Oberlandesgericht München Beschluss, 06. Dez. 2016 - 23 U 928/16

1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 05.02.2016, Aktenzeichen 1 HK O 905/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Traunstein ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.100.000,00 € festgesetzt.

I.

Zu Ziff. 1:

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Vertragspartners Ansprüche auf der Grundlage eines Nutzungsvertrages über Dach- und Freiflächen zur Errichtung und zum Unterhalt von Photovoltaikanlagen geltend. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Traunstein vom 05.02.2016 Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt,

Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 11.12.2015, Az. 1 HKO 905/14, wird abgeändert.

1. Es wird festgestellt, dass das mit Vertrag vom 05.03.2012 zwischen dem Kläger und Herrn Alexander K. begründete Vertragsverhältnis über die gesamten Dach- und Freiflächen auf dem Außenbereich der ehemaligen G.-R. Kasernengelände in …, Grundbuch Blatt …16, Flur …14, Flst-Nr. …3/3, …3/6, …01/4 durch die Kündigung des Herrn Alexander K. vom 04.10.2012 nicht beendet wurde und weiter fortbesteht.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der daraus entsteht, dass die Beklagte dem Kläger und seinen Beauftragten den Zutritt zu dem mit in Ziffer 1 genannten Vertrag zu nutzenden Grundstück und auf dem Außenbereich der ehemaligen G.-R. Kaserne in … verweigert hat oder verweigern ließ und eine Einräumung des Besitzes am Grundstück zugunsten des Klägers nicht mehr möglich ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 12.419,91 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 15.09.2016 (Bl. 343/354 d.A.) sowie mit ergänzendem Beschluss vom 09.11.2016 (Bl. 378/380 d.A.) darauf hingewiesen, dass er eine Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt. Auf diese Beschlüsse und die Gegenerklärungen des Klägers vom 28.10.2016 (Bl. 360 ff d.A.) und 24.11.2016 (Bl. 383 ff d.A.) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 05.02.2016, Aktenzeichen 1 HK O 905/14, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Insbesondere handelt es sich bei der Qualifizierung des streitgegenständlichen Vertrages um eine Vertragsauslegung im vorliegenden Einzelfall unter Anwendung der seitens des Bundesgerichtshofes aufgestellten Abgrenzungskriterien zwischen Miet- und Pachtvertrag.

Auf die vorausgegangenen Hinweise des Senats vom 15.09.2016 (Bl. 343/354 d.A.) und vom 09.11.2016 (Bl. 378/380 d.A.) wird Bezug genommen.

Auch die Ausführungen des Klägers in seinen Gegenerklärungen vom 28.10.2016 (Bl. 360 ff d.A.) und 24.11.2016 (Bl. 383 ff d.A.) geben zu einer Änderung keinen Anlass.

Wie in dem Hinweisbeschluss vom 15.09.2016 (Bl. 343 ff d.A.) ausgeführt, geht der Senat davon aus, dass der Kläger das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 05.02.2016 insgesamt anficht, da er in seiner Berufungsbegründung vom 22.04.2016 (S. 2, Bl. 285 d.A.) ausführt, dass er mit der Berufung die bereits erstinstanzlich gestellten Anträge vollumfänglich weiter verfolge.

Die zulässige Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Rügen des Klägers greifen demgegenüber nicht durch.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht mit umfangreicher und größtenteils zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Klage unbegründet ist, da aufgrund der wirksamen Kündigung des Streitverkündeten K. vom 04.10.2012 (Anlage K3) der gegenständliche Nutzungsvertrag (Anlage K2) beendet worden ist, bevor die Beklagte das Eigentum an den streitgegenständlichen Flächen erworben hat. Die Voraussetzungen gemäß § 566 BGB liegen daher nicht vor.

1. Klageantrag Ziff. 1:

Der zulässige Antrag des Klägers auf Feststellung, dass das Nutzungsverhältnis über die streitgegenständlichen Flächen durch die Kündigung des Streitverkündeten K. vom 04.10.2012 nicht beendet wurde und weiter fortbesteht, ist unbegründet. Aufgrund der genannten Kündigung wurde das gegenständliche Vertragsverhältnis gemäß §§ 550, 578 Abs. 1, 126, 580a BGB vor Übergang des Eigentums auf die Beklagte wirksam gekündigt.

1.1. Zutreffend hat das Landgericht (Urteil S. 13) dargelegt, dass der zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. am 05.03.2012 geschlossene Nutzungsvertrag (Anlage K2) wirksam zustande gekommen ist. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der gegenständliche Vertrag jedoch nicht im Wesentlichen als Pachtvertrag i.S.v. § 581 BGB zu qualifizieren, sondern als Grundstücksmietvertrag i.S.v. § 578 Abs. 1 BGB in der Form der Gewerbemiete.

Die rechtliche Einordnung des Nutzungsvertrages war in erster Instanz zwischen den Parteien umstritten. Während der Kläger von einem atypischen Mietverhältnis mit Elementen eines Pachtvertrages ausging (S. 1 des Schriftsatzes vom 17.06.2014, Bl. 27 d.A.) und demzufolge auch die mietvertragliche Kündigungsfrist des § 580 a BGB für anwendbar hielt (S. 8 des Schriftsatzes vom 06.11.2015, Bl. 198 d.A.), lag nach der Einschätzung der Beklagten kein Pachtverhältnis i.S.d. § 581 BGB vor, da nur die Nutzung eines Grundstücke in einzelnen Beziehungen geregelt worden sei, vielmehr liege eine Grunddienstbarkeit gem. § 1018 BGB vor (S. 2 der Klageerwiderung vom 09.05.2014, Bl. 23 d.A.). Soweit der Kläger in seiner Gegenerklärung vom 28.10.2016 (S. 12, Bl. 371 d. A.) ausführt, dass seine Einschätzung der Rechtsnatur des gegenständlichen Vertrages in dem Schriftsatz vom 17.06.2014 ausdrücklich unter die Prämisse gestellt worden sei, dass die Qualifizierung des Vertrages keine ausschlaggebende Rolle spiele, erfolgte eine derartige Einschränkung bei dem Hinweis auf die Anwendbarkeit der mietvertraglichen Kündigungsfrist des § 580 a BGB nicht (S. 8 des Schriftsatzes vom 06.11.2015, Bl. 198 d.A.). Unabhängig von den Einschätzungen der Parteien obliegt die rechtliche Qualifizierung des Vertrages vom 05.03.2012 (Anlage K2) dem Gericht.

Der gegenständliche Vertrag ist als Mietvertrag i.S.v. § 578 Abs. 1 BGB zu qualifizieren.

Ausweislich der Präambel (Anlage K2) beabsichtigt der Nutzer, d.h. der Kläger, die Errichtung, Betreibung und Unterhaltung von Photovoltaikanlagen (PVA) auf den in § 1 des Vertrages bestimmten Gebäuden und Freiflächen auf eigene Kosten zur Netzeinspeisung. Nach § 1 Ziff. 1.1 Abs. 1 werden dem Kläger die gesamten Dach- und Freiflächen auf dem Außenbereich eines ehemaligen Kasernengeländes als Generatorflächen sowie die erforderlichen Flächen für die Installation der elektronischen Anlagen auf bzw. in den Gebäuden zur Errichtung und für den Betrieb der PVA zur Verfügung gestellt.

Die Regelungen in dem Nutzungsvertrag gehen über Bestimmungen über eine reine Benutzung eines Grundstückes in einzelnen Beziehungen i.S.v. § 1018 BGB weit hinaus. Ziff. 1.3 des Nutzungsvertrages stellt eine Sicherungsabrede dar, die Rechtsgrund einer zu bestellenden Dienstbarkeit ist. Sicherungsabreden bei Photovoltaikdienstbarkeiten sind regelmäßig mit dem schuldrechtlichen Kausalgeschäft verknüpft (Reymann, DNotZ 2010, 84, 88).

Verträge über eine Gebrauchsüberlassung können als Miete, Leihe oder Pacht zu qualifizieren sein. Vorliegend wurde ein einmaliges Entgelt von € 1,0 zzgl Umsatzsteuer vereinbart, ferner dass der Kläger die Kosten für die Erstellung des Bebauungsplanes zu tragen hat, sowie Einnahmen für einen Ertrag ab 1,0 MW Peak dem Eigentümer zustehen sollen (§ 2 Ziff. 2.1, 2.2 des Nutzungsvertrages). Selbst wenn das Entgelt weit unter dem Marktpreis liegen sollte, handelt es sich um eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 76. Aufl., Einf v § 535 Rz. 17 für den Mietvertrag), so dass kein Leihvertrag vorliegt. Auch wenn Mietzins üblicherweise wiederkehrend für bestimmte Zeitabschnitte der Gebrauchsdauer zu zahlen ist, ist dies nicht rechtlich notwendig. Mietzins kann auch in einer einmaligen Zahlung bestehen (BGH, Urteil vom 20.02.1992 - Az. III ZR 193/90 -, Rn. 9, juris).

Bei dem als „Nutzungsvertrag“ vom 05.03.2012 (Anlage K2) bezeichneten Rechtsverhältnis handelt es sich um einen Grundstücksmietvertrag i.S.v. § 578 Abs. 1 BGB. Allein daraus, dass die Vertragsparteien unter § 2 mehrfach Begriffe des Pachtrechts (neben „neutralen“ Angaben wie Nutzungsentschädigung oder Nutzungsentgelt) verwenden, wiewohl sie jedoch auch von der „vermieteten Dachfläche“ (§ 1 Ziff. 1.7) sprechen, kann nicht automatisch auf die Rechtsnatur eines Vertrages geschlossen werden. Die rechtliche Qualifizierung ist vielmehr nach dem gesamten Inhalt des Vertrages vorzunehmen (Weidenkaff in: Palandt, a.a.O., Einf v § 535 Rz. 15). Soweit der Kläger in seiner Gegenerklärung vom 24.11.2016 (S. 1, Bl. 383 d.A.) die Ansicht äußert, dass in § 2 Ziff. 2.2. des Nutzungsvertrages eine umsatzbzw. gewinnabhängige Pacht vereinbart worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die genannte Regelung über die Entgeltzahlung, wonach Pachteinnahmen für Photovoltaik-Installationen ab 1,0 MW Peak dem Verpächter zustehen, lässt keinen zwingenden Rückschluss auf die Rechtsnatur des Vertrages zu, da auch im Mietrecht die Vereinbarung einer Umsatzmiete möglich ist (Weidenkaff in: Palandt, a.a.O., § 535 Rz. 74).

Die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht ist vielmehr danach vorzunehmen, ob nach dem objektiven Inhalt aller Vertragsbestimmungen nur der Gebrauch der überlassenen Sache oder der Gebrauch und Fruchtgenuss zu gewähren ist (BGH, Beschluss vom 17.12.1980 – VIII ZB 51/80 –, Rn. 6, juris).

Verträge, die die Überlassung von Flächen zur Installation und zum Betrieb von Photovoltaikanlagen regeln, sind in aller Regel als Grundstücksmietvertrag i.S.v. § 578 Abs. 1 BGB in der Form der Gewerbemiete anzusehen (Kappler, ZfIR 2012, 264, 265; Aigner/Mohr, ZfIR 2009, 8, 9; so auch Roth, ZfIR 2015, 635, 640 für den vergleichbaren Fall von Windenergieanlagen). So hat auch der Bundesgerichtshof eine Vereinbarung, auf einem fremden Grundstück zwei Starkstromleitungen zu errichten und zu unterhalten, als Mietvertrag qualifiziert (BGH, Urteil vom 20.02.1992 - Az. III ZR 193/90 -, Rn. 9, juris).

Entgegen der Ansicht des Klägers findet sich keine eindeutige Rechtsprechung zu der Rechtsnatur von Nutzungsverträgen der vorliegenden Art. Soweit der Kläger im Rahmen seiner Gegenerklärung vom 28.10.2016 (S. 13f, Bl. 372 d.A.) auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte Bremen (Beschluss vom 13.03.2008 – Verg 5/07 –, juris), Saarbrücken (Urteil vom 04.10.2012 – 8 U 391/11 - 106, 8 U 391/11 –, juris; das von dem Kläger zitierte Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 26.09.2011, Az. 6 O 50/11, stellt hierzu die erstinstanzliche Entscheidung dar) und München (Beschluss vom 08.01.2008, juris) abstellt, die Nutzungsverträge zur Errichtung und Betrieb von Windkraftbzw. Photovoltaikanlagen als Pachtverträge qualifiziert hätten, erfolgte die Bezeichnung als Pachtvertrag jeweils ohne Begründung, die Rechtsnatur war bei den genannten Entscheidungen u.a. auch aufgrund des weitgehenden Gleichlaufes der pachtvertraglichen mit den mietvertraglichen Vorschriften (vgl. § 581 Abs. 2 BGB) nicht entscheidungsrelevant. Weitere gerichtliche Entscheidungen sprechen - ebenfalls ohne nähere Begründung - von Vermietung (LG Heilbronn, Beschluss vom 03.03.2014 – 1 T 20/14 –, Rn. 5, juris) bzw. lassen die Einordnung Miet-/Pachtvertrag offen (so für Windkraftanlagen Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24.02.2010 – 3 U 112/09 –, Rn. 20ff, juris).

Dem gegenüber liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines Pachtvertrages i.S.v. § 581 BGB nicht vor. Eine Fruchtziehung, die aus dem verpachteten Gegenstand, d.h. den zur Nutzung überlassenen Dach- und Freiflächen, erfolgt, liegt hier nicht vor: Früchte einer Sache sind gemäß § 99 Abs. 1 BGB die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird. Die auf einem Grundstück erzeugte Elektrizität stellt jedoch weder eine Frucht i.S.v. § 99 Abs. 1 BGB (Ellenberger in: Palandt, a.a.O., § 99 Rz. 2), noch eine sonstige Ausbeute aus der Sache dar, da die Strahlungsenergie nicht aus der Substanz der überlassenen Fläche bzw. des Sonnenlichts gewonnen wird und diese auch keine Sache ist (Aigner/Mohr, ZfIR 2009, 8, 9; Fritzsche in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, 40. Edition, § 99 Rz. 7, so auch Stresemann in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 99 Rn. 5 zu den vergleichbaren Fällen der Wasserkraft und Windenergie). Der Hinweis des Klägers in der Gegenerklärung vom 28.10.2016 (S. 13, Bl. 372 d.A.) auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes zu der rechtlichen Einordnung eines Nutzungsvertrages über ein Grundstück, auf dem eine Tankstelle errichtet und unterverpachtet werden soll (BGH, Urteil vom 19.01.1989, Az. III ZR 6/87, juris), verfängt nicht, da es vorliegend nicht um gewerblich genutzte Räume geht.

Auch stellt die infolge der Einspeisung der Solarenergie vom Netzbetreiber erlangte Energievergütung bzw. -förderung keine unmittelbare Rechtsfrucht i.S.v. § 99 Abs. 2 BGB dar. Unmittelbare Rechtsfrüchte in diesem Sinne sind die Erträge eines Rechts (Ellenberger in: Palandt, a.a.O., § 99 Rz. 3).

Das einem Solaranlagen-Betreiber eingeräumte grundstücksbezogene Nutzungsrecht kann aber nicht unmittelbar auf die Gewinnung der Einspeisevergütung abzielen. Das vertraglich eingeräumte Nutzungsrecht schafft alleine die technischen Grundbedingungen für die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau einer Photovoltaikanlage. Die Voraussetzungen für die Begründung und das Maß der genauen Förderung sind jedoch staatlicherseits durch das EEG vorgegeben und einer Parteivereinbarung entzogen. Das ertragsauslösende Ereignis der Einspeisung kann das Grundstücksnutzungsrecht nicht unmittelbar leisten, die genutzte Grundstückssubstanz allein führt nicht zu einer solchen Ertragsziehung (so zutreffend Roth, ZfIR 2015, 635, 640 für den vergleichbaren Fall von Windenergieanlagen). Da vorliegend gerade nicht die Verpachtung des Rechts auf Förderung nach dem EEG Gegenstand des Vertrages ist, ist die von dem Kläger in der Gegenerklärung vom 28.10.2016 (S. 13, Bl. 372 d.A.) zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Verträgen über Werbeflächen sowie zu Jagdpachtverträgen (Gegenerklärung vom 24.11.2016, S. 2, Bl. 384 d.A.) nicht einschlägig. Der vorliegende Fall der Errichtung und des Betriebs einer Photovoltaikanlage auf einem fremden Grundstück ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht mit der Verwertung von Abbildern der Gebäude und Gärten auf dem Grundstück (BGH, Urteil vom 17.12.2010 – V ZR 45/10 –, Rn. 15, juris) vergleichbar. Ebensowenig handelt es sich um die Überlassung von Gewerberäumen. Daher ist auch die Einspeisevergütung weder unmittelbare noch mittelbare Rechtsbzw. Sachfrucht i.S.v. § 99 Abs. 2 bzw. Abs. 3 BGB. Der entgegenstehenden Meinung in der Literatur, wonach die Fruchtziehung in der Form der Erträge der Anlage zu sehen ist (Froy, NVwZ 2016, 1200) bzw. eine derartige Konstellation als Rechtspacht „behandelt werden sollte“ (Schaub in: Staudinger, BGB (2013), § 581 Rz. 57) kann daher nicht gefolgt werden.

Mangels Fruchtziehung ist daher der vorliegende Vertrag nicht als Pachtvertrag einzuordnen.

Bei der gegenständlichen Vermietung von Dach- und Freiflächen handelt es sich um einen Grundstücksmietvertrag gemäß § 578 Abs. 1 BGB.

Der Mietvertrag über ein Grundstück i.S.v. § 578 Abs. 1 BGB fasst die Miete eines bzw. mehrerer gesamter Grundstücke sowie diejenige eines Grundstücksteils zusammen, der weder Raum noch Wohnraum ist. Unter einem Grundstück ist dabei der abgrenzbare Teil der Erdoberfläche, der im Grundbuch unter einer bestimmten Lagebuchnummer verzeichnet ist, zu verstehen. Der Mietvertrag kann sich aber auch auf Teile des Grundstücks, d.h. individualisierbare Teilflächen, aber auch auf rechtlich unselbstständige Bestandteile, wie Hauswände oder Dachflächen beziehen (Artz in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 578, Rn. 3).

Somit haben der Kläger und der Streitverkündungsempfänger K. am 05.03. 2012 einen Grundstückmietvertrag wirksam abgeschlossen.

1.2. Der Kläger hat gemäß §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, da der Nutzungsvertrag aufgrund der wirksamen Kündigung des Zeugen K. vom 04.10.2012 (Anlage K3) noch vor dem Eigentumsübergang auf die Beklagte beendet worden ist.

Bei Veräußerung der Mietsache tritt der Erwerber gemäß § 566 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes unmittelbar im Anschluss an den dinglichen Veräußerungsakt in einen bestehenden Mietvertrag ein (Weidenkaff in: Palandt, a.a.O., § 566 Rn. 16). Die Eintragung der Beklagten im Grundbuch erfolgte zum 10.06.2013 (Anlage K1). Der Nutzungsvertrag ist jedoch aufgrund der wirksamen Kündigung des Zeugen K. vom 04.10.2012 bereits zum 05.03.2013 beendet worden.

1.2.1. Unstreitig ist das streitgegenständliche Grundstück an die Beklagte veräußert worden. Wie das Landgericht umfassend unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme dargestellt hat (S. 14- 16 des Urteils), wurde dem Kläger das Grundstück nach Vertragsschluss vom 05.03.2012 zur Nutzung überlassen.

1.2.2. Der Zeuge K. hat unstreitig mit Telefax vom 04.10.2012 (Anlage K3) die Kündigung des Nutzungsvertrages erklärt und zwar außerordentlich und hilfsweise zu dem nächsten zulässigen Termin. Zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass durch die Übersendung per Telefax die in § 1 Ziff. 1.4 Satz 3 des Nutzungsvertrages (Anlage K2) vertraglich vereinbarte Schriftform gemäß § 127 Abs. 2 BGB erfüllt ist.

1.2.3. Zwar war der Zeuge K., wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (S. 18/19 des Urteils), zum Kündigungszeitpunkt nicht zu der vertraglich vereinbarten Kündigung (§ 1 Ziff. 1.4) berechtigt.

1.2.4. Jedoch war der Zeuge K. zur ordentlichen Kündigung des gegenständlichen Vertrages mangels Einhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 126 BGB berechtigt, wie das Landgericht zu Recht dargestellt hat. Auf die Ausführungen auf S. 16/17 des Urteils wird Bezug genommen. Die Rügen des Klägers hiergegen greifen nicht durch.

Zwar wurde in § 1 Ziff. 1.2 des Nutzungsvertrages vom 05.03.2012 (Anlage K2) eine Vertragslaufzeit von 30 Jahren bestimmt. Wäre diese Vereinbarung wirksam, so wäre eine ordentliche Kündigung vor Ablauf von 30 Jahren ausgeschlossen. Die Vereinbarung dieser langfristigen Laufzeit des gegenständlichen Mietvertrages ist aber unwirksam, weil bei dessen Abschluss die Schriftform nicht eingehalten worden ist, §§ 550, 126 BGB. Auf den vorliegenden Grundstücksmietvertrag ist gemäß § 578 Abs. 1 BGB die Vorschrift des § 550 BGB entsprechend anwendbar.

Vorliegend wurde entgegen der Ansicht des Klägers weder der Schriftform gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB noch den Vorgaben des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB Genüge getan.

1.2.4.1. Die Voraussetzungen gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB sind nicht erfüllt, wonach bei einem Vertrag die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen muss.

Vorliegend haben die Vertragsparteien am 05.03.2012 nicht dieselbe Urkunde eigenhändig handschriftlich unterzeichnet. Vielmehr wurde der Vertrag lediglich per Telefax übermittelt. Unstreitig existiert keine Vertragsurkunde, die sowohl die Originalunterschrift des Klägers als auch des Zeugen K. trägt, so dass die Schriftform gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingehalten wurde.

Die Unterschrift muss von dem Aussteller selbst, d.h. eigenhändig, geleistet werden. Die Eigenhändigkeit schließt jede Form der mechanischen Vervielfältigung der Unterschrift beispielsweise durch Stempelaufdruck, Faksimile, aber auch Telefax aus (Einsele in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 126 Rn. 14). Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landgericht zutreffend unter Verweis auf das Oberlandesgericht Düsseldorf (NZM 2004, 143) festgestellt, dass eine Telefaxübermittlung der jeweils durch den Vertragspartner unterzeichneten Vertragsurkunde - wie vorliegend - die gesetzliche Schriftform nicht erfüllt.

1.2.4.2. Auch ist die Schriftform nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht gewahrt.

Hiernach ist, sofern über einen Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden, ausreichend, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da der Streitverkündungsempfänger K. zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages nicht in den Besitz des Vertragsexemplars mit der Originalunterschrift des Klägers gelangt ist. Das Landgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die durch Telefaxübertragung entstandenen Exemplare nicht zwei gleichlautende Vertragsurkunden i.S.d. § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB darstellen, die jeweils unterschrieben und jeweils der anderen Vertragspartei übergeben werden. Die Einwände des Klägers hiergegen sind ohne Erfolg. Insofern führt er aus, dass eine Aushändigung der Vertragsurkunden keine Voraussetzung des § 126 BGB sei. Ausreichend sei die Anfertigung einer von beiden Vertragsparteien unterschriebenen Urkunde. Es sei unbeachtlich, in wessen Besitz sie sich befinde. Die Aushändigung sei nicht Teil des Formerfordernisses.

Diese Rügen sowie die Einwände in der Gegenerklärung des Klägers vom 28.10.2016 (Bl. 360 ff d.A.) greifen nicht durch. Bereits aus dem Wortlaut von § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB (“die für die andere Partei bestimmte Urkunde“) ergibt sich, dass das von dem einen Vertragsteil handschriftlich unterzeichnete Dokument in den Herrschaftsbereich des anderen Vertragsteils gelangen, d.h. zum Beispiel ausgehändigt werden muss. Ein Austausch der Vertragsurkunden ist daher erforderlich (Mansel in: Jauernig, BGB, 16. Aufl., § 126 Rn. 5: „die ausgetauschten Urkunden müssen den gesamten Vertragstext enthalten“). Der Einwand des Klägers in der Gegenerklärung vom 28.10.2016 (S. 4, Bl. 363 d.A.), dass sich dieser Fundstelle nicht ein körperlicher Austausch der Vertragsurkunden mit den jeweiligen Originalunterschriften als Voraussetzung für die formale Frage der Schriftform entnehmen ließe, kann nicht nachvollzogen werden. Während eine Aushändigung einer Vertragsurkunde, die die handschriftliche Unterschrift beider Parteien trägt, an die andere Partei nicht erforderlich ist (so im Fall des - hier nicht einschlägigen - § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1999 - XII ZR 55/97 - ZIP 1999, 1311, 1312) ist für den Fall mehrerer gleichlautender Vertragsurkunden ausweislich des eindeutigen Wortlautes von § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlich, dass „die für die andere Partei bestimmte Urkunde“ unterzeichnet wird. Der Wortlaut (“bestimmt“) impliziert bereits, dass die von der einen Partei unterschriebene Vertragsurkunde in die Verfügungsgewalt der anderen Partei gelangen muss.

Soweit sich der Kläger auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.05.2008 (Az. XII ZR 69/06, von dem Kläger wohl versehentlich als Az. VII ZR 69/06 angegeben) bezieht, stützt dies nicht seine Argumentation. Im Gegenteil: Der Bundesgerichtshof führt vielmehr in dem genannten Urteil aus, dass die von den Mietern unterzeichnete Urkunde der Vermieterin ausgehändigt worden sei und die für die Vermieterin unterzeichnete und für die Mieter bestimmte Vertragsurkunde seinerseits von einem Zeugen als Mitmieter zu den Akten genommen worden sei (BGH, Urteil vom 07.05.2008 - Az. XII ZR 69/06 -, juris, Rn. 35). Hieraus ist klar ersichtlich, dass im Falle des § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB die von einem Vertragspartner unterzeichnete Urkunde dem anderen Vertragspartner im Original ausgehändigt werden muss. Ergänzend führt der Bundesgerichtshof aus, dass der Schriftform nicht entgegen steht, dass eine der Urkunden nicht mehr auffindbar sei, da es für die Schriftform allein auf den Zeitpunkt des Zustandekommens des Mietvertrages ankomme (Urteil vom 07.05.2008 - Az. XII ZR 69/06 -, juris, Rn. 35). Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach es nicht darauf ankommt, in wessen Besitz eine Vertragsurkunde nach der Unterschrift verbleibt, bezieht sich entgegen der Ansicht des Klägers (nur) auf die Anfertigung einer von beiden Parteien unterschriebenen Urkunde, d.h. den Fall des § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB, jedoch nicht auf die Vorgaben von § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 – XII ZR 68/02 –, juris, Rn. 24). Dies verkennt der Kläger weiterhin in seiner Gegenerklärung vom 28.10.2016 (S. 8, Bl. 367 d.A.). Auch geht sein Hinweis in der Gegenerklärung (S. 8, Bl. 367 d.A.) auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.06.2015 fehl, da in dem dort entschiedenen Fall - im Gegensatz zu der vorliegenden Konstellation - eine von beiden Parteien unterzeichnete Mietvertragsurkunde vorlag und damit die für die Einhaltung des Schriftformerfordernisses genügende „äußere Form“ des Mietvertrags gewahrt war (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2015 – XII ZR 98/13 –, Rn. 34, juris). Dass der Schutzzweck des § 550 BGB (Schutz eines künftigen Grundstückserwerbers, der kraft Gesetzes in den Mietvertrag eintritt sowie Warn- und Beweisfunktion) gegen dieses Ergebnis spricht, vermag der Senat nicht zu erkennen angesichts des eindeutigen Wortlautes in § 126 Abs. 2 BGB.

Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgebracht hat, dass die Parteien übereinstimmend diese Form des Vertrages mittels Telefaxübertragung gewählt hätten, ist dieser Vortrag unbeachtlich, da das Schriftformerfordernis gemäß § 550 BGB für längerfristige Mietverträge zwingend ist (Weidenkaff in: Palandt, a.a.O., § 550 Rn. 2).

1.2.4.3. Die mangelnde Schriftform wurde auch nicht wirksam nachgeholt bzw. geheilt. Eine Nachholung bzw. Heilung des Mangels der Form muss rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigung erfolgen (BGH, Urteil vom 14.07.2004 – XII ZR 68/02 –, juris, Rn. 22). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Die Zustellungen des von dem Kläger im Original unterzeichneten Nutzungsvertrages an den Zeugen K. am 19.05.2015 sowie an den Beklagtenvertreter mit Anschreiben vom 20.08.2015 sind lange nach Ausspruch der Kündigung vom 04.10.2012 durch den Zeugen K. (Anlage K3) erfolgt. Abgesehen davon wäre auch hierdurch die Schriftform gem. § 126 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gewährt.

Im Übrigen geht die Rüge des Klägers, das Landgericht habe die vorgenannten Zustellungen der Vertragsurkunde mit der Originalunterschrift des Klägers in den Entscheidungsgründen übersehen, ins Leere. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht vielmehr auf S. 20 seines Urteils ausgeführt, dass sich der Kläger nicht darauf berufen könne, dass er die Schriftform des § 550 BGB mittlerweile im Rahmen dieses Verfahrens nachgeholt habe.

1.2.5. Der Zeuge K. hat daher mit Telefax vom 04.10.2012 (Anlage K3) den Nutzungsvertrag vom 05.03.2013 wirksam gekündigt. Die Kündigungsfrist bestimmt sich nach § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB, d.h. die ordentliche Kündigung ist spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Zugleich ist - wie mit ergänzendem Hinweisbeschluss vom 09.11.2016 (Bl. 378 ff d.A.) ausgeführt - jedoch die Frist des § 550 Satz 2 BGB zu berücksichtigen. Gemäß § 550 Satz 2 BGB kann der Mietvertrag zum ersten Mal zum Ende eines Jahres nach der vertraglich vorgesehenen Überlassung (BT-Drs 14/4553 S. 47) gemäß §§ 573 ff BGB gekündigt werden (Teichmann in: Jauernig, BGB, 16. Aufl., § 550, Rz. 6), so dass die Kündigung vorliegend zum 05.03.2013 wirksam war. Soweit der Kläger in der Gegenerklärung (S. 17, Bl. 376 d.A.) auf die Fortsetzung des Gebrauchs des Grundstücks und § 545 BGB hinweist, stellt die Bezugnahme in der fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Streitverkündeten K. vom 04.10.2012 (Anlage K3) auf eine vollumfängliche und unwiderbringliche Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses eine konkludente Erklärung, die Fortsetzung des Vertrages nach Ende der Mietzeit abzulehnen, dar (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1987 – VIII ZR 156/86 –, Rn. 29, juris).

Ausgehend von dem Zugang des Telefaxes des Zeugen K. vom 04.10.2012 (Anlage K3) bei dem Kläger an demselben Tag wurde daher vorliegend die Kündigung zum 05.03.2013 wirksam und beendete damit den gegenständlichen Mietvertrag noch vor dem Eigentumserwerb des Grundstücks durch die Beklagte durch Eintragung im Grundbuch am 10.06.2013. Der Feststellungsantrag (Klageantrag Ziff. 1) ist daher unbegründet.

2. Feststellungsantrag infolge der einseitigen erstinstanzlichen Erledigterklärung des Klageantrages Ziff. 2:

Dieser Feststellungsantrag ist aufgrund der wirksamen Kündigung des Zeugen K. vom 04.10.2012 zum 05.03.2013 unbegründet (s.o.).

3. Klageanträge Ziff. 3 und Ziff. 4:

Aus demselben Grund stehen dem Kläger weder die begehrte Feststellung noch der Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.

Zu Ziff. 2 und 3:

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Zu Ziff. 4:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.