Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Jan. 2014 - Verg 10/13

I.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 21.8.2013 in Ziffer 3 folgendermaßen abgeändert:

„3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer war notwendig.“

II.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin 73% und die Antragsgegnerin 27%.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird bis zur teilweisen Rücknahme der sofortigen Beschwerde auf 3.580,25 € festgesetzt und ab diesem Zeitpunkt auf 1.658,93 €.

I.

Die Vergabestelle schrieb europaweit die Lieferung von Tausalz im Offenen Verfahren aus. Verfahrensgegenständlich sind die Lose 4 (Zentrallager D.) und 8 (Zentrallager R.). Die Antragstellerin gab für Los 4 ein Angebot von 1.677.900 € brutto ab und für Los 8 von 776.076,35 € brutto. Da sie mit diesen Angeboten jeweils an erster Stelle lag, wurde sie zu einer Probelieferung für Los 8 aufgefordert. Da eine Prüfung durch den TÜV ... ergab, dass die Probelieferung nicht den Anforderungen entsprach, wurde der Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 18.6.2013 mitgeteilt, es sei beabsichtigt, den Zuschlag einem anderen Unternehmen zu erteilen. Mit einem als Widerspruch bezeichneten und an die Vergabekammer gerichteten Schreiben vom 19.6.2013 wandte sich die Antragstellerin gegen das Ergebnis der TÜV-Analyse und monierte weiter, dass sie bezüglich Los 4 keine weitere Information erhalten habe. Die Vergabekammer leitete ein Nachprüfungsverfahren ein.

Die Antragstellerin veranlasste am 20.6.2013 eine eigene Probeentnahme; auch die Vergabestelle zog eine weitere Probe. Mit Schreiben vom 24.6.2013 informierte die Vergabestelle die Vergabekammer über die weitere Probeentnahme und beantragte eine Fristverlängerung für die Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag, damit das Ergebnis der weiteren Probeuntersuchungen abgewartet werden könne. Zugleich teilte sie mit, bezüglich Los 4 sei noch kein Schreiben gemäß § 101a GWB an die Bieter herausgegangen. Am 26.6.2013 bestellten sich die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für diese. Am 4.7.2013 teilte der TÜV Rheinland-Pfalz mit, dass die untersuchte neue Probe doch den Anforderungen genüge. Die Vergabestelle unterrichtete die Vergabekammer von dem Ergebnis und führte weiter aus, sollte auch die von der Antragstellerin gezogene Probe den Anforderungen genügen, sei beabsichtigt, am Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin bezüglich Los 8 nicht festzuhalten und den Zuschlag auf dieses Angebot zu erteilen. In der Folgezeit wurden der Zuschlag sowohl auf das Angebot der Antragstellerin bezüglich Los 8 als auch bezüglich Los 4 erteilt.

Die Vergabekammer stellte nach Zuschlagserteilung mit Beschluss vom 21.8.2013 das Verfahren ein und verfasste folgenden Tenor:

„1. Das Verfahren wird eingestellt.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu 1/3.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war insoweit nicht notwendig.

4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle zu 2/3.

5. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt 1.563 €. Auslagen sind nicht angefallen.

6. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.“

Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass die Vergabestelle die Kosten insoweit zu tragen habe, als Verfahrensgegenstand Los 8 gewesen sei. Mit Erteilung des Zuschlags habe die Vergabestelle dem Nachprüfungsantrag abgeholfen. Es entspreche daher der Billigkeit, ihr insofern die Kosten aufzuerlegen, § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB. Doch sei insoweit die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin nicht notwendig gewesen, da diese selbstständig im Ergebnis eine Abhilfeentscheidung erreicht habe. Die Kosten bezüglich Los 4 trage die Antragstellerin, da der Nachprüfungsantrag hinsichtlich Los 4 ohne erledigendes Ereignis unzulässig gewesen wäre. Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages habe die Vergabestelle weder eine Vergabeentscheidung getroffen noch eine beabsichtigte mitgeteilt. Die an sich angefallene Gebühr von 4.025 € werde um 1.000 € reduziert, da sich der Nachprüfungsantrag vor Anberaumung der mündlichen Verhandlung erledigt habe und noch keine Beiladung erfolgt sei. Diese Gebühr sei wegen der Erledigung gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB weiter um die Hälfte zu reduzieren.

Gegen diesen Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin trägt vor,

1. Die Kostenquote sei unzutreffend festgesetzt worden. Die Quote sei nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB festzusetzen und folge billigem Ermessen, bei dessen Ausübung die Erfolgsaussichten zu berücksichtigen seien. Soweit die Vergabekammer bezüglich Los 4 keine Erfolgsaussicht gesehen habe, sei dem nicht zu folgen. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hänge nicht davon ab, dass bereits eine Vorabinformation nach § 101a GWB erfolgt sei. Erst nach einer telefonischen Mitteilung der Vergabestelle, für den Zuschlag für Los 4 sei ein anderes Unternehmen vorgesehen, habe die Antragstellerin auch Los 4 in ihren Nachprüfungsantrag aufgenommen. Nach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB könnten aber Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden seien, diesem auferlegt werden. Hätte die Vergabestelle der Antragstellerin klar und unmissverständlich zu verstehen gegeben, im Los 4 sei noch nichts entschieden, hätte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag nicht auf Los 4 erstreckt.

2. Die Vergabekammer habe die Vorschrift des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht zutreffend angewendet. Erledige sich ein Nachprüfungsantrag vor einer Entscheidung auf anderweitige Art und Weise, sehe § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB die Reduzierung der Gebühr um die Hälfte vor. Die von der Vergabekammer zunächst als Ausgangspunkt herangezogene Gebühr in Höhe von 4.125 € sei daher um die Hälfte auf 2.062,50 € zu reduzieren gewesen. Danach greife die Regelung des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ein. Der Betrag von 2.062,50 € sei daher nochmals um die Hälfte zu reduzieren, weil die Vergabekammer mit dem Verfahren praktisch keinen Aufwand gehabt habe.

3. Für einen Bieter sei die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in aller Regel notwendig. Dies gelte erst recht für die Antragstellerin als ausländische Bieterin.

Die Antragstellerin hat den Antrag gestellt,

den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 21.8.2013 in den Ziffern 2 bis 5 folgendermaßen abzuändern:

1. Von den Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3.

2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt.

3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf EUR 1.031,25 festgesetzt.

Die Antragsgegnerin hat den Antrag gestellt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor,

1. Bei der Kostenquotelung habe die Vergabekammer berücksichtigen dürfen, dass der Nachprüfungsantrag bezüglich Los 4 verfrüht gestellt worden sei. Es fehle an einem Angriff gegen ein konkretes Verhalten der Vergabestelle, welches anhand der Behauptung einer Pflichtverletzung zum Gegenstand einer vergaberechtlichen Überprüfung gemacht werden könne.

2. Die Gebühr sei zumindest vertretbar auf 1.563 € festgesetzt worden. Das Gesetz gebe keine Reihenfolge der Gebührenreduzierung vor. Daher könne die von der Vergabekammer vorgenommene Reduzierung der Gebühr auf § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB gestützt werden. Jedenfalls könne auch bei anderer Reihenfolge der Betrag nachvollziehbar festgesetzt werden.

3. Die Bevollmächtigten der Antragstellerin hätten sich erst zu einem Zeitpunkt bestellt, als die in Aussicht gestellte Abhilfe der Vergabestelle bereits mitgeteilt worden sei. Die Abhilfeentscheidung habe auch nicht auf der anwaltschaftlichen Tätigkeit der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin beruht.

Zugleich legte die Antragsgegnerin Anschlussbeschwerde mit dem Ziel ein, Ziffer 2 des Beschlusses der Vergabekammer Nordbayern vom 21.8.2013 aufzuheben, soweit darin der Vergabestelle die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu einem Drittel auferlegt worden sind, da § 128 Abs. 4 GWB bei einer Erledigung des Nachprüfungsantrags hierfür keine Grundlage biete.

Daraufhin nahm die Antragstellerin die sofortige Beschwerde mit Schriftsatz vom 18.10.2013 insoweit zurück, als diese sich gegen die Kostentragungspflicht der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin gerichtet hatte. Die Antragsgegnerin nahm ihre Anschlussbeschwerde mit Schriftsatz vom 10.1.2014 zurück.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nur insoweit begründet, als die Vergabekammer die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten abgelehnt hat. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind nach der teilweisen Rücknahme der Beschwerde sowie der Rücknahme der Anschlussbeschwerde nun nur noch die die Kostenquotelung (1), die Gebührenhöhe (2) und die Notwendigkeit für die Antragstellerin, im Nachprüfungsverfahren einen Bevollmächtigten hinzuziehen (3).

Zu 1. Kostenquotelung.

Erledigt sich ein Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache vor einer Entscheidung der Vergabekammer, erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen, § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB. Für diese Entscheidung ist die Regelung des § 91a ZPO analog heranzuziehen: es entspricht billigem Ermessen, demjenigen die Kosten ganz oder teilweise aufzuerlegen, welcher ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich mit seinem Antrag keinen oder teilweise keinen Erfolg gehabt hätte (Vavra in Praxiskommentar Kartellvergaberecht 2. Aufl.§ 128 Rn. 20). Die Entscheidung über die Kostentragungspflicht orientiert sich daher in erster Linie an einer summarischen Prüfung des voraussichtlichen Verfahrensausgangs (BGH vom 25.1.2012 - X ZB 3/11; OLG München vom 10.9.2012 - Verg 17/12). Auf der anderen Seite ist es aber auch möglich, eine unnötige Verursachung des Nachprüfungsantrages, sei es durch den Bieter, sei es durch die Vergabestelle, zu berücksichtigen (Brauer in GWB-Vergaberecht 3. Aufl. § 128 Rn. 23; OLG Dresden vom 10.8.2010 - WVerg 8/10).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die von der Vergabekammer vorgenommene Kostenquotelung nicht zu beanstanden. Bei der Kostenentscheidung durfte die Vergabekammer berücksichtigen, dass die Antragstellerin unnötigerweise einen Nachprüfungsantrag auch hinsichtlich Los 4 gestellt hatte, obwohl zu diesem Zeitpunkt eine Vorabinformation nach § 101a GWB bezüglich Los 4 nicht vorlag. Zudem war auch für die Antragstellerin offensichtlich-, dass die bereits in die Wege geleitete nochmalige Untersuchung einer Tausalzprobe durch den TÜV ausschlaggebend für die Entscheidung über den Zuschlag sein würde, und zwar auch für Los 4, da die Antragstellerin sowohl bei Los 8 als auch bei Los 4 dasselbe Tausalzmaterial angeboten hatte. Es bestand daher keinerlei Veranlassung dazu, einen Nachprüfungsantrag vor Abschluss der Probenuntersuchung und vor einer Vorabinformation zu stellen. Demgegenüber tritt die unverbindliche telefonische Auskunft eines Mitarbeiters der Vergabestelle in den Hintergrund, zumal die Möglichkeit bestanden hätte, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen.

Zu 2. Gebührenhöhe

Bei einer Erledigung der Hauptsache hat der Antragsteller gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB nur die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Diese Regelung will die leichtere Erledigung des Verfahrens privilegieren. Nach der Gesetzessystematik bzw. dem Aufbau des § 128 GWB ist die konkrete Höhe der Gebühr entsprechend der Abfolge der Absätze festzusetzen. Erst wenn die konkrete Höhe der Gebühr feststeht, kann diese um die Hälfte (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB) oder noch weiter (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB) ermäßigt werden. Die Halbierung der Gebühr setzt voraus, dass die an sich - d. h. ohne das erledigende Ereignis - zu zahlende Gebühr feststeht (so auch OLG München vom 10.9.2012 - Verg 17/12).

Die Vergabekammer hat die sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes ergebende Gebühr im Rahmen des § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB aus Billigkeitsgesichtspunkten um 1.000 € ermäßigt, weil noch keine Beiladung erfolgt war und keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Dies ist die Ausgangsgebühr, die ohne erledigendes Ereignis zu zahlen gewesen wäre, wenn die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung und ohne Beiladung entschieden hätte. Diese Ausgangsgebühr war dann nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB um die Hälfte zu ermäßigen, so dass sich ein Betrag von 4.125 € - 1.000 € = 3.125 € : 2 = 1.562, 50 € bzw. aufgerundet 1.563 € ergibt. Die Vorgehensweise der Vergabekammer entspricht damit den gesetzlichen Vorgaben.

Zu 3. Hinzuziehung eines Bevollmächtigten

In diesem Punkt ist die sofortige Beschwerde begründet. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Nachprüfungsverfahren ist grundsätzlich für den antragstellenden Bieter für dessen Rechtsverfolgung notwendig und erforderlich (Brauer in GWB-Vergaberecht 3. Aufl. § 128 Rn. 29; Vavra in Praxiskommentar Kartellvergaberecht 2. Aufl. § 128 Rn. 25). Das Nachprüfungsverfahren ist ein gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren, in welchem neben den technischen Fragen des Angebotes sowohl spezifische materiellrechtliche als auch prozessrechtliche Kenntnisse von Bedeutung sind. Derartige Kenntnisse können bei einem Bieter regelmäßig nicht vorausgesetzt werden, zumal dann nicht, wenn es sich um einen ausländischen Bieter handelt, der die Besonderheiten des deutschen Rechtsweges in Vergabesachen kaum kennen dürfte. Auch wenn ein Bieter selbstständig einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, ist er durch diese Handlungsweise nicht bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens an ein Vorgehen ohne Rechtsanwalt gebunden. Dies gilt auch dann, wenn im Nachprüfungsverfahren die Vergabestelle zu Zugeständnissen bereit ist. Es ist einem Bieter nicht zuzumuten, auf eine avisierte Abhilfe ohne Beistand eines Rechtsanwaltes zu warten. Hier war im Übrigen eine Abhilfe keineswegs avisiert; es war lediglich eine Überprüfung der TÜV - Untersuchung in die Wege geleitet, ohne dass eine endgültige Zusage der Wertung der Angebote gegeben worden war. Das Ergebnis der erneuten TÜV - Untersuchung war ebenso unklar wie die Schritte, die sich an mögliche Untersuchungsergebnisse knüpfen konnten.

Unter diesen Umständen sieht der Senat keine Veranlassung, an der Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zu zweifeln.

III.

Kosten:

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB, 97, 91, 92 ZPO analog.

Die Antragstellerin trägt die Kosten insoweit, wie ihre Beschwerde unbegründet war einschließlich der Kosten der Anschlussbeschwerde. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten, soweit die Beschwerde begründet war.

IV.

Streitwert:

Zu 1. Der Streitwert des Nachprüfungsverfahrens, der analog § 50 Abs. 2 GKG 5% der Bruttoauftragssumme beträgt, beläuft sich auf 122.698,82 €.

Eine 2,0 Verfahrensgebühr, die bei einem durchschnittlichen Vergabeverfahren angesetzt wird, beträgt 2.862, 00 €. Hinzukommen 20 € Telekommunikationspauschale, so dass sich eine Anwaltsgebühr von 2.882,00 € ergibt.

Die Antragstellerin wollte mit ihrem Antrag 1 erreichen, dass sie statt 2/3 der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin nur 1/3 zu tragen hat. Ihr wirtschaftliches Interesse beläuft sich insoweit auf 960,66 € (1/3 von 2.882,00 €).

Darüber hinaus wollte die Antragstellerin mit ihrem Antrag 2 i. V. m. Antrag 1 erreichen, dass die Antragsgegnerin zum einen nicht nur 1/3 der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin, sondern 2/3 tragen sollte, und zum anderen, dass unter diese notwendigen Aufwendungen auch die Anwaltskosten einzurechnen seien. Ihr wirtschaftliches Interesse an diesen Anträgen beträgt daher 2 x 960,66 €. Es handelt sich hierbei einerseits um die Abwälzung eines zusätzlichen Drittels der ihr entstandenen Anwaltskosten auf die Antragsgegnerin und andererseits darum, die bereits der Antragsgegnerin in Ziffer 1 des Vergabekammerbeschlusses auferlegten notwendigen Aufwendungen, die nach Ziffer 3 dieses Beschlusses die Anwaltskosten nicht enthielten, mit den Aufwendungen für den Anwalt aufzufüllen. Mit diesen Anträgen hatte die Antragstellerin zur Hälfte Erfolg, da sie - entgegen dem Vergabekammerbeschluss - nun 1/3 ihrer Anwaltskosten von der Antragsgegnerin ersetzt erhält.

Mit der Anschlussbeschwerde wollte die Antragsgegnerin erreichen, dass sie statt der von der Vergabekammer festgestellten 1/3 der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin keine derartigen Aufwendungen zu tragen habe. Das wirtschaftliche Interesse beträgt insoweit 0 €, da die Vergabekammer bezüglich dieses Drittels die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht für notwendig erachtet hatte und andere Aufwendungen der Antragstellerin nicht ersichtlich sind.

Der Streitwert beträgt daher insoweit 3 x 960,66 € = 2.882,00 €; die Anschlussbeschwerde hat keinen gesonderten Streitwert.

Zu 2. Hier besteht der Streitwert aus der Differenz zwischen der Zahlungspflicht der Antragstellerin aus dem von der Vergabekammer festgesetzten Gebühr und derjenigen Zahlungspflicht, die sich für die Antragstellerin aus der von ihr beantragten Gebührenhöhe ergeben würde. Es ergibt sich folgende Rechnung:

2/3 (die Antragstellerin treffende Quote) aus 1.563,00 € (von der Vergabekammer festgesetzte Gebühr) = 1.042 €

1/3 (von der Antragstellerin beantragte Quote) aus der beantragten Gebühr von 1.031,25 € = 343,35 €

Die Differenz zwischen diesen Beträgen beträgt 698,25 €.

Zu 3. Für die Feststellung fällt kein gesonderter Streitwert an. Die Frage nach der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist lediglich eine Vorfrage zu der Höhe des Kostenerstattungsanspruchs, der in Ziffer 1 bereits bewertet worden ist.

Insgesamt ist der Streitwert daher bis zur Teilrücknahme auf 2.882,00 € + 698,25 € = 3.580,25 € festzusetzen und nach der Teilrücknahme auf 1.658,93 € (3.580,25 - 2 x 960,66 €).