A. Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz aus einem Unfall im Straßenverkehr geltend, wobei er in der Hauptsache den Ausgleich verzinster Vermögensschäden und eines verzinsten Schmerzensgeldes begehrt.
Zugrunde liegt ein Zusammenstoß am 06.12.2014 gegen 09.55 Uhr im Gemeindegebiet von M. im Landkreis P., an der Abfahrt der BAB A 9 zur B 16. Die Beklagte zu 1) war mit dem Pkw mit dem amtliches Kennzeichen PAF - … auf den Kläger mit seinem Fahrzeug DB CLS 350 CDI, amtliches Kennzeichen IN - …, heckseitig aufgefahren. Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach ist unstreitig, der Sachschaden ausgeglichen. Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 22.02.2016 (Bl. 50/59 d. A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht Ingolstadt hat ohne Beweisaufnahme die Klage zu etwa drei Vierteln zugesprochen (EU 2, 7/9 = Bl. 51, 56/58 d. A.), weil einerseits die Angaben des Klägers zu schmerzensgeldbegründenden Umständen eine Beweisaufnahmen entbehrlich machen, andererseits nach seinen Angaben ein Erwerbsausfallschaden erwiesen sei. Die Kürzung der Ansprüche beruht darauf, dass einerseits nur fünf statt sechs Tagen Verdienstausfall (Tagessatz 800,- €) anerkannt, andererseits nur die Hälfte des verlangten Schmerzensgeldes als angemessen angesehen wurden. Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 54/58 d. A.) des angefochtenen Urteils verwiesen.
Von weiterer Darstellung der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 II, 313 a I 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO).
B. Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.
I. Das Landgericht hat zum ersten entschieden, dass der Kläger Anspruch auf Schmerzensgeld habe, weil bei Schäden mit derartigen Reparaturkosten erfahrungsgemäß Aufprallenergien aufgetreten seien, die eine Halswirbelsäulendistorsionsverletzung regelhaft nahe legten. Zum zweiten wurde ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls zuerkannt, weil der Kläger einen entgangenen Auftrag nachgewiesen habe, bei welchem er an fünf Tagen jeweils einen Tagessatz von 800,- € als Vergütung erhalten hätte (EU 3, 5/9 = Bl. 54/58 d. A.).
Diese Ergebnisse können angesichts fehlerhafter Rechtsanwendung nicht überzeugen und entbehren angesichts unvollständiger tatsächlicher Feststellungen sowie unterlassener Beweiserhebung einer tragfähigen Grundlage.
1. Die erstinstanzliche Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen (Senat, Urt. v. 24.01.2014 - 10 U 1673/13 [juris, Rz. 16]) ist zu beanstanden, weil diese weder vollständig, noch uneingeschränkt zutreffend erarbeitet wurden. Deswegen ist der Senat wegen offensichtlicher Lücken, Widersprüche oder Unrichtigkeiten (BGH WM 2015, 1562; NJW 2005, 1583; r + s 2003, 522) nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO gebunden und eine erneute Sachprüfung eröffnet. Angesichts einzelner Angriffe der Berufung auch gegen die Tatsachenfeststellung des Erstgerichts (BB 2/3 = Bl. 80/81 d. A.), unterliegt eine Prüfung des Senats von Amts wegen keiner Bindung an das Berufungsvorbringen (BGH [V. ZS] NJW 2004, 1876; [VI. ZS] NJW 2014, 2797). Ergänzend wird auf den Hinweis des Senats (v. 13.06.2016, S. 1/2 = Bl. 82/83 d. A.) Bezug genommen.
a) Schmerzensgeld:
Das Erstgericht geht zutreffend davon aus, dass Ansprüche des Klägers auf Entschädigung für Nichtvermögensschäden (§ 253 II BGB) eine Körper- oder Gesundheitsverletzung durch den streitgegenständlichen Unfall voraussetzen, die, falls nicht unstreitig oder zugestanden, - als Erstverletzungen mit dem Beweismaß des § 286 I 1 ZPO - nachgewiesen sein müssen (EU 5/6 = Bl. 54/55 d. A.). Zudem wird gesehen, dass zwischen den Parteien von Anfang an streitig war (EU 3/4 = Bl. 52/53 d. A.) und ist (BB 2 = Bl. 80 d. A.; BE 2, 4/5 = Bl. 90, 92/93 d. A.), ob der Kläger bei dem streitgegenständlichen Unfall überhaupt ein Halswirbelsäulenschleudertrauma, Cephalgien und ein Zervikalsyndrom mit fünftägiger Arbeitsunfähigkeit erlitten habe.
Die nachfolgende Feststellung anspruchsbegründender Verletzungen ist verfahrensfehlerhaft, weil sie allein gestützt wird auf die Angaben des Klägers, den Unfallablauf und vermeintlich regelhafte Unfallwirkungen. Vielmehr hätte auf eine sachverständige, insbesondere orthopädisch-unfallchirurgische Begutachtung nicht verzichtet werden dürfen, zumal das Ersturteil für die Entbehrlichkeit medizinischer Sachkunde keinerlei Begründung bietet, und für die Entbehrlichkeit unfallanalytischer oder biomechanischer Beratung durch Sachverständige nicht tragfähige Erwägungen anstellt (EU 6 = Bl. 55 d. A.).
aa) Dabei wird übersehen, dass die Angaben einer Partei im Rahmen des § 141 I ZPO nur Parteivorbringen (BVerfG NJW 2001, 2531; BGH NJW 1960, 100) darstellen. Solcher „qualifizierter“ Parteivortrag (BGH NJW 2006, 2181; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.03.2013 - 17 U 11/12 [juris, Rn. 56]) geht zwar grundsätzlich sogar schriftsätzlichem Vorbringen vor (OLG Frankfurt, a. a. O., sowie Urt. v. 29.10.2012 - 1 U 1/12 [juris, Rn. 60]), ist jedoch kein Beweismittel. Erst recht ist Parteivortrag nicht geeignet, medizinische Sachkunde zu ersetzen: Eine Partei kann Empfindungen und einen persönlichen Eindruck von Beschwerden oder Schmerzen schildern. Damit sind jedoch Gesundheitsschäden oder Verletzungen noch nicht nachgewiesen, was das Erstgericht mit der Textfassung „… macht der Kläger plausibel lediglich … geltend“ (EU 6 = Bl. 55 d. A.) zu erkennen scheint. Verstärkt gilt dies für die unfallbedingte Entstehung der behaupteten Beschwerden, die eine Partei naturgemäß nicht belegen, sondern nur vermuten oder folgern kann, was zu einem häufigen Fehlschluss aus einer bloßen zeitlichen Abfolge von Beschwerden auf deren Ursachen führt (etwa Senat, Urt. v. 08.05.2015 - 10 U 4543/14 [juris, „post hoc, ergo propter hoc“]).
bb) Ebenso lässt das Erstgericht außer Acht, dass von einem beantragten Sachverständigenbeweis (Schriftsatz v. 13.01.2016, Bl. 37/38 d. A., BE 5 = Bl. 93 d. A.) nur dann abgesehen werden kann, wenn dieser unzulässig oder nach den Grundsätzen des § 244 III StPO entbehrlich wäre, und derartige Umstände in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar dargelegt würden. Dies gilt auch für die in Anspruch genommene eigene Sachkunde des Tatrichters zur mangelnden Eignung des Beweismittels.
Das Ersturteil lässt hinsichtlich aller medizinischen Fragen jegliche Begründung vermissen, warum ärztliche Sachkunde entbehrlich und allein das Vorbringen des Klägers in persönlicher Anhörung ausreichend sein sollten (EU 5/6 = Bl. 54/55 d. A.), um medizinische Sachverhalte nicht nur plausibel zu machen, sondern nachzuweisen. Ebenso wenig lässt sich den Entscheidungsgründen entnehmen, dass und woher die Tatrichterin fachärztliche Kenntnisse erworben haben sollte (vgl. BGH NJW 2015, 1311; VersR 2011, 1432; NJW-RR 2009, 35; 2007, 357; MDR 1997, 779; OLG München, Urteil v. 05.02.2014 - 3 U 4256/13 [juris, Rz. 26-28, 33]). Des Weiteren beruht die Schlussfolgerung, bei einer Schadenshöhe wie im Streitfall und einem Auslösen des Airbags des gegnerischen Fahrzeugs folge eine erhebliche Aufprallenergie und in der „Regel“ eine Distorsionsverletzung (EU 5 = Bl. 54 d. A.), auf reinen Mutmaßungen, zumal die zwischen den Parteien erörterte Besonderheit einer Vorschädigung des Klägers nicht erwähnt und nicht berücksichtigt wird (EU 6 = Bl. 55 d. A.).
Hinsichtlich unfallanalytischer und biomechanischer Fragen offenbaren die Urteilsgründe, dass die Tatrichterin über eigene Sachkunde gerade nicht verfügt. Zu Unrecht wird die bloße Differenzgeschwindigkeit als allein entscheidend angesehen, während die Fahrgastzellenbeschleunigung, die Haltung und Sitzgeometrie des Verunfallten, sowie die Längs- und Querbeschleunigung seiner Halswirbelsäule von wesentlich größerer Bedeutung gewesen wären. Für diese Tatsachen kann die Schadenshöhe keine oder höchstens schwache Hilfstatsachen und Gesichtspunkte liefern.
cc) Soweit das Erstgericht möglicherweise den Sachverständigenbeweis - ganz oder zum Teil - als ungeeignetes Beweismittel angesehen hat (BGH NJW-RR 2008, 1380; NStZ 2009, 48, dagegen umgekehrt: BGH NStZ 1995, 97), wäre dies im Streitfall ersichtlich unrichtig. Es bestehen unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass Sachverständige die benötigte und gewünschte Aufklärung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt liefern könnten, etwa keine oder keine zureichenden Anknüpfungstatsachen vorfinden und solche auch unter keinen Umständen beschaffen können würden.
dd) Zuletzt hat das Erstgericht zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass es zum Nachteil der Beklagten die klägerischen Behauptungen aufgrund eigener Sachkunde als erwiesen ansehen, oder das Bestreiten der Beklagten für unsubstantiiert und damit unbehelflich halten wolle. Da hierfür keinerlei Begründung gegeben und auch ein richterlicher Hinweis (§ 139 I 2 ZPO) unterlassen wurde, müssen ein Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) und somit ein schwerer Verfahrensfehler (s. Senat, Urt. v. 20.02.2015 - 10 U 1722/14 [juris, Rn. 33]) festgestellt werden. Der Senat sieht zwar, dass im Hinblick auf die kurze Dauer der Beschwerden und die Höhe des geltend gemachten Schmerzensgeldes der durch das Bestreiten der Beklagten erforderliche Feststellungsaufwand erheblich ist. Dies erlaubt jedoch dem Tatrichter nicht, ohne Darlegung eigener Sachkunde medizinische Fragen selbst zu beantworten und dabei nicht feststehende Tatsachen zu unterstellen.
Deswegen bilden unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls sowohl die unterlassene Beweiserhebung, als auch die unterlassene Anhörung eines Sachverständigen in Anwesenheit des Klägers, als auch eine sachkundige Auseinandersetzung mit den vom Kläger vorgelegten ärztlichen Zeugnissen einen schweren Verfahrensfehler (Senat, Urt. v. 14.03.2014 - 10 U 2996/13 [juris, dort Rz. 5-7]; v. 11.04.2014 - 10 U 4757/13 [juris, dort Rz. 45, 60]). Dieser schließt bereits für sich allein aus, dass die Beweiserhebung des Erstgerichts auf einer vollständigen und überzeugenden Tatsachengrundlage beruht (OLG München, Urt. v. 21.02.2014 - 25 U 2798/13 [juris]).
b) Erwerbsschaden:
Nach Auffassung des Erstgerichts hat der Kläger den verletzungsbedingten Entgang eines bestimmten zu vergütenden Auftrags bewiesen (EU 7/9 = Bl. 56/58 d. A.), weil er einen Projektvertrag geschlossen habe, aufgrund dessen er in der Zeit vom 08.12.2014 bis 12.12.2014 in der Schweiz täglich 800,- € für eine Einweisung oder Übergabe erhalten hätte (EU 3, 7/8 = Bl. 52, 56/57 d. A.). Dabei wird zu Recht berücksichtigt, dass Erwerbsnachteile und Einbußen der Erwerbsfähigkeit bei selbstständigen Gewerbetreibenden nicht unmittelbar aus der Beeinträchtigung oder dem Wegfall der Arbeitskraft folgen, sondern eine konkrete Vermögenseinbuße voraussetzen (EU 8 = Bl. 57 d. A.; BGH 1970, 1411; Senat, Urt. v. 29.06.2007 - 10 U 4379/01 [juris, Rn. 71]; VersR 1966, 1158). Gleiches gilt für die in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (etwa BGH VersR 2000, 233; 1998, 770, 772 m. w. N.; NJW 2000, 3287 m. w. N.) entwickelten Beweiserleichterungen hinsichtlich der zur voraussichtlichen beruflichen Entwicklung des Klägers ohne das Schadensereignis anzustellenden Prognose (§ 252 BGB).
Die nachfolgende Feststellung eines entgangenen Gewinns ist jedoch verfahrensfehlerhaft, denn erstens wird die Verpflichtung missachtet, die Schadensermittlung möglichst anhand konkreter Anhaltspunkte vorzunehmen und dem Geschädigten nicht vorschnell gleichsam pauschal einen abstrakt geschätzten Schaden für den Wegfall seiner Arbeitskraft zuzusprechen (BGH r + s 2016, 205). Zweitens ist das Landgericht auf die Besonderheiten des gesamten Auftragsverhältnisses und das Vorbringen beider Parteien nicht eingegangen (BB 3 = Bl. 81 d. A.; BE 6/7 = Bl. 94/95 d. A.).
aa) Auch insoweit weist das Landgericht der Parteianhörung (§ 141 I ZPO) einen Beweiswert zu, den diese nicht haben kann (EU 9 = Bl. 58 d. A.). Die für einen Erwerbsschaden, §§ 842, 843 I 1. Alt. BGB, geltenden Beweiserleichterungen, §§ 252 BGB, 287 I 1 ZPO, stellen zwar geringere Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Tatrichters - hier genügt im Einzelfall eine überwiegende, also mehr als hälftige Wahrscheinlichkeit (etwa Senat NZV 2006, 261; r+s 2006, 474 546; Urt. v. 06.30.2015 - 10 U 824/14 [juris], u. v. 11.09.2015 - 10 U 4282/14 [juris]) -, jedoch wird die grundsätzliche Beweislastverteilung nicht verändert. Unzulässig bleibt, zugunsten des Beweispflichtigen einen bestimmten Schadensverlauf zu bejahen, wenn nach den festgestellten Einzeltatsachen „alles offen“ bleibt oder sich gar eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Gegenteil ergibt (BGH VersR 1970, 924; Senat NZV 2006, 261; r+s 2006, 474). Die gilt umso mehr, als das Ersturteil wesentliche Ausführungen des Klägers in persönlicher Anhörung (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 11.01.2016, S. 2/3 = Bl. 31/32 d. A.) nicht behandelt.
Entscheidend ist im Übrigen nicht, ob die Einlassung des Klägers Zweifeln unterliegt oder der Erstrichterin zweifelhaft erschienen sind (EU 9 = Bl. 58 d. A.), sondern ob die tatsächlichen Angaben als entscheidungserheblich, ausreichend substantiiert, zutreffend und in Verbindung mit sonstigen Beweismitteln als wenigstens überwiegend wahrscheinlich zu beurteilen sind.
bb) Zudem fehlen Feststellungen, Beweisergebnisse und Darstellungen, weshalb es sich bei dem aus dem vereinbarten Tagessatz von 800,- € und fünf anerkannten Tagen errechneten Betrag bereits um den entgangenen Gewinn gehandelt habe, so dass die Bewertung notwendig unvollständig bleiben musste.
2. Darüber hinaus sind nach Einschätzung des Senat auch die entscheidenden sachlich-rechtlichen Fragen, insbesondere der Bemessung angemessenen Schmerzensgeldes und der Bestimmung des Erwerbsschadens, weder frei von Rechtsfehlern beantwortet, noch überzeugend begründet worden.
a) Hinsichtlich des Schmerzensgeldes liegt aufgrund der unvollständigen Beweiserhebung ein sogenanntes Heranziehungsdefizit (Senat, Urt. v. 23.10.2015 - 10 U 2231/15 [juris]: es sind nicht alle entscheidungsrelevanten Tatsachen und Gesichtspunkte in die Ermessensausübung einbezogen worden) vor. Erst nach ordnungsgemäßer Durchführung der Beweisaufnahme hätten die vom Kläger behaupteten unfallbedingten Gesundheitsbeeinträchtigungen (BGH VersR 1976, 440; 1980, 975; 1988, 299; OLG Hamm zfs 2005, 122 [123]; Senat in st. Rspr., zuletzt etwa Urt. v. 29.10.2010 - 10 U 3249/10 [juris]), sowie die Stärke, Heftigkeit und Dauer der erlittenen Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen (grdl. RGZ 8, 117 [118]; BGHZ 18, 149 ff. = NJW 1955, 1675 ff.; ferner BGH NJW 2006, 1068 [1069]; OLG Hamm zfs 2005, 122 [123]; Senat in st. Rspr., zuletzt etwa Urt. v. 29.10.2010 - 10 U 3249/10 [juris]) in die Abwägung eingestellt werden dürfen.
Zudem hält der Senat die Entscheidung zur Höhe des angemessenen Entschädigungsbetrags für nicht ausreichend begründet. Insoweit und hinsichtlich der Bedeutung und Verwertung von Vergleichsentscheidungen wird auf den Hinweis des Senats (v. 13.06.2016, S. 4/5 = Bl. 85/86 d. A.) Bezug genommen.
b) Das Erstgericht folgert zu Unrecht aus einem gescheiterten Auftrag, dass auch ein Gewinn in Höhe des Vergütungsbetrages entstanden sei (EU 8/9 = Bl. 57/58 d. A.). Vielmehr richtet sich die Schadensermittlung für unfallbedingte Erwerbsnachteile (§§ 842, 843 I 1. Alt. BGB) nach folgenden Grundsätzen:
aa) Der Kläger kann - wie alle Freiberufler und Selbstständige - entgangenen Gewinn, Einkommens- oder Verdienstausfälle grundsätzlich auf zwei verschiedene Arten berechnen und geltend machen (BGH NJW 1970, 1411; Senat NJW 1987, 1484), die sich als „abstrakte“ und „konkrete“ Berechnungsmethode bezeichnen lassen. Jedoch dürfen diese beiden Methoden nicht vermischt werden, zudem ist die Geltendmachung eines abstrakten Mindestschadens ausgeschlossen (BGH NJW 1970, 1411: „völlig abstrakte Berechnung des Erwerbsschadens, nämlich ohne jede Berücksichtigung der tatsächlichen Entwicklung des Unternehmens, nicht zulässig ist“; NJW 2010, 1532: „Auch die erleichterte Schadensberechnung … lässt eine völlig abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens nicht zu“; Senat, Urt. v. 29.06.2007 - 10 U 4379/01 [juris, Rn. 89]).
bb) Die vom Kläger gewählte „konkrete“ Berechnung beruht auf tatsächlich nach dem Unfall erzielten Gewinnen oder Überschüssen und berücksichtigt die Geschäftsentwicklung anhand der tatsächlichen Betriebsergebnisse. Hinzu treten entweder steigernd Einnahmen, sowie Umsatz- und Gewinnbeiträge unfallbedingt entgangener Geschäfte (BGH NJW 1970, 1411: „Das muss sich allerdings nicht im Verlust bisher bezogener Einnahmen zeigen“), oder - im Streitfall nicht - mindernd Zusatzaufwände, etwa aufgrund der Einstellung von Ersatzkräften (BGH a. a. O.: „ohne die Schädigung zu erwartende, gegebenenfalls auch gesteigerte Gewinne“). Als abstraktes Kontrollelement muss berücksichtigt werden, ob die nach dem gewöhnlichen Verlauf oder nach den besonderen Umständen des Falles wahrscheinliche Gewinnerwartung zur Überzeugung des Tatgerichts feststeht (BGHZ 29, 393; NJW 1964, 151; WM 1986, 622; NZV 2001, 210).
cc) Für diese Prognose müssen geeignete Anknüpfungstatsachen erst noch festgestellt werden. Entscheidend ist keineswegs allein der Umsatz, sondern der tatsächliche Gewinnbeitrag unter Berücksichtigung jeglicher Gemeinkosten, die - nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen - im angemessenen Verhältnis auch auf diese Einkünfte verteilt werden müssen.
Selbst ein sonst häufiger Ausgleich der Mängel und Lücken der Schätzgrundlagen und somit Prognoseunsicherheiten ist derzeit nicht möglich. Denn auch verringerte Anforderungen an die Darlegungslast des Geschädigten, oder die Annahme eines durchschnittlichen Erfolges, oder angemessene Risikoabschläge erfordern ein Mindestmaß belastbarer Tatsachengrundlagen. Solche hat das Erstgericht nicht einmal im Ansatz festgestellt.
II. Der Senat hat eine eigene Sachentscheidung nach § 538 I ZPO erwogen, sich aber aus folgenden Gründen dagegen entschieden:
1. Eine mangelhafte Beweiserhebung stellt ebenso wie eine darauf beruhende und im Übrigen nicht sachgerechte Beweiswürdigung einen Zurückverweisungsgrund nach § 538 II 1 Nr. 1 ZPO dar (Senat, Urt. v. 31.07.2015 - 10 U 4733/14 [juris, dort Rz. 57, m. w. N.]). Als schwerwiegender Verfahrensfehler erweist sich, dass das Erstgericht die Pflicht zu umfassender und sachgerechter Aufklärung der vom Kläger behaupteten anspruchsbegründenden Körper- oder Gesundheitsverletzungen (BGH NJW-RR 2011, 428; NJW 2004, 1871; NJW 2009, 2604; Senat, Urt. v. 27.01.2012 - 10 U 3065 [juris]) verletzt, insbesondere eine geeignete sachverständige Begutachtung, ersichtlich ohne eigene Sachkunde, unterlassen hat. Gleiches gilt für vollständig unterlassene Ermittlungen und Feststellungen, wie sich aus den Umsätzen eines einzigen Geschäftes Gewinneinbußen errechnen lassen.
Deswegen sind erneute und erstmalige Feststellungen sowie eine erstmalige Beweisaufnahme notwendig, die sich als umfangreich und aufwändig (§ 538 II 1 Nr. 1, 2. Satzhälfte ZPO) darstellen. Der Senat dürfte sich nicht darauf beschränken, einzelne Gutachten zu erholen oder einzelne Beweiserhebungen nachzuholen, sondern würde durch die insgesamt notwendige umfassende Beweisaufnahme zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren vollständigen Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens (Senat VersR 2011, 549 ff.) gezwungen.
2. Der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses muss hingenommen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben sollen (Senat NJW 1972, 2048); eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat ist im Übrigen angesichts seiner hohen Geschäftsbelastung vorliegend nicht zu erwarten.
III. Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-RR 1987, 1032; Senat in st. Rspr., zuletzt VersR 2011, 549 ff.; NJW 2011, 3729).
Die Gerichtskosten waren gemäß § 21 I 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel - nur ein solcher kann zur Aufhebung und Zurückverweisung führen (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO) - denknotwendig eine unrichtige Sachbehandlung i. S. des § 21 I 1 GKG darstellt.
§ 21 I 1 GKG erlaubt auch die Niederschlagung von Gebühren des erstinstanzlichen Verfahrens (etwa Senat, Urt. v. 27.01.2012 - 10 U 3065/11 [juris, dort Rz. 12]).
IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; Senat VersR 2011, 549; NJW 2011, 3729), allerdings ohne Abwendungsbefugnis. Letzteres gilt umso mehr, als das vorliegende Urteil nicht einmal hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.
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