Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Dez. 2017 - 15 U 886/17

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2017 (Az. 4 O 9827/16) in der Fassung des Beschlusses vom 11.04.2017 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 7.985,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2016 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage bleibt abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Dieses Urteil und das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts München I, soweit es aufrechterhalten wird, sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des danach vollstreckbaren Betrages abweiden, soweit nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Parteien machen mit Klage und Widerklage wechselseitige Ansprüche aus einem Ende 2014 geschlossenen und im April 2015 von der Beklagten gekündigten „Steuerberatungsvertrag“ (vgl. zur Bezeichnung Anlage K 3a) geltend.

Im Kern streiten die Parteien darum, ob die Kündigung der Beklagten auf § 627 Abs. 1 BGB gestützt werden kann. Der Kläger verneint dies und verlangt die Erfüllung des Vertrages bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist. Er verweigerte deshalb zunächst auch die Rückgabe ihm überlassener Unterlagen und die Datenübertragung bezüglich der Buchhaltung der Beklagten.

Weiter herrscht Streit über den Inhalt und das Ergebnis eines am 02.03.2015 stattgefundenen Gesprächs über die Höhe der Vergütung für die Buchführungsarbeiten des Jahres 2015. Die Beklagte wendet sich gegen die Höhe der abgerechneten Vergütungsforderung des Klägers, macht eine Überzahlung sowie verschiedene Schadensersatzansprüche geltend.

Wegen der Einzelheiten und der tatsächlichen Feststellungen in I. Instanz wird auf das Endurteil vom 17.02.2017 in der Fassung des Beschlusses vom 06.04.2017 nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat – nach einer übereinstimmenden Teilerledigung - die zuletzt noch verfolgte Klage abgewiesen, soweit der Kläger Vergütungsansprüche für die Zeit nach der Kündigung des Vertrages verlangt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er meint, dass die Kündigung der Beklagten nicht auf § 627 BGB gestützt werden könne, da er bis dahin nur mit Buchhaltungsaufgaben betraut gewesen sei, was den Kündigungsgrund des § 627 Abs. 1 BGB nicht eröffne. Der Vertrag hätte deshalb bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von der Beklagten erfüllt werden müssen.

Wegen der vom Kläger bis zur Kündigung erbrachten und abgerechneten Leistungen (Januar bis April 2015) kam das Landgericht bei einer teilweisen Klageabweisung zu einer, über die gezahlten Vorschüsse hinausgehenden Nachzahlung der Beklagten. Insoweit wird das Urteil von beiden Parteien angegriffen.

Den zuletzt – nach übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen - noch gestellten Widerklageanträgen gab das Landgericht nur zu einem geringen Teil statt, nämlich wegen der Rückzahlung des gezahlten Vorschusses für Buchhaltungsarbeiten für den Monat April 2015 (in Höhe von 2.975,00 €) und wegen eines Teils der vorprozessualen Rechtsberatungskosten (334,75 €). Insoweit verfolgt die Beklagte ihre zuletzt noch gestellten Zahlungsanträge weiter; den vom Landgericht ebenfalls abgewiesenen Feststellungsantrag macht sie im Berufungsverfahren nicht mehr geltend.

Die Parteien wiederholten und vertieften im Berufungsverfahren ihre Ausführungen.

Der Kläger beantragt,

• 1.unter Abänderung des am 17.02.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I (Az. 4 O 9827/16) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 137.547,22 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend der Zinsstaffel im Schriftsatz vom 19.05.2017, Seite 2 (= Bl. 273 d.A.) zu zahlen.

• 2.das Urteil zur Widerklage im zugesprochenen Umfang abzuweisen.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 17.05.2017 (Bl. 256 d. A.), unter Abänderung des am 17.02.2017 verkündeten und am 11.04.2017 berichtigten Urteils des Landgericht München I (Az. 4 O 9827/16) die Klage abzuweisen und den Widerbeklagten Dr. J. O. zur Bezahlung weiterer 12.283,11 € nebst Zinsen aus 3.309,75 € in Höhe von 4%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2016 sowie Zinsen aus 8.991,11 € in Höhe von 9% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2016 sowie Zinsen in Höhe von 9% über dem Basiszinssatz aus 3.292,00 € seit 15.10.2016 zu verurteilen.

Der Kläger beantragt mit Schriftsatz vom 16.06.2017 (Bl. 345 d. A.), die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Senat hat nochmals die Zeugin A. vernommen und beide Parteien persönlich angehört (Protokoll vom 27.09.2017 = Bl. 401 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 19.05.2017 (= Bl. 272 d.A.) und vom 07.07.2017 (= Bl. 346 d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 17.05.2017 (= Bl. 256 d.A.), vom 11.07.2017 (= Bl. 368 d.A.) und vom 07.08.2017 (= Bl. 393 d.A.) Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat ihm mehr zugesprochen, als ihm aufgrund der vertraglichen Abreden mit der Beklagten zusteht; seine Verurteilung aufgrund der Widerklage erfolgte zu Recht.

I. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger weitere Honorare aus der Zeit nach dem Zugang der Kündigung der Beklagten vom 17.04.2015 (dazu EU, Seiten 9 – 11, Ziffer 1 a) und wegen der Buchführungsarbeiten im Abrechnungsmonat April 2015 verlangt (EU, Seite 11, Ziffer 1 b). Diese Vergütungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 17.04.2015 (Anlage 3b) war wirksam und beendete sofort den Vertrag mit dem Kläger, so dass keine weiteren Gebührenansprüche ab Mai 2015 mehr entstanden. Der Senat folgt der rechtlichen Argumentation des Landgerichts, wonach der von den Parteien am 18.12.2014 geschlossene Vertrag nach § 627 Abs. 1 BGB durch die Beklagte fristlos gekündigt werden konnte.

a) Die Kündigung vom 17.04.2015, die dem Kläger spätestens am 21.04.2015 zugegangen ist, (Anlagen 3b und 9) war wirksam und beendete den Steuerberatervertrag vom 18.12.2014 (Anlagen K 1 und 3a).

Die höflich formulierte Kündigung beendete den Steuerberatervertrag, den die Parteien am 18.12.2014 förmlich geschlossen hatten und aus dem der Kläger in diesem Prozess noch weitere Vergütungsansprüche ableitet (§§ 133, 157 BGB). Der Wortlaut des Kündigungsschreibens enthält keine sachliche Einschränkung, wenn es dort heißt „hiermit kündigen wir ihnen und teilen ihnen mit, dass wir den Steuerberater wechseln“. Dies bestätigt sich, indem die Beklagte weiter erklärte, „die ihnen erteilte Vollmacht wird hiermit widerrufen“. Die sich daran anschließende Einschränkung „gilt nicht für MwSt.-Prüfung“, führt zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Aus Sicht des Empfängers konnte kein Zweifel bestehen, dass die Beklagte jedenfalls alle ihre vertraglichen Bindungen aus dem Vertrag vom 18.12.2014 beenden wollte, weil sie wegen dieser Tätigkeiten schon eine neue steuerrechtliche Vertretung beauftragt hatte. Genau in diesem Sinn hatte auch der Kläger die Kündigungserklärung verstanden. In seinem Antwortschreiben vom 27.04.2015 (Anlage K 9) bezieht er die Kündigung auf den Vertrag von 18.12.2014 und fordert die Beklagte unter Hinweis auf die nur dort vereinbarte Mindestlaufzeit eindringlich und nachhaltig zur Vertragstreue auf.

b) Die Kündigung vom 17.04.2015 war nicht deshalb unwirksam, weil diese rückwirkend erklärt worden wäre, weil die Beklagte danach noch Leistungen des Klägers bei der Lohnbuchhaltung entgegennahm oder weil die Kündigung treuwidrig oder formnichtig wäre.

aa) Die Kündigung wurde ohne jede Aussage zu ihrer zeitlichen Wirkung erklärt, so dass sich schon daraus kein Argument zu ihrer Unwirksamkeit ableiten lässt. Soweit die Beklagte im Kündigungsschreiben die Rückzahlung der Vorschüsse für die Monate April und März verlangte, zieht sie nur rechtliche Schlussfolgerungen, die aber nicht den Erklärungswert ihrer zuvor gemachten Willenserklärung einschränken. Ob der Kläger zur Rückzahlung der Vorschüsse verpflichtet ist, richtet sich danach, ob diese im Zeitpunkt der Kündigung schon verbraucht waren, setzt also nicht einmal die vom Kläger postulierte „Rückwirkung“ der Kündigung voraus.

bb) Mit der Übersendung der arbeitsvertraglichen Unterlagen des Herrn Robert S. am 27.04.2015 (Anlage K 8) durch die Beklagte wurde weder die zuvor erklärte Kündigung zurückgenommen noch der gekündigte Vertrag bestätigt oder fortgesetzt.

Das Begleitschreiben (E-Mail) bezog sich nur auf eine anstehende Gehaltsabrechnung und enthält keinen Bezug zur zuvor erklärten Kündigung. Zudem war die Absenderin ersichtlich nicht bevollmächtigt oder beauftragt, den zuvor vom Geschäftsführer gekündigten (Steuerberater-)Vertrag wieder in Kraft zu setzen.

Auch eine stillschweigende Verlängerung (§ 625 BGB) des Vertrages liegt nicht vor. Über diese sachlich eng begrenzte Tätigkeit hinaus hat der Kläger den Vertrag nicht weiter fortgesetzt. Zudem hat die Beklagte schon mit Schreiben vom 07.05.2015 (Anlage K 10) jede Fortsetzung der Zusammenarbeit abgelehnt (Seite 2 des Schreibens) und dem Kläger auch keine (Buchhaltungs-)Unterlagen etc. mehr zukommen lassen.

cc) Das vom Geschäftsführer unterschiebene Kündigungsschreiben vom 17.04.2015 übersandte die Beklagte dem Kläger sowohl per E-Mail als auch im Original, so dass auch die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen unter § 8 (2) verlangte Schriftform eingehalten wurde. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), mit der Rechtsfolge, dass sie unwirksam wäre.

Soweit der Kläger meint, die Beklagte hätte von Beginn an nie ernsthaft den Vertrag bis zum Ende erfüllen wollen, mag dies für einen hier nicht geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus cic (§§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) möglicherweise eine Bedeutung haben, lässt aber Rechtsfolgen der Kündigung nach § 627 BGB nicht entfallen. Zudem fehlen objektive Anhaltspunkte für diese Mutmaßung.

Auch sonst fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, dass die Kündigung gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen hat. Der Kläger trägt insbesondere nicht vor, dass er nach dem klärenden Gespräch der Parteien am 02.03.2015 im gefestigten Vertrauen auf die Fortsetzung des Mandats besondere wirtschaftliche Dispositionen getroffen hätte, die durch die kurz darauf erfolgte Kündigung obsolet geworden seien. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung mitteilt, er hätte wegen des Auftrags der Beklagten einen anderen Mandanten abgewiesen, bleibt der Vortrag blass. Jedenfalls wäre diese Entscheidung schon früher und nicht im Vertrauen auf am 02.03.2015 gemachte Zusagen der Beklagten erfolgt.

c) Die Kündigung vom 17.04.2015 (Anlage 3b) war sofort wirksam und ließ nach § 627 Abs. 1 BGB die weiteren Leistungspflichten der Parteien entfallen.

Nach § 627 Abs. 1 BGB ist eine fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung zulässig. Dies ist der Fall, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Der Kläger hatte nach dem Vertrag vom 18.12.2014 Dienste höherer Art zu leisten und ihm wurde der Auftrag auf Grund besonderen Vertrauens erteilt.

aa) Die Vorschrift des § 627 BGB findet auf das im Dezember 2014 begründete Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung. Der dem Kläger erteilte Auftrag (Anlagen K 1, 3a) wurde weder als „dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen“ begründet noch lag ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB vor. Vielmehr wurde der Kläger nach den rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen vom 18.12.2014 mit der Leistung „höherer Dienste“ beauftragt und diese Beauftragung erfolgte aufgrund besonderen Vertrauens in die Person des Klägers.

(1) Die in der „Auftragsbestätigung“ vom 18.12.2014 genannten Aufgaben des Klägers (so die Erstellung der Jahresabschlüsse, der Jahressteuererklärungen und die Beratung in allen steuerlichen Angelegenheiten, vgl. Anlage K 1) umfassen alle typischen Aufgabenbereiche eines Steuerberaters und stellen „Dienste höherer Art“ dar (statt aller Palandt/Weidenkaff, BGB, § 627 Rdnr. 2). Bestätigt wird dies mit der vom Kläger verlangten Einbeziehung der „Allgemeinen Auftragsbedingungen für Steuerberater…“ (Anlage K 1), wonach laut Ziffer 8 (2) „der Vertrag“ nach Maßgabe des § 627 BGB gekündigt werden kann. Schließlich hat auch der Kläger den Vertrag in seinem Zuleitungsschreiben vom 11.02.2015 (Anlage K 3a) als „Steuerberatungsvertrag“ bezeichnet. Als zunächst zu erledigende Aufträge nannte er dort die monatliche Finanz- und Lohnbuchhaltung und dann die Erstellung der jährlichen Jahresabschlüsse ab VZ 2014 auf der Grundlage der erstellten Buchhaltung; gleichzeitig weist er in diesem Anschreiben auf die „Abbedingung“ des § 627 BGB hin.

(2) Als weiteres selbstständiges Tatbestandsmerkmal setzt § 627 Abs. 1 BGB voraus, dass nach objektiven Maßstäben Dienste vorliegen, die im Allgemeinen auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Insoweit kommt es auf das Vertrauen des Dienstberechtigten in den Dienstverpflichteten an (MüKoBGB/Henssler BGB § 627 Rn. 25). Wie aber die Einschränkung „im Allgemeinen“ verdeutlicht, ist es unerheblich, ob die Dienste auch im konkreten Einzelfall wirklich auf einer solchen Vertrauensgrundlage übertragen wurden.

Auch dieses Merkmal erfüllt der Vertrag vom Dezember 2014. Die hier in der „Auftragsbestätigung“ beschriebenen Dienste des Klägers werden typischerweise wegen der damit verbundenen tiefgehenden Einblicke in die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Mandanten nur aufgrund des persönlichen Vertrauens in die Person des Steuerberaters (vgl. § 57 Abs. 1 StBerG) übertragen. Vorliegend ging der Beauftragung sogar ein Gespräch voraus, in dem die Parteien ihre Erwartungen und Ziele wegen des künftigen Mandats besprochen hatten und auf Grund dessen die Beklagte den Kläger als ihren neuen Steuerberater ausgewählt hatte.

(3) Der über die Buchführungstätigkeit hinausgehende Steuerberatungsauftrag wurde dem Kläger auch weder nur zum Schein (§ 117 Abs. 1 BGB) noch von der Beklagten nicht ernsthaft (§ 116 BGB) erteilt.

Der Kläger trägt in der Berufungsbegründung vom 19.05.2017 allerdings vor, nach der Aussage der Zeugin A. in I. Instanz habe die Beklagte nur einen Buchhalter zu einem vernünftigen Gehalt gesucht und in Wahrheit gar keine Steuerberaterleistungen gewollt (Seite 30 = Bl. 301 d.A.). Dieser Einwand bleibt ohne Erfolg.

Der Kläger selbst ging ausweislich seiner Schreiben (vgl. nur die Schreiben vom 27.04.2015, Anlage K 9, und vom 08.05.2015, Anlage K 11) davon aus, auch mit der Erstellung der kommenden Jahresabschlüsse und Steuererklärungen für 2014 auf der Grundlage des Vertrages vom Dezember 2014 beauftragt zu sein, so dass ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) ausscheidet. Ein geheimer innerer Vorbehalt der Beklagten würde den vereinbarten Vertragsinhalt nicht verändern (§ 116 Satz 1 BGB). Zudem interpretiert der Kläger die Zeugenaussage falsch.

Der Zeugin und dem Geschäftsführer der Beklagten, die beim Kontakt mit dem Kläger gemeinsame Ziele verfolgen, kam es darauf an, nicht nur eine formale oder „technische“ Buchführung zu bekommen, sondern sie erwarteten sich – vor dem Hintergrund ihrer Erfahrungen im Ausland - von ihrem mit der Buchführung beauftragten steuerlichen Berater laufende Tipps und Hinweise, wie sie ihr Geschäft verbessern und optimieren könnten (Protokoll vom 27.09.2017, Seite 4 = Bl. 404 d.A. und Seite 6 = Bl. 406 d.A.: „weil ich eine richtige Steuerberatung im Sinne von Empfehlungen für mein Geschäft vermisste“). Soweit die Zeugin hier von einem „Buchhalter“ sprach, darf das nicht wörtlich verstanden werden, sondern meinte die Tätigkeit des deutschen Steuerberaters. Gerade wegen der aus der Sicht der Beklagten unzureichenden begleitenden Beratung war sie im Jahr 2014 mit ihrem bisherigen Steuerberater unzufrieden und suchte nach einen anderen Lösung. Schon das zeigt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Buchführung immer auch an einer qualifizierten steuerlichen Beratung interessiert war; hinzukommt, dass sie als GmbH bilanzierungspflichtig ist und im hier interessierenden Zeitraum zu keiner Zeit ohne einen ständigen Steuerberater (StB L., Kläger, StBin K.) war.

bb) Der Kläger hatte auch im April 2015 noch Dienste höherer Art „zu leisten“. Dieses Tatbestandsmerkmal fehlt nicht wegen der praktischen Durchführung des Vertrages (bislang nur Buchführungsarbeiten) bis zu diesem Zeitpunkt.

Der Kläger meint allerdings, der Vertrag vom 18.12.2014 enthalte keine Dienste höherer Art, weil er auf dessen Grundlage bis zur Kündigung im April 2015 nur Buchhaltungstätigkeiten und Lohnbuchhaltungstätigkeiten entfaltet habe, die aber keine höheren Dienste im Sinne dieser Vorschrift darstellten. Die übrigen Leistungen aus der Auftragserteilung hätte der Kläger angeboten, diese seien aber von der Beklagten – entgegen ihrer vertraglichen Mitwirkungspflicht – nicht abgerufen worden. Dieser Umstand führt jedoch nicht zum Verlust des Kündigungsrechts nach § 627 Abs. 1 BGB.

(1) Es kann dahinstehen, ob der Argumentation des Klägers mit dem Landgericht (EU, Seite 11) schon entgegengehalten werden kann, dass der Kläger die Beklagte auch noch im Jahr 2015 im Rahmen der Umsatzsteuerprüfung und damit mit der Erbringung höherer Dienste als Steuerberater vertreten hatte. Der Kläger wendet durchaus zu Recht dagegen ein, dass ihm dieser Auftrag schon zuvor und unabhängig von dem im Dezember erteilten Auftrag erteilt worden sei und deshalb nicht als dessen praktische Durchführung verstanden werden könne.

Dem Kläger ist jedoch seine Argumentation, nur „niedere Dienste“ geleistet zu haben, was zum Wegfall des Kündigungsrechts nach § 627 BGB führe, wegen der Klausel in Ziffer 8 (2) seiner AGB abgeschnitten. Danach kann „der Vertrag – wenn und soweit er ein Dienstvertrag im Sinne der §§ 611, 675 BGB darstellt – von jeden Vertragspartner außerordentlich nach Maßgabe des § 627 BGB gekündigt werden. Der im Dezember 2014 geschlossene Vertrag stellt einen Vertrag im Sinne der §§ 611, 675 BGB dar und zwar auch dann, wenn der Kläger auf dessen Grundlage tatsächlich nur Buchhaltungs- und Lohnbuchhaltungsarbeiten mit der Abrechnung nach der StBVV vornehmen sollte. Ist der Steuerberater selbst mit der Buchhaltung betraut, spricht dies für einen Dienstvertrag (BeckOGK/Günther BGB § 627 Rdnr. 19, zur Abgrenzung zum Werkvertrag). Dies gilt hier erst recht, da es der Beklagten auf eine begleitende steuerrechtliche Beratung ankam (siehe oben aa) (3)). Die Klausel ist bei verwenderfeindlicher Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) so zu verstehen, dass „der Vertrag“ nach § 627 BGB gekündigt werden kann, ohne dass es auf die dort zu findenden einschränkenden Tatbestandsmerkmale ankommt, wenn und solange nur ein „Dienstvertrag nach §§ 611, 675 BGB“, und nicht etwa ein Arbeitsvertrag vorliegt. Danach wäre die fristlose Kündigung der Beklagten schon nach der vertraglichen Rechtslage und unabhängig vom tatsächlichen Arbeitsanfall möglich und wirksam.

(2) Aber auch unabhängig von der unter (1) erfolgten Vertragsauslegung liegen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 627 Abs. 1 BGB vor, die sich nicht wegen der bis dahin geübten praktischen Vertragsdurchführung verneinen lassen.

Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „zu leisten hat“ kann einmal im Sinne der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, ob danach Pflichten des Dienstverpflichteten höherer Art „vereinbart“ wurden. Es kann aber auch in einem tatsächlichen Sinn verstanden werden, was die konkret erbrachte Tätigkeit des Dienstverpflichteten gegenüber dem Dienstberechtigten darstellt. Vorliegend kommt es entscheidend darauf an, welche (steuerberatenden) Dienste des Klägers im Dezember 2014 „vereinbart“ wurden.

2.1. Veröffentlichte Rechtsprechung dazu gibt es kaum. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des OLG Hamm (Urteil vom 01.02.1995, 25 U 116/92 = DStR 1995, 1407) hilft nicht weiter, weil der dortige dienstverpflichtete Buchführungshelfer gerade keine steuerliche Beratung und keine Erstellung von Jahresabschlüssen leisten durfte, die Erbringung dieser Dienste daher auch nicht wirksam vereinbart werden konnte (§ 134 BGB). Schon eher einschlägig sind dagegen zwei Entscheidungen des BAG (Urteil vom 09.07.1959 – AP Nr. 3 zu § 622 BGB; Urteil vom 06.12.1968, AP Nr. 4 zu § 622 BGB). In der zuerst genannten Entscheidung von 1959 stellt das BAG zur Ermittlung der Kündigungsfrist nach § 622 BGB a.F. („das Dienstverhältnis der zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellten“) auf den Inhalt der vertraglichen Absprache ab. Es falle nämlich in die Privatautonomie, vertraglich festzulegen, welche Art von Diensten ein Angestellter schuldet (vgl. Leitsatz 1 mit Rdnr. 11 und 14 bei juris). Dies wird bestätigt in der Entscheidung von 1968, wonach der Dienstberechtigte nicht einwenden darf, die ihm erbrachten Dienste seien mangelhaft gewesen und könnten deshalb nicht als solche höherer Art (im Sinne von § 622 BGB) gewertet werden. Es kommt nach dem BAG auf die vertraglich versprochenen Leistungen, nicht auf die tatsächlich erbrachten an (Tz 45 bei juris).

Die Kommentarliteratur nimmt zu dieser Frage nicht durchgehend Stellung (z.B. ohne Befassung mit der Problematik: BeckOGK/BGB, Stand 01.06.2017; Palandt/Weidenkaff; Soergel/Kreft, 12. Aufl.; PWW/BGB/Ligemann, 11. Aufl.); wo dies doch erfolgt, wird meist auf die Kommentierung im Münchner Kommentar zum BGB verwiesen. Dort führt Henssler (6. Auflage 2012, § 627 Rdnr. 24) wie folgt aus:

„Ob Dienste höherer Art vorliegen, beantwortet sich nach dem Geschäftsinhalt des Dienstleistungsvertrags. Insoweit bieten die Vereinbarungen der Parteien nur erste Indizien. Maßgeblich ist die tatsächliche Erfüllung des Vertrags, denn sie bestimmt das schutzwürdige Vertrauen auf die Fortsetzung des Vertrags. Abzustellen ist demnach auf die tatsächliche sachliche Beschaffenheit der Dienste, namentlich auf das Maß der notwendigen Vorbildung und auf die besondere Stellung, welche die Dienste verleihen. Ergänzend ist die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen. Werden letztendlich tatsächlich höhere Dienste nicht erbracht, gilt ausschließlich das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 626. Meist wird in der Abweichung der versprochenen von den tatsächlich geleisteten Diensten bereits eine Abänderung des Dienstvertrags zu sehen sein, so dass bereits aus diesem Grunde ausschließlich § 626 eingreift“.

In diese Richtung geht auch die Kommentierung von Weth (in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 627 Rdnr. 6):

„Für die Beurteilung, ob Dienste höherer Art geschuldet werden, ist die typische Situation, nicht hingegen der konkrete Einzelfall entscheidend, wobei maßgeblich die sachliche Beschaffenheit der Dienste, das Maß der notwendigen Vorbildung und die besondere Stellung ist, die die Dienste verleihen. Zwar wird zum Teil auch die Auffassung vertreten, dass es nur auf die zu leistenden Dienste, nicht aber auf die Art der abweichend davon tatsächlich erbrachten Leistungen ankomme, doch ist diese Auffassung abzulehnen, denn es stellt eine Umgehung des § 626 BGB dar, wenn man sich Dienste höherer Art versprechen, diese aber tatsächlich nicht leisten lässt.“

Stark verkürzt werden diese differenzierten Aussagen bei Belling/Riesenhuber (Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 627 Rdnr. 5), wenn es dort heißt, „maßgeblich ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, nicht ihre vertragliche Vereinbarung oder Qualifikation (vgl MüKo/Henssler Rn 24, da sonst eine Umgehung von § 626 möglich wäre).“

Vorsichtiger kommentiert die Problematik Staudinger/Preis (Bearbeitung 2016, § 627 Rdnr. 18):

„Für die Beurteilung maßgeblich ist der Geschäftsinhalt des Vertrages. Dieser kann sich sowohl aus den Vereinbarungen der Beteiligten als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Im Zweifel genießt - trotz des Wortlauts der Vorschrift („zu leisten hat“) - Letztere den Vorrang (MünchKomm/Henssler Rn 24; Erman/Belling Rn 3; aA BGB-RGRK/Corts Rn 2).“

Den gegenteiligen Ansatz vertritt Corts (RGRK 12. Aufl., 1997, § 627 Rdnr. 2):

„Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es darauf an, ob der Verpflichtete Dienste höherer Art zu leisten hat, nicht dagegen, welche Dienste er tatsächlich erbringt. Deshalb ist eine Mangelhaftigkeit seiner Leistungen für die rechtliche Reinordnung unerheblich. Allerdings wird sich einer ständigen Abweichung der tatsächlich geleisteten Dienste von der ursprünglich getroffenen Vereinbarung regelmäßig eine konkludente Vertragsänderung entnehmen lassen.“

2.2. Bei Verträgen (jedenfalls) zwischen rechtsberatenden Freiberuflern (Rechtsanwälten, Steuerberatern etc.) und ihren Mandanten kommt es bei der Frage, ob auf dessen Grundlage Dienste dieser höherer Art „zu leisten“ sind, maßgebend auf die vertraglichen Vereinbarungen an. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages spielt nur als Auslegungshilfe (§§ 133, 157 BGB) eine Rolle, soweit der (unklar gefasste) Vertragsinhalt ermittelt werden muss oder eine spätere stillschweigende Vertragsänderung geltend gemacht wird. Dagegen stellt sich das Problem einer Umgehung des § 626 BGB in dieser Fallgruppe typischerweise nicht.

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des § 627 BGB. Im BGB gilt das Konsensprinzip, wonach die vertraglichen Pflichten allein schon mit der rechtsgeschäftlichen Einigung entstehen (§ 311 Abs. 1 BGB). Damit steht schon bei Vertragsschluss fest, nach welchen Rechtsnormen sich das Vertragsverhältnis richtet, welchem Vertragstypus es zuzuordnen ist und auch, ob das gesetzliche Kündigungsrecht des § 627 BGB gilt. Anders als etwa bei der angelsächsischen „consideration Lehre“ (vgl. dazu Ewan McKendrick: Contract Law, New York 2005, 5. Consideration and form, S. 85) kommt es für die Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung nicht auf eine schon erbrachte tatsächliche Leistung an, um vertragliche Rechte durchsetzbar zu machen.

Es kann daher nach dem Verständnis des BGB für die Frage der Anwendbarkeit des § 627 BGB nicht auf die spätere tatsächliche Durchführung des Vertrages ankommen, um - je nachdem ob, wann und wie diese erfolgt -, ein gesetzliches Kündigungsrecht entstehen oder auch wieder entfallen zu lassen.

Die tatsächliche Durchführung eines Dienstleistungsvertrages hat in diesem Zusammenhang nur insoweit Bedeutung, als es um die Ermittlung der (tatsächlich) geschuldeten Pflichten, es also um die Auslegung des Vertrages geht. Dies kann sich im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages stellen oder auch zu einem späteren Zeitpunkt, wenn eine konkludente Vertragsänderung erfolgt ist (so besonders deutlich Corts, a.a.O.). Der weitere von der Kommentarliteratur diskutierte Rückgriff auf die tatsächliche Vertragsdurchführung, um einer drohenden Umgehung des § 626 BGB vorzubeugen, stellt sich dagegen nicht, wenn ein rechtsberatender Berufsträger in Ausübung dieses Berufs mit Arbeiten beauftragt wird, die in den Kernbereich seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit fallen und die typischerweise Dienste höherer Art darstellen. In dieser Situation kann der Dienstleistungsverpflichtete nicht darauf vertrauen, dass der Vertrag nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 626 BGB vorzeitig gekündigt werden kann; er muss vielmehr typischerweise damit rechnen, dass das für seine Berufsausübung notwendige Vertrauensverhältnis entfällt und der Vertrag (vorzeitig) gekündigt wird.

2.3. In Anwendung dieser Grundsätze ist von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17.04.2015 auszugehen.

Der Kläger wurde im Dezember 2014 mit der Erbringung höherer Dienste beauftragt (dazu eingehend oben unter c) aa)) und seine danach begründeten Verpflichtungen hatten sich bis zur Kündigung im April 2015 nicht geändert. Eine ausdrückliche Vertragsänderung hinsichtlich der (Dienst-)Leistungen des Klägers ist nicht erfolgt; das Gespräch im März 2015 betraf nur Fragen der Höhe der Vergütung und ihrer Abrechnung. Aber auch eine konkludente Vertragsänderung liegt nicht vor. Diese ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Kläger bis April 2015 noch nicht beauftragt wurde, den Jahresabschluss 2014 zu erstellen oder andere steuerberatende Dienste zu erbringen.

Aus diesem Umstand kann nicht auf eine stillschweigende Änderung des Vertrages geschlossen werden. Dies tat auch der Kläger nicht, da der Beklagten auch nach der Kündigung die weitere steuerliche Betreuung wie die Erstellung des Jahresabschlusses anbot (Anlagen K 11 und K 15). Für eine konkludente Vertragsänderung ist zudem eine ständige Abweichung der tatsächlich geleisteten Dienste von der ursprünglich getroffenen Vereinbarung zu verlangen (Corts, a.a.O.). Dazu fehlt hier schon das Zeitelement, da der Vertrag nur knapp vier Monate lief und sich ein konkreter Auftrag an den Kläger zur Aufstellung des Jahresabschlusses 2014 erst nach der Fertigstellung der Buchhaltung 2014 Ende Januar 2015 stellen konnte. Solche Umstände könnten allenfalls vorliegen, wenn der Mandant während des laufenden (Dauer-)Mandats zwar die Buchführung von dem einen Steuerberater machen lässt, während er wegen der Jahresabschlüsse, Steuererklärungen etc. ständig einen anderen Steuerberater beauftragt.

Auch im konkreten Fall ist eine Umgehung des § 626 BGB ausgeschlossen. Der Kläger war sich bei Abschluss des Vertrages bewusst, dass dieser nach § 627 BGB gekündigt werden kann und er versuchte – wenngleich ohne Erfolg – dieses Kündigungsrecht auszuschließen.

cc) Das Kündigungsrecht der Beklagten nach § 627 BGB wurde nicht wirksam ausgeschlossen. Zum einen gehen die AGB des Klägers von dessen Geltung aus, so dass seine gegenteilige Äußerung im Anschreiben vom 11.02.2016 damit in einem unüberbrückbaren Widerspruch steht. Im Übrigen fehlt es an einer Individualvereinbarung, um § 627 BGB abzubedingen.

2. Im Monat April 2015 ist kein (teilweiser) Gebührenanspruch wegen der Buchführungsarbeiten mehr entstanden, weshalb die Berufung unbegründet ist.

Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass der Kläger im Monat April 2015 vor Zugang der Kündigung schon Buchführungsarbeiten für die Beklagte tatsächlich ausgeführt hatte. An diese tatsächliche Feststellung ist das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und der Kläger greift dies nicht weiter an, sondern meint nur, ihm stünde diese Gebühr aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Dies trifft nicht zu.

Im Monat April 2015 lag vor dem vom Kläger eingeräumten Zugang der Kündigung vom 17.04.2015 am 21.04.2015 kein Annahmeverzug der Beklagten vor, da bis dahin von ihr keine Mitwirkungshandlung vorgenommen werden musste (§ 296 Satz 1 BGB). Der Kläger erwartete vor etwa dem 20. des Folgemonats nicht die Übersendung der FiBu-Unterlagen (siehe Anhörung des Kläger im Protokoll vom 14.10.2016, Seite 4 = Bl. 123 d.A.). Nur die tatsächlich erbrachte Lohnbuchhaltung für April 2015 muss die Beklagte bezahlen, die das Landgericht dem Kläger auch zugesprochen hatte (EU, Seite 14/15).

II. Die Berufung des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit das Landgericht für die Monate Januar bis März 2015 die Gebührenansätze des Klägers wegen der Buchführungsarbeiten und der Lohnbuchführung gekürzt und seine Forderungen teilweise abgewiesen hat. Insoweit kann offen bleiben, ob die vom Landgericht angestellten allgemeinen gebührenrechtlichen Überlegungen ohne weiteres nachvollzogen werden können oder ob die Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen seiner Ansätze bei der Wahl des Gebührenrahmens angezeigt gewesen wäre. Die vom Landgericht vorgenommenen Kürzungen ergeben sich vielmehr schon aus der von den Parteien Anfang März 2015 (die Urteilsgründe enthalten hier auf Seite 12 einen Schreibfehler: „Besprechung März 2013“, statt „März 2015“) erfolgten Vereinbarung über die Abrechnung der Buchführung und Lohnbuchführung. Diese Vereinbarung führte auch zu einer Beschränkung des Honorars und nicht nur zu einer ziffernmäßigen Festlegung der vom Kläger auszustellenden Vorschussrechnungen.

1. Sowohl das Gespräch am 02.03.2015 als solches als auch sein „äußerer“ Inhalt, wonach im Zusammenhang mit den Buchführungsarbeiten der Betrag von 2.500,00 € netto „vereinbart“ (vgl. dazu auch die Bezeichnung in den nachfolgenden Rechnungen des Klägers) wurde, sind unstreitig. Die Darstellungen der Parteien gehen jedoch auseinander, welche rechtliche Bedeutung die summenmäßigen Beschränkung von 2.500,00 € zukommen sollte und welche Aussagen dazu vom Kläger zum Ergebnis einer späteren Abrechnung am Jahresende gemacht wurden. Der Kläger meint, es sei nur eine Vereinbarung wegen des von ihm verlangten Vorschusses erfolgt, die ihn aber nicht daran hindere, sein Honorar anhand der StBVV und nach seinem billigen Ermessen (dies hebt der Kläger in der Berufungsbegründung vom 19.05.2017, Seite 53 (= Bl. 324 d.A.) hervor) zu bestimmen. Die Beklagte meint dagegen, vereinbart sei eine Art von Pauschale gewesen, bei der am Jahresende, d.h. wenn mit der „Abrechnung“ der „Schnitt“ gemacht wird (vgl. Protokoll vom 27.09.2017, Seite 6 = Bl. 406 d.A.), wahrscheinlich weniger aber sicher nicht mehr herauskommen dürfe.

Der Senat legt aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme die Vereinbarung vom 02.03.2015 wie folgt aus:

Mit der Abrede über den Vorschuss hat sich der Kläger auch hinsichtlich der Ausübung seines Ermessens nach §§ 33 Abs. 1, 11 StBVV gebunden, wonach er in den rechtlichen Grenzen der StBVV den Honorarrahmen von 2.500,00 € wegen der Buchhaltungsarbeiten für die Beklagte nach Möglichkeit einhalten muss, soweit sich nicht nachträglich Änderungen gegenüber den im März 2015 vorgefundenen Bemessungsgrundlagen (insbesondere beim Gegenstandswert, vgl. dazu die Darstellung der Klägers in seiner Anhörung vor dem Landgericht, Protokoll vom 14.10.2016, Seite 4 = Bl. 113 d.A.) ergeben oder ihm die Einhaltung dieses Richtwerts wegen eines besonders hohen Arbeitsanfalls nicht (mehr) unzumutbar ist.

Diese Auslegung beruht auf den folgenden Erwägungen:

a) Die Beklagte legte bei der Beauftragung des Klägers mit den Buchhaltungsarbeiten großen Wert darauf, dass die damit verbundenen Kosten gedämpft werden. Dies ist zwar ein allgemeines Anliegen aller Mandanten, jedoch vermochte die Beklagte ihr individuelles Interesse an diesem Ziel auch anhand der besonderen Struktur ihres Geschäftsbetriebs und den Umständen der Auftragserteilung an den Kläger sehr plastisch darzustellen. Schon beim Gespräch, das die Übernahme der Buchführung vorbereitete (im September oder Oktober 2014), spielten die damit verbundenen Kosten eine gewichtige Rolle. Der Kläger hat in seiner Anhörung zwar bestritten, dass beim ersten Vorgespräch wegen der Übernahme der Buchhaltungsarbeiten auch Rechnungen des Vorberaters L. mitgebracht worden sind. Er musste auf Nachfrage und Vorhalt der Anlage K 40 aber auch einräumen, an diesen Termin (es gab keinen weiteren in diesem Zusammenhang) keine Erinnerung zu haben (Protokoll vom 27.09.2017, Seite 5 = Bl. 405 d.A.). Dagegen sagte die Zeugin aus, dass der Geschäftsführer der Beklagten und sie die Rechnungen dem Kläger gezeigt und gesagt hätten, wie viel sie monatlich für die Buchführung zahlen bereit sind und dass es nicht teurer werden dürfe. Sie sagte aber auch, dass der Kläger sich dies erst einmal anschauen wolle, ob es machbar sei. Dies deckt sich mit der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten.

Auch der Senat geht aufgrund der Beweisaufnahme davon aus, dass die Beklagte schon im Herbst 2014 vor der Auftragserteilung konkret auf die Rechnungen des Vorberaters hinwies und klar zu erkennen gab, dass sie im Falle einer Auftragserteilung an den Kläger keine höheren Kosten als die bisherigen erwarten würde. Die Zeugin war trotz ihrer Nähe zur Beklagten glaubwürdig und ihre Darstellung von dem Gespräch ersichtlich von einer eigenen Erinnerung getragen, insbesondere wenn sie die doch sehr zurückhaltende Reaktion des Klägers wegen der von ihr erfragten Höhe der Kosten („ob es machbar sei“) ungeschminkt darstellt. Bestätigt wird diese Aussage zur Erwartung der Beklagten auch im unstreitigen Anlass für das Gespräch am 02.03.2015. Die Beklagte nahm die erste an sie wegen der Buchhaltungsarbeiten am 11.02.2015 (Anlage B 6) gestellte Rechnung des Klägers sofort zum Anlass, wegen der Kosten um ein Gespräch zu bitten. Dies zeigt, dass die Beklagte wegen der Kostenhöhe ehrlich überrascht war und ihr die Abrechnung des Klägers nicht behagte. Eine Vereidigung der Zeugin war mithin auch ungeeignet, auf eine wahrheitsgemäße Aussage hinzuwirken.

b) Die am 02.03.2015 erfolgte (äußere) Einigung über die (herabgesetzte) Höhe des Vorschusses wegen der ab Januar 2015 übernommenen laufenden Buchführungsarbeiten ist der Auslegung zugänglich (§§ 133, 157 BGB). Nach dem unmittelbaren Anlass des Gesprächs und dem von der Beklagten darin verfolgten Ziel, eine Kostensenkung zu erreichen sowie aus dem Umstand, dass dies dem Kläger bekannt und bewusst war, liegt darin nicht nur eine Herabsetzung des Vorschusses (vgl. § 8 StBVV), sondern auch eine Vereinbarung über die gesetzliche Vergütung des Klägers. Darin hat sich der Kläger verpflichtet, sein Ermessen in der Wahl des Gebührenrahmens (§§ 33, 11 StBVV) nur eingeschränkt auszuüben.

aa) Die vom Kläger vertretene rechtliche Einordung des Gesprächsergebnisses als bloße Fixierung seines gesetzlichen Vorschussanspruchs ist nicht interessengerecht und bildet nicht die gefundene „Vereinbarung“ (vgl. dazu auch die Bezeichnung in den anschließend neu ausgestellten Rechnungen des Klägers) ab. Seine Auslegung verkennt nicht nur das ihm bekannte Interesse der Beklagten, eine Herabsetzung auch der laufenden Vergütung zu bekommen, sondern würde deren ihm ebenfalls klar erkannten Ziel, wegen der Buchführungshonorare vor weiteren (bösen) Überraschungen verschont zu werden, eklatant zuwiderlaufen.

Die Beklagte wollte am 02.03.2015 sowohl eine Herabsetzung der Vergütung für die erfolgten Buchführungsarbeiten 2014 als auch der ihr im Februar gestellten Vorschussrechnungen für die laufenden Arbeiten (so auch die Darstellung des Klägers in seiner Befragung vor dem Landgericht, Bl. 113 d.A.; die als Anlagen K 53, B 9/2, 9/3 vorgelegten Vorschussrechnungen vom 23.03.2015 sind ausweislich des Textes erst im Anschluss an das Gespräch am 02.03.2015 gestellt worden und enthalten schon die neuen Abschlagssummen). Die Honorarhöhe war alleiniger Anlass des Termins und das nachhaltige Interesse der Beklagten an niedrigen Kosten war dem Kläger schon aufgrund des Vorgesprächs im Herbst 2014 bekannt. Wegen der Rechnung für die im Jahr 2014 erfolgten Buchführungsarbeiten kann es auch zu einer (namhaften) tatsächlichen Heransetzung der vom Kläger zunächst abgerechneten Gebühren (vgl. Anlagen B 6 und B 7 mit einer Reduzierung des Gebührenrahmens von 6,05/10 auf 4,24/10). Daneben wurden die am 23.02.3015 gestellten Vorschussrechnungen wegen der laufenden Buchhaltung einvernehmlich gesenkt (vgl. dazu die Darstellung des Klägers vor dem Landgericht: „wir haben uns dann geeinigt, dass wir den Vorschuss auf pauschal 2.500,00 € reduzieren“ (Bl. 113 d.A.) und in seinem Schreiben vom 08.05.2015, Seite 2 (Anlage K 11): [ein Gespräch führten, in dem] „wir die zukünftigen Vorschussleistungen einvernehmlich (vermindert) festlegten und den mit den zukünftigen Leistungen verbundenen Zeitaufwand eingehend besprachen“).

Allein die Reduzierung der Vorschussrechnungen für die laufenden Buchführungsarbeiten 2015 hätte aber weder zu einer Senkung des laufenden Honorarvolumens geführt noch der Beklagten eine verlässliche Grundlage für die Kalkulation der hierfür anfallenden Kosten verschafft. Ganz im Gegenteil. Wäre das Verständnis des Klägers zutreffend, dass dieser Teil der Vereinbarung nur den Vorschuss betraf und keinerlei Bedeutung für seine endgültige Abrechnung anhand der StBVV hätte, wäre nicht nur das Ziel der Beklagten, eine Kostenbegrenzung zu erreichen, verfehlt worden, sondern es hätte sich deren wirtschaftliche Stellung sogar gegenüber der Lage vor diesem Gespräch deutlich verschlechtert, weil die „einvernehmlich festgelegten“ Abschläge dann noch weniger aussagekräftig über die weiteren Kosten waren als die zuvor einseitig vom Kläger abgerechneten Vorschussbeträge. Ohne eine realistische Vorschussrechnung war die Beklagte aber nicht davor geschützt, die tatsächliche Kostenentwicklung im weiteren Verlauf des Jahres zu erkennen und keine Überraschungen wegen hoher Honorarnachforderungen am Jahreswechsel - wie im Januar 2015 - erleben zu müssen.

Die vom Kläger präferierte Auslegung der Vereinbarung läge also allein in seinem Interesse, da er es danach in der Hand gehabt hätte, seinen Honoraranspruch ohne Rücksicht auf die Interessen der Beklagten in den weiten Grenzen der StBVV frei bestimmen zu können. Dass dieses Ergebnis des Gesprächs nicht im Sinne der Beklagten lag und von ihr auch nicht so verstanden wurde, erkannte auch der Kläger, der nach dem Gespräch feststellte, dass „die beiden [gemeint waren der Geschäftsführer der Beklagten und die Zeugin] verließen dann zufrieden meine Kanzlei“ (Protokoll vom 27.09.2017, Seite 5 = Bl. 405 d.A.).

Die Parteien haben Anfang März 2015 allerdings auch keine echte Pauschalhonorarabrede getroffen. Auch die Beklagte schildert nur eine Abrede, bei der noch eine endgültige Abrechnung folgen musste. Die Beklagte hatte auch dem Begriff des Vorschusses nicht widersprochen, als die ersten Rechnungen nach diesem Gespräch bei ihr eingingen. Schließlich hatte sich auch der Kläger zu keinem Zeitpunkt auf eine feste Begrenzung seines Honoraranspruchs eingelassen. Bei dem Gespräch im Herbst 2014 sagte er der Beklagten, dass er erst den Arbeitsanfall prüfen müsse, sinngemäß schildert er auch glaubhaft diesen Standpunkt im Gespräch am 02.03.2015, da zu diesem Zeitpunkt noch keine laufende Finanzbuchhaltung 2015 durch ihn gemacht wurde. Der Kläger wies in seiner Vernehmung vor dem Landgericht (Bl. 113 d.A.) darauf hin, dass er wissen wollte, welcher Gegenstandwert am Jahresende vorlag, weil dies für seinen Arbeitsaufwand Bedeutung habe. Dies zeigt, dass das Risiko einer Erhöhung des gesetzlichen Rahmens nicht vom Kläger übernommen werden sollte.

bb) Die aufgezeigten widersprechenden Interessen der Parteien sind in die Vereinbarung vom 02.03.2015 eingeflossen. Sie sind bei ihrer Auslegung dahin aufzulösen, dass der Kläger – wie schon bei der nach dem Gespräch gemachten Berichtigung seiner Rechnung für die Buchführungsarbeiten 2014 – sein Ermessen beim Ansatz des Gebührenrahmens nach §§ 33 Abs. 1, 11 StBVV nur eingeschränkt und im Lichte dieser Abrede und dem dort angepeilten Richtwert von 2.500,00 € ausüben darf, da andernfalls die einvernehmliche Festsetzung des Vorschusses sinnlos und entwertet wäre.

Die Parteien waren sich am 02.03.2015 einig, dass es bei der Abrechnung der Buchführung bei den gesetzlichen Gebühren gemäß § 33 StBVV verbleibt; eine ausdrückliche und klare Abweichung von diesem Entgeltsystem (Pauschale oder Zeithonorar) wurde nicht vereinbart. Andererseits hatte der Kläger akzeptiert, dass eine gebührendämpfende Regelung gefunden wurde und die Beklagte regelmäßig und ohne besonderen Nachweis nur Honorare bis maximal 2.500,00 €/Monat akzeptieren wird. In diesem Rahmen bewegen sich die berechtigten Erwartungen der Parteien an die Auswirkungen dieser Abrede. Die Beklagte erhoffte, dass sich im Zuge der endgültigen Abrechnung ein Guthaben herausstellt; der Kläger wollte die Möglichkeit, einen (noch nicht erkennbaren) besonders hohen Arbeitsaufwand oder eine sonstige (künftige) Steigerung der gesetzlichen Gebühren (insbesondere wegen eines deutlich höheren Gegenstandswertes im Laufe des Jahres) auch über diese Grenze hinaus abrechnen zu können. Die Parteien haben damit entlang des gesetzlichen Gebührenanspruchs einen Korridor vereinbart, in dem sich die Abrechnung des Klägers unter Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Spielräume (beim Gegenstandswert und beim Gebührenrahmen) bewegen soll.

Maßgeblich für die Bewertung der Faktoren war dabei – wie von den Parteien übereinstimmend geschildert - eine Abwägung der Interessen zum Jahresende, wenn die (Jahres-)Abrechnung erstellt wird; im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Mandats ist in ergänzender Auslegung der Vereinbarung auf diesen früheren Zeitpunkt und die bis dahin erbrachten Leistungen und die bis dahin geltenden Abrechnungsfaktoren abzustellen.

cc) Die unter bb) dargestellte Vergütungsvereinbarung steht auch im Einklang mit den Vorgaben der StBVV. Sie ist insbesondere nicht unwirksam, da sie nur mündlich vereinbart wurde.

Eine Vergütungsvereinbarung ist nach § 4 StBVV (i.d.F. bis zum 23.07.2016) möglich; insbesondere können für außergerichtliche Angelegenheiten auch niedrigere als die gesetzlichen Gebühren vereinbart werden (Wilk/Beyer-Petz, DStR 2016, 1885; jetzt ausdrücklich § 4 Abs. 3 Satz 1 StBVV n.F.). Die Textform nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StBVV a.F. war nicht einzuhalten, da nach dem Willen der Parteien keine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart werden sollte. Da andererseits auch kein Pauschalhonorar vereinbart wurde, musste auch nicht die Schriftform nach § 14 Abs. 1 Satz 2 StBVV beachtet werden.

2. In Anwendung der Vergütungsvereinbarung von 02.03.2015 auf die gesetzlichen Gebühren steht dem Kläger wegen der Buchführungs- und Lohnbuchführungsarbeiten von Januar bis März 2015 nur ein Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 9.424,80 € sowie wegen der Lohnbuchführung im April 2015 ein weiteres Honorar in Höhe von 618,80 € (brutto = 520,00 € netto) zu, so dass seine darüber hinausgehende Berufung unbegründet ist.

a) Das gesetzliche Honorar für die Buchführungsarbeiten nach § 33 Abs. 1 StBVV ist aus einem Gegenstandswert 11.670.546,54 € (vgl. dazu z.B. auch das Schreiben des Klägers vom 31.07.2015, Anlage B 20, in dem er aufgrund der Ansätze im Februar 2015 von diesem Jahreswert ausgeht) zu ermitteln. Der gesetzliche Gebührensatz geht von 2/10 bis 12/10. Bei einem Ansatz von 3/10 ergibt sich ein monatlicher Nettobetrag von 2.552,91 €, womit sich die vereinbarte Vergütung von 2.500,00 € innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens bewegt.

Besondere Umstände, die es im Lichte der Vergütungsvereinbarung vom 02.03.2015 dem Kläger für die vorgenommenen Buchführungsarbeiten erlauben würden, einen höheren Gebührenansatz zu wählen, liegen nicht vor. Die tatsächlichen Arbeiten des Klägers dauerten nur wenige Wochen. Nach seiner Aussage hatte er mit den Buchführungsarbeiten für das Jahr 2015 erst Ende Februar oder Anfang März (vgl. Protokoll vom 27.09.2017, Seite 5) begonnen und die Arbeiten endeten schon wieder Anfang April. Besondere neue Umstände, die sich erst nach Übernahme der konkreten Arbeiten und nach der Vereinbarung von 02.03.2015 ergeben hätten, vermochte der Kläger in seiner Anhörung vor dem Landgericht (vgl. EU, Seite 13) nicht darzustellen.

Bei der nach der Vergütungsvereinbarung gebotenen Gesamtbewertung der Tätigkeit des Klägers und seiner Bindung an den vereinbarten Richtwert, liegt daher kein Grund vor, der es dem Kläger erlauben könnte, eine darüber liegende Vergütung zu verlangen. Dies steht insbesondere auch im Einklang mit der Bewertung, die der Kläger für seine Buchführungsarbeiten für das restliche Jahr 2014, die er Ende 2014/Anfang 2015 erledigt hatte, vornahm. Für diese Tätigkeit wählte er – in Vollzug der Vereinbarung vom 02.03.2015 - einen Gebührensatz von 4,24/10, wobei hier besondere erschwerende Umstände (kurzfristige Übernahme der fremden Buchführung; kurzfristiger Abschluss der Arbeiten 2014) hinzukamen, die bei den fortgesetzten Arbeiten in März 2015 nicht mehr auftraten.

b) Der Kläger kann für die Lohnbuchführung monatlich 120,00 € sowie Auslagen (20,00 €) verlangen. Insoweit haben sich die Parteien ausweislich der im Anschluss an das Gespräch abgefassten Rechnung auf einen Betrag von 120,00 €/Monat bei sechs Arbeitnehmern verständigt, was sich ebenfalls im Rahmen des § 34 Abs. 2 StBVV bewegt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts fiel diese Gebühr auch noch im April 2015 an, wobei in diesem Monat ein weiterer Arbeitnehmer (insgesamt dann sieben) hinzukam. Diese nachträgliche Mehrung des gesetzlichen Honorars (gegenüber dem Monat März 2015) kann der Kläger auch im Lichte der Vereinbarung vom 02.03.2015 entgelterhöhend ansetzen, da dieses Risiko von der Beklagten getragen werden muss. Dem Kläger stehen daher für die Lohnbuchhaltung Januar bis April 2015 insgesamt 500,00 € (netto) nebst Auslagen (20,00 €) zu.

III. In Anwendung der Vergütungsvereinbarung von 02.03.2015 steht dem Kläger wegen seiner weiteren in Anlage K 32 abgerechneten Tätigkeiten nur noch ein Honoraranspruch in Höhe von weiteren 508,40 € (netto) zu, so dass seine darüber hinausgehende Berufung unbegründet ist.

1. Die Kosten der Übernahme der Buchführung und die Einrichtung der Konten sind angefallen und werden von der Vereinbarung der Parteien vom 02.03.2015 über die Gebühren der laufenden Buchführung nicht erfasst (150,00 € und 32,00 €). Gleiches gilt für die Einzelposition der dort angesetzten Auslagen (326,40 €)

2. Ein Entgelt für die betriebswirtschaftliche Auswertung (150,00 €; EU, Seite 14) schuldet die Beklagte dagegen nicht. Diese Tätigkeit stellt gegenüber der Buchführung eine (entgeltliche) Sonderleistung dar. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte den Kläger damit mit der Auftragserteilung im Dezember 2014 betraute. Jedenfalls entfiel dieser Auftrag mit der Abrede vom 02.03.2015, nach der ein Kostenrahmen eingezogen wurde. Nach den Ausführungen des Klägers vor dem Senat begann er erst nach diesem Gespräch mit seinen Buchhaltungsarbeiten, so dass auch die betriebswirtschaftliche Auswertung am 02.03.2015 noch nicht vorlag, sondern erst danach – ohne einen entsprechenden Auftrag - erstellt wurde.

IV. Soweit sich der Kläger gegen seine Verurteilung auf die Widerklage hin in Höhe von 3.309.75 € wendet, ist seine Berufung erfolglos. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Berufung der Beklagten verwiesen, aus denen sich ergibt, dass über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag weitere Ansprüche gegen den Kläger bestehen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Klageabweisung, auch soweit die Beklagte zur Zahlung von 7.390.14 € verurteilt wurde und zu einer zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils bezüglich der von ihr erhobenen Widerklage.

I. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie zur Zahlung von 7.390,14 € verurteilt wurde. Soweit dem Kläger aus dem Jahr 2015 noch Honorarforderungen zustanden, sind diese durch Erfüllung und Aufrechnung mit Vorschusszahlungen erloschen. Sie bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte die Rückzahlung des Vorschusses für März 2015 verlangt.

1. Die Buchführungs- und Lohnbuchführungshonorare für die Monate Januar bis März 2015 in Höhe von 9.424,80 € sind erfüllt (§ 362 BGB).

Der Kläger kann wegen seiner Buchhaltungstätigkeit in den Monaten von Januar bis März 2015 jeweils nur die vereinbarten 2.640,00 € netto (3.141,60 € brutto, insgesamt 9.424,80 €) verlangen. Dieser Honoraranspruch des Klägers ist jedoch erloschen, als der Kläger diesen Betrag am 10.03.2015 aufgrund der vertraglichen Abrede vom Konto der Beklagten einzog (§ 362 BGB; TB, Seite 3 mit Anlage B 12).

2. Aus der Rechnung K 32 stand dem Kläger nur noch ein Anspruch in Höhe von weiteren 508,40 € (netto) sowie in Höhe von 520,00 € (netto) wegen der Lohnbuchhaltung zu (siehe dazu die Darstellung im Rahmen der Berufung des Klägers, dazu oben A. II. 2.; III.). Diese Forderungen (1.223,79 € brutto) sind im Wege der Aufrechnung mit dem Vorschuss der Beklagten für April 2015 (in Höhe von 3.141,60 € brutto) erloschen (§ 387 BGB). Die Aufrechnung mit Vorschüssen hat der Kläger in seiner Rechnung K 32 erklärt (§ 388 BGB); es verbleibt ein unverbrauchter Rest von 1.917,81 €.

3. Der Anspruch auf Rückzahlung der Leistung für März 2015 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 667 BGB besteht nicht, da diese Zahlung zur Erfüllung des bestehenden Vergütungsanspruchs geführt hat und damit mit Rechtsgrund geleistet wurde. Dem Kläger stand ein Honoraranspruch für diesen Monat und in dieser Höhe zu (siehe oben A. II. 2. b).

II. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit ihre Widerklage über den zugesprochenen Betrag von 3.309,75 € in Höhe von weiteren 4.675,46 € abgewiesen wurde. Die darüber hinausgehende Widerklage bleibt abgewiesen und die Berufung der Beklagten wird insoweit abgewiesen.

1. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 6.067,40 € wegen Verzugs des Klägers mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 und 2015 (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB); insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg, das EU war abzuändern und der Kläger auf die Widerklage hin zu verurteilen; wegen des darüber hinausgehenden Verzugsschadens bleibt die Widerklage abgewiesen.

a) Der Kläger befand sich mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen) 2014 und der Überlassung der bei ihm (elektronisch) vorgehaltenen Buchhaltung für das Jahr 2014 seit Mai 2015 in Verzug und schuldet der Beklagten deswegen Schadensersatz in Höhe von 3.192,00 € (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB).

aa) Die Beklagte hatte im Mai 2015 einen fälligen Anspruch gegen den Kläger sowohl auf Herausgabe der dem Kläger überlassenen Buchungsunterlagen (Grundaufzeichnungen 2014) als auch auf Überlassung der Arbeitsergebnisse des Klägers wegen der von ihm erstellten (Rest-)Buchhaltung 2014 samt der dem Kläger vorliegenden restlichen Buchhaltung 2014 an ihre neue Steuerberaterin.

(1) Der Anspruch auf Rückgabe der dem Kläger überlassenen Buchhaltungsunterlagen (Belege und sonstige Grundaufzeichnungen) für das Jahr 2014 ergibt sich aus § 667 1. Fall BGB und war mit dem Abschluss der Buchhaltungsarbeiten, die im Januar 2015 beendet waren, fällig. Ab diesem Zeitpunkt benötigte der Kläger diese Unterlagen nicht mehr und musste sie – jedenfalls auf Aufforderung des Mandanten (wie hier am 17.04.2015, vgl. Kündigungsschreiben vom 17.04.2015, Anlage K 3b) wieder zurückgeben. Entsprechendes gilt für die schon vom früheren Steuerberater der Beklagten, Steuerberater L., erstellte Buchführung der Monate Januar bis September 2014, die dem Kläger von der Beklagen bei Mandatserteilung als Arbeitsgrundlage zur Verfügung gestellt wurde.

Die Beklagte hatte schließlich auch einen fälligen Anspruch auf die Arbeitsergebnisse des Klägers, nämlich die von ihm vorgenommen Buchungen von Oktober bis Dezember 2014, die er der Beklagten nach §§ 611, 675 BGB schuldete und die im Januar 2015 fertig gestellt waren.

(2) Die Beklagte konnte auch die Herausgabe der Unterlagen und Arbeitsergebnisse an ihre neue Steuerberaterin verlangen.

Der Steuerberater erhält die ihm überlassenen Unterlagen für seinen Mandanten und ist daher dessen Besitzmittler (§ 868 BGB). Die Herausgabe der Unterlagen an die neue Steuerberaterin führt damit zur Erfüllung des Anspruchs. Eine dem Kläger nachteilige Veränderung des Leistungsortes (§ 269 Abs. 2 BGB) ist mit der Herausgabe an die neue Steuerberaterin nicht verbunden gewesen. Soweit es um Übertragung des elektronischen Zugriffs auf bei einem Dritten (z.B. DATEV) gespeicherte Daten geht, spielt der Sitz des Gläubigers ohnehin keine Rolle. Soweit es um die (körperliche) Übergabe der Belege oder der gespeicherten Daten geht, ändert sich die Leistungspflicht des Klägers nicht dadurch, ob dies in Grünwald (dem Sitz der Beklagten) oder in München (dem Sitz der neuen Steuerberaterin) erfolgen soll.

bb) Der Kläger kam mit der Aufforderung der Beklagten vom 07.05.2015 (Anlage B 15), spätestens mit dem Schreiben vom 29.09.2015 (Anlage B 24) in Verzug (§ 286 Abs. 1 BGB).

(1) Die Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB ist die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen; sie muss zwar eindeutig sein, braucht aber anderseits keine Androhungen von negativen Rechtsfolgen zu enthalten. Es genügt, wenn mit ihr zum Ausdruck kommt, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung verlangt, was auch in höflicher Form geschehen kann (BGH NJW 1998, 2132).

(2) Danach enthält das Schreiben der Beklagten vom 07.05.2015 eine Mahnung. Es brachte deutlich zum Ausdruck, dass die Beklagte vom Kläger verlangte, alle notwendigen „Unterlagen, Informationen und Akten“ ihrer neuen (namentlich genannten) Steuerberaterin (vgl. Kündigungsschreiben vom 17.04.2015, Anlage K 3b) zur Verfügung zu stellen. Dieses Schreiben ist eindeutig, soweit es um die Herausgabe der beim Kläger gelagerten Buchhaltungsunterlagen der Jahre 2014 und 2015 und um die Übergabe der (elektronisch gespeicherten) Buchungen geht. Es ist für Parteien eines Steuerberatervertrages klar und auf der Hand liegend, dass der neue Steuerberater die laufenden Unterlagen (Grundaufzeichnungen) und die im Vorjahr erfolgten Buchungsansätze benötigt, um seine Arbeiten durchführen zu können.

(3) Der Kläger hat den Verzug mit der Herausgabepflicht auch zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB). Soweit er meinte, dass die Kündigung der Beklagten vom April 2015 unwirksam sei, war der darin liegende Rechtsirrtum vermeidbar.

cc) Der Herausgabeanspruch der Beklagten gegen den Kläger wegen der Buchhaltungsunterlagen 2014 und wegen der Buchungen für das Jahr 2014 war zur Zeit des Eintritts des Verzuges im Mai 2015 auch durchsetzbar; insbesondere stand dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht wegen einer offenen Vergütungsforderung zu.

(1) Aus dem Jahr 2015 steht dem Kläger wegen der Aufrechnung (§ 389 BGB) bzw. Erfüllung (§ 362 BGB) keine weitere Vergütungsforderung zu, so dass auch nicht entschieden werden muss, ob diese wegen der Buchhaltungsunterlagen 2014 zu einem Zurückbehaltungsrecht führen kann.

(2) Die eigentlichen (Buchführungs-)Leistungen des Klägers für die Buchhaltung 2014 wurden schon im März 2015 bezahlt (vgl. Rechnung in Anlage B 7), womit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB ausscheidet.

(3) Allerdings hatte der Kläger gegen die Beklagte noch einen offenen Vergütungsanspruch wegen seiner Mitwirkung bei der Umsatzsteuer-Sonderprüfung 2007 im Jahr 2014 (Anlage K 22) in Höhe von 1.035,30 €. Dieser Anspruch begründet aber weder ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB noch nach § 66 Abs. 1 StBerG.

3.1. Der Vergütungsanspruch des Klägers wegen seiner Teilnahme an der Umsatzsteuersonderprüfung war im Mai 2015 noch nicht durchsetzbar, da der Kläger deswegen weder abgerechnet (§ 9 Abs. 1 Satz 1 StBVV) und noch einen Vorschuss verlangt hatte. Die dazu gehörende Rechnung wurde erst nach dem Eintritt des Verzuges, nämlich am 12.10.2015 gestellt (und im Oktober 2016 bezahlt, vgl. EU, Seite 5). Die das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB begründende (unterstellt i.S.v. § 273 BGB auch ausreichend konnexe) Gegenforderung des Klägers entstand damit zeitlich erst nach dem Eintritt des eigenen Verzuges mit seiner Herausgabeschuld und vermag diesen nicht mehr (rückwirkend) zu beseitigen (Palandt/Grüneberg, BGB, § 286 Rdnr. 38). Vielmehr hätte der Kläger im Oktober 2015 die Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 ausdrücklich Zugum Zug gegen Zahlung der gestellten Rechnung (§ 298 BGB) anbieten müssen, um seinen Verzug zu beenden. Dies ist nicht erfolgt.

3.2. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers nach § 66 Abs. 2 Satz 1 StBerG (nur) an den Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen) 2014, die als solche Handakten im Sinne des § 66 Abs. 1 StBerG darstellen, bestand ebenfalls nicht.

Zum einen war die offene Vergütungsforderung wegen der Umsatzsteuersonderprüfung im Mai 2015 noch nicht durchsetzbar, was auch für das Zurückbehaltungsrecht nach § 66 Abs. 2 StBerG verlangt wird (Kuhls/Goez, Kommentar zum Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl., 2012, § 66 Rdnr. 30). Eine rückwirkende Heilung des Verzuges setzt (wie bei § 273 BGB) voraus, dass der Schuldner nach Fälligkeit der Honorarforderung die von ihm geschuldete Leistung in annahmeverzugsbegründender Weise anbietet. Das Zurückbehaltungsrecht aus § 66 StBerG steht nämlich demjenigen aus § 273 BGB näher als demjenigen aus § 320 BGB, da es nicht an das Synallagma anknüpft.

Der Kläger hatte auch im April und Mai (nach der ersten Aufforderung der Beklagten zur Herausgabe der Unterlagen) ausreichend Gelegenheit, auf seinen offenen Honoraranspruch aus dem Jahr 2014 hinzuweisen und diesen abzurechnen oder deswegen einen (ggf. weiteren) Vorschuss zu verlangen (vgl. den Schriftverkehr in den Anlagen K 9 – 11). Dies hatte der Kläger aber unterlassen, so dass er mit seiner Herausgabeschuld, die er grundsätzlich in Abrede stellte, in Verzug geriet.

Zum anderen stammt die offene Vergütungsforderung aus dem im November 2014 erteilten Auftrag zur Vertretung der Beklagten bei der Umsatzsteuersonderprüfung, während der Herausgabeanspruch wegen der Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen für Oktober bis Dezember 2014) auf den erst im Dezember 2014 geschlossen Vertrag gestützt wird. Die beiden Ansprüche entstammen damit unterschiedlichen Sachverhalten und sind nicht konnex im Sinne von § 66 Abs. 2 Satz 1 StBerG. Dies stellte der Kläger der Beklagten so auch in seinem Schreiben vom 31.07.2015 (Seite 4, Anlage B 20) dar, so dass er sich mit der Ausübung eines auf den Vertrag von November gestützten Zurückbehaltungsrechts widersprüchlich verhielte (vgl. dazu auch die Berufungsbegründung vom 19.05.2017 Seite 21 ff. = Bl. 292 ff. d.A., wo die Selbständigkeit beider Verträge betont wird).

Schließlich war die Vorenthaltung der Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen) 2014 (wobei die vom Kläger gemachte Buchhaltung schon bezahlt war) nach § 66 Abs. 2 Satz 2 StBerG unangemessen und vermochte dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht zu geben. Die Beklagte hatte für April 2015 einen Vorschuss in Höhe von 3.141,60 € geleistet, der nur in Höhe von 1.223,79 € verbraucht wurde (vgl. dazu B. I.). Der Kläger war daher wegen der offenen Vergütungsforderung von 1.035,30 € im Jahr 2015 ausreichend gesichert (arg. § 273 Abs. 3 BGB).

cc) Der Verzug des Klägers mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 und der unterlassenen Übertragung der (elektronisch gespeicherten) Buchhaltung 2014 war ursächlich für die verspätete Erstellung des Jahresabschlusses 2014 und die diesbezüglichen OWi-Verfahren gegen die Beklagte wegen der nicht rechtzeitigen Veröffentlichung zum 31.12.2015. Der Beklagten ist dadurch ein Schaden in Höhe von 3.192,00 € (= 103,50 € + 292,50 € + 2.503,50 € + 292,50 €) entstanden.

Nach dem Vortrag der Parteien besteht kein Zweifel, dass bei Übertragung der Buchhaltung oder auch nur bei Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 im Mai 2015 die Rechnungslegung für 2014 zeitnah und innerhalb der gesetzlichen Fristen bis Ende 2015 durchgeführt worden wäre. Damit wäre sowohl die kostenpflichtige Androhung des Ordnungsgelds (Bescheid Bundesamt für Justiz vom 08.03.2016) in Höhe von 103,50 € (Ablage B 35) als auch die damit verbundenen Rechtsverfolgungskosten vermieden worden. Dabei waren die Rechtsverfolgungskosten für die Tätigkeit von Rechtsanwalt Q. (vgl. Anlage B 63/1) – wie auch bei der späteren Abrechnung des Beklagtenvertreters – allerdings aus der Gebührenziffer VV 3500 bei einem Gegenstandswert von 2.500,00 € zu entnehmen (292,50 €, statt der beantragten 321,50 €). Ein weiterer Schaden ist der Beklagten wegen des später tatsächlich verhängten Ordnungsgelds des Bundesamts für Justiz vom 02.09.2016 in Höhe von 2.503,50 € (Anlage B 45) und wegen der in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsverfolgungskosten (Anlage B 46 (Beschwerde); Kosten 292,50 € gem. VV 3500) entstanden.

b) Der Kläger befand sich auch mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2015 und wegen der nicht übertragenen Buchhaltung von Januar bis März 2015 seit Mai 2015 in Verzug (§ 286 Abs. 1 BGB) und schuldet der Beklagten deswegen Schadensersatz in Höhe von 792,00 € (= 512,00 € + 280,00 €) nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB.

aa) Die Beklagte hatte ab April 2015 einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Rückgabe der dem Kläger überlassenen Buchhaltungsunterlagen des Jahres 2015 (§ 667 1. Fall BGB) und auf Überlassung der vom Kläger für die Monate Januar bis März 2015 vorgenommenen Buchungen (§§ 611, 675 BGB). Da der Kläger wegen dieser Leistungen mit den von der Beklagten geleisteten Zahlungen und Vorschüssen bezahlt war, stand ihm weder ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB noch nach § 273 BGB oder nach § 66 StBerG zu. Die im Oktober 2015 gestellte Rechnung wegen der Umsatzsteuersonderprüfung betrifft ein anderes Abrechnungsjahr und ist – neben den oben genannten Gründen – auch deshalb nicht geeignet, den Verzugseintritt zu verhindern.

bb) Der Kläger kam auch wegen der Unterlagen 2015 aufgrund der Mahnung vom 07.05.2015 (Anlage B 15) in Verzug, da diese auch die Unterlagen des laufenden Jahres erfasste.

cc) Der Verzug des Klägers mit der Rückgabe der Unterlagen 2015 war ursächlich für den Bußgeldbescheid des Statistischen Bundesamt vom 03.06.2016 in Höhe von 512,00 € B 36 (Nicht-Angabe von Daten für Januar und Februar 2015) und die in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsanwaltskosten (Rechnung des Beklagtenvertreters iHv 280,00 € netto (Anlage B 60) wegen Vertretung gegenüber dem Statistischem Bundesamt).

c) Die Beklagte hat wegen des am 08.07.2016 vor dem LG München I angestrengten Prozesses (Az. 4 O 11377/16) einen weiteren Verzugsschaden in Höhe von 441,00 € erlitten (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB); wegen der weitergehenden Forderung bleibt die Klage abgewiesen.

aa) Der Kläger befand sich bei Erhebung der Klage vom 05.07.2016 im Verzug mit den Herausgabeansprüchen wegen der Buchhaltungsunterlagen 2014, 2015 (siehe oben a) und b)). Die Klageerhebung war die kausale Folge des Verzugs, da ohne den Verzug für die Beklagte kein Anlass bestand, auf Herausgabe der Unterlagen oder auf Datenübertragung zu klagen. Auch die Klagerücknahme am 25.07.2016 stellt noch eine kausale Verzugsfolge dar, da sie noch durch den Verzug herausgefordert war. Sie diente dazu, die dort erhobenen Ansprüche in diesem Verfahren mit einer Widerklage einzuführen.

bb) Die Kosten der zurückgenommenen Klage vom Juli 2016 sind aber nur zu dem Teil als Verzugsschaden zu ersetzen, der mit dem Verzug in einem inneren Zusammenhang steht.

(1) Der den Verzug betreffende Streitwert für das zurückgenommene Verfahren beträgt nur 32.810,40 €.

Der von der Beklagten im Verfahren 4 O 11377/16 angegebene Streitwert von 150.000,00 €, der auch der Kostenfestsetzung zugrunde gelegt wurde, ergab sich nur wegen der Bezugnahme auf die offenen Rechnungen des Klägers, die aber nicht Gegenstand jener Klage waren. Dort wurde die Herausgabe von Unterlagen/Daten verlangt (Ziffern 1 und 2 der Anträge) und für den Fall des fruchtlosen Verstreichens einer dem Kläger diesbezüglich gesetzten Frist, die Zahlung von 30.000,00 € beantragt (Anträge 3 und 4). Dazu kommt noch der Zahlungsantrag Antrag 5, soweit dort Verzugsschäden geltend gemacht werden (103,50 €, 512,00 €, 2.194,90 €; die Forderung in Höhe von 5.247,90 € betrifft die Rückzahlung eines Vorschusses). Der dem Verzug zurechenbare Streitwert des Verfahrens beträgt daher nur 32.810,40 €.

(2) Als Schaden kann die Beklagte nur die von ihr bezahlten Gerichtskosten (1 Gebühr) aus dem Streitwert von 32.810,40 € und damit 441,00 € verlangen. Wegen der außergerichtlichen Kosten ihres Prozessbevollmächtigten ist der Beklagten dagegen kein Schaden erwachsen. Die Klagerücknahme verfolgte nur den Zweck, die mit der Klage verfolgten Ansprüche umgehend als Widerklage in dieses Verfahren einzuführen. Es liegt insoweit dieselbe Angelegenheit (§ 16 RVG) vor, so dass der Beklagten mit der zurückgenommen Klage keine zum hiesigen Verfahren abgrenzbaren außergerichtlichen Kosten entstanden sind.

2. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihr aufgewandten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.642,40 € (vgl. dazu die Anlagen B 62 und B 31) gemäß § 280 Abs. 1 BGB; insoweit bleibt die Widerklage nur wegen des von ihr geltend gemachten Brutto-Betrages abgewiesen.

a) Der Kläger hat seine Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten verletzt, indem er sich nach der Kündigung vom 17.04.2015 ab September 2015 völlig überhöhter Forderungen berühmte.

aa) Allerdings ist davon auszugehen, dass allein die Geltendmachung unbegründeter Ansprüche noch keine Pflichtverletzung darstellt, da dies noch eine legitime Art der Rechtsverfolgung darstellt (BGH NJW 2007, 1458; Palandt/Grüneberg, BGB, § 280 Rdnr. 27). Dies setzt aber voraus, dass die (im Nachhinein grundlose) Rechtsbehauptung (ex ante) einer Plausibilitätskontrolle standhält (BGH NJW 2009, 1262). Die vom Kläger ab September 2015 erhobenen und sich laufend erhöhenden Zahlungsansprüche halten einer solchen Plausibilitätskontrolle nicht mehr stand, sondern dienten nur noch dazu, ein aus Sicht des Klägers vertragswidriges Verhalten des Beklagten zu sanktionieren und die Beklagte unter wirtschaftlichen Druck zu setzen. Darin liegt eine (schwere) Verletzung der vertraglichen Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB).

bb) Noch vertretbar ist allerdings die Rechtsbehauptung des Klägers, dass die Kündigung vom April 2015 wegen der Nichtanwendbarkeit des § 627 BGB unwirksam sei. Nicht mehr vertretbar ist es jedoch, dass der Kläger die Kündigung des Steuerberatervertrages ab September 2015 nach und nach zum Anlass nahm, bei seinen (im Wesentlichen nur noch auf Annahmeverzug gestützten) Honoraransprüchen den Gebührenrahmen fast bis zur oberen Grenze auszureizen, um auf dieser Grundlage laufende Vorschüsse zu fordern (vgl. K 33, K 35) und die Buchführungshonorare abzurechnen (K 32).

In den „Musterrechnungen“ vom 23.09.2015 (Anlagen B 21 bis 23), die den durch die Vertragsverletzung der Beklagten entstandenen Schaden des Klägers darstellen sollten, verlangte er für die geleisteten Buchführungsarbeiten der Monate Januar bis März 2015, die unmittelbar Gegenstand des Gesprächs Anfang März 2015 waren, ein Honorar von 17.162,40 € (7/10 Gebühr, plus eine 1/10 Gebühr für die offene Posten Buchhaltung); für das restliche Jahr 2015 berühmte er sich eines Honorars von 44.181,20 € (mit den gleichen Gebührenansätzen unter Abzug ersparter Aufwendungen). Nachdem die Vergleichsbemühungen endgültig gescheitert waren (vgl. Anlagen B 24-27), stellte der Kläger die Rechnung vom 09.03.2016 (Anlage K 32 = B 29), mit der er für die Buchführung 2015 eine 9,50/10 Gebühr ansetzt und die Zahlung von insgesamt 81.521,40 € verlangt.

Der Kläger wählte im Annahmeverzug der Beklagten (also ohne eine von ihm erbrachte Leistung) schrittweise erhöhte Gebühren, die nicht nur eklatant der Vereinbarung vom 02.03.2015 widersprachen, sondern auch deutlich über der Leistungsbestimmung für die tatsächlich von ihm ausgeführten Buchführungsarbeiten im Jahr 2014 lagen (Anlage B 7 mit einer 4,24 Gebühr). Er berühmte sich am Ende sogar fast schon des dreifachen dessen, als was am 02.03.2015 zum zu erwartenden Buchführungshonorar 2015 besprochen wurde. Dabei waren dem Kläger die wirtschaftliche Situation der Beklagten sowie der Umstand bekannt, dass eine Kostenbegrenzung für die Beklagte und für das ihm erteilte Mandat essentiell waren (dazu oben A. II. 1. a)). Dieses Verhalten verlässt den von § 11 StBVV eröffneten Rahmen der zulässigen Gebührenfestsetzung und stellt einen eklatanten Ermessensmissbrauch dar. Die der Beklagten zugesandten Abrechnungen lassen sich mit mehr mit der Wahrung berechtigter (Honorar-)Interessen rechtfertigen. Vielmehr handelte der Kläger, um den Mandanten für ein vermeintliches Fehlverhalten zu maßregeln, was vertragsrechtlich eine Pflichtverletzung darstellt.

b) Die Beklagte beauftragte aufgrund der ihr zugegangenen Rechnungen des Klägers Herrn Rechtsanwalt Q., um sich gegen die pflichtwidrige Abrechnungspraxis zur Wehr zu setzten. Die Beauftragung wurde damit durch die Pflichtverletzung des Klägers herausgefordert und führt zu einem Vermögensschaden der Beklagten.

c) Der Schaden beträgt nur 1.642,40 €, da die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt ist (zur Abrechnung siehe Anlage B 62 in Höhe von 1.954,56 €).

aa) Der in der Rechnung vom 06.05.2016 (Anlage B 62) angesetzte Gegenstandwert von 55.000,00 € ist nicht zu beanstanden.

Zwar war eine gewisse Forderung des Klägers gegen den Beklagten im März 2016 (auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts zur Kündigung) vertretbar (max. 11 x die vereinbarte Summe von 3.141,60 € = 34.557,60 € (brutto), die Monate Januar bis April 2015 waren mit den Vorschüssen schon bezahlt; davon wäre noch ein Abzug wegen ersparter Aufwendungen zu machen). Jedoch wurden allein schon mit der Rechnung vom 09.03.2016 (B 29) über 62.000,00 € offenes Honorar geltend gemacht, die im Schreiben vom 12.04.2016 (Anlage B 31) noch nicht berücksichtigt wurden; dazu kamen die laufenden Vorschussrechnungen, die ebenfalls deutlich über der vereinbarten Summe lagen (8.274,61 €; Anlage K 33, 35). Damit beliefen sich die vom Rechtsanwalt der Beklagten aufgrund des ihm erteilten Auftrags näher zu prüfenden Forderungen des Klägers in einer Größenordnung von mindestens 55.000,00 €.

bb) Die abgerechnete 1,3 Geschäftsgebühr ist angefallen (VV 2300) und der Höhe nach zutreffend. Die Beklagte hat diese Summe ausweislich des Buchungsvermerks auch bezahlt (vgl. Anlage B 62).

3. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie die Kosten für die Wiederherstellung der Daten/Unterlagen 2014 in Höhe von 3.000,00 € verlangt. Insoweit lassen sich weder der Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 BGB) dem Grunde nach noch die geltend gemachte Schadenshöhe feststellen.

a) Mit diesem Anspruch macht die Beklagte keinen Verzögerungsschaden (§ 280 Abs. 2 BGB), sondern einen Schadensersatz statt der (verzögerten) Leistung geltend (§ 280 Abs. 3 BGB). Die Beklagte verlangt mit diesem Antrag die Kosten ersetzt, die sie aufgewendet haben will, um die noch von Steuerberater Landmesser vorgenommenen Buchungen anhand von Datenresten zu rekonstruieren. Dieser Schaden tritt damit an die Stelle der Leistungspflicht des Klägers, der Beklagten die bei ihm elektronisch gespeicherte Buchhaltung für den Zeitraum Januar bis September 2014 (gem. § 667 1. Fall BGB) zu übertragen. Die qualifizierten Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs (vgl. §§ 280 Abs. 3, 281 BGB) lassen sich anhand des Sachvortrags der Beklagten nicht feststellen.

aa) Die Beklagte hat dem Kläger wegen der Übertragung der Buchhaltung 2014 keine Frist nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzt. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergeben sich zwar verschiedene Aufforderungen, jedoch keine Fristsetzung. Die Klage vom 05.07.2016 (im Verfahren 4 O 11377/16) enthielt schon deshalb keine Fristsetzung, da sie dem Kläger auf Wunsch der Beklagten nicht zugestellt wurde. Die Widerklage vom 26.07.2016 (Bl. 24 d.A.) enthielt zwar eine Fristsetzung, die aber erst ab der Rechtskraft der Verurteilung des Klägers zur Herausgabe anlaufen sollte (Ziffer 3. der Widerklage), so dass bis zur tatsächliche erfolgten Herausgabe der Unterlagen und bis zur Datenübertragung (vgl. Protokoll vom 25.11.2016, Seite 2 = Bl. 163 d.A.) dem Kläger keine Frist nach § 281 Abs. 1 BGB gesetzt wurde.

bb) Es kann dahinstehen, ob eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 1. Fall BGB zur Zeit der Datenrekonstruktion entbehrlich war, da die Beklagte auch danach und bis zu dessen Erledigterklärung am Herausgabeanspruch festhielt und die im Oktober 2016 erfolgte Datenübertragung als Erfüllung annahm (arg. § 281 Abs. 4 BGB).

b) Der geltend gemachte Schaden ist für den Senat mangels dazu vorgetragener Tatsachen nicht nachvollziehbar und kann auch nicht geschätzt werden.

Die Beklagte trägt vor, dass die Neuerstellung der Daten 3.000,00 € gekostet habe. Sie legte dazu die Rechnung des StB L. vor (Rechnung vom Oktober 2016, Anlage B 50). In der mündlichen Verhandlung am 27.09.2017 (Protokoll, Bl. 401 d.A.) wurde der Vortrag dahin ergänzt, dass die Daten durch einen Fachmann aufgrund der bei StB L. noch vorhandenen Fragmente rekonstruiert wurden. Dieser Rechnung liegen damit keine Leistungen eines Steuerberaters, sondern eines nicht näher beschriebenen Dritten zugrunde, die weder ihrer Art noch ihres Umfangs nach geschildert werden. Der Senat sieht sich außer Stande, auf der Grundlage dieses Vortrags die Erforderlichkeit und die Angemessenheit der Forderung zu überprüfen. Da auch die Beklagte nach ihrer Einlassung in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage ist, noch weitere Ausführungen zu diesem Punkt zu machen, liegt Entscheidungsreife vor.

III. Die Beklagte kann vom Kläger insgesamt die Zahlung von 7.985,21 € nebst Zinsen verlangen.

1. Die Widerklageverurteilung setzt sich zusammen aus der Rückzahlung des nicht verbrauchten Vorschusses für April 2015 in Höhe von 1.917,81 € und einer Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 6.067,40 €. Die darüber hinausgehenden Zahlungsansprüche bleiben abgewiesen.

2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Zinssatz war einheitlich § 288 Abs. 1 BGB zu entnehmen. Die Rückforderung des nicht verbrauchten Vorschusses stellt keine Entgeltforderung dar.

3. Die Berufung des Klägers bleibt auch hinsichtlich der Widerklage ohne Erfolg.

Die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung des Vorschusses April 2015 (3.141,60 € brutto) nach § 667 BGB erfolgt allerdings nur noch in Höhe von 1.917,81 € statt wie im EU in Höhe von 2.975,00 € (= Anteil der nicht mehr erfolgten Buchführung im April 2015). Diese Korrektur des EU war erforderlich, da nach Auffassung des Senats die Aufrechnung des Klägers wegen den ihm zustehenden Honoraransprüche den im April erhaltenen Vorschuss erfasst, was umgekehrt zum Wegfall der Verurteilung der Beklagten (wegen der Lohnbuchhaltung für April 2015 und weiterer offener Honoraransprüche) geführt hat (siehe oben B. I.).

C. Kosten und Nebenentscheidungen

Die Kosten der II. Instanz waren nach §§ 91, 92 Abs. 2, 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen, da das Unterliegen der Beklagten mit rund 7.000 € geringfügig ist.

Die Kosten der I. Instanz waren auch unter Berücksichtigung der dort erfolgten übereinstimmenden Erledigungserklärungen nach § 91a ZPO und der dort erfolgten Abweisung des Feststellungswiderklage insgesamt dem Kläger aufzuerlegen. Soweit der Kläger die Bezahlung eines Teils der Rechnung K 32 in Höhe von 1.035,30 € erhalten hat und die von der Beklagten erhobenen Feststellungswiderklage (bewertet mit 3.000,00 €) abgewiesen wurde, fällt sein gegenüber der Berufungsinstanz größeres Obsiegen immer noch nicht nennenswert ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 ZPO). Der für erledigt erklärte Herausgabeanspruch der Beklagten wegen der Buchführung 2014 und 2015 einschließlich der sonstigen dort genannten Buchhaltungsunterlagen bestand und ebenso auch der (wohl nach §§ 255, 259, 510b ZPO) gestellte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der für den Fall der Nichterfüllung des „Herausgabeanspruchs“ nach erfolgloser Fristsetzung verlangt wurde. Dessen Bewertung mit 30.000,00 € ist plausibel, da in diesem Fall die gesamten Buchhaltung für 2014 neu hätte erstellt werden müssen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zu zulassen, da keine Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt; die vom Kläger hinsichtlich des § 627 BGB aufgeworfene Rechtsfrage hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die dazu vorliegenden literarischen Stellungnahmen nehmen meist nur wechselseitig aufeinander Bezug und zeigen - bis auf letztlich überholte Zitate - keine einschlägige Rechtsprechung, jedenfalls für den Bereich der selbständigen Steuerberater auf. Auch vermag der Senat, der nach der Geschäftsverteilung für die Gebührenklagen der Rechtsanwälte und Steuerberater zuständig ist, kein praktisches Bedürfnis an einer höchstrichterlichen Stellungnahme zu erkennen. Auf die weiter vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage, ob die alleinige Erbringung von Buchhaltungsarbeiten durch einen Steuerberater Dienste höherer Art sind, kam es nicht an.