Oberlandesgericht München Endurteil, 21. Feb. 2018 - 15 U 2276/17 Rae

1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 20.06.2017, Az. 81 O 629/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Landshut sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 25.657,73 € festgesetzt.

In Abänderung der landgerichtlichen Festsetzung wird der Streitwert für das Verfahren im ersten Rechtszug auf 25.657,73 € festgesetzt.

I.

Die Klagepartei verlangt von der beklagten Rechtsanwaltsgesellschaft Schadensersatz auf Grund von Prospektfehlern bei einer Kapitalanlage.

Die FWS Finanz- und Wirtschaftsservice Verwaltungs GmbH (fortan: FWS) und die VSB Beteiligungstreuhand- und Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (fortan: VSB) gründeten gemeinsam zwei Fondsgesellschaften mit Sitz in L., nämlich die D. Select classic Fonds GbR (fortan: D.Select classic) und die D. Select flex Fonds GbR (fortan: D. Select flex). Zur Geschäftsführung und Vertretung der beiden Fondsgesellschaften waren zunächst ausschließlich die Gründungsgesellschafterinnen FWS und VSB befugt, deren Geschäftsführer jeweils Herr Josef G. war. Zum Anwerben von Kapitalanlegern für die Fondsgesellschaften veröffentlichte die FWS betreffend D. Select classic einen Verkaufsprospekt vom 18.08.2005, einen ersten Nachtrag vom 30.11.2005 und einen zweiten Nachtrag vom 14.02.2007 sowie betreffend D. Select flex einen Verkaufsprospekt vom 20.03.2006, einen ersten Nachtrag vom 20.06.2006 und einen zweiten Nachtrag vom 09.10.2006. Als Zweck der jeweiligen Fonds wurden im Emissionsprospekt angegeben der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, die selbst oder über Tochtergesellschaften verbundene Unternehmen oder Beteiligungsunternehmen im Geschäftsbereich des Factorings von Forderungen tätig sind.

Im Jahr 2007 plante Herr G. verschiedene Änderungen der Gesellschaftsverträge und - in deren Folge - der Prospektgestaltung. Das Emissionsvolumen sollte erhöht werden. Die Investitionstätigkeit der Fonds sollte erweitert werden: Zuvor wurde allein Lebensversicherungs-Factoring betrieben; dies sollte auf Effektenlombardkredit-Factoring über vorgeschaltete Beteiligungsgesellschaften erweitert werden. Die geschäftsführenden Gesellschafterinnen FWS und VSB sollten aus den Fondsgesellschaften ausscheiden und durch die bisher nicht beteiligte D. Select Verwaltungs GmbH ersetzt werden, deren Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter Herr G. war.

Hierzu schlossen die FWS und die Beklagte, die damals als Kaufmann L. A. von D. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH firmierte, am 12.11.2007 eine Mandatsvereinbarung und eine Vergütungsvereinbarung. Die Beklagte wurde darin insbesondere mit der Prüfung und Überarbeitung der Verträge sowie mit der Beratung und Mitwirkung bei der textlichen Gestaltung der neu zu fassenden Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften beauftragt. Ausgenommen war die Beratung in steuerrechtlichen Fragen. Die Beklagte erstellte in der Folgezeit die Verträge insbesondere zum Wechsel der Gesellschafter, der im März 2008 erfolgte, sowie den im Juni 2008 veröffentlichten dritten Nachtrag vom 13.05.2008 zum Verkaufsprospekt.

Im Oktober 2008 beabsichtigte die D. Select Verwaltungs GmbH, zwei geschlossene Investmentfonds aufzulegen, darunter die D. Select classic Fonds 2 GmbH & Co. KG (fortan: D. Select classic Fonds 2). Anleger sollten die Möglichkeit erhalten, sich über eine Treuhandkommanditistin gegen Bareinlage an der Fondsgesellschaft zu beteiligen. Hierzu beauftragte die D. Select Verwaltungs GmbH, nunmehr vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Peter Z., am 30.10.2008 die Beklagte mit der Erstellung eines Verkaufsprospekts für das öffentliche Angebot einer Beteiligung an den beiden geplanten Fondsgesellschaften. Die schriftliche Mandatsvereinbarung vom 30.10.2008 spricht insoweit von „Rechtsdienstleistungen“ und nimmt steuerrechtliche Fragen vom Mandatsumfang aus. Ferner enthält sie unter Nr. 5 die Regelung, „dass dritte Personen, insbesondere Anleger der Fondsgesellschaften . nicht in den Schutzbereich dieser Vereinbarung einbezogen sind“. Die Beklagte erstellte die Verträge und den veröffentlichten Verkaufsprospekt für den D. Select classic Fonds 2.

Die D. Select Verwaltungs GmbH wurde von zahlreichen Anlegern der Fonds D. Select classic, D. Select flex und D. Select classic Fonds 2 aus Prospekthaftung in Anspruch genommen und rechtskräftig zur Leistung von Schadensersatz verurteilt. Gestützt hierauf verlangt die Klagepartei von der Beklagten Schadensersatz aus übergegangenem Recht, hilfsweise aus eigenem Recht.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klagepartei bringt vor, der übergegangene Anspruch der D. Select Verwaltungs GmbH sei nicht verjährt. Der Regressanspruch wegen jeder Anlegerklage verjähre separat. Der Grundsatz der Schadenseinheit sei nicht anwendbar, da durch die fehlerhafte Beratung der Beklagten kein unmittelbarer Schaden bei der Gesellschaft entstanden sei. Die individuellen Tatbestandsmerkmale und haftungsbegründenden Umstände (wie zum Beispiel Angaben zur Beratung und Kausalität) in der Person des jeweiligen Anlegers würden der D. Select Verwaltungs GmbH erst dann bekannt, wenn ihr gegenüber vom Anleger konkret dieser Sachverhalt mitgeteilt werde. Die Erhebung einer Feststellungsklage gegen die Beklagte nach Eingang der ersten Anlegerklagen sei der D. Select Verwaltungs GmbH nicht zumutbar gewesen.

Die Klagepartei beteiligte sich an der D. Select classic Fonds GbR am 09.10.2009 in Höhe von 20.000,- €; diese Beteiligung wurde am 01.12.2009 um einen Betrag von 7.300,- herabgesetzt.

Auf Antrag der Klagepartei erließ das Amtsgericht Landshut den im landgerichtlichen Urteil näher bezeichneten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, in dem die Beklagte als Drittschuldner angeführt ist.

Die Klageschrift ist am 10.03.2017 bei Gericht eingegangen.

Im ersten Rechtszug hat die Klagepartei Ansprüche gegen die Beklagte aus eigenem Recht und aus übergegangenem Recht nebeneinander geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Endurteil des Landgerichts Landshut vom 20.06.2017 wird Bezug genommen. Im Berufungsverfahren macht die Klagepartei vorrangig die übergegangenen Ansprüche und nachrangig die Ansprüche aus eigenem Recht geltend.

Die Klagepartei und Berufungsklagepartei beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Landshut vom 20.06.2017, Az. 81 O 629/17 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von € 12.865,29 nebst Zinsen aus € 12.792,44 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 27.05.2016 zu zahlen.

III.  Die Erfüllung der Verpflichtung aus dem Antrag Ziffer II. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte der Klagepartei aus der Beteiligung an der D. Select classic Fonds GbR (Nr. 598147).

IV. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annehme der Gegenleistung gem. vorstehendem Antrag III. in Annahmeverzug befinden.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist unbegründet, weil die Klage weder mit dem hauptsächlich noch mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch Erfolg haben kann.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

2. Die Berufung ist unbegründet, soweit die Klage auf übergegangene Ansprüche gestützt wird. Insoweit ist die zulässige Klage unbegründet.

2.1. Die Klage ist zulässig. Auf den Hinweis des Senats hat die Klagepartei im Termin vom 13.12.2017 klargestellt, dass sie vorrangig den gepfändeten Anspruch der D. Select Verwaltungs GmbH gegen die Beklagte (sog. Anwaltsregress) und nur hilfsweise eigene Ansprüche geltend mache (Anlegerklage). Damit liegt keine (unzulässige) alternative Klagehäufung mehr vor.

2.2. Der Antrag auf Zahlung von Schadensersatz ist unbegründet.

Die Klagepartei macht einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der D. Select Verwaltungs GmbH gegen die Beklagte geltend, der auf Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zwischen der FWS und der Beklagten beruhen soll. Einem solchen Anspruch steht in jedem Fall die Einrede der Verjährung entgegen.

Die geltend gemachten Ansprüche sind gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt, weil die Verjährung des übergegangenen Anspruchs mit Ablauf des 31.12.2015 endete und die Klage in diesem Verfahren erst danach erhoben wurde (s.o. unter I.), so dass keine Hemmung eintreten konnte.

2.2.1. Für die Verjährung der angeblichen Schadensersatzansprüche der D. Select Verwaltungs GmbH kommt es nicht auf die spezialgesetzlichen Vorschriften des Kapitalanlagerechts an, sondern auf die §§ 195, 199 BGB, da der behauptete Schadensersatzanspruch der D. Select Verwaltungs GmbH aus dem Anwaltsvertrag mit der Beklagten stammen soll (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - IX ZR 217/12, NJW 2014, 1800 Rn. 7; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 199 Rn. 18, vor § 194 Rn. 21). Es gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der - behauptete und bei dieser Betrachtung unterstellte - Schadenersatzanspruch der D. Select Verwaltungs GmbH gegen die Beklagte entstanden ist und die Verantwortlichen dieser Gesellschaft von den einen Anspruch begründenden Umständen und der Verantwortlichkeit der Beklagten hierfür Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Ein etwa späterer Zeitpunkt der Kenntnis der Klagepartei selbst von den behaupteten Prospektfehlern oder der Beratung durch die Beklagte spielt beim übergegangenen Anspruch keine Rolle.

2.2.1.a. Entstanden im Sinn von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist der Anspruch, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Für Schadensersatzansprüche beginnt die Verjährung mit der Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben; nicht erforderlich ist, dass der Berechtigte den Schaden beziffern kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 199 Rn. 3).

Bei Schadensersatzansprüchen wegen einer Pflichtverletzung aus § 280 BGB beginnt die Verjährung (vorbehaltlich Nr. 2 und Halbsatz 1) mit der Entstehung des Schadens. Das Setzen der Schadensursache und das Entstehen einer risikobehafteten Situation genügt nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 199 Rn. 15, 18; vgl. weiter BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rn. 10; vom 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, NJW 1996, 2929: Ist der Mandant wegen eines Fehlers des vom Rechtsanwalt entworfenen Vertrages Schadensersatzansprüchen eines Dritten ausgesetzt, entsteht der Schaden erst mit der Geltendmachung dieses Anspruchs).

Der Schadensersatzanspruch entsteht grundsätzlich einheitlich (Grundsatz der Schadenseinheit) auch für die erst in Zukunft fällig werdenden Beträge, sobald ein erster Teilbetrag durch Leistungsklage geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rn. 20 f; Beschluss vom 1. Juli 2010 - IX ZR 117/09, GI aktuell 2011, 39 Rn. 2 mwN). Der Grundsatz der Schadenseinheit besagt, dass derjenige Schaden, der aus einem bestimmten Ereignis erwachsen ist, als einheitliches Ganzes aufzufassen ist. Es gibt nur einen Anspruch auf Ersatz dieses Schadens und nur eine Verjährungsfrist. Im Bereich der Anwaltshaftung gilt dieser Grundsatz für alle Schäden, die aus einem bestimmten Beratungsfehler erwachsen (BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 - IX ZR 91/15, NJW-RR 2017, 506 Rn. 11 mwN). Der Grundsatz der Schadenseinheit gilt nicht, wenn es um Schäden aus mehreren pflichtwidrigen Handlungen geht, vielmehr ist dann für jede Pflichtverletzung gesondert zu prüfen, welcher Schaden durch sie verursacht wurde.

2.2.1. b. Die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände im Sinn von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfordert Tatsachenkenntnis. Erforderlich ist Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen; nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 199 Rn. 27 mwN). Zu dieser Tatsachenkenntnis gehören bei Schadensersatzansprüchen die Pflichtverletzung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit.

Fallen dem Schuldner mehrere (Aufklärungs-)Pflichtverletzungen zur Last, beginnt die Verjährung für jede Pflichtverletzung mit der jeweils erforderlichen Tatsachenkenntnis (BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 - IX ZR 91/15, NJW-RR 2017, 506 Rn. 11 ff; vom 6. Februar 2014 IX ZR 217/12, NJW 2014, 1800 Rn. 8 ff; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 199 Rn. 28 mwN). Dies gilt auch dann, wenn jede Pflichtverletzung denselben Schaden (zB Erwerb einer Kapitalanlage) verursacht hat. Die Rechtsprechung zur Prospekthaftung ist insoweit auf die Anwaltshaftung übertragbar. Der Mandant muss von dem jeweiligen Pflichtverstoß Kenntnis haben, sonst hat er keine Veranlassung, die anwaltliche Leistung in Frage zu stellen (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014, aaO).

2.2.2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass sämtliche in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Schadensersatzansprüche der D. Select Verwaltungs GmbH gegen die Beklagte mit Ablauf des 31.12.2015 verjährten und die Klage die Verjährung nicht mehr hemmen konnte.

2.2.2.a. Die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche begann gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit Ablauf des Jahres 2012, nachdem die D. Select Verwaltungs GmbH in diesem Jahr Kenntnis vom Urteil des Landgerichts Landshut vom 02.11.2012 erhalten und dieses mit Schreiben vom 17.12.2012 der Beklagten unter Ankündigung von Schadensersatzansprüchen übersandt hatte. Dies belegt nicht nur die Kenntnis der Gesellschaft von den in jenem Verfahren konkret behaupteten Prospektfehlern, sondern auch, dass man die Beklagte für sie verantwortlich machte.

Das von der Beklagten vorgelegte Urteil des Landgerichts Landshut vom 02.11.2012 (23 O 1513/12) gab der Schadenersatzklage des Anlegers Philipp Fgegen die D. Select Verwaltungs GmbH statt, die sich auf Mängel des Prospekts des D. Select flex mit Nachtrag vom 13.05.2008 beruft. Das Gericht stützte die Verurteilung auf eine unzureichende Darstellung der Weichkosten. Offen gelassen wurde (Urteilsumdruck, S 12), ob auch die übrigen Vorwürfe (S 5) zutreffen.

Die im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Vorwürfe stimmen mit denen überein, die im Urteil vom 02.11.2012 angeführt und zum Teil näher behandelt werden. Das zeigt, dass die Verantwortlichen der D. Select Verwaltungs GmbH spätestens zu diesem Zeitpunkt alle Pflichtverletzungsvorwürfe kannten, die sie gegenüber der Beklagten erhoben haben beziehungsweise hätten erheben können, und dass sie auch Kenntnis vom Eintritt eines Schadens hatten (Verurteilung zum Schadensersatz gegenüber einem Anleger).

Im Einzelnen:

2.2.2.a.1. Fehlerhafte Darstellung der Geschäftstätigkeit

Die Klagepartei im vorliegenden Verfahren rügt, dass die Geschäftstätigkeit des Fonds fehlerhaft dargestellt werde. Es bestehe eine Differenz zwischen Prospekt (Ankauf gesicherter Wertpapierkredite) und Gesellschaftsvertrag.

Der Vorwurf, den die D. Select Verwaltungs GmbH infolge des Urteils des Landgerichts Landshut (23 O 1513/12) kannte, war identisch, nachdem der Ankauf von Lebensversicherungen ursprünglich im Prospekt stand. Im Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 führte das Gericht aus (S 5): „Es gebe auch einen Widerspruch zwischen dem angeblichen Gesellschaftszweck Ankauf von Lebensversicherungen laut Prospekt in der Urfassung und dem Zweck, der im dortigen Gesellschaftsvertrag genannt sei. Tatsächlich habe man das Geld ja auch wirklich anderweitig angelegt.“

2.2.2.a.2. Unvollständige und widersprüchliche Darstellungen zur Kündigung der Beteiligung

Die Klagepartei rügt, dass suggeriert werde, dass nach der Kündigung die komplette Einlage zurückgezahlt werde; widersprüchlich sei dies außerdem bezüglich der kompletten Einzahlung bei dem Fonds D. Select flex.

Der Vorwurf im Verfahren 23 O 1513/12 des Landgerichts Landshut laut Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 lautete wie folgt (S 5): „Der Überblick über die Vermögensanlage sei falsch, denn es werde nicht ausreichend deutlich gemacht, dass bei einer Kündigung zum Ende des Geschäftsjahres der Anleger nicht den einbezahlten Betrag erhalte, sondern nur Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben habe. Auch die Angabe über die genaue Berechnung der Kündigungsfristen seien unverständlich und widersprüchlich“. Auch dieser Vorwurf ist damit identisch.

2.2.2.a.3. Fehlender Hinweis auf das Risiko des Scheiterns des Fonds wegen kurzer Kündigungsfristen

Entsprechendes gilt auch für den nächsten Vorwurf. Im Tatbestand des Urteils des Landgerichts Landshut vom 02.11.2012 (23 O 1513/12) heißt es: „Im Hinblick auf die relativ kurzen Fristen, in denen ein Anleger kündigen könne, habe es auch eines Hinweises bedurft, dass im Fall einer Vielzahl von denkbaren Kündigungen die Auszahlung der Guthaben von Haus aus gefährdet sei. Es sei ja geplant gewesen, das Geld länger anzulegen.“

2.2.2.a.4. Fehlerhafte Prognoseberechnung im Prospekt

Die Klagepartei rügt weiter, dass die Grundlage für die Prognoseberechnung auf Grund Blind-Pool-Charakters und der fehlenden homogenen Klasse von Anlageobjekten fehle und die Berechnung nicht plausibel sei.

Dieser Vorwurf ist zwar im Verfahren 23 O 1513/12 des Landgerichts Landshut im Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 nicht ausdrücklich angeführt. In den Entscheidungsgründen heißt es jedoch insoweit (S 9):

„Der Emissionsprospekt geht dabei in seinen Planzahlen (.Erläuterung der wesentlichen Annahmen und Wirkungszusammenhänge', S 37, Ziff 1) .Erträge aus Beteiligungen') davon aus, dass aus den Beteiligungen .Gewinnanteile in Größenordnungen von 7% ansteigend bis zu rund 15% erzielt werden können. Bedingt durch thesaurierte Gewinne können die Beteiligungen auch aufgestockt werden und führen damit zu steigenden Gewinnanteilen. Bei den angesetzten Gewinnanteilen handelt es sich um Planzahlen, die tatsächlich höher oder niedriger ausfallen können. Dadurch verändert sich auch der Gewinnanteil eines Gesellschafters entsprechend nach oben oder unten.' Nähere Angaben dazu, wie die Beteiligungsgesellschaft diesen Gewinn erzielen wird und warum der Gewinn in Folgejahren steigen soll, sind im Emissionsprospekt und auch in den Nachträgen nicht enthalten.“

Auf S 12 der Entscheidungsgründe heißt es dann weiter:

„Immerhin sollte ja mit einem Anteil von nur noch ca. 7% des eingesammelten Geldes, sonstige Nebenkosten außen vor gelassen, eine Rendite von 7 bis steigend 15% erzielt werden. Um dem Anleger ein zutreffendes Bild vom Risiko der Anlage zu vermitteln, hätte dies zusammengefasst, verständlich und wahrheitsgemäß dargestellt werden müssen.“

Deutlich wird die Skepsis des Landgerichts gegenüber der Prognose erkennbar, so dass für die D. Select Verwaltungs GmbH ebenfalls erkennbar war, dass in diesem Zusammenhang ein Prospektfehler vorliegen konnte, den die Beklagte nicht erkannt hatte.

Dass die prospektierten Renditeerwartungen unrealistisch waren, wurde im Jahr 2012 gegenüber der D. Select Verwaltungs GmbH auch in dem Verfahren 21 O 10145/12 des Landgerichts Landshut geltend gemacht, zu dem die Beklagte das Urteil vom 18.01.2013 vorgelegt hat. Dieses bezieht sich zwar auf den Prospekt des später aufgelegten D. Select classic Fonds 2. Die Gewinnprognosen beruhten jedoch bei allen drei Fonds unstreitig nicht auf bisherigen Geschäftsergebnissen.

2.2.2.a.5. Fehlerhafte Darstellung der Provisionen

Die Klagepartei im vorliegenden Verfahren rügt einerseits komplizierte Rechenschritte und andererseits das Verschweigen von Provisionen.

Der Vorwurf im Verfahren 23 O 1513/12 des Landgerichts Landshut lautete gemäß Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 (S 5 f): „Die Klägerin rügt außerdem, dass sich aus dem Prospekt die Weichkosten nicht ergeben würden. Auf S 9 sei davon die Rede, dass die Emissionskosten 5% betragen würden, außerdem sonstige Kosten 2,12%. Diese Zahlen seien mit den Angaben im Nachtrag und im Informationsprotokoll, aus denen sich höhere Zahlungen ergeben würden, nicht in Deckung zu bringen.“

In den Entscheidungsgründen heißt es (S 10): „Es ist an keiner einzigen Stelle dieses Zahlenmaterial in einer Art und Weise zusammengefasst, dass hier ohne Zusammensuchen von einzelnen Zahlen und Abgleich mit weiteren Zahlen im Prospekt sich ein Aufschluss ergeben würde. Die Angaben sind vielmehr mehrdeutig und verwirrend. Im Emissionsprospekt ist auf S 9 unter der Überschrift: .Gesamthöhe von Provisionen und vergleichbaren Vergütungen' eine Aufstellung enthalten, wonach für .Emissionskosten' 5% anfallen sollen, für weitere Provisionen 2,23%, jeweils auf einzelne Bereiche aufgeschlüsselt. Auch ausweislich des Nachtrags Nr. 3 -dort S 8 - sollen Fondsnebenkosten von 7,23% anfallen. Damit könnte für den unbefangenen und sorgfältigen Leser der Eindruck erweckt werden, im Umkehrschluss würden über 90% in das operative Geschäft fließen. Diese Zahl gibt die tatsächlichen .Weichkosten' und Provisionen jedoch nicht ansatzweise richtig wieder ….“

Damit entspricht der im vorliegenden Rechtsstreit erhobene Vorwurf der damaligen Urteilsbegründung, so dass Kenntnis der D. Select Verwaltungs GmbH hiervon schon im Jahr 2012 vorlag.

2.2.2.a.6. Widersprüchliche und zu hohe Angabe der investierten Summe

Die Klagepartei rügt weiter, dass die Angaben im Prospekt zur tatsächlich investierten Summe widersprüchlich, zu hoch und nicht transparent seien, insbesondere im Hinblick auf die weitere Vermittlungsprovision von 8,5% an die I.Consult GmbH.

Der insoweit relevante Vorwurf im Verfahren 23 O 1513/12 des Landgerichts Landshut lautete gemäß Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 (S 6): „Es sei auch nicht richtig, wenn es heiße, 92,79% würden in die Investition fließen, wie auf S 26 des Emissionsprospekts behauptet werde.“

In den Entscheidungsgründen heißt es hierzu (S 10): „Aus dem von der Beklagten damals erstellten und zu verantwortenden Prospektmaterial ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit und Klarheit, welcher Anteil aus den vom Anleger einbezahlten Geldern den Beteiligungsgesellschaften zur Investition, also zum Ankauf von Forderungen, tatsächlich zur Verfügung stehen .“.

Auch die bereits wiedergegebenen Ausführungen des Landgerichts Landshut zur fehlerhaften Darstellung der Provisionen (s.o. unter 2.2.2.a.5.) beschäftigen sich letztlich mit dem Thema der Minderung des verfügbaren Kapitals durch hohe verschleierte Provisionen, so dass von einer Identität des im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Pflichtverletzungsvorwurfs mit den im Urteil vom 02.11.2012 behandelten auszugehen ist.

2.2.2.a.7. Verflechtungen

Auch dieser Vorwurf ist identisch: Die Klagepartei rügt vorliegend, dass die Person des Herrn G. konkret hätte erwähnt werden müssen.

Der Vorwurf im Verfahren 23 O 1513/12 des Landgerichts Landshut lautete gemäß Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 (S 6): „Des Weiteren rügt die Klagepartei, dass der Prospekt auch insoweit eklatant falsch sei, in dem es heiße, die Mitglieder der Geschäftsführung des Fonds seien nicht für Vertriebsunternehmen tätig (S 32 des Emissionsprospekts). Tatsächlich sei Josef G. ja auch Geschäftsführer der I. Consult gewesen.“

2.2.2.a.8. Fehlende Hinweise auf die unbeschränkte Haftung

Die Klagepartei rügt, dass im Prospekt nicht auf die unbeschränkte Haftung bei einer Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft hingewiesen worden sei; insbesondere habe die Gefahr des Vertragsschlusses mit Dritten ohne Haftungsbegrenzung bestanden.

Der Vorwurf im Verfahren 23 O 1513/12 des Landgerichts Landshut laut Tatbestand des Urteils vom 02.11.2012 lautete (S 5): „Den Anlegern sei auch nicht ausreichend deutlich vor Augen geführt, dass sie mit der Beteiligung an der BGB-Gesellschaft Haftungsrisiken eingehen“. Dies stellt - lediglich etwas verkürzt - denselben Vorwurf dar.

2.2.2.a.9. Zusammengefasst lässt sich daher festhalten:

Sämtliche in diesem Rechtsstreit von der Klagepartei gegen die Beklagte erhobenen Pflichtverletzungsvorwürfe sind identisch mit den Vorwürfen, die bereits im Verfahren 23 O 1513/12 durch einen Anleger gegenüber der D. Select Verwaltungs GmbH erhoben wurden.

Insoweit war daher für letztere erkennbar, dass in Bezug auf die im Verfahren 23 O 1513/12 erhobenen Vorwürfe jeweils entsprechende Pflichtverletzungen seitens der Beklagten im Raum standen, nachdem - so die Behauptung der Klagepartei - die Beklagte den Prospekt überprüfen sollte.

Dies wird durch das bereits erwähnte Begleitschreiben vom 17.12.2012 und die den D. Select classic Fonds 2 betreffende Streitverkündung der D. Select Verwaltungs GmbH belegt. Mit Schriftsatz vom 14.01.2013 hat die D. Select Verwaltungs GmbH der Beklagten im Verfahren 21 O 1014/12 des Landgerichts Landshut (Kläger F K.) wegen fehlerhafter Erstellung des Prospekts für den Fonds 2 den Streit verkündet.

Eine Differenzierung zwischen den Fonds D. Select flex und Debi Select classic bei der Frage der Kenntnis der Verantwortlichen der D. Select Verwaltungs GmbH ist nicht veranlasst. D. Select classic unterscheidet sich von D. Select flex nur dadurch, dass die Einlage als Einmalzahlung erfolgt. Die Prospekte unterscheiden sich ansonsten nicht. Unstreitig hatte im Jahr 2012 eine „Klagewelle“ wegen aller drei D. Select Fonds begonnen.

Die Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den einen Anspruch begründenden Umständen) lag damit auf Seiten der D. Select Verwaltungs GmbH spätestens im Jahr 2012 vor.

2.2.2.b. Der gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB relevante Schaden bei der D. Select Verwaltungs GmbH ist - unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Schadenseinheit - ebenfalls spätestens im Jahr 2012 entstanden.

2.2.2.b.1. Der streitgegenständliche Schaden bei der D. Select Verwaltungs GmbH entstand nicht erst mit der Geltendmachung des klägerischen Schadensersatzanspruchs gegenüber dieser.

Der Schaden bei der D. Select Verwaltungs GmbH - infolge der behaupteten Beratungsfehler der Beklagten - entstand nicht mit jeder weiteren Anlegerklage und einer daraufhin erfolgten Verurteilung erst zu diesem Zeitpunkt neu. Es verstieße gegen den Grundsatz der Schadenseinheit (s.o. unter 2.2.1.a.), würde man die streitgegenständlichen Ansprüche der Klagepartei gegen die D. Select Verwaltungs GmbH isoliert betrachten. Legt man den der D. Select Verwaltungs GmbH auf Grund der behaupteten Fehlberatung durch die Beklagte entstandenen Schaden zu Grunde, so ist im Verhältnis zur Beklagten nicht ein punktueller Schadensbegriff anzuwenden, in dessen Rahmen man davon ausgehen müsste, dass mit jedem neu gegen die D. Select Verwaltungs GmbH geltend gemachten Schadensersatzanspruch eines Anlegers dieser Schaden erst entsteht.

Im Verhältnis zur Beklagten ist für die Feststellung eines Vermögensschadens unter Berücksichtigung der Differenzhypothese ein Gesamtvermögensvergleich anzustellen, um feststellen zu können, ob und inwieweit der D. Select Verwaltungs GmbH ein Schaden entstanden ist, den sie gegenüber der Beklagten geltend machen kann. Hierbei sind nicht nur Einzelpositionen zu berücksichtigen, sondern es ist eine Gegenüberstellung der gesamten hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage vorzunehmen (BGH, Urteil vom 18. Februar 2016 - IX ZR 191/13, NJW-RR 2017, 52 Rn. 9 mwN). Denn die Belastung der angeblich geschädigten D. Select Verwaltungs GmbH mit der Schadensersatzforderung der Klagepartei ist lediglich ein isolierter Vermögensnachteil, eine Einzelposition im oben genannten Sinn, aber nicht „der Schaden“, den die D. Select Verwaltungs GmbH gegen die Beklagte geltend machen kann. Die Feststellung dieses Schadens erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Vermögensnachteile, aber auch aller Vorteile, die sich aus dem haftungsbegründenden Ereignis ergeben. Dieses Ereignis ist die (behauptete) Pflichtverletzung der Beklagten, die sich wiederum nicht allein auf die Klagepartei bezieht, sondern ein einheitlicher Lebensvorgang ist, aus dem sich vielfältige Vermögensauswirkungen ergeben. Die bloße Addition der Einzahlungen der Anleger abzüglich Ausschüttungen, Prozesskosten und Zinsen, woraus sich der Gesamtschaden der D. Select Verwaltungs GmbH nach der Vorstellung der Klagepartei ergeben soll, führt zwingend zu einem völlig anderen Ergebnis.

Zum Begriff der Schadenseinheit hat der Senat die Parteien auf diese Überlegungen und das Urteil des BGH vom 2. Februar 2017 (IX ZR 91/15, NJW-RR 2017, 506) hingewiesen.

Die Klagepartei bringt demgegenüber vor, diese Entscheidung sei nicht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, da in jenem Fall das Verhalten des Rechtsanwalts unmittelbar zu einem Schaden geführt habe und daraus (nur) weitere vorhersehbare Folgeschäden entstanden seien. Vorliegend sei kein unmittelbarer Schaden durch die fehlerhafte Beratung der Beklagten entstanden. Die individuellen Tatbestandsmerkmale und haftungsbegründenden Umstände (wie zum Beispiel Angaben zur Beratung und Kausalität) in der Person des jeweiligen Anlegers würden der D. Select Verwaltungs GmbH erst dann bekannt, wenn ihr gegenüber vom Anleger konkret dieser Sachverhalt mitgeteilt werde. Dabei stützt sich die Klagepartei auf wörtlich zitierte Passagen aus dem Urteil des BGH vom 20. Juni 1996 (IX ZR 106/95, NJW 1996, 2929 Rn. 10 f).

Der BGH beschäftigt sich dort jedoch mit der Frage, wann sich der den Verjährungsbeginn auslösende Schaden hinreichend konkretisiert (Abschluss des Pachtvertrags oder Geltendmachung von Ansprüchen durch den Pächter; auf letzteres stellt der BGH ab). In der vorliegenden Konstellation ist dagegen unstreitig, dass die D. Select Verwaltungs GmbH im Jahr 2012 von Anlegern verklagt und auch verurteilt wurde. Mit ihrer zutreffenden Aussage, sie selbst habe im Jahr 2012 die D. Select Verwaltungs GmbH noch nicht verklagt gehabt, ändert die Klagepartei an dieser Feststellung nichts, sondern geht von der Prämisse aus, der von einem anderen Anleger geltend gemachte Schaden sei nicht Teil desselben Gesamtschadens, den die fehlerhafte Beratung der Beklagten gegenüber der D. Select Verwaltungs GmbH ausgelöst haben soll. Diese Wertung lässt sich aber weder aus dem Urteil vom 20. Juni 1996 (aaO) noch aus dem von der Klagepartei ebenfalls zitierten Urteil des BGH vom 15. Oktober 1992 (IX ZR 43/92, NJW 1993, 648) entnehmen; beide Entscheidungen befassen sich mit der Frage überhaupt nicht.

Nach der Rechtsprechung des BGH läuft für alle adäquat verursachten, vorausseh- und zurechenbaren Nachteile aus ein und derselben Pflichtverletzung eines Beraters eine einheitliche Verjährungsfrist, die mit der Entstehung des ersten Teilschadens in Gang gesetzt wird (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1489; Beschluss vom 1. Juli 2010 - IX ZR 117/09, GI aktuell 2011, 39 Rn. 2; Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190; vom 2. Februar 2017 - IX ZR 91/15, NJW-RR 2017, 506 Rn. 11).

Der den Verjährungsbeginn auslösende Teilschaden muss weder auf der Inanspruchnahme durch dieselbe Person beruhen, noch kommt es darauf an, dass es sich nach der Entstehungsgrundlage um vergleichbare Kosten handelt. Weist ein neuer steuerlicher Berater den Mandanten auf eine fehlerhafte steuerliche Gestaltungsberatung des vormaligen Beraters hin und ergreift der Mandant Maßnahmen, die ihm zur Beseitigung der Folgen der fehlerhaften Beratung empfohlen worden sind, beginnt die Verjährung des durch die weitere Beratung entstandenen Kostenschadens spätestens mit der Bezahlung der Leistungen des neuen Beraters; mit einem späteren, auf Grund der fehlerhaften Gestaltungsberatung noch entstehenden Steuerschaden bildet der Kostenschaden eine Schadenseinheit (BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190).

Es gilt eine einheitliche Verjährungsfrist, wenn schon beim Auftreten des ersten Schadens bei verständiger Würdigung mit weiteren wirtschaftlichen Nachteilen gerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rn. 20). Dies ist bei einer von einer Anlegerkanzlei gegen die Prospektverantwortlichen eines Fonds eingeleiteten Klageserie der Fall. Die Konstellation ist hierfür geradezu typisch. Der Anlegeranwalt ist darauf angewiesen, die relativ niedrigen Streitwerte in den Einzelfällen und den hohen Aufwand der rechtlichen Durchdringung des Sachverhalts dadurch zu kompensieren, dass er möglichst viele gleichgelagerte Klagen erhebt. Das ist jedem Fondsverantwortlichen bewusst.

Bei der D. Select Verwaltungs GmbH konnte man naturgemäß im Jahr 2012 nicht wissen, wie viele Anleger in den Folgejahren noch Schadenersatzansprüche in welcher Höhe geltend machen würden. Dies hing damals ab von der akquisitorischen Fähigkeit der Anwälte, weitere Mandate unter den Anlegern zu gewinnen, letzteres wiederum vom Ausgang der ersten Verfahren in der Rechtsmittelinstanz und der Verbreitung von Rechtsschutzversicherungen. Darauf kommt es nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht an, entgegen der Auffassung der Klagepartei, die sich insoweit zu Unrecht auf das Urteil des BGH vom 20. Juni 1996 stützt (IX ZR 106/95, NJW 1996, 2929), das sich zu dieser Frage nicht äußert. Ob und in welchem Umfang sich der spätere Schaden noch verwirklicht, ist nicht maßgeblich (BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rn. 16: dort, ob das Finanzamt den Sachverhalt überhaupt aufgreifen würde).

2.2.2.b.2. Die Anwendung des Grundsatzes der Schadenseinheit auf den unter Anwendung der Differenzhypothese zu ermittelnden Schaden der D. Select Verwaltungs GmbH führt - insoweit in konsequenter Übereinstimmung mit dem oben dargestellten Schaden bei der D. Select Verwaltungs GmbH - nach Ansicht des Senats zwingend dazu, dass jedenfalls spätestens mit dem Urteil des Landgerichts Landshut im Verfahren 23 O 1513/12, in dem die D. Select Verwaltungs GmbH zum Schadensersatz gegenüber einem einzelnen Anleger verurteilt wurde, die Verjährung für den (gesamten) Schadensersatzanspruch der D. Select Verwaltungs GmbH gegenüber der Beklagten zu laufen begann. Denn der Grundsatz der Schadenseinheit besagt, dass der Schadensersatzanspruch einheitlich entsteht, auch für die erst in Zukunft fällig werdenden Beträge, sobald ein erster Teilbetrag geltend gemacht werden kann (vgl. die oben angeführte Rechtsprechung des BGH; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 199 Rn. 14).

Bezüglich weiterer zu befürchtender Schäden - neue Anlegerklagen gegen die D. Select Verwaltungs GmbH - hätte die Möglichkeit bestanden, eine Verurteilung der Beklagten im Wege der Feststellungsklage zu erreichen. Diese war der D. Select Verwaltungs GmbH entgegen der Auffassung der Klagepartei auch zumutbar. Der BGH (Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190 Rn. 21) nimmt dies sogar an, wenn bisher nur die Rechnung des Folgeberaters bezahlt worden war, der den Beratungsfehler aufgedeckt hatte, welcher zu einem Steuerschaden führen konnte aber nicht musste. Die Unsicherheit, ob überhaupt weitere Anleger gegen die D. Select Verwaltungs GmbH vorgegangen wären, hätte bei der Streitwertfestsetzung berücksichtigt werden müssen. Das Feststellungsinteresse hätte entgegen der Auffassung der Klagepartei nicht verneint werden können, da ein Teilschaden bereits eingetreten war.

Die Verjährungsgefahr hätte die D. Select Verwaltungs GmbH zudem noch einfacher als durch eine Feststellungsklage bannen können. Eine Streitverkündung der D. Select Verwaltungs GmbH gegenüber der Beklagten im jeweils ersten Prozess, den ein Anleger wegen seiner Beteiligung angestrengt hatte - für die drei Fonds also maximal drei Streitverkündungen -hätte ausgereicht, um die Verjährung des beratungsbezogenen Schadenersatzanspruchs zu hemmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spielt es für die Reichweite der Streitverkündung grundsätzlich keine Rolle, ob in dem Verfahren, in dem die Streitverkündung erfolgt, nur ein Teil des Schadens eingeklagt ist, welcher der Streitverkündungsschrift zu Grunde liegt. Eine Eingrenzung auf den im Verfahren verfolgten Streitgegenstand, welcher sich durch die mit dem Klageantrag begehrte Rechtsfolge sowie den zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt bestimme, ist zu eng (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 204/09, NJW 2012, 674). Die Möglichkeit war bei der D. Select Verwaltungs GmbH bekannt, wie das Vorgehen im Verfahren 21 O 1014/12 des Landgerichts Landshut betreffend den D. Select classic Fonds 2 zeigt. Dass in Bezug auf die beiden anderen Fonds keine Streitverkündung erfolgt ist, war also eine bewusste Entscheidung der Gesellschaft.

2.2.2.c. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB, die nach alledem zum Jahresende 2012 zu laufen begann, lief mit dem 31.12.2015 ab. Durch die erst danach eingehende Klage wurde die Verjährung nicht gehemmt, sodass die geltend gemachten Ansprüche aus übergegangenem Recht verjährt sind.

Nach den obigen Ausführungen war der Schaden der D. Select Verwaltungs GmbH im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB spätestens im Jahr 2012 mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch einen Anleger und entsprechender Verurteilung entstanden (s.o. unter 2.2.1.a. und 2.2.2.b.). Auch steht fest, dass sämtliche in diesem Verfahren erhobenen Beratungsfehler der Beklagten in Bezug auf den streitgegenständlichen Prospekt der D. Select Verwaltungs GmbH bereits spätestens im Jahr 2012 im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bekannt waren bzw. bekannt sein mussten (s.o. unter 2.2.1.b. und 2.2.2.a.). Damit ist die Verjährungsfrist zum Jahresende 2012 angelaufen (§ 199 Abs. 1 BGB).

Die Verjährung ist nicht rechtzeitig vor deren Ablauf am 31.12.2015 gehemmt worden. Die bloße Pfändung des behaupteten Anspruchs durch einen Dritten bewirkt keine Hemmung der Verjährung. Bei einer gepfändeten Forderung sind zwar sowohl der Pfändungsgläubiger als auch der Gläubiger zur Klage legitimiert (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 204 Rn. 9 mwN). Als Hemmungstatbestand nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt jedoch erst der Eingang der Klage beim Landgericht Landshut (s.o. unter I.) in Betracht. Eine frühere Hemmung des gepfändeten Anspruchs ist nicht ersichtlich.

2.3. (frei)

2.4. Für die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten besteht kein Interesse, da keine (Zug um Zug zu erfüllende) Verbindlichkeit der Beklagten besteht.

3. Die Berufung hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit die Klage hilfsweise auf eigene Ansprüche der Klagepartei gestützt wird. Auch insoweit ist die zulässige Klage unbegründet.

3.1. Nachdem die in erster Linie verfolgte Klage aus übergegangenem Recht keinen Erfolg hat, ist die Bedingung eingetreten, unter welche die Klagepartei die Prüfung der hilfsweise geltend gemachten eigenen Ansprüche gestellt hat (s.o. unter 2.1.).

3.2. Der Klagepartei steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus eigenem Recht auf den mit dem Zahlungsantrag geltend gemachten Schadensersatz zu.

3.2.1. Die Klagepartei kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Leistung von Schadensersatz im Hinblick auf ihre Beteiligung an der D. Select classic bzw. flex Fonds GbR verlangen.

3.2.1.a. Der Klagepartei steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinn zu.

Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 26). Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Personengesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, aaO Rn. 27 mwN; Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, NJW-RR 2017, 750 Rn. 17).

Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet also grundsätzlich nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben gemäß § 311 Abs. 3 BGB der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares, eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 311 Rn. 60). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter auf Grund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, NJW-RR 2012, 937 Rn. 23; Palandt/Grüneberg, aaO Rn. 63).

Nach diesen Grundsätzen besteht gegen die Beklagte ein Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinn nicht. Die Beklagte ist nicht nach außen aufgetreten und hat keinen persönlichen Vertrauenstatbestand bei den Anlegern geschaffen.

3.2.1.b. Der Klagepartei steht kein eigener Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, der sich aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zwischen der FWS und der Beklagten ergibt.

3.2.1.b.1. Ein Anwaltsvertrag hat auch ohne ausdrückliche Regelung Schutzwirkungen zu Gunsten eines Dritten, sofern sich dies aus einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprägten ergänzenden Auslegung des Beratervertrags ergibt (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, ZIP 2016, 371 Rn. 26 mwN). Hierzu müssen nach ständiger Rechtsprechung folgende Kriterien erfüllt sein: Der Dritte muss mit der Hauptleistung des Rechtsanwalts bestimmungsgemäß in Berührung kommen (Leistungsnähe). Der Gläubiger muss ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Beratungsvertrags haben. Die Einbeziehung Dritter muss dem schutzpflichtigen Berater bekannt oder für ihn zumindest erkennbar sein. Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig dann, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - IX ZR 252/15, NJW 2016, 3432 Rn. 17 f; D. Fischer in Fischer ua, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl. 2015, § 10 Rn. 8 ff; vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 328 Rn. 13 ff).

3.2.1.b.2. Bei den Fonds D. Select classic und D. Select flex fehlt es für eine Schutzwirkung des zwischen der FWS und der Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrags gegenüber den Anlegern am Merkmal der Leistungsnähe. Die Beklagte hat persönlich kein Vertrauen der Anleger in Anspruch genommen. Um einen Fall der sogenannten „Expertenhaftung“ (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 311 Rn. 60) handelt es sich nicht.

Beim echten Anwaltsvertrag darf der Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten. Dies darf ihm auch nicht über eine Erweiterung der Haftung zugemutet werden (D. Fischer in Fischer ua, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl. 2015, § 10 Rn. 67 mwN). Ein Rechtsberatervertrag kann dagegen Schutzwirkung für Dritte haben, wenn der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit für den Auftraggeber im Einvernehmen mit dem Vertragspartner seine Sachkunde einsetzt, um - ungeachtet gegenläufiger Interessen des Mandanten und eines Dritten - mit der Beweiskraft seiner Expertise das Vertrauen des Dritten zu erlangen, den der Auftraggeber auf diese Weise zu seinem Vorteil - etwa als Kapitalanleger - gewinnen will. In diesem Fall hat der Rechtsanwalt auftragsgemäß auch Interessen des Dritten zu wahren und deswegen eine auftragsgerechte Unparteilichkeit zu beachten (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 -IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 = NJW 2012, 3165 Rn. 19; D. Fischer aaO). Die „Expertenhaftung“ trifft nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige. Erwartet wird Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit, insbesondere bei Prüfaufträgen (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 156/13, NJW 2014, 2345 Rn. 12). Ihre Begutachtung muss den Zweck haben, das Vertrauen eines Dritten zu erwecken und Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden (BGH, Urteil vom 24. April 2014, aaO Rn. 14).

Dafür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Eine Begutachtung der Kapitalanlage durch die Beklagte, die den Anlageinteressenten hätte vorgelegt werden sollen, war nicht vorgesehen. Die Interessenten sollten nicht mit einer Begutachtung der Beklagten als Anleger gewonnen werden, sondern mit dem Prospekt samt Nachträgen, wobei die Beklagte lediglich Vorarbeiten leistete. Nicht überzeugend ist die klägerische Auffassung, die Leistungsnähe liege vor, weil der Anleger mit dem Prospekt unmittelbar in Berührung kommen solle. Mit dieser Begründung könnte eine persönliche Haftung jedes Zuarbeiters zum Prospekt angenommen werden.

Nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (zB Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, NJW-RR 2007, 1332 Rn. 28; D. Fischer in Fischer ua, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl. 2015, § 10 Rn. 51 mwN) schließt es die Haftung aus, wenn der Anleger den im Prospekt genannten Prüfungsbericht nicht anfordert. Im vorliegenden Fall wird ein solcher im Prospekt nicht erwähnt, er scheint nicht einmal zu existieren.

Die Klagepartei bringt vor, widerstreitende Interessen zwischen Emittent und Anleger bestünden nicht. Beide benötigten einen Prospekt, der vollständig und zutreffend über das Anlageprodukt aufkläre. Diese Betrachtung ist zu pauschal. Der Anleger hat ein Interesse daran, möglichst viele Informationen über das Beteiligungsobjekt zu erhalten, während der Emittent regelmäßig nur die für den Vertrieb günstigen und rechtlich erforderlichen Informationen mitteilen will.

3.2.1. b.3. Die maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprägte ergänzende Auslegung des Beratervertrags (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2015 - IX ZR 56/15, ZIP 2016, 371 Rn. 26) ergibt vorliegend nicht, dass der Anwaltsvertrag auch ohne ausdrückliche Regelung Schutzwirkungen zu Gunsten der Anleger haben sollte.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass im Anwaltsvertrag zum D. Select classic Fonds 2 - anders als bei den Fonds D. Select classic und flex - eine drittschützende Wirkung des Anwaltsvertrags ausdrücklich ausgeschlossen wurde (Nr. 5 der Mandatsvereinbarung vom 30.10.2008 der Beklagten mit der D. Select Verwaltungs GmbH). Dieser Umstand lässt keinen Rückschluss darauf zu, ob die Beklagte und die FWS dem schon früher abgeschlossenen Anwaltsvertrag zu den Fonds D. Select classic und flex eine drittschützende Wirkung beimessen wollten. Die Beklagte hat die Aufnahme einer ausdrücklichen Ausschlussklausel in die spätere Mandatsvereinbarung damit erklärt, dass es ihr zwischenzeitlich sinnvoll erschienen sei, zu dieser Frage eine ausdrückliche Regelung in den schriftlichen Vertrag aufzunehmen.

Vor dem Hintergrund der bereits dargestellten Interessenlage ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte sich gegenüber den Anlegern verpflichten wollte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04, NJW-RR 2006, 611 Rn. 12 f, zu einer ähnlichen Konstellation bezogen auf Abschlussprüfer). Erst recht gilt das für einen Prospekt, den die Beklagte - wie bei den streitgegenständlichen Fonds D. Select classic und flex - gar nicht erstellt hat und nicht verändert hat.

3.2.2. (frei)

3.3. (frei)

3.4. Für die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten besteht kein Interesse, da keine (Zug um Zug zu erfüllende) Verbindlichkeit der Beklagten besteht.

4. Nebenentscheidungen

4.1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

4.2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

4.3. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Klagepartei weicht der Senat bei der Frage des Beginns der Verjährung aus den bereits angeführten Gründen (s.o. unter 2.2.2.b.1.) nicht ab von der Rechtsprechung des BGH in den Urteilen vom 15. Oktober 1992 (IX ZR 43/92, NJW 1993, 648) und vom 20. Juni 1996 (IX ZR 106/95, NJW 1996, 2929).

4.4. Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1, 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

Der Berufungsstreitwert setzt sich gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zusammen aus dem Wert des hauptsächlich geltend gemachten übergegangenen Anspruchs (fortan: „Anwaltsregressklage“) und dem Wert des hilfsweise geltend gemachten eigenen Anspruchs (fortan: „Anlegerklage“), die verschiedene Streitgegenstände darstellen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., Einl. Rn. 69, 74) und nicht im Sinn von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG (teil-)identisch sind.

4.4.1. Bei der Anwaltsregressklage sind sowohl die Zinsen als auch die Kosten des Vorprozesses als Bestandteile des Schadens zu sehen, sodass sie zur geltend gemachten Hauptforderung gehören und in den Streitwert mit einzurechnen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2009 - IX ZR 188/08, Rn. 2; vom 19. Dezember 2016 - IX ZR 60/16, Rn. 3).

4.4.2. Bei der Anlegerklage sind die Kosten des Vorprozesses in den Streitwert einzurechnen, nicht aber die Zinsen.

Die Zinsen sind als von der Hauptforderung abhängiger entgangener Gewinn nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 27. Juni 2013 - III ZR 143/12, NJW 2013, 3100) eine den Streitwert nicht erhöhende Nebenforderung. Kosten des Vorprozesses sind dagegen keine Nebenforderung. Nebenforderung im Sinn des § 43 GKG ist eine solche Forderung, die vom Hauptanspruch rechtlich abhängig ist (Hartmann, KostG, 47. Aufl., GKG § 43 Rn. 3 mwN). Hier besteht eine solche Abhängigkeit nicht. Die Klagepartei macht (im Rahmen der Prospekthaftung oder Drittschutzwirkung) geltend, sie hätte die Anlage nicht gezeichnet, wenn die Beklagte pflichtgemäß gearbeitet hätte; dann hätte sie auch etwaige Kosten für den Vorprozess erspart. Damit sind Prozesskosten eine Schadensposition, deren Ersatzfähigkeit nicht von der Frage abhängt, ob und in welcher Höhe die Klagepartei auch Schadensersatz in Höhe ihrer Zeichnungssumme von der Beklagten verlangen kann; es handelt sich um eine dazu gleichrangige, weitere Schadensposition (zum Gleichrang vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2016 - IX ZR 60/16, Rn. 2).

4.4.3. Haupt- und Hilfsanspruch sind nicht wirtschaftlich identisch im Sinn von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 6. Juni 2013 - I ZR 190/11) liegt wirtschaftliche Identität vor, wenn - ohne die Bedingung - nicht allen Ansprüchen stattgegeben werden könnte, sondern die Verurteilung nach einem der Anträge notwendigerweise die Abweisung des anderen nach sich zöge. Das ist hier nicht der Fall. Ein Schadensersatzanspruch des Anlegers gegen die Beklagte aus Prospekthaftung oder Drittschutz schließt einen Anspruch der beratenen Gesellschaft aus Anwaltshaftung nicht aus, und umgekehrt.

Der (behauptete) Übergang des Anwaltshaftungsanspruchs ändert daran nichts. Mit dem übergegangenen Anspruch macht der Anleger keinen eigenen Schaden geltend, sondern einen solchen der beratenen Gesellschaft. Aus Sicht des materiellen Rechts ist eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten nicht ausgeschlossen: Gegenüber dem Anleger entlastet es die Beklagte nicht, dass der Anleger einen Anspruch gegen die Fondsgesellschaft hat; es bestünde Gesamtschuld. Gegenüber der beratenen Gesellschaft würde es die Beklagte nicht entlasten, wenn sie dem Anleger unmittelbar haftet; denn erst die Leistung der Beklagten an den Anleger (Erfüllung) würde gemäß § 422 BGB den Anlegeranspruch gegen die (drittgeschützte) Fondsgesellschaft und damit möglicherweise deren Schaden in diesem Umfang entfallen lassen. Diese Überlegung stünde auch einer Doloagit-Einrede der Beklagten entgegen. Die Beklagte könnte zweimal zur Leistung verurteilt werden und sich (erst) nach Erfüllung des Anlegeranspruchs darauf berufen, dass für den Anwaltsregressanspruch der Schaden weggefallen sei.

4.4.4. Der Streitwert berechnet sich anhand der Forderungsaufstellung zum Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (Anl. K 5) wie folgt:

„4.4.4.a. Anwaltsregressklage

Hauptforderung iHv 11.557,00 €

+ Kosten des Vorprozesses iHv 1.235,44 €

+ Zinsen iHv 72,85 €

= Wert der Anwaltsregressklage: 12.865,29 €.

4.4.4.b. Anlegerklage

Hauptforderung iHv 11.557,00 €

 + Kosten des Vorprozesses iHv 1.235,44 €

= Wert der Anlegerklage: 12.792,44 €.

4.4.4.c. Gesamtstreitwert

Wert der Anwaltsregressklage

+ Wert der Anlegerklage = Streitwert: 25.657,73 €.

4.5. Die Abänderung des Streitwerts für das Verfahren im ersten Rechtszug beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Streitwert war gemäß §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO festzusetzen.“

Der Streitwert setzt sich gemäß § 39 Abs. 1 GKG zusammen aus dem Wert der Anwaltsregressklage und dem Wert der Anlegerklage (s.o. unter 4.4.).

Gemäß § 39 Abs. 1 GKG werden die Streitwerte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet, soweit nichts anderes bestimmt ist. Abweichend davon bestimmt § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG, dass ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch (nur) zusammengerechnet wird, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Im ersten Rechtszug sind die beiden Ansprüche aber nicht in einem Eventualverhältnis geltend gemacht worden, sondern im Weg der (unzulässigen) alternativen Klagehäufung. Damit ist § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht einschlägig.

Die Zusammenrechnung ist hier auch wertungsmäßig zutreffend. Dadurch, dass das Landgericht die Unzulässigkeit der alternativen Klagehäufung nicht erkannt und über beide Ansprüche entschieden hat, ist die Klage so behandelt worden, als hätte das Landgericht bei einer Eventualklagehäufung zunächst über den Hauptanspruch und dann über den Hilfsanspruch entschieden. Dann käme es aber ebenfalls zu einer Zusammenrechnung; in beiden Fällen hat das Landgericht alle Ansprüche sachlich geprüft.