigerungsrechts berücksichtigt. Die seitens der Klägerin hiergegen vorgebrachten Argumente geben insoweit zu keiner Änderung dieser Entscheidung Anlass.
§ 641 Abs. 3 BGB a.F. erlaubte dem Besteller, das Dreifache der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten zurückzubehalten, bis der Unternehmer die Mängel beseitigt hat. Wie das Landgericht zu Recht ausführt, findet diese Norm wegen Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis Anwendung.
Die Klägerin ist der Auffassung, bei der Ermittlung des Umfangs des Leistungsverweigerungsrechts dürften nur solche Kosten angesetzt werden, die im Falle der Nachbesserung durch die Klägerin auch bei ihr entstehen würden. Diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen: Dem Wortlaut der Vorschrift des § 641 Abs. 3 BGB a.F. lässt sich keinerlei Differenzierung der Mangelbeseitigungskosten danach entnehmen, ob sie nur dann anfallen, wenn die Mangelbeseitigung durch Dritte durchgeführt wird oder auch beim Unternehmer selbst entstehen. Nach Ansicht des Senats erfordert auch der hinter der Norm stehende Zweck, dem Besteller eine Druckmöglichkeit an die Hand zu geben, seine Nacherfüllungsansprüche durchzusetzen, nicht die von Seiten der Klagepartei für notwendig erachtete Differenzierung. Im Gegenteil dürfte es der Normalfall sein, dass beim Unternehmer deutlich geringere Mangelbeseitigungskosten entstehen, als wenn ein Dritter mit der Nacherfüllung betraut würde. Die Ansicht der Klagepartei würde in den Fällen, in denen die Nachbesserung beim Unternehmer hauptsächlich Arbeitsaber keine Materialkosten auslöst, dazu führen, dass das Leistungsverweigerungsrecht in seinem Umfang stark reduziert würde, weil der Unternehmer selbst keine nennenswerten Kosten hätte. Bei Verträgen mit Einmannunternehmen könnte das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers mit dieser Argumentation sogar auf Null schrumpfen, weil der Unternehmer nur seine eigene kostenlose Arbeitskraft einsetzen müsste. Schon dieses Beispiel zeigt, dass die Höhe der Mangelbeseitigungskosten objektiv zu bestimmen ist. Ob der Unternehmer selbst die Mangelbeseitigung aus welchen Gründen auch immer, weil er nur seine Arbeitskraft schuldet oder Rabatte für Ersatzteile ausgehandelt hat etc., billiger erbringen könnte, muss bei der Berechnung des Umfangs des Leistungsverweigerungsrechts unberücksichtigt bleiben.
Überdies erscheint die Argumentation der Klägerin auch deshalb nicht recht schlüssig, weil diese Kosten in Form von Kosten für Personal, das sonst anders eingesetzt werden könnte, auch bei ihr anfallen.
Vorliegend gibt es keine Anhaltspunkte, an der Richtigkeit der Schätzung des Sachverständigen, der diese Zusatzkosten auf 20% bemisst, zu zweifeln. Da die Höhe der Kosten jeweils von der vorzunehmenden Sanierungsmaßnahme abhängen (umfangreiche komplexe Sanierungen erfordern eine aufwändigere Planung), sind die Zusatzkosten nach den individuellen Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Auch der Senat legt seiner Schätzung gem. § 287 ZPO daher Zusatzkosten in Höhe von 20% zugrunde.
Insgesamt belaufen sich daher - wie die nachfolgende Tabelle veranschaulicht - die Sanierungskosten auf brutto 189.080,58 €, da bei der Berechnung des Leistungsverweigerungsrechts die aktuelle gesetzliche Mehrwertsteuer zu berücksichtigen ist. Dem Beklagten steht folglich ein Leistungsverweigerungsrecht im dreifachen Umfang, also in Höhe von 567.241,74 € zu.
Der Senat hält die Verdreifachung vorliegend auch deshalb für angemessen, weil die aktuellste Schätzung der Mangelbeseitigungskosten durch den Sachverständigen Dr. S. bereits 8 Jahre zurückliegt. Angesichts der allgemein bekannten Steigerung der Baupreise in diesem Zeitraum ist damit zu rechnen, dass eine heute durchgeführte Nacherfüllung erheblich höhere Kosten verursachte. Anhaltspunkte, weshalb ausnahmsweise nur der Einbehalt eines geringeren Betrages angemessen sein soll - wie besonders hohe Nachbesserungskosten im Verhältnis zum Wert des Objekts oder ein Annahmeverzug des Beklagten in Bezug auf die Nachbesserungsarbeiten, liegen nicht vor.
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Kosten
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Nettobetrag
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Sanierungskosten Sichtbetonwände
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83.475 €
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Sanierungskosten Steg am Retentionsbecken
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12.000 €
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Kosten für den An- und Abtransport
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10.000 €
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der Baustelleneinrichtung
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Vor- und Nacharbeiten
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20.000 €
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15%iger Zuschlag für Mehraufwand infolge weiter Wege
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14.321,25 €
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Kosten für die Vorplanung der Sanierung, die Bauleitung und Hausmeisterarbeiten mit zusätzlichen Kosten in Höhe von 20%
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19.095 €
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Nettosumme
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158.891,25 €
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19% Mehrwertsteuer
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30.189,34 €
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Bruttosumme
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189.080,58 €
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Umfang des Leistungsverweigerungsrechts (dreifacher Betrag)
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567.241,74 €
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5. Minderung in Bezug auf die Sichtbetonmängel „Schalungstoßfugen mit Versatz“ und „abmehlende Wände“ bzw. des trotz Sanierung verbleibenden Minderwertes Die Vergütungsforderung der Klägerin ist wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B für die Sichtbetonmängel „Schalungstoßfugen mit Versatz“ und „abmehlende Wände“ und der Minderqualität der Sichtbetonwände, die trotz der durchzuführenden Sanierung verbleiben wird, um insgesamt 65.632,18 € brutto zu mindern.
Für diese beiden Mangelerscheinungen geht der Sachverständige Dr. S. von Unverhältnismäßigkeit aus. Die Behebung des Mangels „Schalungsstoßfugen mit Versatz“. wäre ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen mit einem immensen Aufwand verbunden, ohne dass dies in einem vernünftigen Verhältnis zum erzielbaren Resultat stünde, da die Ebenheitsschwankungen trotz großflächiger Sanierung auffällig bleiben würden. Nicht verhältnismäßig wäre auch die Beseitigung der abmehlenden Wände, soweit dies nicht wegen der Staubbelästigung unausweichlich ist. Die Sanierung würde nämlich zwangsläufig dazu führen, dass die Sichtbetoneigenschaft der Wände verloren ginge und sich wegen des Anstrichs ein stark auffallender Unterschied zu den Nachbarwänden ergäbe. Zudem käme es wegen der Notwendigkeit, den Anstrich nach gewissen Nutzungszeiten zu wiederholen, zu Folgekosten. Im Einzelnen wird zur Begründung der Unverhältnismäßigkeit in technischer Hinsicht auf die Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 30 im Gutachten vom 31. August 2005 Bezug genommen. Der Senat schließt sich diesen Erwägungen an.
Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 30. September 2015 die Nachbesserung dieser beiden Mängel unter Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit verweigert (vgl. Schriftsatz vom 30. September 2015, Seite 2). Der Beklagte hatte u.a. wegen dieser Mängel bereits bei Erhebung der Widerklage im Schriftsatz vom 28. Dezember 2004, Seite 2 ff die Minderung erklärt. Mit Schriftsatz vom 30. November 2015, dort Seite 2, stellte der Beklagte klar, dass es bei dieser Minderung in Bezug auf die beiden Mängel, deren Behebung der Sachverständige für unverhältnismäßig erachtet, bleiben soll.
Die Minderungsvoraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B liegen demnach für diese Mängel vor. Der Sachverständige Dr. S. hat in der Anlage 7 zu seinem Gutachten vom 31. August 2005 die Höhe des Minderungsbetrages auf netto 55.153,09 € errechnet. Wie sich aus den Anlagen 3.21 bis 3.25 zu demselben Gutachten entnehmen lässt, liegen dieser Berechnung Minderungssätze zwischen 2,48% und 8,33% zugrunde, die jeweils mit dem Einheitspreis multipliziert wurden. Die Minderungssätze wurden jeweils in einem aufwändigen, aber nachvollziehbaren Verfahren anhand der Abweichung der betroffenen Wände und dem Anteil der betroffenen Flächen je nach Bereich und Anforderung an die Sichtbetonqualität ermittelt. Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an. Einschließlich der aktuellen Mehrwertsteuer beläuft sich der Minderungsbetrag daher auf insgesamt 65.632,18 € brutto.
6. Aufrechnung des Beklagten mit dem Kostenerstattungsanspruch in Bezug auf die Fluchtbalkone Das Landgericht war der Ansicht, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Sanierungskosten für die Abplatzungen an den Fluchtbalkonen aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von 17.390,97 € zustehe. Insbesondere sei die Klägerin unstreitig mehrfach erfolglos aufgefordert worden, diese Mängel zu beheben. Diese Auffassung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand.
Die Vergütungsforderung der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung des Beklagten mit dem Erstattungsanspruch wegen durchgeführter Mängelbeseitigung an den Fluchtbalkonen in Höhe von 17.390,97 € erloschen. Dem Beklagten steht der im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Gegenanspruch auf Erstattung dieser Kosten nicht zu.
Ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B setzt zunächst voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt hat und diese fruchtlos abgelaufen ist, bzw. dass die Fristsetzung aus anderen Gründen entbehrlich ist. Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es.
a) Mangelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung Der tatsächliche Vortrag des Beklagten in der Widerklage reicht nicht hin, um die Tatbestandsvoraussetzungen des Ersatzvornahmekostenanspruchs zu begründen. Zwar bringt der Beklagte mit der Berufungserwiderung vor, die Abplatzungen bei den Fluchtbalkonen bereits im Abnahmeprotokoll gerügt zu haben (Anlage K 40). Das Abnahmeprotokoll beinhaltet eine Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung bis 3. August 2001 für alle in den Abnahmelisten enthaltenen Mängel. Selbst wenn man trotz Vorliegens der Anlage K 40 diesen Sachvortrag als neu bewerten würde, müsste der Senat ihn wohl gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulassen, weil das Erstgericht auf die mangelnde Substantiierung dieses Vortrags in erster Instanz hätte hinweisen müssen. Die Klägerin bestreitet aber, dass die Mängel an den Fluchtbalkonen in den Abnahmelisten enthalten sind. Zwar hat der Beklagte auf den Hinweis des Senats vom 27. Mai 2015 hin die einzelnen Abnahmelisten vorgelegt. Mängelrügen zu den Abplatzungen an den Fluchtbalkonen lassen sich diesen Abnahmelisten aber nicht entnehmen. Der Beklagte erläutert auch nicht, in welcher der zahlreichen Abnahmelisten der Mangel an den Fluchtbalkonen gerügt worden sein soll. Auch im Schriftsatz vom 25. April 2016 findet sich nur wiederum die allgemeine und nicht näher konkretisierte Behauptung, wonach „der Mangel im Abnahmeprotokoll vorbehalten“ war. Überdies ergibt sich aus dem Anschreiben, mit dem das Abnahmeprotokoll der Klägerin übersandt wurde, dass dieses erst übersandt wurde (das Schreiben datiert vom 31. Oktober 2001), als die gesetzte Mangelbeseitigungsfrist (bis 3. August 2001) bereits lange abgelaufen war. Der fruchtlose Ablauf einer zur Beseitigung der Mängel an den Fluchtbalkonen gesetzten Frist ist daher nicht dargetan.
Das Gleiche gilt für eine ernsthafte und endgültige Weigerung der Klägerin, die Mängel an den Fluchtbalkonen zu beseitigen. Ein tatsächlicher Vortrag, aus dem sich schließen ließe, dass die Klägerin die Beseitigung dieser Mängel ernsthaft und endgültig verweigert hätte, liegt nicht vor. Zwar weist der Beklagte darauf hin, im Schriftsatz vom 5. August 2009 zur Mangelbeseitigungsaufforderung vorgetragen zu haben. Diese Auffassung kann der Senat aber nicht teilen. In diesem Schriftsatz findet sich nur der Satz, dass die Klägerin sich geweigert habe, diesen Mangel zu beheben. Zu den Tatbestandsmerkmalen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, nämlich dem fruchtlosen Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten, angemessenen Frist oder einem Verhalten, das man als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung werten könnte, findet sich hingegen auch in diesem Schriftsatz kein substantiierter, einer Beweisaufnahme zugänglicher Vortrag.
Dass die Klägerin das Vorliegen des Mangels (jetzt noch) bestreitet und (jetzt) sogar die Erfüllung verweigert, nutzt dem Beklagten entgegen seiner Auffassung in Bezug auf den behaupteten Kostenerstattungsanspruch nichts. Denn Voraussetzung eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist, dass die Frist zur Nacherfüllung im Zeitpunkt der Ersatzvornahme abgelaufen war. Der Beklagte war bereits vor Rechtshängigkeit der Klage zur Ersatzvornahme geschritten. Bereits im Dezember 2001 müsste die Nachfrist daher abgelaufen oder die Erfüllung ernsthaft verweigert gewesen sein. Diese Voraussetzung liegt nicht deshalb vor, weil die Klägerin nach wie vor das Vorliegen der Mängel bestreitet oder mittlerweile die Nachbesserung verweigert. Im möglicherweise prozesstaktischen Bestreiten der Mängel ist zum einen schon grundsätzlich keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen, die die Setzung einer Nachfrist entbehrlich machen könnte. Zudem war die Ersatzvornahme bereits erfolgt, bevor die gerichtliche Auseinandersetzung begann.
Anders als der Beklagte meint, steht die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auch nicht aufgrund des landgerichtlichen Urteils verbindlich fest. Unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen erstinstanzlichen Urteils das Berufungsgericht binden können, lassen sich dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils hierzu keinerlei Feststellungen entnehmen. Eine Bindungswirkung kann daher schon deshalb nicht eintreten.
b) Mängel
Zudem ist der Beklagte auch beweisfällig dafür geblieben, dass vor Durchführung der Ersatzvornahme die behaupteten Mängeln an den Balkonunterseiten vorlagen. Da der Beklagte nicht nachgewiesen hat, sich diesen Mangel bei der Abnahme vorbehalten zu haben, trägt er die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt der Ersatzvornahme. Zur Abnahme war es am 30. Oktober 2001 gekommen. Aus dem Sachvortrag der Parteien und dem vorgelegten Abnahmeprotokoll folgt, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Leistungen am 30. Oktober 2001 insgesamt abgenommen hat. So ist in dem seitens des Beklagten durch Bauoberrat M. unterzeichneten Formblatt mit der Überschrift „Abnahme“ die Option „vollständige Leistungsabnahme (§ 12 Nr. 4 VOB/B)“ angekreuzt. In der Rubrik „Folgende Leistungen werden abgenommen“ ist zudem die Option „die gesamte Leistung“ ausgewählt. Ferner heißt es in dem Protokoll weiter, dass folgende Mängel „laut Abnahmelisten vom 11.5.01, 15.5.01, 5.6.01, 7.6.01, 12.6.01, 21.6.01, 3.7.01, 17.7.01 festgestellt worden“ seien. Dieses Formblatt lässt nur die Wertung zu, dass der Beklagte die gesamte vertragliche Leistung der Klägerin im Grundsatz als vertragsgerecht gebilligt und sich Mängelgewährleistungsrechte in Bezug auf die in den genannten Abnahmelisten aufgeführten Mängel vorbehalten hat. Dass die Klägerin sich geweigert hat, an der Abnahme mitzuwirken bzw. das Abnahmeprotokoll zu unterzeichnen, ändert nichts daran, dass die Voraussetzungen auch einer förmlichen Abnahme erfüllt sind. Auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme handelt es sich bei der Abnahme nur um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Auftraggebers. Diese kann - wie sich aus der Regelung des § 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B ergibt - auch in Abwesenheit des Auftragnehmers stattfinden. Auch setzt eine förmliche Abnahme - es sei denn die Parteien hätten abweichende Vereinbarungen getroffen - nicht voraus, dass der Auftragnehmer das Abnahmeprotokoll unterzeichnet (vgl. Ingenstau / Korbion, VOB Teile A und B, 19. Auflage, Rn. 18 zu § 12 Abs. 4 VOB/B). Selbst wenn die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart haben, ist diese am 30. Oktober 2001 erfolgt.
Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Dr. S. hat sich zum Zustand der Betonunterseiten der Fluchtbalkone nur im Gutachten vom 31. August 2005 (dort auf den Seiten 17 und 31) geäußert. Aus den Ausführungen des Sachverständigen folgt, dass zum Zeitpunkt der Begutachtung - der Ortstermin hatte am 3. Februar 2004 stattgefunden - an den Fluchtbalkonen ähnliche Mängel vorlagen wie an den übrigen Sichtbetondecken (insbesondere Aussinterungen, Ablaufspuren und Rostflecken). Zudem waren an 2 Unterseiten mangelhafte Sanierungsversuche zu erkennen, die uneben und in zu hellem Farbton ausgeführt wurden. Der Sachverständige äußert sich weder zum Urheber dieser Sanierung noch ist für den Senat nachvollziehbar, welche Mängel der Beklagte wann beseitigen ließ und welche Kosten hierfür angefallen sind. Der Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass er mit der Beseitigung der Mängel die Fa. Auer betraut habe. Diese Firma habe unter dem 10. Dezember 2001 die Arbeiten zu einem Nettopreis von 26.715,60 DM angeboten und nach Beauftragung durch den Beklagten zu diesem Betrag auch durchgeführt. Der Senat hat den Beklagten mit Verfügung vom 27. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass vor dem Hintergrund des chronologischen Ablaufs und des Befunds des Sachverständigen unklar sei, wann die Ersatzvornahme durch die Fa. Auer stattgefunden habe und ob der Sachverständige Dr. S. den Zustand vor oder nach Durchführung der Ersatzvornahme begutachtet hat, und zu diesem Punkt erläuternden Sachvortrag erbeten. Der Beklagte hat sich gleichwohl nicht mehr zu diesem Aspekt geäußert. Angesichts des Datums des Angebots der Fa. A. vom 10. Dezember 2001 (vgl. Anlage B 28) liegt die Vermutung nahe, dass die Fa. A. den Mangel bereits vor dem 3. Februar 2004 beseitigt hat. Wäre dem so, fehlten sachverständige Feststellungen zur ursprünglichen Mangelhaftigkeit der Fluchtbalkone. Mangels Sachvortrags des Beklagten war der Senat gehindert, dieser Frage weiter nachzugehen.
Auf die Höhe des geltend gemachten Ersatzanspruchs kommt es nach alldem nicht mehr an. Auch in der Höhe wäre der geltend gemachte Ersatzvornahmekostenanspruch aber nicht schlüssig vorgetragen bzw. kein Beweis für die Entstehung der behaupteten Kosten angeboten. Jedenfalls lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb sich die Ersatzvornahmekosten auf 17.390,97 € belaufen sollen. Der Beklagte hatte diese Kosten in seiner Widerklage auf umgerechnet 13.649,47 € netto beziffert und diesen Betrag auch im Schriftsatz vom 5. August 2009 genannt. Weshalb die Ersatzvornahmekosten nunmehr 17.390,97 € betragen sollen, erschließt sich daher nicht.
Die seitens des Beklagten erklärte Aufrechnung mit diesem Ersatzanspruch geht mithin ins Leere.
7. Aufrechnung der Klägerin mit ihrer Vergütungsforderung gegen den Kostenvorschussanspruch des Beklagten wegen Beseitigung der Mängel am Retentionsbecken Die Vergütungsforderung der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung der Klägerin gegen den Kostenvorschussanspruch des Beklagten wegen Beseitigung der Mängel am Retentionsbecken in Höhe von 344.148,- € erloschen.
Zwar besteht in Bezug auf das Retentionsbecken ein Kostenvorschussanspruch des Beklagten (vgl. nachfolgend unter 8.). Auch hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. April 2014 für den Fall, dass der Kostenvorschussanspruch bestehen sollte, die Aufrechnung ihrer Restvergütungsforderung gegen diesen Gegenanspruch erklärt.
Auch steht fest, dass der Klägerin ein Restvergütungsanspruch zusteht (vgl. oben unter 1.). Eine wirksame Aufrechnung setzt aber voraus, dass die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung einredefrei ist (§ 390 BGB). Daran fehlt es vorliegend. Denn auch das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB zählt grundsätzlich zu den Einreden, die der Aufrechenbarkeit mit der einredebehafteten Gegenforderung entgegenstehen (vgl. Palandt, 74. Auflage, Rn. 2 zu § 390 BGB). Aus den obigen Ausführungen zu den Mängelrechten folgt, dass das dem Beklagten zustehende Leistungsverweigerungsrecht seinem Umfang nach noch höher ist als der Vergütungsanspruch der Klägerin, so dass der Nacherfüllungsanspruch der gesamten Werklohnforderung entgegengehalten werden kann.
Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Einrede des nichterfüllten Vertrages beiden Teilen gleichermaßen zusteht. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil die Einrede des nichterfüllten Vertrages auf anderen Mängeln fußt als der Kostenvorschussanspruch. Die seitens der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung läuft daher ins Leere.
8. Kostenvorschussanspruch für Ersatzvornahme in Bezug auf die Mängel am Retentionsbecken Dem Beklagten steht wegen der Mängel am Retentionsbecken ein Anspruch auf Kostenvorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB gegen die Klägerin zu. Der Höhe nach ist der Anspruch um den Mitverschuldensanteil des Beklagten zu kürzen. Der Anspruch beläuft sich daher auf 229.432,- €.
Im Einzelnen:
Der in § 637 Abs. 3 BGB geregelte Kostenvorschussanspruch gilt mangels abweichender Regelung in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch für VOB-Verträge (vgl. hierzu Kapellmann / Messerschmidt, 4. Auflage, Rn. 306 zu § 13 VOB/B).
a) Bestehen eine Mangelbeseitigungsanspruchs aa) Mangel Der Klägerin - das steht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dr. S., der auch nach Eindruck des Senats die Mängel am Retentionsbecken und deren Ursache gründlich untersucht, hierzu sogar Kernbohrungen und Laboruntersuchungen veranlasst und seine Ergebnisse nachvollziehbar erläutert hat, fest - sind bei der Errichtung des Retentionsbeckens Ausführungsfehler unterlaufen. So führt der Sachverständige Dr. S. im Gutachten vom 18. Januar 2008 auf Seite 6 aus, dass die Ergebnisse der Überprüfung des Frost-Tau-Widerstands und das vorgefundenen Betongefüge deutlich zeigen, dass ein Mangel, verursacht beim Betonieren des Bauteils, vorliegt. Insbesondere habe zu starkes Verdichten beim Einbau zu einer Entmischung des Frischbetons und folglich zu einer Konzentration des Feinkornanteils in den obersten Schichten geführt. Diese Feinkornablagerung an der Oberfläche ist nicht witterungsbeständig, so dass Frost und der Wechsel zwischen nass und trocken zu den Abplatzungen geführt habe. Der Sachverständige hat daher die Mangelerscheinung eindeutig auf einen Betonierfehler, nämlich zu starkes Verdichten, zurückgeführt. Aussagen des Sachverständigen, die diese Feststellung einschränken oder relativieren, sind nicht ersichtlich. Auch bei seiner mündlichen Anhörung nahm der Sachverständige vollumfänglich auf seine schriftliche Analyse Bezug und bestätigte diesen Mangel.
Ein Ausführungsfehler, der nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. S. für den streitgegenständlichen Mangel - i.e. die Abplatzungen an der Oberfläche des Retentionsbeckens - ursächlich ist, steht für den Senat daher fest.
Darüber hinaus ist die Klägerin auch für einen zweiten Fehler, nämlich keinen frostbeständigen Beton verwendet zu haben, verantwortlich. Die Klägerin meint, aus mehreren Gründen keinen frostbeständigen Beton geschuldet zu haben. Keine diese Erwägungen vermag zu überzeugen:
Das gilt zunächst für den Einwand der Klägerin, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass es sich um ein Außenbauteil handele. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Werkplan A 2111 M, auf den der Sachverständige rekurriert, Bestandteil des Vertrages war oder nicht. Denn erstens liegt es schon für den Laien nahe, dass ein riesiges Regenwasserauffangbecken mit einer Fläche von 1.620 m2 kaum im Inneren eines Gymnasiums liegen dürfte. Zweitens ergeben sich die verbindlichen Vorgaben für das Bauunternehmen nicht nur aus den Vertragsbestandteilen, sondern aus allen Plänen, die dem Bauunternehmen rechtzeitig zur Fertigung seiner Leistung übergeben werden. Es ist völlig ausgeschlossen, dass die Klägerin die Werkpläne, aus denen sich die Lage des Retentionsbeckens ergibt, nicht vor Fertigung der Betonteile gekannt hat. Drittens ergeben sich aus den Lieferscheinen für den verwendeten Beton und dem Betontagebuch, dass für das Retentionsbecken Betonsorten verwendet wurden, die als Stahlbeton jeweils für Außenbauteile geeignet sind und die besondere Eigenschaft wasserundurchlässig aufweisen (vgl. Gutachten Dr. S. vom 18. Januar 2008, Seite 9). Die Klägerin hätte solche Betonsorten wohl kaum gewählt, wenn ihr nicht klar gewesen wäre, dass das Becken im Außenbereich liegt. Viertens lagen bereits dem LV vier Pläne zum Retentionsbecken an (Seite 5 des LV), die mit „Landschaftsarchitektenpläne“ überschrieben sind. Auch wenn diese Pläne offenbar dem Sachverständigen nicht vorgelegt wurden, indiziert schon die Überschrift, dass das Retentionsbecken außen liegt. Die Argumentation, es sei nicht klar gewesen, dass es sich bei dem Regenwasserauffangbecken um ein Außenbauteil handele, verfängt daher nicht.
Die Klägerin will weiter keinen frostbeständigen Beton geschuldet haben, weil sie meinte, von einer Beschichtung ausgehen zur dürfen. Den Ausführungen des Sachverständigen zufolge gibt es keinerlei Hinweise in dem Leistungsverzeichnis und den vorgelegten Plänen, wonach seitens des Auftraggebers eine Oberflächenbeschichtung geplant gewesen sei. Ausweislich seiner Ausführungen konnte die Klägerin aus der fehlenden Angabe von Belagstärken schließen, dass kein weiterer Bodenaufbau auf dem Retentionsbecken vorgesehen war, vgl. Gutachten vom 18. Januar 2008, Seite 20. Ein solcher sei - so der Sachverständige - bei Verwendung des richtigen Betons und einer mangelfreien Betonage auch nicht erforderlich. Bei dieser Sachlage ist der Vortrag und das Beweisangebot der Klägerin dazu, dass ein Mitarbeiter des Beklagten Mitarbeitern der Klägerin bei Beginn der Bauarbeiten einen Plan gezeigt habe, auf dem eine Bepflanzung des Beckens vorgesehen gewesen sei, wenig behelflich. Zum einen wäre eine Bepflanzung eines Regenwasserauffangbeckens schon sehr ungewöhnlich. Selbst wenn man diesen Vortrag als wahr unterstellt, lässt sich daraus nicht entnehmen, dass eine Oberflächenbeschichtung geplant war, die der Klägerin erlaubt, einen Beton zu wählen, der nicht frostbeständig sein muss. Wenn sich - wie der Sachverständige festgestellt hat - aus den der Klägerin übergebenen Plänen, nach denen das Becken zu fertigen war, kein Hinweis auf eine Oberflächenbeschichtung ergibt, wäre es die Pflicht der Klägerin gewesen, nachzufragen, ob eine solche Beschichtung geplant ist, wenn und bevor sie von einer solchen ausgeht und deshalb keinen witterungsbeständigen Beton erstellt. Denn selbst wenn alles, was die Klägerin hierzu vorträgt, als wahr unterstellt wird, ergibt sich keine Lage, in der die Klägerin eindeutig von einer Beschichtung ausgehen konnte. Was sie allenfalls erreichen kann, wäre der Nachweis einer unklaren, ungewissen Situation in Bezug auf die Beschichtung. In dieser Lage hätte die Klägerin eine einfache Klärung durch Nachfrage herbeiführen müssen, bevor sie aus ihrer Annahme weitreichende Konsequenzen zieht.
Dasselbe gilt im Ergebnis für die mangelnde Ausschreibung der Frostbeständigkeit des Betons im Leistungsverzeichnis. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist im Leistungsverzeichnis unklar, ob sich die Position 1.4.1.32 und 1.4.1.33 (Zulagen für WU und Frostbeständigkeit) auch auf die Ausschreibung der Fundamentplatte für das Retentionsbecken in Ziffer 1.4.1.20 bezieht. Aus den Ausführungs- und Bewehrungsplänen des Beklagten ergäbe sich jedenfalls die Anforderung B 25-WU-Beton. Es mag daher sein, dass die Eigenschaften Wasserundurchlässigkeit und Frostbeständigkeit für das Retentionsbecken nicht oder zumindest nicht eindeutig erkennbar ausgeschrieben waren. Da der Klägerin vor Erstellung der Beckensohle klar gewesen sein muss, dass es sich um ein Außenbauteil handelt, ergibt sich die Anforderung an die Witterungsbeständigkeit aber bereits aus dieser Lage. Der Klägerin hätte daher klar sein müssen, dass sie den für ein Außenbauteil verwendeten Beton nur dann mangelfrei erstellen kann, wenn er frostbeständig ist. Selbst wenn dies nicht eigens ausgeschrieben war, ergibt sich hieraus die vertragliche Verpflichtung, eine Klärung der Frage, welche Anforderungen an den Beton zu stellen sind, mit dem Beklagten herbeizuführen.
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Klägerin behauptet, der Beklagte hätte die Mängel durch Stehenlassen des Wassers im Winter vermeiden können. Erstens ist diese Behauptung technisch nicht belegt. Denn eine entsprechende Aussage hat der Gutachter Dr. S. nicht getroffen. Zweitens würde das Wasser im Fall des Stehenlassens im Winter zugefrieren und im betretbaren Bereich der Schule zu einer Eisbahn führen. Es handelt sich hierbei um keine realistische Option. Auch hier gilt zudem, dass, wenn und bevor die Klägerin bestimmte Maßnahmen unterstellt, deren Beabsichtigung offen und ungewiss ist, sie die Pflicht trifft, zu klären, ob ihre Annahmen zutreffen.
Der Senat geht daher davon aus, dass die Klägerin neben dem Betonageausführungsfehler (zu starkes Verdichten) auch dafür verantwortlich ist, keinen frostbeständigen Beton verwendet zu haben, weil sie jedenfalls die offenkundig notwendige Klärung der Frage, ob der Beton frostbeständig zu sein hat, unterlassen hat. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Abplatzungen sowohl durch die Wahl eines nicht frostbeständigen Betons als auch durch zu starkes Verdichten beim Einbau des Betons hervorgerufen.
bb) Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung
Auch der Kostenvorschussanspruch setzt voraus, dass dem Beklagten ein Mangelbeseitigungsanspruch zusteht. Die Klägerin ist nunmehr der Auffassung, die Sanierung des Retentionsbeckens sei mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden. Die Sanierungskosten beliefen sich auf 179.869,- €. Der erreichbare Erfolg stünde zum erzielbaren Ergebnis in keinem vernünftigen Verhältnis. Der Beklagte habe insbesondere kein sachgerechtes Interesse an der Sanierung. Zudem habe der Beklagte die Höhe der Sanierungskosten selbst mitverursacht, indem er das Retentionsbecken seit mehr als 14 Jahren nicht habe sanieren lassen, obwohl er von Beginn an einen Ersatzkostenvorschussanspruch geltend gemacht habe.
Die Beseitigung der großflächigen Abplatzungen am Retentionsbecken ist nicht unverhältnismäßig. Die Mangelbeseitigung erfordert nur dann einen unverhältnismäßigen Aufwand, wenn der mit einer Nachbesserung erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwands steht (vgl. Kapellmann / Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Auflage, Rn. 347 zu § 13 VOB/B). Aufgrund der vertraglichen Risikoverteilung im Werkvertragsrecht, der zufolge der Auftragnehmer das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung trägt, ist Unverhältnismäßigkeit in aller Regel nur gegeben, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer völlig ordnungsgemäßen Leistung ein ganz erheblicher und deswegen vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht (BGH, NJW 1996, 3269). Hat umgekehrt der Auftragnehmer objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Erfüllung verweigert werden. Vorliegend ist das Retentionsbecken, das zum Aufsammeln des Regenwassers gedacht ist, flächendeckend von großflächigen Abplatzungen betroffen. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um einen Schönheitsmangel des Beckens. Vielmehr beeinträchtigen die Abplatzungen dessen Funktionsfähigkeit. Zum einen drohen weitere Abplatzungen und letztlich die Undichtigkeit des Beckens. Auch beeinträchtigen die Abplatzungen ersichtlich die Lebensdauer des Werkes. Ob der Beklagte derzeit - wie die Klägerin mutmaßt - keinen besonderen Verwendungszweck für das gesammelte Wasser hat, spielt für die Beurteilung seines objektiven Interesses am Erhalt eines dauerhaft funktionstauglichen Beckens keine Rolle. Denn der Beklagte hat die Erstellung eines Retentionsbeckens beauftragt, das sich für die Sammlung von Regenwasser eignet. Hätte er gewollt, dass das Regenwasser in dem unter dem Becken liegenden Boden versickert, hätte der Beklagte das Becken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht errichten lassen. Der Beklagte hat daher kein lediglich geringfügiges Interesse am Erhalt einer einwandfreien Leistung.
Auch soweit die Klägerin die Höhe der Kosten auf den langen Zeitraum zurückführt, in der die Nachbesserung unterblieben ist und hierfür die Verantwortung dem Beklagten zuweist, vermag ihre Argumentation nicht zu überzeugen. Zuvorderst ist es Sache der Klägerin, für eine Nachbesserung ihres mangelhaften Werkes zu sorgen. Tut sie dies über einen längeren Zeitraum nicht, trägt sie die Verantwortung für die durch die Verzögerung steigenden Sanierungskosten. Anders als die Klägerin behauptet, war dem Beklagten die Ersatzvornahme ohne Vorschuss auch nicht deshalb zumutbar, weil er mit dem Kostenvorschussanspruch gegen die Restwerklohnforderung aufgerechnet hat, so dass ihm faktisch die finanziellen Mittel für die Sanierung zur Verfügung standen. Dieses Argument ist schon deshalb unzutreffend, weil der Beklagte mit diesem Gegenanspruch nicht aufgerechnet hat, sondern ihn widerklageweise geltend gemacht hat. Unabhängig von der Höhe des Restvergütungsanspruchs der Klägerin verfügte der Beklagte daher nicht über den wirtschaftlichen Gegenwert der Sanierungskosten. Da die Klägerin die Voraussetzungen eines Mängelgewährleistungsrechts in Bezug auf das Retentionsbecken von Anbeginn des Rechtsstreits bestreitet, hätte für den Beklagten bei Durchführung der Ersatzvornahme das Risiko bestanden, die Kosten für einen langen Zeitraum vorschießen zu müssen. Dieses Risiko soll dem Auftraggeber durch Einführung des Vorschussanspruchs gerade abgenommen werden. Allein dass der Beklagte nicht bereit war, den Betrag vorzuschießen, indiziert daher weder ein mangelndes Interesse am Erhalt einer mangelfreien Leistung noch verstieß der Beklagte hierdurch gegen seine Schadensminderungspflicht.
Dem Beklagten steht daher in Bezug auf das Retentionsbecken die Beseitigung der durch die Fehler der Klägerin verursachten Abplatzungen zu.
b) Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bzw. ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung Das Landgericht hatte den Anspruch mit der Begründung abgewiesen, dass eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die den fruchtlosen Ablauf einer zur Nachbesserung gesetzten Frist entbehrlich machte (vgl. Kapellmann / Messerschmidt, VOB Teil A und B, $. Auflage, Rn. 287 zu § 13 VOB/B), nicht substantiiert vorgetragen sei. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte eine wirksame Frist gesetzt hatte bzw. schon vorprozessual die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert worden war. All dies kann nunmehr dahinstehen. Denn die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10. April 2014 erklären lassen, die Beseitigung dieses Mangels ernsthaft und endgültig zu verweigern.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch des Beklagten auf Vorschuss der Kosten für die Ersatzvornahme gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen damit vor.
Grundsätzlich steht dem Beklagten ein Anspruch auf Kostenvorschuss für die durchzuführende Ersatzvornahme zu. Der Sachverständige Dr. S. hat in seiner 2. ergänzenden Stellungnahme vom 18. Januar 2008 die Nettosanierungskosten mit 241.000,00 € beziffert. Dazu kommt ein seitens des Sachverständigen mit 20% angegebener Zuschlag für die Vorplanung der Sanierung, die Bauleitung für die Sanierung und Hausmeisterarbeiten (= 48.200,- €) sowie die aktuelle Mehrwertsteuer (= 54.948,- €). Insgesamt belaufen sich die geschätzten Sanierungskosten brutto folglich auf 344.148,- €. Der weitere Zuschlag für weite Wege entfällt hingegen, weil die Mängel am Retentionsbecken nicht über das gesamte Bauwerk verteilt sind. Auch die vom Sachverständigen für die Sanierungsmaßnahmen insgesamt angesetzten Kosten für die Baustelleneinrichtung und die Vor- und Nacharbeiten können hier nicht zusätzlich Berücksichtigung finden. Für die Sanierung des Retentionsbeckens bedarf es ersichtlich keines Gerüstes. Auch wurden diese Kosten bereits der Berechnung des Umfangs des Leistungsverweigerungsrechts zugrunde gelegt.
c) Mitverursachungsbeitrag des Beklagten
Der Kostenvorschussanspruch des Beklagten ist allerdings um seinen Mitverursachungsbeitrag für den streitgegenständlichen Mangel, den der Senat auf 1/3 bemisst, zu kürzen.
Der Beklagte muss sich vorliegend das Mitverschulden (§§ 254 Abs. 3, 278 BGB) des planenden Architekturbüros zurechnen lassen. Für die streitgegenständlichen Abplatzungen war u.a. auch ursächlich, dass die Klägerin einen nicht frostbeständigen Beton eingesetzt hat. Dieser Fehler beruhte darauf, dass sich aus dem Leistungsverzeichnis den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. zufolge nicht eindeutig entnehmen ließ, ob der für das Retentionsbecken verwendete Beton frostbeständig zu sein hat. Diese Angaben hätten sich dem Leistungsverzeichnis oder anderen Planunterlagen aber eindeutig entnehmen lassen müssen. Denn auch das Architekturbüro musste wissen, wo das Becken liegt und deshalb einen frostbeständigen Beton vorsehen. Da das Leistungsverzeichnis die Betongüte auch sonst jeweils ausweist, liegt der Schluss nahe, dass es auch in Bezug auf das Retentionsbecken eindeutige Aussagen zur Frostbeständigkeit des Betons beinhalten hätte müssen. Diese Obliegenheit zu einer klaren und eindeutigen Beschreibung hat das ausschreibende Architekturbüro verletzt. Wäre aus dem Leistungsverzeichnis unmissverständlich hervorgegangen, dass der Beton für das Becken frostbeständig zu sein hat, ist davon auszugehen, dass die Klägerin einen solchen verwendet hätte. Insofern ist auch diese Obliegenheitsverletzung des Beklagten ursächlich für die Mangelerscheinung.
Die Verletzung dieser Obliegenheit führt nach Ansicht des Senats dazu, dass sich der Beklagte das Mitverschulden des ausschreibenden Architekturbüros gem. §§ 254 Abs. 3, 278 BGB zurechnen lassen muss.
Der Beklagte bezweifelt dies, weil die streitgegenständlichen Abplatzungen ausschließlich auf das fehlerhafte Einbringen des Betons zurückzuführen seien. Auch stünde die Mitursächlichkeit der Verwendung nicht frostsicheren Betons nicht fest. Die Klägerin habe kein Mitverschulden behauptet; überdies könne sich die Klägerin als Fachfirma, die den nach § 4 Nr. 3 VOB/B erforderlichen Hinweis unterlassen habe, nach Treu und Glauben nicht auf ein mitwirkendes Verschulden des Architekten als Erfüllungsgehilfen des Bauherrn berufen.
Diese Auffassung teilt der Senat weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht:
Der Gutachter Dr. Streit ist nicht zu dem Ergebnis gekommen, dass die streitgegenständlichen Abplatzungen ausschließlich auf der fehlerhaften Verdichtung des Betons beruhen. Vielmehr hat er auch ausgeführt, dass der Frostwiderstand des verwendeten Betons zu gering war. Beide Fehler (Verwendung zu wenig frostbeständigen Betons und zu starke Verdichtung des Betons beim Betonieren) führen dazu, dass es an der Betonoberfläche zu überdurchschnittlich starken Abwitterungen gekommen ist. Haben zwei Mängel einen gleichen Schaden herbeigeführt, so sind beide mitursächlich; auch wenn einer allein genügt hätte, den Schaden herbeizuführen (vgl. BGH, VII ZR 302/96; Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 27 zu § 13 Abs. 5 VOB/B.). Das bedeutet, dass selbst wenn feststünde (wie nicht), dass der Betonierfehler allein ebenfalls zu den gleichen Abplatzungen geführt hätte, auch die Verwendung ungeeigneten Betons für den mangelhaften Zustand kausal ist, wenn dieser Fehler ebenfalls zum mangelhaften Zustand beigetragen hat.
Ob ein Mitverschulden vorliegt, ist eine Frage rechtlicher Würdigung; ein Berufen der Klägerin hierauf ist anders als bei Einreden nicht erforderlich. Der Senat muss vielmehr von Amts wegen prüfen, ob ein Mitverschulden vorliegt, wenn ihm entsprechende Tatsachen übermittelt werden. Darüber hinaus beruft sich die Klägerin darauf, dass (nur) die Verwendung frostunbeständigen Betons zu den Abplatzungen geführt hätte und diese Verwendung auf der unzureichenden Ausschreibung beruhe. Die Berufung auf Alleinverschulden der anderen Partei inkludiert denklogisch die Berufung auf Mitverschulden.
Dass der Unternehmer gem. § 4 Nr. 3 VOB/B auf die unzureichende Ausschreibung in Bezug auf den Beton hätte hinweisen müssen und diese Pflicht verletzt hat, führt nicht automatisch dazu, dass er sich auf ein Mitverschulden des planenden und ausschreibenden Architekten nicht mehr berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1973, VII ZR 88/70). Der BGH hat dem Unternehmen die Berufung auf ein mitwirkendes Verschulden im vorzitierten Fall nur deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben ausgelegt, weil der Unternehmer von Anfang an positiv wusste, dass die Planung des Architekten genau zu dem Mangel führen wird, der später eingetreten ist, und dennoch keinen Hinweis an den Auftraggeber erteilte. So liegt der Fall hier aber nicht. Denn es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin den Ausschreibungsfehler erkannt hat und dennoch keinen Hinweis erteilte. Vielmehr ist genauso denkbar, dass die Klägerin fahrlässig davon ausging, dass ein frostsicherer Beton nicht benötigt werde (z.B. weil eine Oberflächenschutzschicht angebracht wird etc.). Vorsatz auf Seiten den Klägerin in Bezug auf den Eintritt des Mangels ist hier daher - anders als im Fall des BGH - Urteil vom 18. Januar 1973, a.a. O., nicht erwiesen.
Der Klägerin ist daher die Berufung auf ein mitwirkendes Ausschreibungsverschulden nicht schlechthin untersagt.
Bei der Bemessung des Mitverursachungsbeitrags des Beklagten ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Klägerin zwei Fehler vorzuwerfen sind (zu starke Verdichtung und fehlende Klärung der Betoneigenschaften). Technisch ist nicht geklärt und vermutlich wegen der Überlagerung der beiden Effekte (falscher Beton und zu starkes Verdichten) auch kaum klärbar, wie sich die beiden Fehler hinsichtlich der Ursächlichkeit zueinander verhalten. So ist unklar, ob der Mangel auch dann entstanden wäre, wenn frostbeständiger Beton verwendet worden wäre, der ebenfalls nicht richtig verdichtet wird. Umgekehrt ist auch denkbar, dass die Entmischung des Betons bei der Verwendung eines jeden Betons zu den streitgegenständlichen Abplatzungen geführt hätte.
Auf der Grundlage der bisherigen Sachverhaltsfeststellungen scheint dem Senat eine Bemessung des Mitverursachungsbeitrags des Beklagten mit 1/3 angemessen. Eine hälftige Quotelung scheidet aus, weil der Klägerin in jedem Fall der Ausführungsfehler der fehlerhaften Verdichtung unterlaufen ist, an dem das Architekturbüro nicht beteiligt ist. In Bezug auf die Wahl nicht frostschutzgeeigneten Betons überwiegt die Verantwortlichkeit des Architekturbüros. Denn es war zuvorderst die Pflicht des Architekturbüros, klar und eindeutig zu beschreiben, was gewollt und gewünscht ist. Da dem Architekturbüro nicht nur die Lage des Beckens, die weiter geplante Behandlung (keine Oberflächenschutzsystem) und vorgesehene Benutzung bekannt sein muss, ist es für das Architekturbüro aufgrund der dort vorhandenen Übersicht über das Bauvorhaben als Ganzes leichter als für das Rohbauunternehmen Fehler bei der Auswahl des geeigneten Materials zu vermeiden. Für die Vermeidung des Fehlers kam es auch nicht auf eine besondere, nur vom Rohbauunternehmen zu erwartende Sachkunde an. Vielmehr ist auch für das ausschreibende Architekturbüro ersichtlich, dass Außenbauteile frostschutzsicher auszuführen sind. Der Ausschreibungsmangel des Architekturbüros ist daher als primär schadensursächlich zu betrachten. Da sich die Frostschutzsicherheit des zu verwendenden Materials für das Architekturbüro aufgrund der dortigen Planung des Objekts stärker aufdrängen musste als für die Auftragnehmerin, ist das Verschulden des Architekturbüros etwas größer zu bemessen als das der Klägerin. In Bezug auf die Wahl nicht frostschutzsicheren Materials überwiegt die Verantwortlichkeit des Architekturbüros, während die Klägerin den Ausführungsmangel allein zu vertreten hat.
Da das Architekturbüro für eine der beiden Mangelursachen die überwiegende Verantwortung trägt, für die andere Ursache hingegen allein die Klägerin verantwortlich ist, bemisst sich der Mitverursachungsanteil des Beklagten insgesamt auf 1/3.
Eine seitens der Klägerin ins Feld geführte Aufteilung der Mitverursachungsquoten anhand der entstehenden Mangelbeseitigungskosten kommt hingegen nicht in Betracht. Die Klägerin meint, allenfalls für die Sanierungskosten, die auf der zu geringen Betondeckung fußen, einstehen zu müssen. Die restlichen Sanierungskosten seien allein von dem Beklagten zu tragen, weil sie auf die zu geringe Bewehrungsdichte zurückgehen, die allein durch die Planer des Beklagten vorgegeben worden sei. Diese Auffassung steht mit dem festgestellten technischen Sachverhalt nicht in Einklang und beruht auf den überholten Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. zu den Sanierungskosten im Gutachten vom 31. August 2005. Der Sachverständige Dr. S. hat zum einen Abplatzungen am Retentionsbecken festgestellt, zum anderen bestehen an diesem Becken seinen Feststellungen zufolge auch Risse. Für die Abplatzungen ist ein Ausführungsfehler der Klägerin, nämlich das zu starke Verdichten beim Betonieren und die Wahl nicht frostbeständigen Betons ursächlich. Die Risse hingegen beruhen sowohl auf der Vorgabe einer zu geringen Bewehrungsdichte durch die Planer des Beklagten wie auf der von der Klägerin zu vertretenden, zu dünnen Betondeckung der Bewehrung. In die seitens des Sachverständigen Dr. S. in seinem letzten Gutachten vom 18. Januar 2008 ausgewiesenen Sanierungskosten unter Anlage 3.19 neu zu diesem Gutachten werden nur Kosten einbezogen, die erforderlich sind, um die Abplatzungen zu beheben. Ausweislich der dortigen Tabelle und der Fußnote werden für das Schließen der Risse und das Aufbringen eines Oberflächenschutzsystems keine Kosten angesetzt, weil diese Maßnahme der Behebung der Risse dient und diese im Wesentlichen durch die mangelhaften Bewehrungsvorgaben verursacht wurden, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen.
Die seitens des Klägerin vorgeschlagenen Aufschlüsselung der Sanierungskosten geht daher von falschen technischen Prämissen aus, da sie für die Rissschließung trotz der zu dünnen Betondeckung ohnehin nicht zur Verantwortung gezogen wird.
Der Kostenvorschussanspruch des Beklagten ist daher um seinen Mitverursachungsbeitrag von 1/3 auf insgesamt 229.432,- € zu kürzen.
Berechnung der Klageforderung
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Vergütungsteil
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Betrag
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seitens des Landgerichts zugesprochene Vergütungsforderung
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8.702.816,16 DM
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Position 11.01 der Schlussrechnung / Teile der Baustelleneinrichtung
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+ 20.386,48 DM
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zusätzliche Stundenlohnvergütung
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+ 16.493,80 DM
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Nachtrag Nummer 6 Position 19 07 14 bis 16 Zusatzvergütung für die Bewehrung der Betonfertigteile
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0 DM
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Nachtrag Nr. 7., Position 19.08.1 bis 22 -Winterbaumaßnahmen
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+ 198.165,88 DM
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Nachtrag Nr. 8, Position 19.09.1 bis 6, Stillstandskosten an der Hackschnitzelanlage
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0 DM
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Nachtrag Nr. 10, Position 19.11.1 bis 19.11.8, Mehrkosten für Material und Arbeitskräfte und Erhöhung der Baustellengemeinkosten wegen der Bauzeitverschiebung
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0 DM
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Nachtrag Nr. 16, Position 19.17.7, Kabel-Einfuhrsystem
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0 DM
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Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.03, nachträglicher Einbau von Deckendosen im Computerraum
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0 DM
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Nachtrag Nr. 17, Position 19.18.05, Ankerplatten der Fassade verbinden
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+ 5.269,80 DM
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Nachtrag Nr. 19, Position 19.20.01, 04, 05, 06, 07, Zulagen Hohlkörperdecke, Randbereiche und
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0 DM
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Balkonplatten
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Nachtrag Nr. 21, Position 19.22.33, Zulage zu den EG-Deckenpositionen für den Einsatz der zusätzlichen Decke
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0 DM
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Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.16, Vorhalten Sanitärcontainer
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+ 1.057,40 DM
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Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.16
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0 DM
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Nachtrag Nr. 22, Position 19.23.17, Reinigen der Sanitär- und Bürocontainer
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+ 539,46 DM
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Zwischensumme
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8.944.728,70 DM
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Bauschild
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OfH VO ni\/l - 301,72 DM
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Nachlass von 4%
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ßßV 7ÖQ „1/1 ni\/i - 35 7. 7 89, 14 DM
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1 > *T I II M / ^T Ä ^T »T . / /~\ I /T *T ^| I »T TT 0/ Bauwesenversicherung u,ii %
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Q Q„3Q on ni\/i - 9.839,20 DM
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/l M /1 /-% vT It /T fcT fT I I fcTT fcTT /T zwischensumme
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Q c7ß 70Q 7n ni\/i 8.576.798,70 DM
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Mehrwertsteuer i6%
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… -1 ovo 7Q7 vn ni\/i + 1.372.287,70 DM
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Bruttovergütung
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Q Q/IQ nßß /in HR/1 9.949.086,40 DM
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Skonti
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OQT oon ni\/i - 29 7.330 DM
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Abschlagszahlungen
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ß /IOO ß„1 „1 HR/1 - 8.422.3 1 I DM
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/ \ * /1 T vT It …\ & ""\ 1 1 ITT I^VT …\ zwischensumme
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„1 OOQ /l/lß /in HR/1 1.229.445,40 DM
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- ß„i/i voo vn ^
- 6I4. 722, 70 €
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Minderung (Mängel am Sichtbeton)
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- 65.632,18 €
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Höhe des restlichen Vergütungsanspruchs
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549.090.52 €
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Höhe des Leistungsverweigerungsrechts
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CC7 O/M V/1 £ 7e /I \
50 7.241, 74 € (s.O.)
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Kostenvorschussanspruch wegen Mängelbeseitigung Retentionsbecken (Widerklage)
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229.432,00 €
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9. Zinsen
a) Zinsen für die Restvergütungsforderung
Der Klägerin stehen für ihren restlichen Vergütungsanspruch keine Zinsansprüche zu.
Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen gem. § 288 Abs. 1 BGB wäre, dass sich der Beklagte mit der Erfüllung des Werklohnanspruchs in Verzug befunden hätte. Die Voraussetzungen des Verzugs liegen jedoch bis heute nicht vor. Insbesondere fehlt es an der für jeden Verzug erforderlichen Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs. Der Beklagte hat sich im Prozess wirksam auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gem. § 320 BGB berufen. Die dieser Einrede zugrundeliegenden Mängelgewährleistungsrechte, insbesondere die Nachbesserungsansprüche in Bezug auf die Mängel an den Sichtbetonwänden und dem Steg am Retentionsbecken, stehen dem Beklagten zu. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages erfasst - auch nachdem der Beklagte in Bezug auf das Retentionsbecken die Nachbesserung nicht mehr begehrte - betragsmäßig die gesamte Restvergütungsforderung, da das Leistungsverweigerungsrecht die Vergütungsforderung übersteigt. Die wirksame Berufung des Beklagten im Prozess auf die Mängelgewährleistungseinrede führt dazu, dass der Eintritt des Verzugs von dem Zeitpunkt an und in dem Umfang zu verneinen war, in dem dem Beklagten die geltend gemachten Mängelgewährleistungsrechte tatsächlich zustanden (vgl. Grundsatzentscheidung des BGH zur verzugshindernden Wirkung der Mängeleinrede vor deren Geltendmachung: BGHZ 113, 232; Soergel / Wiedemann, BGB, Rn. 14, 15 zu § 286 BGB; MüKO/ Ernst, BGB, 7. Auflage, Rn. 24 ff zu § 286 BGB).
Das Argument der Klägerin, ihr stünde für den Zeitraum zwischen dem 29. Dezember 2004 bis einschließlich 21. Juli 2009 ein Verzugszinsanspruch zu, weil der Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2004 wegen der Mängel am Sichtbeton Minderung begehrte und sich erst mit Schriftsatz vom 21. Juli 2009 auf sein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB berief, kann demgegenüber nicht überzeugen. Der Rechtsprechung des BGH zufolge spielt es, sofern sich der Schuldner nur überhaupt prozessual wirksam auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft, für den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs keine Rolle, wann der Schuldner das Leistungsverweigerungsrecht erstmals geltend gemacht hat. Insofern unterscheidet sich das Leistungsverweigerungsrecht essentiell vom Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB. Besteht das Leistungsverweigerungsrecht in der Sache und hat sich der Beklagte im Prozess wirksam auf die Einrede berufen, ist Verzug grundsätzlich bereits ab dem Zeitpunkt, in dem das Mängelrecht entstand, mithin rückwirkend zu verneinen. Vorliegend stand dem Beklagten der Nachbesserungsanspruch wegen der Mängel am Sichtbeton und am Steg über dem Retentionsbecken von Anbeginn des Prozesses materiellrechtlich zu. Dass der Beklagte - was unstreitig ist - wegen Mängeln an den Sichtbetonwänden zunächst Minderung verlangte - ändert an der verzugshindernden Wirkung des nunmehr geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts nichts. Da die Minderungsvoraussetzungen - wie oben ausgeführt - nicht vorlagen, lief die Minderungserklärung ins Leere. Der Bestand des Nachbesserungsanspruchs blieb durch die erklärte Minderung daher unberührt. Wenn es für die verzugshindernde Wirkung der Mängeleinrede unbeachtlich ist, ob der Schuldner die Einrede vorprozessual überhaupt erhoben hat, kann es erst recht keine Rolle spielen, dass der Schuldner - wie vorliegend -zunächst andere Mängelgewährleistungsrechte geltend machte, deren Voraussetzungen nicht vorlagen. Denn auch wenn der Beklagte sich erstmals im erstinstanzlichen Prozess auf Mängel berufen und hierauf gründend die Leistung verweigert hätte, wäre Verzug nicht eingetreten. Treu und Glauben gebieten hier auch ausnahmsweise keine andere Entscheidung (vgl. zu dieser Ausnahme BGHZ 113, 232 Rz. 17). Nach Ansicht des Senats ließe sich über eine Ausnahme allenfalls nachdenken, wenn sich die Klägerin auf die Minderungserklärung des Beklagten in Bezug auf den Sichtbeton eingerichtet und im Vertrauen hierauf Vermögendispositionen getroffen hätte. Das ist indes nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin auf das Minderungspetitum genauso reagiert wie später auf die Nachbesserungsansprüche, nämlich indem sie das Vorliegen der Mängel und damit des Mängelgewährleistungsrechts bestreiten ließ.
Die Klägerin hätte das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten daher nur „beseitigen“ und die Voraussetzungen für den Verzug des Beklagten schaffen können, indem sie ihm die ihrerseits geschuldete Nachbesserungsleistung in Annahmeverzug begründender Weise anbot. Das ist unstreitig nicht geschehen. Das dem Beklagten von Anfang an zustehende Leistungsverweigerungsrecht, auf das er sich rechtzeitig berufen hat, hinderte daher das Eintreten des Verzugs der Zahlung des restlichen Werklohnanspruchs.
Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gem. § 291 BGB liegen nicht vor. Zwar besteht der Anspruch auf Prozesszinsen unabhängig vom Vorliegen einer Verzugslage. Auch dieser Zinsanspruch erfordert aber einen durchsetzbaren Hauptsacheanspruch. Steht dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegen, entfällt daher eine Verzinsung (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 825; Palandt, 76. Auflage, Rn. 5 zu § 291 BGB). Da dem Beklagten die Einrede des nichterfüllten Vertrages zusteht, besteht auch kein Anspruch auf Prozesszinsen.
b) Zinsen für die Widerklage
Dem Beklagten steht der geltend gemachte Zinsanspruch nicht - wie beantragt - ab Erhebung der Widerklage, sondern erst ab Zugang des Schriftsatzes vom 10. April 2014 zu.
Denn der die Widerklage tragende Anspruch auf Kostenvorschuss wegen der Abplatzungen am Retentionsbecken ist erst mit der endgültigen und ernsthaften Verweigerung der Nacherfüllung durch die Klägerin, also erst mit Zugang des Schriftsatzes vom 10. April 2014 beim Beklagtenvertreter, entstanden. Vorher kann dem Beklagten daher kein Zinsanspruch zustehen. Das wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn der Kostenvorschussanspruch von Erhebung der Widerklage an begründet gewesen wäre. Das ist indes zu verneinen. Weder hatte der Beklagte den fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Mangelbeseitigungsfrist noch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dargetan.
Der Beklagte hatte erstinstanzlich keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dargelegt. Insbesondere reichen die Ausführungen in der Widerklage, „die Klägerin habe die Mangelbeseitigung trotz vielfacher Aufforderungen verweigert1 hierfür nicht aus. Aus dem Vortrag des Beklagten müsste sich ergeben, dass die Klägerin die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Dieser Schluss lässt sich weder aus der prozessualen Strategie des Bestreitens des Mangels ziehen noch aus der obigen Erklärung. Der Beklagte hätte das konkrete Verhalten der Klägerin schildern müssen, aus dem er folgert, dass die Klägerin diesen Mangel nicht beseitigen wird und diese Entscheidung endgültig ist. Da der für die Beurteilung der Endgültigkeit der Weigerung heranzuziehende Maßstab streng ist, vgl. Ingenstau / Korbion, 19. Auflage, Rn. 143 zu § 13 Nr. 5 VOB/B, kann eine endgültige Weigerung vorliegend auf der Basis des Tatsachenvortrags des Beklagten nicht angenommen werden.
Der Beklagte hatte erstinstanzlich auch keine wirksame Mangelbeseitigungsaufforderung unter Setzung einer angemessene Frist dargetan. Eine solche Aufforderung könnte zwar im Schreiben des Beklagten vom 19. November 2001 (Anlage B 41) zu sehen sein, das sich bei den Akten des selbstständigen Beweisverfahrens befand. Dieses Schreiben war aber erstinstanzlich nicht in den Prozess eingeführt worden. Allein der Antrag, die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens beizuziehen, führt nicht dazu, dass alle im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens vorgelegten Anlagen auch als im hiesigen Prozess vorgelegt und der sich daraus ergebende Sachverhalt als vorgetragen anzunehmen ist. Insbesondere ersetzt der Antrag auf Beiziehung der Akten des selbstständigen Beweisverfahrens nicht einen konkreten Sachvortrag. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, vorzutragen, wann und auf welche Weise die Klägerin zur Beseitigung dieses Mangels aufgefordert wurde, und dass die hierfür gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist.
Das tatsächliche Vorbringen des Beklagten, insbesondere das mit der Anlage B 42 vorgelegte Schreiben, ist daher als neu zu bewerten und kann nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden. Keine der Zulassungsvoraussetzungen ist vorliegend gegeben. Eine Zulassung gem. § 531 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO scheidet aus, weil sich schon aus der Begründung des landgerichtlichen Urteils ergibt, dass das Landgericht diesen Punkt nicht für unerheblich gehalten oder übersehen hat. Vielmehr hat es die Ablehnung eines Kostenvorschussanspruchs gerade auf den mangelnden Vortrag zum fruchtlosen Ablauf einer Mangelbeseitigungsfrist gestützt. Die Zulassung nach § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO hängt davon an, ob man die Nichtvorlage des Schreibens im hiesigen Rechtsstreit deshalb nicht für nachlässig erachtet, weil der Beklagte davon ausgehen konnte, durch den Beiziehungsantrag sei das Schreiben bereits wirksam in den Rechtsstreit eingeführt. Unstreitig existierte das Schreiben bereits während des erstinstanzlichen Rechtsstreits und befand sich auch im Besitz des Beklagten, andernfalls hätte er dieses nicht im selbstständigen Beweisverfahren vorlegen können. Grundsätzlich hätte der Beklagte das Schreiben daher bereits erstinstanzlich vorlegen können und müssen. Der Zulassung nach § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO steht auch leichte Fahrlässigkeit der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigen entgegen. Bei der Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte der Beklagte erkennen müssen, dass ein Sachvortrag, der für ein Tatbestandsmerkmal eines von ihm geltend gemachten Anspruchs zwingend erforderlich ist, nicht durch den pauschalen Hinweis auf die Beiziehung der Akten eines selbstständigen Beweisverfahrens, die mehrere Bände und Leitzordner umfassen, ersetzt werden kann. Die Nichtvorlage des Schreibens B 42 im landgerichtlichen Prozess beruhte daher auf Nachlässigkeit der Beklagtenpartei. Eine nachträgliche Zulassung ist nicht mehr möglich. Der Kostenvorschussanspruch ist daher erst mit dem Zugang des Schriftsatzes der Klägerin vom 10. April 2014 entstanden, mit dem diese die Beseitigung der Mängel am Retentionsbecken ernsthaft und endgültig verweigerte. Zinsen stehen dem Beklagten daher erst ab Zugang dieses Schriftsatzes bei seinem Prozessbevollmächtigten zu.
III.
1. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
a) Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren Der Streitwert des erstinstanzlichen Rechtsstreits beträgt 3.259.986,60 € (2.266.206,40 € für die Klage und 993.780.20 € für die Widerklage). In Bezug auf die Klage gewinnt die Klägerin den ihr zugesprochenen Restvergütungsanspruch abzüglich der Mangelbeseitigungskosten der Zug um Zug zu beseitigenden Mängel. Die Klägerin obsiegt daher, da der Sachverständige die Kosten der Behebung der Zug um Zug zu beseitigenden Mängel nachvollziehbar auf 189.080,58 € geschätzt hat und sich der Senat dieser Schätzung anschließt, von ihrer Klage 360.009,94 € (549.090,52 € - 189.080,58 €). Von der Widerklage gewinnt die Klägerin 764.348,20 € (= 993.780,20 € - 229.432,- €), weil die Widerklage in dieser Höhe abzuweisen gewesen wäre. Die Klägerin gewinnt erstinstanzlich daher insgesamt in Höhe von 1.124.358,10 € (= 360.009,94 € + 764.348,20 €). Das entspricht bezogen auf den Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens einer Obsiegensquote von 34,5%.
b) Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 2.610.354,40 € (vgl. Beschluss vom 20. Juli 2015, Bl. 880 ff d. A.). In Bezug auf die Klage gewinnt die Klägerin den ihr zugesprochenen Restvergütungsanspruch abzüglich der Mangelbeseitigungskosten der Zug um Zug zu beseitigenden Mängel. Die Klägerin obsiegt daher, da der Sachverständige die Kosten der Behebung der Zug um Zug zu beseitigenden Mängel nachvollziehbar auf 189.080,58 € geschätzt hat und sich der Senat dieser Schätzung anschließt, von ihrer Klage 360.009,94 € (549.090,52 € - 189.080,58 €). Von der im Berufungsverfahren noch rechtshängigen Widerklage gewinnt die Klägerin 117.714 € (= 344.146 € - 229.432,- €), weil die Widerklage in dieser Höhe abgewiesen wurde. Die Klägerin gewinnt erstinstanzlich daher insgesamt in Höhe von 474.723,94 € (= 360.009,94 € + 117.714 €). Das entspricht bezogen auf den Streitwert des Berufungsverfahrens einer Obsiegensquote von 18,2%.
2. Vorläufige Vollstreckbarkeit
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Zulassung der Revision
Die Revision war nicht zuzulassen, da Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Zulassungsgrundes nicht bestehen. Insbesondere weist die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung auf noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
a) Eine grundsätzliche Bedeutung kommt dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zu. Von grundsätzlicher Bedeutung ist eine Rechtssache, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, NJW 2002, 2957). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und zu ihr noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (vgl. Zöller, ZPO, 29. Auflage, Rn. 11 zu § 543 ZPO). Der vorliegende Rechtsstreit wirft zwar eine Reihe von Fragen, auch rechtlichen, auf. Diese Fragen sind aber weder klärungsbedürftig im vorgenannten Sinn noch grundsätzlicher Natur.
aa) Soweit sich die Frage stellt, ob und inwieweit das seitens der Klägerin hergestellte Werk mangelbehaftet ist, handelt es sich um technische Fragen, die unter Zuhilfenahme sachverständiger Ausführungen und Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Bauwerkes zu bewältigen sind. Die hierbei aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen vornehmlich die Frage der Vertragsauslegung. Das gilt namentlich für die Auslegung der Anforderungen an die Sichtbetoneigenschaften in den Ausschreibungs- und sonstigen Vertragsunterlagen. Hierbei handelt es sich um individuell auf dieses konkrete Vorhaben bezogene Anforderungen, von denen nicht anzunehmen ist, dass sie in anderen Bauvorhaben gleichermaßen verwandt worden sind.
bb) Auch die Ausführungen zu den Anforderungen an den Sachvortrag bei Ansprüchen, die auf Bauablaufstörungen und Bauzeitverschiebungen gestützt werden, werfen keine neuen klärungsbedürftigen Fragen auf. Durch höchstrichterliche Rechtsprechung (Urteile des BGH vom 24. Februar 2005, VII ZR 141/03 und VII ZR 225/03) ist geklärt, wie die Darlegung- und Beweislast bei Schadensersatzansprüchen aus Bauzeitverzögerungen zu verteilen ist. Höchstrichterlich geklärt ist ebenso, wofür die Beweiserleichterungen aus § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht kommen, nämlich nur für den haftungsausfüllenden Tatbestand. Das gilt auch für die Frage, wo die Grenze zwischen Anspruchsbegründung (Pflichtverletzung, Behinderung, Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung) und Haftungsausfüllung (Auswirkungen der einzelnen Behinderungen auf die Gesamtbauzeit) im Bereich der Bauzeitverzögerungsansprüche zu ziehen ist. Auf der Grundlage dieser höchstrichterlichen Grundsatzentscheidungen hat die obergerichtliche Rechtsprechung durch eine Reihe von Entscheidungen die oben dargelegten Anforderungen an eine hinreichend konkrete Darstellung des geplanten und des tatsächlichen Bauablaufs und mithin schlüssige Darlegung aufgestellt (vgl. Beschluss OLG Köln, 11 U 70/13, Baur 2015, 850 ff; OLG Köln, Urteil vom 28. 1. 2014, 24 U 199/12, hier zitiert nach juris, Rn. 24; OLG Hamm, BauR 2013, 956 ff, hier zitiert nach juris Rn. 76; KG, BauR 2012, 951 ff, hier zitiert nach juris, Rn 102; OLG Dresden, IBR 2012, 380, hier zitiert nach juris, Rn 42; OLG Brandenburg, IBR 2011, 394, hier zitiert nach juris Rn. 85; OLG Köln, IBR 2013, 66, hier zitiert nach juris, Rn 42; OLG Hamm, BauR 2004, 1304 ff, hier zitiert nach juris, Rn. 33). Die vorliegende Entscheidung weicht in Bezug auf die Anforderungen an die konkrete bauablaufbezogene Darstellung weder von den obigen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab, noch enthält sie weitere darüber hinausgehende Anforderungen. Streitentscheidend war vorliegend allein die Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter diese Anforderungen, nicht hingegen deren abstrakte und für andere Fälle relevante Fortentwicklung. Denn im Wesentlichen kam es auf die Frage an, ob die Klägerin namentlich durch Vorlage ihres Privatgutachtens Usselmann samt Anlagen die Störungen, die rechtzeitige Anzeige derselben sowie den tatsächlichen und geplanten Bauablauf hinreichend konkret dargelegt hatte. Dies war aus den oben im Einzelnen dargelegten Gründen zu verneinen.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
