Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 29. Juli 2016 - 8 U 927/15

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 14.07.2015, Az. 6 O 149/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 48.376,95 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 14.111,52 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 4/5, die Kläger 1/5 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

I.

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückerstattung gezahlter Vorfälligkeitsentschädigung, einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 € sowie die Zahlung von Nutzungsersatz nach einem Widerruf eines Darlehensvertrages nebst Zinsen sowie außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren.

Mit Datum vom 28. August/3. September 2006 schlossen die Kläger mit der Beklagten zum Zwecke der Finanzierung einer Immobilie einen Darlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag in Höhe von 380.000,00 € mit einem jährlichen bis zum 31. August 2021 garantierten Festzinssatz von 4,51 % (Anlage K 1). Das Darlehen wurde grundschuldrechtlich besichert.

Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufserklärung beigefügt, über deren Ordnungsgemäßheit die Parteien streiten (Anlage K 2).

Mit Schreiben vom 19. März 2013 (Anlage K 3) gestattete die Beklagte den Klägern aufgrund des Verkaufs der dem Darlehen zugrundeliegenden Immobilie die vollständige Rückzahlung des Darlehens und berechnete eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 48.226,95 € und eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 €.

Im Rahmen der der Beklagten übertragenen Zahlungsverkehrsabwicklung bei dem Verkauf der Immobilie behielt die Beklagte die geforderten Beträge ein.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2013 haben die Kläger den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag widerrufen (Anlage K 4).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Juli 2013 forderte der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zur Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung nebst einer Bearbeitungsgebühr sowie zur Zahlung von Nutzungsersatz und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf (Anlage K 6).

Mit ihrer Klage vom 16. Oktober 2014 haben die Kläger geltend gemacht, der Darlehensvertrag sei wirksam widerrufen worden, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden sei. Die Widerrufsbelehrung sei hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist (“frühestens“) missverständlich gewesen. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie von der Musterbelehrung abgewichen sei. Auch nach beiderseitiger vollständiger Leistungserfüllung sei die Ausübung des Widerrufsrechts noch möglich. Ein Anspruch sei weder verwirkt noch liege eine missbräuchliche Rechtsausübung vor. Es bestehe bei Zahlungen an die Bank eine tatsächliche Vermutung, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5 Prozentpunkten gezogen habe.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 48.376,95 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 26.415,48 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013 zu zahlen

3. Die Beklagte ferner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.561,83 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Widerrufsbelehrung sei nicht fehlerhaft gewesen. Diese entspreche in allen Punkten den Vorgaben des § 355 Abs. 2 BGB a.F. Eine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrung sei nicht erfolgt, so dass sie sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne. Im Übrigen habe die geschlossene Aufhebungsvereinbarung das Widerrufsrecht der Kläger beseitigt. Jedenfalls stehe der Ausübung des Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs und der Verwirkung entgegen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 14. Juli 2015 (Bl. 388 ff. GA), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Widerrufsbelehrung sei hinsichtlich des Beginns der Frist fehlerhaft. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen, da die verwendete Widerrufsbelehrung nicht der Musterbelehrung entsprochen habe. Eine Rückabwicklung scheide aber vorliegend aus, da der Darlehensvertrag durch einvernehmliche Vertragsaufhebung zum Wegfall gekommen und die geschuldeten Leistungen vollständig erbracht worden seien. Auf die Frage des Einwands missbräuchlicher Rechtsausübung und Verwirkung komme es daher nicht mehr an.

Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils begehren und ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgen. Die Kläger rügen die Verletzung materiellen Rechts. Zur näheren Darstellung wird auf die Berufungsbegründung vom 21. Oktober 2015 (Bl. 444 ff. GA) sowie den Schriftsatz vom 30. Juni 2015 (Bl. 572 ff. GA) verwiesen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auf ihre Berufungserwiderung vom 23. Dezember 2015 (Bl. 519 ff. GA) sowie den Schriftsatz vom 21. Juni 2016 (Bl. 565 ff. GA) wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat bis auf den über 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz hinaus begehrten Nutzungsersatz sowie die beanspruchten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten Erfolg.

Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung, der Bearbeitungsgebühr sowie eines Nutzungsersatzes in Höhe von 14.111,52 € gemäß §§ 346 Abs. 1, 355 Abs. 3, 357 Abs. 1 i.V.m. § 495 Abs. 1 BGB a.F. zu.

1. Die Kläger haben den Darlehensvertrag vom August/September 2006 wirksam widerrufen.

Das Widerrufsrecht der Kläger beruht auf §§ 355, 495 Abs. 1 BGB in der bis zum 11. Juni 2010 gültigen Fassung (a.F., vgl. Art. 229 §§ 9, 22 Abs. 2 EGBGB).

Die Kläger konnten ihr Widerrufsrecht auch noch mit Schreiben vom 30. Mai 2013 ausüben. Denn die für den Widerruf geltende Frist von zwei Wochen hatte nicht begonnen und war damit auch nicht verstrichen, weil die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nicht dem in § 355 Abs. 2 BGB a.F. geregelten Deutlichkeitsgebot genügt hat. Die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm seine Rechte deutlich macht, erteilt wird. Die Widerrufsbelehrung hat, um ihren Zweck erreichen zu können, möglichst umfassend, unmissverständlich und aus der Sicht des Verbrauchers eindeutig zu sein (BGH, Urteil vom 13.01.2009 - XI ZR 118/08 -, zitiert nach juris). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist daher über den Beginn der Frist eindeutig zu belehren (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, Rn 17 ff, zitiert nach juris).

Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung genügt diesen Anforderungen nicht. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Belehrung unzureichend, da sie den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt (vgl. Urteile vom 09. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08 - Rn 13, 15 m.w.N.; vom 29. April 2010 - I ZR 66/08 -; vom 01. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10 -; vom 02. Februar 2011 - VIII ZR 103/10 -; vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 -; vom 5. Juni 2014 - III ZR 557/13 - Rn 19; vom 12. November 2015 - I ZR 168/14 - Rn 14; zitiert nach juris).

2.

Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der vom 8. Dezember 2004 bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Finanzverträge bei Finanzdienstleistungen ist der Beklagten verwehrt, weil sie - entgegen der Auffassung im Berufungsvorbringen - gegenüber den Klägern kein Formular verwendet hat, das diesem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht vollständig entsprach.

a) Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV genügt eine Widerrufsbelehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. und den diesen ergänzenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwendet wurde. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, kann ein Unternehmer sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 122/06, vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 82/10, vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08 und zuletzt vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 - Rn 37, zitiert nach juris). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV geregelte Muster für die Widerrufsbelehrung richtig ist, weil die Musterbelehrung den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht in jeder Hinsicht entspricht. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011, aaO, Rn 39).

b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Musterwiderrufsbelehrung insbesondere bei der Belehrung zu den finanzierten Geschäften nicht vollständig übernommen.

Der Senat konnte die Frage, ob die von der Beklagten verwendete Musterwiderrufsbelehrung schon allein deshalb eine inhaltliche Überarbeitung und somit eine veränderte Übernahme darstellt, und damit die Schutzwirkung entfallen würde, weil die Passage zu den finanzierten Geschäften eine sprachliche Abweichung dergestalt aufwies, dass die Belehrung das Wort „Immobilienbank“ statt „wir“ verwendet, offenlassen, da die Frage nicht entscheidungsrelevant ist.

Ohne Belang ist, ob es sich bei den von den Klägern aufgenommenen Darlehen um ein verbundenes Geschäft gehandelt hat, bei dessen Nichtvorliegen der Gestaltungshinweis (9) der Musterbelehrung in der hier maßgeblichen Fassung dem Unternehmer anheim gibt, die Hinweise für finanzierte Geschäfte wegzulassen. Entscheidend ist vielmehr allein, dass die Beklagte bei Verwendung des Gestaltungshinweises (9) den vom Verordnungsgeber entworfenen Text inhaltlich vollständig übernimmt und keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzieht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - aaO, Rn 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 - 6 U 21/15 -, Rn 35, mittlerweile rechtskräftig).

aa) Eine - wie vom Bundesgerichtshof - geforderte vollständige Entsprechung liegt hier entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Vorliegend besteht eine Abweichung zum Muster darin, dass im zweiten Satz des Absatzes als Voraussetzung genannt wird, dass die Bank sich bei der Vorbereitung „und“ (statt „oder“) Abschlusses des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Vertragspartners bedienen kann. Dies stellt mehr als nur eine formale Änderung dar, da sich aus dieser Formulierung der Voraussetzungen Unterschiede für die Anwendbarkeit des Widerrufsrechts ergeben. Nach der vorgesehenen Musterbelehrung liegen durch die Verwendung des Wortes „oder“ alternative Voraussetzungen vor, die nach der Belehrung der Beklagten kumulativ (“und“) vorliegen müssen. Dies stellt eine inhaltliche Überarbeitung dar.

bb) Nach der Musterbelehrung war nach der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ in Satz 2 bei der Erklärung der „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Darlehensverträgen zur Finanzierung von Grundstücken sowie grundstückgleichen Rechten und sonstigen Sachen zu differenzieren. Im Fall der Finanzierung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sollte Satz 2 der Belehrung

„Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns zu Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen“

ersetzt werden durch den Satz

„Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“

Hiervon abweichend hat die Beklagte die thematisch zutreffende Belehrung als Satz 3 hinter den zu ersetzenden Satz 2 eingefügt (und sprachlich abgewandelt) und daher inhaltlich bearbeitet.

cc) Unter der Überschrift „Besonderer Hinweis“ enthielt die Widerrufsbelehrung der Beklagten einen Hinweis zum vorzeitigen Erlöschen des Widerrufsrechts. Dies stellt einen Verstoß gegen Ziffer 8 der Gestaltungshinweise zur Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV dar. Danach hat ein „Besonderer Hinweis“ zu entfallen, wenn ein unter Ziffer 8 des Gestaltungshinweises genannter Fall nicht gegeben ist. Der aufgenommene Hinweis ist lediglich im Falle eines Widerrufsrechts nach § 312 d Abs. 1 BGB für einen Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen einschlägig. Vorliegend steht dem Verbraucher jedoch aufgrund § 312 d Abs. 5 BGB a.F. vorrangig ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1 BGB zu, da es sich bei dem streitgegenständlichen Darlehen um einen Verbraucherdarlehensvertrag handelt, so dass § 312 d Abs. 1 BGB a.F. nicht zum Tragen kommt und der Hinweis hätte entfallen müssen.

3.

Die von der Beklagten als Aufhebungsvertrag bezeichnete Vereinbarung hat weder das Widerrufsrecht der Kläger beseitigt noch steht sie dem daraus folgenden Rückgewähranspruch der Kläger entgegen. Die Beendigung des Schuldverhältnisses und die beiderseitige vollständige Leistungserbringung stehen dem späteren Widerruf nicht entgegen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 -, Rn 37; BGH, Urteil vom 29. Juni 2015 - IV 384/14 -, Rn 30, zitiert nach juris).

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Parteien durch die konkludent getroffene Vereinbarung nicht das ursprüngliche Schuldverhältnis beseitigt, sondern dieses nur geändert. Es bestand in der geänderten Form fort und konnte noch widerrufen werden.

Durch konkludente Vereinbarung vom 08. März /19. März 2013 sowie Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung nebst Bearbeitungsgebühr haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass die Kläger zur vorzeitigen, sofortigen Rückzahlung des Darlehens berechtigt sein sollten mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt auch keine Verpflichtung zur Zinszahlung mehr bestand. Im Gegenzug versprachen die Kläger die Zahlung eines Aufhebungsentgelts.

Durch diese Vereinbarung haben die Parteien das ursprüngliche Schuldverhältnis nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für die Beendigung modifiziert. Sie haben den Fälligkeitszeitpunkt gegen Zahlung einer Entschädigung vorverlagert. Die Beklagte sollte wirtschaftlich so gestellt werden wie sie stünde, wenn das ursprüngliche Darlehen für den vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Die Parteien haben mit dieser Vereinbarung eine Änderung des Darlehensvertrages in dem Sinne herbeigeführt, dass sie die vertraglich vereinbarte Erfüllungssperre beseitigt und den Erfüllungszeitpunkt vorverlagert haben (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 - 6 U 21/15 -, Rn 51 ff; OLG Hamm, Urteil vom 25. März 2015 - I 31 U 155/14 - Rn 15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. Februar 2015 - 4 U 144/14, Rn 9; OLG Brandenburg, Urteil vom 17. Oktober 2012 - 4 U 194/11 - Rn 31; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Mai 2015 - 8 U 1096/14 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. September 2015 - 23 U 24/15 -, Rn 24; anderer Auffassung: OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. April 2016 - 17 U 199/15 -, zitiert nach juris).

b) Ein selbstständiger Grund für das Behaltendürfen des Aufhebungsentgeltes wurde durch die konkludente Vereinbarung nicht geschaffen.

Zwar wäre es grundsätzlich möglich, dass ein Darlehensnehmer auf sein Widerrufsrecht ganz oder zum Teil verzichtet und eine Regelung darüber trifft. Diese Möglichkeit setzt aber voraus, dass eine Ungewissheit der Parteien über das Recht und das Wissen darum besteht.

Voraussetzung für einen diesen Grundsätzen folgenden selbständigen Rechtsgrund ist allerdings, dass Unsicherheiten der Parteien gerade über das Widerrufsrecht bestehen, die beseitigt werden sollen. Dazu muss der Darlehensnehmer denknotwendig wissen, dass ihm ein Widerrufsrecht noch zur Verfügung steht, um dann entscheiden zu können, ob er dieses Recht aufgeben will. Diese Anforderungen sind vorliegend nicht gegeben. Zum Zeitpunkt, als die Kläger die „konkludente“ Aufhebungsvereinbarung schlossen, war ihnen gerade nicht bewusst, dass ihnen auch noch ein Widerrufsrecht zustand.

Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen einer Novation ist bei der Feststellung des Willens, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und einen selbstständigen neuen Rechtsgrund zu schaffen, Vorsicht geboten und daher im Zweifel nur von einer Vertragsänderung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2010 - XI ZR 367/07 - Rn 28; Urteil vom 27. April 1993 - XI ZR 120/92 -, zitiert nach juris).

Die Beklagte hat keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine zweifelsfrei zu treffende Feststellung dahingehend vorgetragen, dass im Rahmen der Beendigung des Darlehensvertrages ein selbständiger Schuldgrund für das Behaltendürfen der Vorfälligkeitsentschädigung geschaffen werden sollte.

4.

Die Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben.

a) Die Kläger haben ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt.

Bei der Verwirkung handelt es sich um einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), die in der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt. Der nicht grundsätzlich ausgeschlossene Verwirkungseinwand ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls berechtigt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 -; Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - zitiert nach juris).

Ein in diesem Sinne illoyales Verhalten der Kläger, dass diese in Kenntnis ihres Widerrufsrechts über lange Zeit an ihrem Darlehensvertrag festgehalten und den Widerruf erst nach Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung erklärt haben, kann nicht festgestellt werden. Es ist schon nicht ersichtlich, dass, bzw. wie lange die Kläger vor Ausübung des Widerrufs Kenntnis von ihrem Recht hatten.

Zwar ist eine Verwirkung auch ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten schließen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch die Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauchte und sich entsprechend darauf einrichten durfte (BGH, Urteil vom 16. März 2007 - V ZR 190/06 -; Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56 - zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Der Umstand, dass den Berechtigten der ihnen zustehende Anspruch unbekannt war, steht der Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis der Berechtigten in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten fällt. Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat grundsätzlich der Unternehmer zu tragen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02 -, zitiert nach juris). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Unternehmer regelmäßig schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er den mit dem unbefristeten Widerrufsrecht verbundenen Schwebezustand selbst herbeigeführt hat, indem er eine fehlerhafte Belehrung erteilt hat (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014, aaO, Rn 30, OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015, a.a.O, Rn 67; zitiert nach juris). Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht verstoßen hat, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, darf nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Er muss erkennen, dass dem Verbraucher nach dem Gesetz ein zeitlich nicht befristetes Widerrufsrecht zusteht und darf folglich allein aus diesem Umstand, dass der Darlehensvertrag über längere Zeit erfüllt wird, nicht schließen, der Verbraucher werde sein Widerrufsrecht nicht ausüben. Ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte ist vielmehr zu unterstellen, dass der Verbraucher zunächst keine Kenntnis von seinem unbefristeten Widerrufsrecht hatte, so dass der Widerruf auch noch nach langer Zeit erfolgen kann, sollte der Verbraucher später von der Rechtslage Kenntnis erlangen. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spricht zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden kann (vgl. Urteil OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2014 - 6 U 148/12 - und Urteil vom 29. Mai 2015 - 6 U 110/14 -, zitiert nach juris).

Das Vorliegen des Umstandsmoments kann auch nicht deshalb bejaht werden, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen haben. Wie bereits dargestellt, führt die beiderseitige vollständige Vertragserfüllung nicht zum Verlust des Widerrufsrechts. Diese allein kann daher auch nicht ausreichen, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen. Dies widerspräche dem Rechtsschutz der Regelung, wonach dem Verbraucher, der sein Widerrufsrecht nicht kennt, unabhängig von der Vertragsbeendigung, sein Widerrufsrecht erhalten bleiben soll. Hinzu kommt, dass vorliegend zwischen der Aufhebungsvereinbarung und dem Widerruf der Kläger lediglich ein Zeitraum von ca. 3 bis 4 Monaten verstrichen war. Dieser Zeitraum bleibt schon hinter der regelmäßigen Verjährungsfrist zurück. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie sich auf den Bestand der Ablösung hätte verlassen dürfen, war zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden.

Soweit demgegenüber angenommen wird, eine Verwirkung komme in Betracht, wenn der Darlehensvertrag bereits seit längerer Zeit vollständig abgewickelt ist und eine Belehrung erteilt wurde, die zwar fehlerhaft ist, den Verbraucher über das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts an sich nicht im Unklaren lässt, schließt sich der Senat diesen Ausführungen aus den vorgenannten Erwägungen nicht an (vgl. OLG Köln vom 25. Januar 2012 - 13 U 30/11 -; OLG Düsseldorf vom 9. Januar 2014 - 14 U 55/13 -).

Darüber hinaus ist weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf den Bestand dieser Vereinbarung so eingerichtet hätte, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

b) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Widerruf der Darlehensverträge sei rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), weil nicht davon auszugehen sei, dass die beanstandeten Belehrungsmängel bei den Klägern tatsächlich eine Fehlvorstellung hervorgerufen hätten, der Widerruf vielmehr ausschließlich durch das allgemein gesunkene Zinsniveau motiviert sei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von einem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08 -, Rn 25, zitiert nach juris). Auf die Motive des Verbrauchers kommt es nicht an. Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig erfolgt wäre, weil anderenfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82 -, zitiert nach juris). Wie bei anderen Gestaltungsrechten kommt es grundsätzlich nicht auf die Motive des Verbrauchers an. Es soll seinem freien Willen überlassen bleiben, ob er seine Vertragserklärung wirksam werden lassen will oder nicht. Entsprechend bedarf der Widerruf auch keiner Begründung.

Es stellt daher keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der beschriebenen Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war. Genauso wenig handelt der Verbraucher missbräuchlich, wenn er, nachdem er von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangt hat, eine mittlerweile eingetretene Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zum Anlass nimmt, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Im Übrigen bestand für die Beklagte die Möglichkeit einer Nachbelehrung.

5.

a) Aufgrund des wirksamen Widerrufs hat sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Die Darlehensnehmer schulden dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs 1, Halbs 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine „Teiltilgung“ und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Im Zuge der Veräußerung des darlehensfinanzierten Objekts im Jahre 2013 wurde die Darlehensvaluta im März 2013 vollständig an die Beklagte zurückgezahlt. Der Darlehensvertrag war bereits vollständig vor Erklärung des Widerrufs erfüllt, so dass die Kläger der Beklagten keine Zahlungen mehr schulden.

b) Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbs. 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08 -; Beschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15 -, zitiert nach juris). Zu den von den Klägern aus ihrem Vermögen an die Beklagte erbrachten Leistungen gehört neben der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 48.226,95 € auch die Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 €.

Die Beklagte schuldet weiterhin gemäß § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Urteil vom 10. März 2009, a.a.O). Entgegen der Auffassung der Kläger wird nach Ansicht des Senats (widerleglich) vermutet, dass die Bank aus den erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Höhe einer Verzinsung von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 - IX ZR 116/15 - Rn 7; Urteil vom 10. März 2009, Rn 29, a.a.O.; Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06 - Rn 35, zitiert nach juris). Der gesetzliche Verzugszins betrug im vorliegenden Fall gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 gültigen Fassung bzw. nach § 503 II BGB in der ab 11. Juni 2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Denn der Kredit war durch die Bestellung eines Grundpfandrechts besichert. Es ist daher von einem Immobiliardarlehen im Sinne des § 492 I a Satz 1 BGB a.F. bzw. § 503 Abs. 1 BGB n.F. auszugehen. Von der für Schadensersatzansprüche einer Bank entwickelten Rechtsprechung, nach der die Bank im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung als Verzögerungsschaden Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe geltend machen kann, ohne Angaben zur Schadenshöhe machen zu müssen, sind Realkredite ausgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91 - Rn 14; Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97 - Rn 23, zitiert nach juris). Da die zugunsten einer Bank bei der Berechnung ihres Verzugsschadens geltenden Grundsätze auch im Rahmen der Schätzung der von ihr gezogenen Nutzungszinsen Beachtung finden (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, a.a.O Rn 24), geht es in Fällen eines Realkredits nicht an, zum Nachteil der Bank eine Nutzungsziehung in Höhe des allgemeinen gesetzlichen Verzugszinses von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) widerleglich zu vermuten, wenn die Bank ihrerseits in einem solchen Fall der Kündigung des Kredits nur einen Verzugszins in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen darf (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 - 14 U 2439/13 - Rn 47; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. Februar 2016 - 17 U 77/15 -; OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 -; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 - 148/14 - Rn 67; a.A. OLG Bamberg, Urteil vom 1. Juni 2015 - 6 U 13/15 -; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 - 23 U 50/15).

Wie der am Ende des Urteils abgedruckten Berechnung zu entnehmen ist, beträgt der geschuldete Nutzungsersatz auf der Basis einer Verzinsung von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß Veröffentlichung der Deutschen Bundesbank im Bundesanzeiger auf Grundlage der deutschen Zinsmethode (360 Zinstage im Jahr, das entspricht 30 Zinstage je Monat) 14.111,52 € (vgl. Berechnung unter Punkt 11).

c) Die Beklagte kann im Rahmen der Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung und des Nutzungsersatzes keine Minderung des Rückzahlungsbetrages um die behaupteten Refinanzierungskosten geltend machen.

Ein Verwendungsersatzanspruch, auf den sich die Beklagte beruft, ist nicht gegeben. § 347 Abs. 2 BGB a.F. normiert, dass notwendige Verwendungen, welche mit dem Ver-tragsgegenstand im Zusammenhang stehen, zu ersetzen sind. Die Refinanzierungskosten stellen jedoch keine notwendigen Verwendungen dar. Unter Verwendungen versteht man Vermögensaufwendungen, die zumindest auch einer Sache zugute kommen, indem sie ihrer Wiederherstellung, Erhaltung oder Verbesserung dienen. Notwendig ist eine Verwendung, wenn sie zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache nach objektivem Maßstab erforderlich ist, die also der Eigentümer sonst hätte machen müssen (§ 994 BGB, BGH, Urteil vom 24. November 1995 - V ZR 88/95 - m.w.N, zitiert nach juris). Notwendige Verwendungen sind nur die Aufwendungen, die nicht nur Sonderzwecken des Besitzers gedient haben (BGH, Urteil vom 24. November 1995, a.a.O, Urteil vom 14. Juni 2002 - V ZR 79/01, Urteil vom 15. März 2013 - V ZR 201/11 -, zitiert nach juris). Entscheidend ist, ob im Hinblick auf den vorhandenen Zustand der Sache und deren Bewirtschaftung die Kläger Aufwendungen erspart haben, die sie sonst hätten tätigen müssen. Nur dann sind die Vermögensopfer der Beklagten zu erstatten und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie den Klägern einen fortwirkenden Nutzen verschaffen oder den Wert der Sache erhöhen (BGH, Urteil vom 15. März 2013, a.a.O, Rn 23, zitiert nach juris).

Gemessen daran handelt es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Refinanzierungskosten nicht um notwendige Verwendungen auf den zurück zu gewährenden Gegenstand.

Refinanzierungskosten sind allenfalls im Hinblick auf die Darlehensvaluta angefallen, die jedoch vollständig an die Beklagte zurückgeflossen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Im Hinblick auf die heraus verlangte Vorfälligkeitsentschädigung und den Nutzungsersatz sind für die Beklagte keine Refinanzierungskosten angefallen. Die Beträge hat sie von den Klägern erhalten und nicht an diese ausgezahlt, so dass auch keine Refinanzierung erforderlich war. Ob in diesem Zusammenhang ein Zinsgewinnungsaufwand (dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97 - Rn 24, zitiert nach juris) bei der Wiederanlage der Vorfälligkeitsentschädigungen und der Zins- und Tilgungsleistungen zugunsten der Beklagten als notwendige Verwendung zu berücksichtigen wäre, kann dahinstehen, da die Beklagte einen solchen nicht dargelegt hat.

d) Auch aus dem Rechtsgedanken des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F., der einen Schadensersatzanspruch der Beklagten für den Fall der vorzeitigen Kündigung des Darlehensvertra-ges durch den Darlehensnehmer normiert, lässt sich nichts anderes herleiten. Vorliegend haben die Kläger den Darlehensvertrag nicht gekündigt, so dass eine unmittelbare Anwendung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. nicht in Betracht kommt. Auch für eine analoge Anwendung der Vorschrift besteht kein Raum. Gemäß § 357 Abs. 4 BGB a.F. regeln die Vorschriften der §§ 357, 346 BGB a.F. die Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs abschließend.

Im Ergebnis sind somit sowohl die Vorfälligkeitsentschädigung als auch die Bearbeitungsgebühr in beantragter Höhe zuzusprechen sowie Nutzungsersatz in Höhe von 14.111,52 €.

6.

Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte befindet sich mit der Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung und der Bearbeitungsgebühr gemäß Fristsetzung im Schreiben der Kläger vom 30. Mai 2013 seit dem 1. Juli 2013 in Verzug (Anlage K 4).

7.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

a) Voraussetzung eines Anspruch gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre Verzugseintritt vor Beauftragung des Klägervertreters (BGH, Urteil vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07 -, Rn 18). Vorliegend war der Klägervertreter jedoch schon mandatiert, bevor mit Schreiben vom 30. Mai 2013 (Anlage K) der Darlehensvertrag widerrufen und die Beklagte unter Fristsetzung zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung aufgefordert wurde. Die Vollmacht wurde am 29. April 2013 unterzeichnet.

b) Die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kommt auch nicht unter den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 BGB in Betracht. Zwar liegt in der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 280 BGB. Ein Schadensersatzanspruch setzt jedoch voraus, dass die verwendete fehlerhafte Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden des beklagten Kreditinstituts beruht. Die Beklagte handelte vorliegend jedoch nicht schuldhaft im Sinne eines etwa verschuldeten Rechtsirrtums (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - Rn 18, zitiert nach juris). Für einen Rechtsirrtum hat die Beklagte nur einzustehen, wenn sie die Rechtswidrigkeit ihres Handelns erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können. Diesbezüglich wurde seitens der Kläger nichts vorgetragen. Eine Kenntnis oder Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit der verwendeten Widerrufsbelehrung im Jahre 2007 kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden. Die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Fehlerhaftigkeit der Belehrung und den Anforderungen an eine wirksame Widerrufsbelehrung bei einem Verbraucherdarlehensvertrag stammt erst aus späterer Zeit (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 2009 -, Urteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08 -, zitiert nach juris). Es ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Verwendung der streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung ohne Verschulden handelte.

8.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9.

Der Streitwert wird auf 74.792,43 € festgesetzt (Antrag zu 1: 48.376,95 €; Antrag zu 2: 26.415,48 €). Soweit die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten verlangen, handelt es sich um Nebenforderungen im Sinne des § 4 Abs. 1 ZPO, § 43 Abs. 1 GKG, die den Streitwert nicht erhöhen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 - III ZR 114/14 -, zitiert nach juris).

10.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO) und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 II 1 Nr. 2 ZPO) im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen divergierende obergerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung, zur unzulässigen Rechtsausübung und zu den Auswirkungen einer bereits vollzogenen einvernehmlichen Vertragsbeendigung bei Ausübung des Widerrufsrechts zugelassen.

11.

Berechnung des von der Beklagten geschuldeten Nutzungsersatzes: