I.
Mit seiner hilfsweise erhobenen sofortigen Beschwerde verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Gutachtensergänzung weiter.
In der mündlichen Verhandlung vom 23.2.2013 erfolgte eine mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. Ing. Joachim Sch. durch den beauftragten Richter. In diesem Termin beantragte der Beklagte, dem Sachverständigen Dr. Sch. aufzugeben, zu den Ausführungen des Sachverständigen B.-van L. in der Anlage B 4 ein schriftliches Ergänzungsgutachten zu erstellen (Protokoll Seite 5 oben, Bl. 972 d.A.).
Mit Beschluss vom 28.2.2018 (Bl. 974/976 d.A.) lehnte das Landgericht den Antrag des Beklagten ab.
Gegen diesen Beschluss erhob der Beklagte mit Schriftsatz vom 14.3.2018 (Bl. 1056/1058 d.A.) Gegenvorstellung, hilfsweise sofortige Beschwerde.
Mit Beschluss vom 20.3.2018 (Bl. 1069/1072 d.A.) wies das Landgericht darauf hin, dass über die Gegenvorstellung nicht förmlich entschieden werde, es handle sich um normalen Sach- und Rechtsvortrag mit Beweisangeboten, über welchen im Schlussurteil entschieden werden würde.
Hinsichtlich der hilfsweise eingelegten sofortigen Beschwerde sei bereits offen, unter welche innerprozessuale Bedingung der Beklagte diese stelle, im Übrigen sei diese jedoch auch nicht statthaft, weshalb eine Abhilfeentscheidung des Landgerichts nicht veranlasst sei.
Mit Schriftsatz vom 12.4.2018 (Bl. 1095/1096) bat der Beklagte die Kammer, die sofortige Beschwerde nach einer förmlichen Abhilfeentscheidung dem Beschwerdegericht vorzulegen.
Mit Verfügung vom 16.4.2018 (Bl. 1102 d.A.) legte das Landgericht die Akten dem Beschwerdegericht vor.
II.
Die – hilfsweise für den Fall der Ablehnung der Gegenvorstellung – eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts München II vom 28.2.2018 ist unzulässig.
1. Die Beschwerde ist nicht statthaft.
a) Der Senat hat nicht abschließend darüber zu entscheiden, ob die hilfsweise Einlegung einer sofortigen Beschwerde für den Fall der Ablehnung einer an das Erstgericht gerichteten Gegenvorstellung überhaupt wirksam erfolgen kann.
Hiergegen bestehen im Hinblick auf die Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen Zweifel.
Zwar ist die grundsätzliche Zulässigkeit von innerprozessualen Bedingungen, die die Wirksamkeit einer Erwirkungshandlung vom Prozessablauf selbst abhängig machen, insbesondere vom Erfolg oder Misserfolg einer eigenen Prozesshandlung oder einer solchen Handlung des Gegners anerkannt. Jedoch können Prozesshandlungen, die unmittelbar auf die Verfahrenslage einwirken, im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich auch nicht unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt werden, insbesondere die Einlegung oder Zurücknahme eines Rechtsmittels sowie die Klagerücknahme (Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016, vor § 128 ZPO, Rn. 20 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall hinge es somit von der Entscheidung des Landgerichts über die Gegenvorstellung ab, ob es überhaupt zur Anhängigkeit eines Rechtsmittelverfahrens vor dem Beschwerdegericht kommt. Es erscheint fraglich, ob ein derartiger Schwebezustand mit einem fristgebundenen Rechtsmittel wie der sofortigen Beschwerde vereinbar ist.
b) Im Übrigen hat der Beklagte nach Hinweis des Landgerichts auf die Problematik der innerprozessualen Bedingung und Anfrage, ob die sofortige Beschwerde dem Oberlandesgericht München vorgelegt werden soll, mit Schriftsatz vom 12.4.2018 die Vorlage der sofortigen Beschwerde nach Abhilfeentscheidung des Landgerichts begehrt.
c) Die sofortige Beschwerde ist aber jedenfalls nicht statthaft gem. § 567 Abs. 1 ZPO.
Die Ablehnung der Erholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens zu einem Sachverständigengutachten in einem Hauptsacheverfahren ist nicht selbständig mit der Beschwerde angreifbar.
aa) Eine Statthaftigkeit gem. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist ersichtlich nicht gegeben.
bb) Die sofortige Beschwerde ist auch nicht gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft.
(1) Gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte statt, wenn es sich um solche, eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.
Dabei entspricht es einhelliger Meinung, dass unter dem Tatbestandsmerkmal „Gesuch“ nur ein förmlicher Antrag zu verstehen ist und eine Anregung der Partei demgegenüber nicht genügt. Die Parteien sollen nicht die gesamte Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen können. Deshalb ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (BGH, Beschluss vom 29.11.2016, Az. VI ZB 23/16).
Die Anordnung der Erholung eines ergänzenden oder weiteren Gutachtens gem. § 412 ZPO erfolgt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift von Amts wegen und steht im Ermessen des Gerichts.
Die Beschwerde gegen einen Beschluss, mit dem das Gericht einen solchen Antrag ablehnt, ist daher schon deshalb nicht statthaft, weil die Entscheidung keinen Antrag erfordert.
(2) Ergänzend sei hinzugefügt, dass sich bereits aus § 355 Abs. 2 ZPO ergibt, dass die Durchführung der Beweisaufnahme im Wesentlichen dem Beschwerdeverfahren entzogen ist.
Dies beruht auf der Erwägung, dass andernfalls in die Sachentscheidungskompetenz des Erstgerichts eingegriffen würde, weshalb etwaige Fehler des Erstgerichts bei der Beweisaufnahme erst im Berufungsverfahren geltend gemacht werden können.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Erkenntnisverfahren gegen die Ablehnung der Erholung eines neuen Gutachtens grundsätzlich kein Rechtsmittel gegeben (BGH, Beschluss vom 9.2.2010, Az. VI ZB 59/09, BGH, Beschluss vom 20.4.2011, Az. VII ZB 42/09, Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016, § 412 Rn. 4).
cc) Die vom Beklagten für die Statthaftigkeit seiner Beschwerde angeführte Entscheidung des BGH vom 28.5.2009, Az. I ZB 93/08 rechtfertigt keine andere Entscheidung.
In diesem Beschluss hat der BGH ausgeführt, dass ein Beweisbeschluss über die Erstellung eines Gutachtens zur Klärung der Prozessfähigkeit einer Prozesspartei, der ohne deren vorherige persönliche Anhörung zu dieser Frage erlassen wurde, den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör verletzt und von ihr ungeachtet der in §§ 321 a Abs. 1 Satz 2, 355 Abs. 2 ZPO enthaltenen Regelungen mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann.
Der BGH hat darin bestätigt, dass die Ausnahmen, die die Rechtsprechung in Fällen der Verletzung rechtlichen Gehörs hinsichtlich der Bindungswirkung an sich unanfechtbarer Zwischenentscheidungen gemacht hat, auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vom 9.12.2004 am 1.1.2005 weiter fortgelten.
Derartige Ausnahmen hatte die Rechtsprechung dann bejaht, wenn bereits die Zwischenentscheidung für die Partei einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge hat, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben lässt (BGH, Beschluss vom 18.12.2008, Az. I ZB 118/07, BVerfG, Kammerbeschluss vom 16.1.2005, Az. 2 BvR 1899/04).
Aus dem Beschwerdevorbringen ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte für einen derartigen nicht mehr bzw. nicht mehr vollständig behebbaren Nachteil des Beklagten durch die Ablehnung des beantragten Ergänzungsgutachtens.
Der Beklagte ist daher auf die Geltendmachung seiner Rüge im Rahmen des Berufungsverfahrens zu verweisen, prozessökonomische Überlegungen haben vor dem Hintergrund des Instanzenzugs zurückzutreten.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 47 GKG.
Ziel der beklagtenseits beantragten ergänzenden Begutachtung, welche durch das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss abschlägig verbeschieden wurde, ist es, den Nachweis für die Behauptung des Beklagten zu erbringen, dass den Mängelkomplexen „Lichtschächte Haus B“ und „TG-Decke als WU-Konstruktion“ keine Mängel zugrunde liegen, welche in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen, weil der vom gerichtlichen Sachverständigen Dr. Sch. zugrunde gelegte Bemessungswasserstand unzutreffend und eine Sanierung tatsächlich nicht erforderlich sei (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 3.7.2017, Bl. 898 ff, i.E. Bl. 906, 907 d.A.).
Für die diesbezüglich behaupteten Mängel macht der Kläger Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 134.010,00 € (Lichtschächte Haus B) und 375.666,60 € (TG-Decke als WU-Konstruktion) geltend.
Durch die mit der sofortigen Beschwerde begehrte Begutachtung will der Beklagte somit klägerseits behauptete Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 509.676,60 € zur Abweisung bringen. Darin besteht das wirtschaftliche Interesse der Beschwerde, nach welchem der Beschwerdewert festzusetzen war.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
