Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 21. Dez. 2017 - 6 U 12/17

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 30.11.2016 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12.01.2017 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die ...[A]bank eG 539.530,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für das Jahr aus 167.529,27 € seit dem 24.09.2012, aus weiteren 39.995,74 € seit dem 07.10.2012, aus weiteren 25.954,91 € seit dem 03.11.2012, aus weiteren 14.620,36 € seit dem 07.12.2012, aus weiteren 4.207,75 € seit dem 05.01.2013, aus weiteren 4.069,59 € seit dem 08.02.2013, aus weiteren 3.868,62 € seit dem 05.03.2013, aus weiteren 7.709,60 € seit dem 05.04.2013, aus weiteren 21.905,42 € seit dem 04.05.2013, aus weiteren 24.236,64 € seit dem 03.06.2013, aus weiteren 25.628,34 € seit dem 05.07.2013, aus weiteren 32.956,11 € seit dem 02.08.2013, aus weiteren 37.593,43 € seit dem 02.09.2013, aus weiteren 29.064,88 € seit dem 05.10.2013, aus weiteren 20.478,56 € seit dem 03.11.2013, aus weiteren 13.334,17 € seit dem 06.12.2013, aus weiteren 6.159,64 € seit dem 05.01.2014, aus weiteren 4.463,98 € seit dem 08.02.2014, aus weiteren 5.757,71 € seit dem 10.03.2014 sowie Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus weiteren 30.882,13 € seit dem 08.10.2017 sowie aus weiteren 19.113,90 € seit dem 07.11.2017 zu zahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin begehrt Zahlung einer Vergütung für Strom, den sie aus einer von ihr betriebenen Photovoltaikanlage in das von der Beklagten betriebene Stromnetz eingespeist hat.

Die Ortsgemeinde ...[Z] fasste im März 2011 einen vorbereitenden Gemeinderatsbeschluss zur Aufstellung einer Änderung des Bebauungsplans „...[Y]“ und beschloss diesen am 10.08.2011 als Satzung. Die Änderung erfolgte, weil die Ortsgemeinde ...[Z] eine Photovoltaikfreiflächenanlage errichten lassen wollte (vgl. insgesamt Anlage K 2). Die dafür ausgewiesene Fläche wurde zu einem Teil seit 1975 bis zum Jahre 1993 als Bauschuttdeponie genutzt (nachfolgend: Teilfläche A). In dem anderen Bereich wurde in der Vergangenheit Sand und Kies abgebaut (nachfolgend: Teilfläche B). Beide Flächen sind zwischenzeitlich in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang aufgefüllt worden.

Am 12.08.2011 erklärte die Klägerin sich mit den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplanes einverstanden (Anlage K 40). Am 06.09.2011 erteilte ihr die Kreisverwaltung ...[X] eine Baugenehmigung nach § 33 Abs. 1 BauGB. In der Folgezeit errichtete die Klägerin eine Photovoltaikanlage. 1105 Module der Anlage befinden sich auf der Teilfläche A, 837 Module auf der Teilfläche B. Am 11.11.2011 nahm die Klägerin die Anlage in Betrieb.

Der Satzungsbeschluss über die Änderung des Bebauungsplanes wurde am 22.03.2012 bekannt gemacht. Mit Bescheid vom 24.04.2012 genehmigte die Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd dem Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ...[X] die Folgenutzung auf der ehemaligen Bauschuttdeponie (Teilfläche A) unter Beachtung der im Bescheid näher bezeichneten Nebenbestimmungen. Wegen der Einzelheiten wird auf diesen Bescheid Bezug genommen (Anlage K 7).

Die Klägerin hat die Anlage mit einem bei der ...[A]bank eG aufgenommenen Darlehen finanziert. Zur Sicherheit hat sie sämtliche Rechte und Ansprüche auf die Einspeisevergütung an die ...[A]bank eG abgetreten. Diese hat der Klägerin eine Erklärung zur „Gewillkürten Prozessstandschaft“ erteilt, wobei wegen der Einzelheiten auf diese Bezug genommen wird (Bl. 230 GA).

Die Klägerin begehrte nach der Inbetriebnahme ihrer Photovoltaikanlage von der Beklagten Zahlung einer Vergütung in Höhe von 22,07 Cent/kWh für den von ihrer Anlage in das Stromnetz der Beklagten eingespeisten Strom und übersandte der Klägerin daher Rechnungen beginnend vom 23.08.2012 bis zum 06.02.2014 in Höhe von insgesamt 511.796,71 €. Wegen der Rechnungen und der Rechnungsbeträge im Einzelnen wird auf diese Bezug genommen (Anlagenkonvolut K 9 und Anlagenkonvolut K 29).

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Voraussetzungen für eine Vergütung nach dem EEG 2009 (in der ab dem 01.05.2011 bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung) vorliegen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie ihre Anlage auf Konversionsflächen im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet habe und ihr deshalb ein Anspruch in Höhe von 22,07 Cent/kWh gemäß § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 zustehe. Jedenfalls seien die Bereiche, auf denen sie die Anlage errichtet habe, jeweils als bauliche Anlage einzuordnen, so dass ihr ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung von 21,11 Cent/kWh gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 zustehe. Hilfsweise ergebe sich ein Zahlungsanspruch auch aus § 32 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2009, aus § 18 StromNEV oder § 812 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich darauf berufen, dass die Anlage nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet worden sei, weil der Satzungsbeschluss zum Zeitpunkt der Errichtung noch nicht bekannt gemacht gewesen sei. Zudem handele es sich nicht um Konversionsflächen, da es an einer schwerwiegenden ökologischen Beeinträchtigung fehle. Ebenso seien die Flächen, auf denen die Klägerin die Photovoltaikanlage errichtet habe, auch nicht als bauliche Anlagen zu qualifizieren. Ansprüche der Klägerin seien auch aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten nicht gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 303.042,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus einem Betrag von 175.147,80 € seit dem 31.08.2012,
aus einem Betrag von 41.814,57 € seit dem 16.09.2012,
aus einem Betrag von 27.135,24 € seit dem 12.10.2012,
aus einem Betrag von 15.285,24 € seit dem 16.11.2012,
aus einem Betrag von 4.399,09 € seit dem 15.12.2012,
aus einem Betrag von 4.254,65 € seit dem 18.01.2013,
aus einem Betrag von 4.044,55 € seit dem 12.02.2013,
aus einem Betrag von 8.060,20 € seit dem 15.03.2013 und
aus einem Betrag von 22.901,56 € seit dem 13.04.2013

zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an die ...[A]bank eG 303.042,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus einem Betrag von 175.147,80 € seit dem 31.08.2012,
aus einem Betrag von 41.814,57 € seit dem 16.09.2012,
aus einem Betrag von 27.135,24 € seit dem 12.10.2012,
aus einem Betrag von 15.285,24 € seit dem 16.11.2012,
aus einem Betrag von 4.399,09 € seit dem 15.12.2012,
aus einem Betrag von 4.254,65 € seit dem 18.01.2013,
aus einem Betrag von 4.044,55 € seit dem 12.02.2013,
aus einem Betrag von 8.060,20 € seit dem 15.03.2013 und
aus einem Betrag von 22.901,56 € seit dem 13.04.2013

zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 208.753,81 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 25.338,83 € seit dem 13.05.2013,
aus 26.793,81 € seit dem 14.06.2013,
aus 34.454,82 € seit dem 11.07.2013,
aus 39.303,02 € seit dem 12.08.2013,
aus 30.386,64 € seit dem 14.09.2013,
aus 21.409,84 € seit dem 13.10.2013,
aus 13.940,56 € seit dem 15.11.2013,
aus 6.439,76 € seit dem 15.12.2013,
aus 4.666,99 € seit dem 18.01.2014 und
aus 6.019,54 € seit dem 17.02.2014

zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an die ...[A]bank eG einen weiteren Betrag von 208.753,81 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 25.338,83 € seit dem 13.05.2013,
aus 26.793,81 € seit dem 14.06.2013,
aus 34.454,82 € seit dem 11.07.2013,
aus 39.303,02 € seit dem 12.08.2013,
aus 30.386,64 € seit dem 14.09.2013,
aus 21.409,84 € seit dem 13.10.2013,
aus 13.940,56 € seit dem 15.11.2013,
aus 6.439,76 € seit dem 15.12.2013,
aus 4.666,99 € seit dem 18.01.2014 und
aus 6.019,54 € seit dem 17.02.2014

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren erstinstanzlichen Feststellungen und des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch gemäß § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 zu, weil die Klägerin die Anlage zu einem Zeitpunkt errichtet habe, als der Bebauungsplan noch nicht in Kraft getreten sei. Das Tatbestandsmerkmal „im Geltungsbereich eines Bebauungsplans“ sei dahingehend auszulegen, dass für die zur Errichtung genutzte Fläche bereits ein wirksam in Kraft getretener Bebauungsplan bestehen müsse, was hier nicht der Fall gewesen sei. Dass bereits ein Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB vorgelegen habe, genüge insoweit nicht. Auch scheide eine analoge Anwendung mangels einer planwidrigen Regelungslücke aus. Dieser vom OLG Naumburg vertretenen Auffassung (Urteil vom 16.04.2015 - 2 U 82/14, EnWZ 2015, 473; diese und die nachfolgenden Entscheidungen - soweit nicht anders angegeben - zitiert nach juris) schließe sich die Kammer an. Insoweit teile sie die Auffassung der Klägerin nicht, die Entscheidung des OLG Naumburg sei nicht einschlägig, weil dort kein Fall des § 33 BauGB gegeben gewesen sei. Vielmehr habe sich das OLG Naumburg auch mit dieser Frage befasst und darauf hingewiesen, dass in § 33 BauGB Flächen ausdrücklich als Gebiete benannt seien, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplanes gefasst sei und nicht als Flächen im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes. Dieser Unterscheidung sei sich der Gesetzgeber auch bewusst gewesen. Es widerspreche den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit, wenn derselbe Begriff bzw. dieselbe Wortgruppe trotz der Bezugnahme auf die Regelungen des Baugesetzbuches unterschiedlich interpretiert werde. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 zu, weil es sich bei dem Gelände, auf der die Photovoltaikanlage errichtet worden sei, nicht um eine bauliche Anlage handele. Eine vorrangig zu einem anderen Zweck bestimmte bauliche Anlage liege nicht vor. Vielmehr sei das Gelände aufgefüllt und der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt worden. Dem liege eine wie auch immer geartete Zweckbestimmung in baulicher Hinsicht nicht zugrunde. Ein Anspruch nach § 32 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2009 unter Zugrundelegung des ursprünglichen Bebauungsplanes sei nicht gegeben. Maßgeblich sei insoweit ausschließlich der Bebauungsplan, auf dessen Grundlage die Anlage errichtet worden sei. Dies sei der Bebauungsplan aus dem Jahre 2012 gewesen. Schließlich kämen auch keine Ansprüche nach § 812 BGB oder nach § 18 StromNEV in Betracht, weil das EEG 2009 eine abschließende Regelung enthalte.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie hält daran fest, dass ihr ein Vergütungsanspruch gemäß § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 zustehe. Sie bleibt bei ihrer Auffassung, das Tatbestandsmerkmal „im Geltungsbereich eines Bebauungsplans“ sei bereits dann erfüllt, wenn wie hier ein Satzungsbeschluss gefasst worden sei. Soweit der Gesetzgeber im EEG 2012 ausdrücklich auf den Satzungsbeschluss abgestellt habe, sei dies lediglich klarstellend erfolgt. Zudem sei auch die ihr erteilte Baugenehmigung zu berücksichtigen. Es erschließe sich nicht, weshalb ein öffentlich-rechtlich zugelassenes Bauvorhaben vergütungsrechtlich nicht förderungsfähig sei. Schließlich habe der Gesetzgeber eine Beschleunigung des Ausbaus Erneuerbarer Energien bezweckt. Dem widerspreche es, wenn vor Errichtung der Anlage das Inkrafttreten des Bebauungsplans abgewartet werden müsse. Bei den Flächen, auf denen sie ihre Anlage errichtet habe, handele es sich auch um Konversionsflächen, weil sie keine ökologische Bedeutung gehabt hätten. Jedenfalls sei § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 analog anzuwenden, weil der Gesetzgeber den Fall nicht bedacht habe, in dem bereits eine Baugenehmigung nach § 33 Abs.1 BauGB erteilt worden sei. Es liege daher eine planwidrige Gesetzeslücke vor.

Unabhängig davon stehe ihr ein Anspruch aus § 32 Abs. 1 EEG 2009 zu, weil ihre Anlage auf einer baulichen Anlage errichtet sei. Zur Beurteilung sei auf das Bauordnungsrecht abzustellen. Dies entspreche auch der Gesetzesbegründung, die als Beispiele für bauliche Anlagen ausdrücklich auch Deponieflächen, Aufschüttungen, Lager- und Abstellplätze aufführe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt, weil vorliegend die gesamte Fläche mit standortfremden Stoffen aufgefüllt worden sei. Entscheidend komme es nicht darauf an, ob dadurch ein Höhenunterschied geschaffen worden sei. Maßgeblich sei allein die Zweckbestimmung. Zudem handele es sich auch um einen Lagerplatz im Sinne des Bauordnungsrechtes, der unter anderem der Einlagerung von Hausmüll, Bauschutt, Erdreich, Schotter, Asche und ähnlichen Materialien diene. Der Begriff des Lagerplatzes sei weit auszulegen und umfasse auch Grundstücksflächen, auf denen dauerhaft Gegenstände oder Materialien gelagert würden. Zudem bestünden aufgrund der vorgenommenen Verfüllungen Setzungsgefahren, mit denen auch künftig noch zu rechnen sei. Der anthropogene Einfluss sei hier auch noch nicht zurückgetreten, weil die Flächen keine ökologische Bedeutung hätten. Infolge der eingelagerten Materialien sei eine bauliche Anlage zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie geschaffen worden.

Schließlich ergebe sich ein Anspruch auch aus § 32 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2009. Es komme nicht darauf an, ob die streitgegenständliche Anlage hätte errichtet werden dürfen. Entscheidend sei, dass es sich bei dem Geltungsbereich, in dem die Anlage errichtet worden sei, um geplantes Baugebiet handele. Jedenfalls habe sie einen Vergütungsanspruch gemäß § 18 StromNEV und ab dem 26.07.2017 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 04.03.2017 (Bl. 982 ff. GA) sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 19.10.2017 (Bl. 1172 ff. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufungsbegründung zunächst ihren erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt. Mit Schriftsatz vom 19.10.2017 hat sie die Klage um die Beträge aus ihren der Beklagten gestellten Rechnungen vom 06.09.2017 und 06.10.2017 (Anlagen K 48 a-c, Bl. 1206 ff. GA) erweitert.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 19.10.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 511.796,11 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus einem Betrag von 175.147,80 € seit dem 31.08.2012,
aus einem Betrag von 41.814,57 € seit dem 16.09.2012,
aus einem Betrag von 27.135,24 € seit dem 12.10.2012,
aus einem Betrag von 15.285,24 € seit dem 16.11.2012,
aus einem Betrag von 4.399,09 € seit dem 15.12.2012,
aus einem Betrag von 4.254,65 € seit dem 18.01.2013,
aus einem Betrag von 4.044,55 € seit dem 12.02.2013,
aus einem Betrag von 8.060,20 € seit dem 15.03.2013,
aus einem Betrag von 22.901,56 € seit dem 13.04.2013,
aus einem Betrag von 25.338,83 € seit dem 13.05.2013,
aus einem Betrag von 26.793,81 € seit dem 14.06.2013,
aus einem Betrag von 34.454,82 € seit dem 11.07.2013,
aus einem Betrag von 39.303,02 € seit dem 12.08.2013,
aus einem Betrag von 30.386,64 € seit dem 14.09.2013,
aus einem Betrag von 21.409,84 € seit dem 13.10.2013,
aus einem Betrag von 13.940,56 € seit dem 15.11.2013,
aus einem Betrag von 6.439,76 € seit dem 15.12.2013,
aus einem Betrag von 4.666,99 € seit dem 18.01.2014 und
aus einem Betrag von 6.019,54 € seit dem 17.02.2014

zu zahlen;

2. hilfsweise, unter Abänderung des am 19.10.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz, die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die ...[A]bank eG einen Betrag von 511.796,11 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus einem Betrag von 175.147,80 € seit dem 31.08.2012,
aus einem Betrag von 41.814,57 € seit dem 16.09.2012,
aus einem Betrag von 27.135,24 € seit dem 12.10.2012,
aus einem Betrag von 15.285,24 € seit dem 16.11.2012,
aus einem Betrag von 4.399,09 € seit dem 15.12.2012,
aus einem Betrag von 4.254,65 € seit dem 18.01.2013,
aus einem Betrag von 4.044,55 € seit dem 12.02.2013,
aus einem Betrag von 8.060,20 € seit dem 15.03.2013,
aus einem Betrag von 22.901,56 € seit dem 13.04.2013,
aus einem Betrag von 25.338,83 € seit dem 13.05.2013,
aus einem Betrag von 26.793,81 € seit dem 14.06.2013,
aus einem Betrag von 34.454,82 € seit dem 11.07.2013,
aus einem Betrag von 39.303,02 € seit dem 12.08.2013,
aus einem Betrag von 30.386,64 € seit dem 14.09.2013,
aus einem Betrag von 21.409,84 € seit dem 13.10.2013,
aus einem Betrag von 13.940,56 € seit dem 15.11.2013,
aus einem Betrag von 6.439,76 € seit dem 15.12.2013,
aus einem Betrag von 4.666,99 € seit dem 18.01.2014 und
aus einem Betrag von 6.019,54 € seit dem 17.02.2014,

zu zahlen;

3. die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 52.677,35 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 5.289,69 € seit dem 14.09.2017, aus einem weiteren Betrag in Höhe von 26.996,84 € seit dem 18.09.2017 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 20.390,83 € seit dem 17.10.2017 zu zahlen;

4. hilfsweise für den Fall, dass sie nicht berechtigt sein sollte, die Zahlung an sich zu fordern,

die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die ...[A]bank eG einen weiteren Betrag in Höhe von 52.677,35 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 5.289,69 € seit dem 14.09.2017, aus einem weiteren Betrag in Höhe von 26.996,84 € seit dem 18.09.2017 sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 20.290,83 € seit dem 17.10.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage auch hinsichtlich des nunmehr geltend gemachten weiteren Zahlungsanspruchs abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Ein Anspruch aus § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 sei nicht gegeben. Das Landgericht habe sich zutreffend der Auffassung des OLG Naumburg angeschlossen. Aus der der Klägerin erteilten Baugenehmigung ergebe sich nichts anderes. Die Klägerin lege nicht dar, weshalb sich aus dem Recht zum Bauen ein Anspruch auf eine Förderung nach dem EEG ergebe. Zudem handele es sich nicht um Konversionsflächen, weil es an einer schwerwiegenden ökologischen Beeinträchtigung fehle. Es komme keine analoge Anwendung in Betracht, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliege. Die Anlagen seien nicht auf einer baulichen Anlage errichtet. Es handele sich nicht um eine fiktive bauliche Anlage im Sinne des Bauordnungsrechts. An einer Aufschüttung fehle es, da es zu keiner Änderung des Höhenniveaus gekommen sei. Es sei lediglich das ursprüngliche Geländeniveau wiederhergestellt worden. Zudem sei das Wiederverschließen und Zuschütten von zuvor geöffneten Gräben und Löchern keine Aufschüttung. Es handele sich auch nicht um einen Lagerplatz. Als ein solcher sei nur eine Fläche anzusehen, für die die Lagerung von Stoffen von vornherein nur als ein vorübergehender Zustand oder wie bei einem Baustoffhandel als wechselnder Zustand geplant sei. Hier sei aber unbedenklicher Bauschutt und unbedenklicher Erdaushub nicht vorübergehend, sondern dauerhaft eingebracht worden. Eine Deponie sei für sich genommen keine bauliche Anlage. Dies sei nur dann der Fall, wenn sie als eine in der Landesbauordnung oder Musterbauordnung angesprochene fiktive Anlage anzusehen sei. Dies sei hier aber nicht der Fall. Im Übrigen liege keine bauordnungsrechtliche Gefahrenlage vor. Abgesehen davon könne es sich entweder nur um eine bauliche Anlage oder um eine Freifläche handeln.

Ein Anspruch der Klägerin lasse sich auch nicht aus der StromNEV oder aus § 48 Abs. 1 Satz 2 EEG 2017 herleiten. Letztere Vorschrift sei bereits von ihrem Wortlaut her nicht einschlägig. Auch eine analoge Anwendung scheide aus.

Schließlich schulde sie keine Zinsen, weil die Klägerin ihr trotz Aufforderung die für ihren Anspruch erforderlichen Nachweise nicht vorgelegt habe. Daher habe sie nicht prüfen können, ob die Klägerin dem Grunde nach einen Vergütungsanspruch habe. Ihr stehe daher unter Berücksichtigung von § 46 EEG 2009 eine Einrede sui generis zu. Aus diesem Grund könnten ihr auch keine Prozesskosten auferlegt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 17.05.2017 (Bl. 1099 ff. GA) und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15.11.2017 (Bl. 1212 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß ihrem Hilfsantrag zu 2. Zahlung eines Betrages in Höhe von 489.534,75 €, sowie gemäß ihrem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 4. Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 49.996.03, insgesamt 539.530,75 €, an die ...[A]bank eG verlangen.

Im Hinblick auf den Hauptantrag zu 1. und den weitergehenden Hilfsantrag zu 2. hat die Berufung hingegen keinen Erfolg und ist insoweit zurückzuweisen. Gleichermaßen ist die Klage im Hinblick auf den mit der Klageerweiterung gestellten Hauptantrag zu 3. sowie hinsichtlich des weitergehenden Hilfsantrages zu 4. unbegründet und ist daher insoweit abzuweisen.

A.

Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit das Landgericht den mit der Berufung gestellten Hauptantrag zu 1. abgewiesen hat. Der Hauptantrag ist unbegründet, weil die Klägerin von der Beklagten keine Zahlung an sich verlangen kann. Sie ist nicht aktivlegitimiert, weil sie nicht Inhaberin der im Streit stehenden Ansprüche ist. Denn sie trägt selbst vor, dass sie die Ansprüche an die ...[A]bank eG abgetreten hat.

Auch die von ihr vorgelegte Erklärung zur „Gewillkürten Prozessstandschaft“ der ...[A]bank eG vom 11.02.2014 (Bl. 230 GA) ermächtigt die Klägerin nicht dazu, Zahlung an sich zu verlangen. Denn mit dieser Erklärung hat die ...[A]bank eG bestimmt, dass die Zahlungen nur auf ein näher bezeichnetes, bei ihr geführtes Konto der Klägerin erfolgen dürfen. Dieser Einschränkung hat die Klägerin mit ihrem Klageantrag jedoch nicht Rechnung getragen. Eine Berechtigung, Zahlung zu ihrer freien Verfügung zu verlangen, ergibt sich aus der Erklärung der ...[A]bank eG nicht (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 23.01.2013 - 5 U 1276/12, ZMR 2014, 583 Rdnr. 35).

B.

Zulässig und überwiegend begründet ist jedoch der Hilfsantrag zu 2., mit dem die Klägerin Zahlung an die ...[A]bank eG begehrt.

1. Insoweit liegen die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft vor. Die Klägerin hat einen Darlehensvertrag mit der ...[A]bank vorgelegt (Anlage K 27), nach dem sie die im Streit stehenden Ansprüche an die ...[A]bank eG zur Absicherung eines Darlehens abgetreten hat. Bereits daraus folgt, dass die Klägerin berechtigt ist, auch ohne eine ausdrückliche Ermächtigung auf Leistung an die ...[A]bank eG zu klagen (BGH, Urteil vom 09.02.1995 - III ZR 174/93, NJW 1995, 1282 Rdnr. 18 m.w.Nachw.). Abgesehen davon ergibt sich aus der vorstehend angesprochenen Erklärung der ...[A]bank eG, dass die Klägerin ermächtigt ist, die im Streit stehenden Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen.

2. Der Hilfsantrag hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Denn die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der begehrten Einspeisevergütung gemäß § 32 Abs.1 EEG 2009 in Höhe von 489.534,75 €, den sie an die ...[A]bank eG abgetreten hat.

a. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin den Anspruch nicht, worauf sie ihre Klage primär gestützt hat, aus § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 herleiten kann. Ein Anspruch auf eine Vergütung von 22,07 Cent/kWh besteht demnach nicht.

aa. Gemäß der Überleitungsvorschrift § 66 Abs. 1 EEG 2012 in Verbindung mit § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 c EEG 2017 (in der Fassung vom 01.07.2017) finden für die von der Klägerin betriebene Anlage die Regelungen des EEG 2009 Anwendung. Dies steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

bb. Allerdings liegen die Voraussetzungen für eine Vergütung nach § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 nicht vor. Denn erforderlich ist gemäß § 32 Abs. 3 EEG 2009, dass die Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet worden ist. Daran fehlt es aber, weil die Klägerin ihre Anlage zwar nach dem Beschluss der Gemeinde vom 10.08.2011 über die Änderung des Bebauungsplanes „...[Y]“, aber noch vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplanes, der erst am 22.03.2012 bekannt gemacht worden ist, errichtet hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist mit dem Beschluss der Gemeinde ...[Z] über die Änderung des Bebauungsplanes die Anlage nicht im „Geltungsbereich eines Bebauungsplans“ errichtet worden, weil dieses Tatbestandsmerkmal nur erfüllt ist, wenn zum Zeitpunkt des Beginns der Errichtung der Anlage bereits ein wirksam in Kraft getretener Bebauungsplan vorliegt (OLG Naumburg, Urteil vom 16.04.2015, aaO, Rdnr. 22; a.A. OLG Koblenz, Urteil vom 23.01.2013, aaO, Rdnr. 52), was hier unstreitig nicht der Fall gewesen ist.

Der Senat schließt sich vollumfänglich der vorzitierten Entscheidung des OLG Naumburg an und nimmt auf die Gründe der Entscheidung zur Meidung von Wiederholungen Bezug. Für die Richtigkeit dieses Verständnisses des Tatbestandsmerkmales „im Geltungsbereich eines Bebauungsplans“ spricht maßgeblich die in der Folgezeit im EEG 2012 vorgenommene Änderung, mit der der Gesetzgeber einen Vergütungsanspruch nunmehr davon abhängig gemacht hat, dass die Anlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplanes errichtet worden ist. Die dafür maßgebliche Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 17/6071 Bl. 76) beginnt zwar einleitend mit den Worten, die Gesetzesänderung erfolge aus Klarstellungsgründen. Im Weiteren heißt es jedoch, dass künftig auf den Satzungsbeschluss der Gemeinde über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplans abgestellt werden solle. Aus dieser Formulierung wird deutlich, dass der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen ist, dass bereits nach dem EEG 2009 die Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet ist, wenn die Anlage nach Fassung des Satzungsbeschlusses, aber vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes errichtet worden ist. Dementsprechend kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Gesetzesänderung dies durch eine Neufassung lediglich klargestellt werden sollte. Die Gesetzesmaterialien belegen vielmehr, dass der Gesetzgeber den Anlagebetreibern insoweit entgegenkommen wollte, als - mit Rücksicht auf mögliche Verzögerungen bei der Verkündung eines bereits nach § 10 BauGB beschlossenen Bebauungsplans -nicht mehr auf die erst mit dessen Verkündung eintretende Wirksamkeit des Bebauungsplanes (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB) abgestellt werden sollte, sondern bereits der Erlass des Satzungsbeschlusses ausreichen sollte (BGH, Urteil vom 18.01.2017 - VIII ZR 278/15, MDR 2017, 329 Rdnr. 23). Demnach sollte die Neuregelung im EEG 2012 für die Zukunft gelten und nicht eine bereits zuvor geltende Rechtslage lediglich klarstellen.

Darüber hinaus weist das OLG Naumburg nach Auffassung des Senats zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber in § 32 Abs. 3 EEG 2009 verschiedene Stadien des bauplanungsrechtlichen Verfahrens angegeben und beispielsweise in § 32 Abs. 3 Nr. 3 EEG 2009 auf den Zeitpunkt des Beschlusses über die Aufstellung oder Änderung des Bebauungsplanes abgestellt hat. Daraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen den einzelnen Planungsabschnitten differenziert hat. Dies spricht gegen die Annahme, eine Anlage sei „im Geltungsbereich eines Bebauungsplans“ errichtet, wenn zu Beginn der Errichtung nur ein Satzungsbeschluss der Gemeinde vorgelegen hat.

cc. Dabei ergibt sich auch keine andere Wertung daraus, dass der Klägerin nach Fassung des Satzungsbeschlusses vom 10.08.2011 bereits eine Baugenehmigung auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilt worden ist. Denn diese begründet allenfalls einen Anspruch der Klägerin, die Anlage errichten zu dürfen. Diese allein aus baurechtlicher Sicht erteilte Erlaubnis hat aber noch nicht zur Folge, dass damit gleichzeitig die Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch nach dem EEG 2009 vorliegen. Vielmehr weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass aus der Befugnis zum Bauen noch kein Anspruch auf Zahlung einer Einspeisevergütung resultiert. Denn die Vergütungspflicht nach dem EEG folgt ihren eigenen Regeln. Auch wenn § 33 BauGB zu einer zeitlichen Vorverlagerung der Wirkungen eines Bebauungsplanes führt, werden diese Flächen jedoch ausdrücklich als „Gebiete, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist“ bezeichnet und nicht etwa als Flächen im Geltungsbereich eines Bebauungsplans (OLG Naumburg, Urteil vom 16.04.2015, aaO, Rdnr. 35).

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof zu einer vergleichbaren Problematik im Zusammenhang mit dem EEG 2012, in dem die Anlage vor dem nach dem EEG 2012 maßgeblichen Satzungsbeschluss errichtet worden ist, ausgeführt, dass sich ein Anspruch auch nicht daraus herleiten lasse, dass vor Fassung des Satzungsbeschlusses eine Baugenehmigung auf der Grundlage von § 33 BauGB erteilt worden ist. Denn dies sei mit dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe c) EEG 2012-I unvereinbar und liefe - im praktischen Ergebnis - auf die Schaffung einer neuen Anspruchsgrundlage hinaus, die die Vergütung nicht mehr an die Errichtung einer Solaranlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans knüpfe, sondern schon dann gewähre, wenn stattdessen bei Errichtung einer Solaranlage eine auf der Grundlage des § 33 BauGB erteilte Baugenehmigung vorhanden sei (BGH, Urteil vom 18.01.2017, aaO, Rdnr. 28). Diese Ausführungen lassen sich auf die im Streit stehende Fallgestaltung übertragen und belegen, dass ein Anspruch der Klägerin auch nicht unter Berücksichtigung der ihr bereits nach § 33 BauGB erteilten Baugenehmigung in Betracht kommt.

b. Die Klägerin kann einen Anspruch darüber hinaus nicht auf eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 EEG 2009 stützen. Auch insoweit schließt sich der Senat der Entscheidung des OLG Naumburg (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16.04.2015, aaO, Rdnr. 38 ff.) an. Gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke sprechen auch hier wieder die Gesetzesmaterialien zum EEG 2012. Aus diesen geht hervor, dass der Gesetzgeber in der Fassung des EEG 2009 keine Regelungslücke gesehen hat, sondern bewusst zur Beseitigung von Rechtsunsicherheiten den für einen Vergütungsanspruch maßgeblichen Errichtungszeitpunkt nur mit Wirkung für die Zukunft vorverlagert hat. Gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke spricht, dass der Gesetzgeber sich der Problematik bewusst war, wie sich aus der Bezugnahme auf eine entsprechende Stellungnahme der Clearingstelle ergibt. Trotzdem hat er bei der Neufassung des EEG keine Regelungen dafür geschaffen, um Anlagenbetreibern, die ihre Anlage nach Fassung des Satzungsbeschlusses, aber vor Inkrafttreten des Bebauungsplans errichtet haben, eine Vergütung zukommen zu lassen. In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof auch für die bereits geschilderte Problematik im Zusammenhang mit dem EEG 2012, bei der die Anlage vor dem Satzungsbeschluss errichtet worden ist, wegen des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke eine analoge Anwendung abgelehnt. Denn der Gesetzgeber habe in diesem Fall die Vergütungsregelung bewusst daran geknüpft, dass die Anlage nach dem Satzungsbeschluss gemäß § 10 BauGB errichtet worden sei. Er habe damit eine konkrete Fallgestaltung gesehen und geregelt (BGH, Urteil vom 18.01.2017, aaO, Rdnr. 33). Nichts anderes gilt daher hier für die vergleichbare, das EEG 2009 betreffende Konstellation.

c. Begründet ist der Anspruch der Klägerin jedoch gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009. Danach besteht eine Vergütungspflicht in Höhe von 21,11 Cent/kWh (zuzüglich Umsatzsteuer) auch für eingespeisten Strom aus Anlagen, die auf einer baulichen Anlage angebracht sind, die vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom errichtet worden sind (vgl. § 32 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 EEG 2009). Diese Voraussetzungen liegen vor.

aa. Es besteht zunächst kein Ausschlussverhältnis zwischen der vorrangig begehrten Vergütung nach § 32 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 (Konversionsfläche) und nach § 32 Abs. 1 EEG (bauliche Anlage). Ein solches ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift und ist auch nach dem Förderzweck nicht geboten. Vielmehr ist ein Vergütungsanspruch jeweils lediglich an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft.

bb. Die Anlage der Klägerin ist auf einer baulichen Anlage errichtet. Der Begriff der baulichen Anlage ist im EEG 2009 nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien in Anlehnung an das Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen unter einer baulichen Anlage jede mit dem Erdboden verbundene aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage wie etwa Straßen, Stellplätze, Deponieflächen, Aufschüttungen, Lager und Abstellplätze zu verstehen (BGH Urteil vom 09.02.2011 - VIII ZR 35/10, ZNER 2011, 184 Rdnr. 39 zu § 11 Abs. 3 EEG 2004). Dieses Verständnis hat der Gesetzgeber auch für das EEG 2009 übernommen, indem er sich für die Bestimmung einer baulichen Anlage weiterhin an dem Verständnis der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen orientiert hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.07.2013 - VIII ZR 308/12, BauR 2014, 106 Rdnr. 16 ff.). Für die Bestimmung der baulichen Anlage ist daher eine funktions- und zweckbezogene bauordnungsrechtliche Sichtweise zugrunde zu legen, da anders nicht zu erklären ist, dass nach der Gesetzesbegründung etwa auch Stellplätze, Aufschüttungen, Lager- und Abstellplätze sowie Deponieflächen vergütungsrechtliche Anlagen darstellen sollen, obgleich sich dies nicht notwendig aus der baulichen Beschaffenheit, sondern der Zweckbestimmung der genannten Flächen ergibt (BGH, Urteil vom 17.07.2013, aaO, Rdnr. 20).

Gemessen an diesen Voraussetzungen handelt es sich bei den Flächen, auf denen die Klägerin ihre Anlage errichtet hat, um bauliche Anlagen. Die Anlagen sind zwar nicht auf Flächen errichtet, die im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Landesbauordnung Rheinland-Pfalz (nachfolgend: LBauO) und der Musterbauordnung 2002 aus Bauprodukten hergestellt sind. Es handelt sich aber um fiktive bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 der LBauO und der Musterbauordnung 2002.

(1). Bei beiden Flächen, auf denen die Anlage der Klägerin errichtet ist (Teilflächen A und B), handelt es sich um Aufschüttungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 LBauO und der Musterbauordnung 2002. Unter einer Aufschüttung ist eine durch einen künstlichen Eingriff auf Dauer angelegte Veränderung der Geländeoberfläche zu verstehen, wobei bei einer Aufschüttung das Bodenniveau durch Aufbringen von Stoffen erhöht wird (OVG Magdeburg, Beschluss vom 04.09.2017 - 2 M 69/17 Rdnr. 13). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Teilfläche A ist bis 1993 als Bauschuttdeponie genutzt und in diesem Zusammenhang mit Bauschutt aufgefüllt worden. Im Anschluss ist eine weitere Auffüllung zum Zwecke der Rekultivierung erfolgt. Der Teilbereich B ist zur Kies- und Sandgewinnung genutzt und anschließend ebenfalls zum Zwecke der Rekultivierung aufgefüllt worden. Insoweit stellt der Untergrund beider Bereiche, auf denen die Anlage steht, jeweils eine Aufschüttung dar, weil durch diese Maßnahmen das Geländeniveau in diesen Bereichen künstlich und auf Dauer erhöht worden ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob mit der Aufschüttung exakt das ursprüngliche Geländeniveau wiederhergestellt worden ist. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats ein Vergleich des Geländeniveaus vor Beginn und nach Beendigung der in dem Bereich vorgenommenen Verfüllmaßnahmen. In diesem Sinne ist auch in der Rechtsprechung die Verfüllung eines Restlochs eines ehemaligen Steinbruchs oder einer ehemaligen Sandgrube als eine Aufschüttung gewertet worden (OVG Magdeburg, Beschluss vom 04.09.2017, aaO, Rdnr. 13).

Auch unter Berücksichtigung von § 62 Abs. 1 Nr. 11 a LBauO kann die Einordnung als Aufschüttung nicht entscheidend davon abhängen, ob durch die Auffüllungen das ursprüngliche Geländeniveau wiederhergestellt worden ist. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 11 a LBauO ist eine selbständige Aufschüttung nur bis zu 300 m² Grundfläche und bis zu 2 m Höhe genehmigungsfrei. Dabei besteht eine Genehmigungspflicht bereits dann, wenn eines der beiden Merkmale überschritten wird (Jeromin, LBauO Rh-Pf, 4. Auflage, § 62 Rdnr. 77). Das bedeutet, dass es bei der Genehmigungspflicht nicht allein auf die Höhe der vorgenommenen Aufschüttung ankommt, sondern auch auf den Umfang des aufgebrachten Materials. Dies findet seinen Grund darin, dass eine Aufschüttung nicht nur im Hinblick auf ihre Standsicherheit oder Störung des Landschaftsbildes, sondern auch wegen der Art und der Beschaffenheit der aufgebrachten Materialien mit öffentlichen Belangen in Widerstreit geraten kann (OVG Koblenz, Urteil vom 12.12.2001 - 8 A 10806/01, BauR 2002, 80 Rdnr. 17). Würde man daher im zu entscheidenden Fall davon ausgehen, dass eine Aufschüttung nur dann vorliegt, wenn das ursprüngliche Geländeniveau überschritten wird, würde man dabei die erheblichen in dem Bereich aufgebrachten Verfüllmengen außer Betracht lassen. Dies entspricht aber nicht dem vorgeschilderten Sinn des Bauordnungsrechts. Hinzu kommt, dass die Beurteilung, ob eine Aufschüttung im Sinne der LBauO vorliegt, dann davon abhängen würde, ob das ursprüngliche Geländeniveau exakt wieder erreicht worden ist oder dieses möglicherweise nur um wenige Zentimeter erhöht worden ist. Denn eine (genehmigungspflichtige) Aufschüttung kann bereits dann gegeben sein, wenn sie lediglich zu einer Erhöhung des Bodenniveaus von 10 cm führt (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 12.12.2001, aaO, Rdnr. 17). Abgesehen davon, dass dies im zu entscheidenden Fall kaum verlässlich zu beurteilen sein wird, würde auch in diesem Fall der Umfang der aufgebrachten Verfüllmaterialien entgegen dem genannten bauordnungsrechtlichen Gesetzeszweck nicht berücksichtigt.

Auch für die Förderung von Photovoltaikanlagen nach dem EEG kann es nach dem Gesetzeszweck keine entscheidende Rolle spielen, ob und gegebenenfalls um wieviele Zentimeter die Verfüllung einer Deponie vom ursprünglichen Geländeniveau abweicht. Denn die Förderung der Stromerzeugung aus Photovoltaikanlagen ist maßgeblich von dem Gedanken getragen, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch - wie hier - durch Errichtung einer zu einem vorrangigen Zwecke bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 17.07.2013, aaO, Rdnr. 24).

Schließlich ist die vorgenommene Aufschüttung auch nicht vergleichbar mit dem Wiederverschließen oder Zuschütten von zuvor geöffneten Gräben, Löchern oder Erdspalten. In diesen Fällen mag zwar keine Aufschüttung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 LBauO vorliegen (vgl. in diesem Sinne Jeromin, aaO, § 2 Rdnr. 17). Hier geht es jedoch nicht darum, dass eine zu anderen Zwecken wie beispielsweise der Verlegung von unterirdischen Leitungen oder Kanälen vorübergehend hergestellte Öffnung in der Form eines Grabens oder eines Loches wieder verfüllt worden ist. Vielmehr ist die Renaturierung eines Gebietes vorgenommen worden, welches nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin seit den 1930er Jahren zum Zwecke des Sandabbaus genutzt wurde und seitdem verschiedenen Nutzungszwecken ausgesetzt gewesen ist. Daher besteht mit den in den betroffenen Bereichen vorgenommenen Abgrabungen und deren Wiederauffüllung schon kein zeitlicher Zusammenhang. Zum anderen spricht auch der Umfang der eingebrachten Verfüllmaterialien dafür, diese als Aufschüttung einzuordnen.

(2). Darüber hinaus handelt es sich bei der Teilfläche A um einen Lagerplatz im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 LBauO und der Musterbauordnung 2002. Unter einem Lagerplatz ist eine Fläche zu verstehen, die von ihrer Zweckrichtung dazu bestimmt ist, Gegenstände für kürzere oder längere Zeit aufzunehmen (vgl. Jeromin, aaO, § 2 Rdnr. 20). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Denn im Bereich der Teilfläche A lagert weiterhin der bis 1993 im Zuge der Nutzung als Deponie eingebrachte Bauschutt. Der Einordnung der Teilfläche A als Lagerplatz steht es nicht entgegen, dass der Bauschutt dort nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft gelagert ist. Denn begrifflich lässt sich auch eine Fläche, auf der dauerhaft Materialien, Gegenstände oder wie hier Bauschutt gelagert wird, als Lagerplatz bezeichnen. Zudem kommt es für die Einordnung eines Lagerplatzes als bauliche Anlage auch nicht entscheidend darauf an, ob dort Gegenstände vorübergehend oder dauerhaft abgelagert werden. Vielmehr ist für die Einordnung als bauliche Anlage maßgebend, dass nach der Verkehrsauffassung die Zweckbestimmung der in Anspruch genommenen Fläche als Lagerplatz nach außen hin erkennbar ist (Jeromin, aaO, § 2 Rdnr. 20). Diese Zweckbestimmung kann bereits bei einer zeitweisen Lagerung angenommen werden, ist aber erst recht bei einer dauerhaften Lagerung von Gegenständen oder Materialien gegeben. Daran ändert sich auch durch den Umstand nichts, dass der Bereich zwischenzeitlich aufgeschüttet worden ist und der Bauschutt unterirdisch lagert. Denn allein die Verfüllung der ehemaligen Deponie führt nicht dazu, dass die in Anspruch genommene Fläche ihren Charakter als Lagerplatz verliert.

Dieses Verständnis des Begriffs eines Lagerplatzes steht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, der ausdrücklich auch Deponieflächen als bauliche Anlage im Sinne des EEG angesehen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.07.2013, aaO, Rdnrn. 16 und 18), obwohl diese ausdrücklich weder in der LBauO noch in der Musterbauordnung als fiktive bauliche Anlage benannt sind. Abgesehen davon ist auch in der Rechtsprechung bereits eine Deponie an sich als bauliche Anlage angesehen worden (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 28.05.2013 - 6 U 46/12, REE 2013, 166 Rdnr. 56).

(3). Schließlich handelt es sich bei beiden Flächen um Abgrabungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 LBauO und der Musterbauordnung 2002. Denn beide Bereiche sind wie vorstehend ausgeführt bereits in den 1930er Jahren zum Abbau von Sand genutzt worden. Zudem ist die Teilfläche B auch später zur Sand- und Kiesgewinnung genutzt und das Gelände in diesem Bereich zu diesem Zwecke abgegraben worden (in diesem Sinne auch Clearingstelle EEG, Votum vom 06.06.2016, 2016/15, Rdnr. 19 zu einem Tagebau).

cc. Diese baulichen Anlagen sind vorrangig zu anderen Zwecken errichtet worden als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie. Die Nutzung der Teilfläche A als Deponiefläche und die auf der Teilfläche B vorgenommenen Abgrabungen standen nicht im Zusammenhang mit der Errichtung der Anlage der Klägerin. Dies gilt auch für die auf den Flächen vorgenommenen Aufschüttungen. Diese dienten vornehmlich der Rekultivierung. Zu Beginn dieser Arbeiten war auch noch nicht der Entschluss gefasst, die Flächen zur Errichtung von Solaranlagen zu nutzen. Denn erst im März 2011, als die Aufschüttarbeiten unstreitig abgeschlossen waren, hat die Gemeinde einen vorbereitenden Gemeinderatsbeschluss zur Aufstellung einer Bebauungsplanänderung gefasst, mit dem Ziel, die hier im Streit stehenden Flächen als Flächen für Solaranlagen auszuweisen.

dd. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob die Flächen tatsächlich noch entsprechend ihrer ursprünglichen Zwecksetzung als Aufschüttung, Deponie oder Abgrabung genutzt werden. Denn für die Einordnung einer Anlage als bauliche Anlage kommt es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Errichtung an und nicht darauf, ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich entsprechend der Funktion ihres abstrakten, rechtlich qualifizierten Nutzungszwecks genutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2013, aaO, Rdnr. 22).

ee. Der (fiktive) Charakter der baulichen Anlage ist auch noch nicht weggefallen. Selbst wenn man fordert, dass der Charakter als (fiktive) bauliche Anlage im Zeitpunkt der Inbetriebnahme noch erkennbar vorhanden sein muss, steht dies einem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Zwar kann es in Einzelfällen möglich sein, dass die Eigenschaft als „bauliche Anlage“ durch Zeitablauf entfällt, etwa wenn ein ehemaliger Tagebau oder ein Baggersee Jahrzehnte nach der Nutzungsaufgabe zu einem mehr oder weniger „natürlichen Bestandteil“ der Umgebung geworden ist, der anthropogene Eingriff zurücktritt und die ökologische Bedeutung in den Vordergrund rückt (vgl. Clearingstelle vom 06.06.2016, aaO, Rdnr. 20).

Davon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden. Die vorausgegangene Nutzung prägt die beiden Teilflächen weiterhin. Die vorgenommenen Aufschüttungen liegen noch nicht, wie von der Clearingstelle vorausgesetzt, Jahrzehnte zurück. Die Teilfläche A ist zudem erst nach Errichtung der Anlage mit Bescheid der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 24.04.2012 in die Nachsorge entlassen worden. In diesem Bescheid ist unter anderem ausgeführt worden, dass die Rekultivierungsschicht nicht beeinträchtigt werden dürfe (III Nr. 4), etwaige Erosionen zu dokumentieren seien (III Nr. 8) und der Unterhaltungs- und Überwachungsbetrieb der Nachsorgemaßnahmen auf der Deponie absoluten Vorrang vor dem Betrieb der Photovoltaikanlage habe. Bereits aus diesen Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Natur sich diese Fläche wieder zurückerobert hat und sie wieder „natürlicher Bestandteil der Umgebung“ geworden ist. Dies gilt gleichermaßen für die auf der Teilfläche B vor Errichtung der Anlage vorgenommenen Aufschüttungen. Zudem kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass beide Flächen unmittelbar aneinander grenzen und daher die Teilfläche B auch von der vorherigen Nutzung der Teilfläche A als Bauschuttdeponie beeinflusst werden kann. Aus diesem Grund hat der Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ...[X] mit seinem Schreiben vom 26.02.2014 gegenüber der Klägerin die Einschätzung vertreten, dass auch wegen der Grundwasserzuströme von der Teilfläche A die Nutzungseinschränkungen für die Teilfläche B kaum geringer seien als für die Teilfläche A (Anlage K 13).

Auf die Frage, ob aus bauordnungsrechtlicher Sicht noch Gefahren von diesen Flächen ausgehen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn maßgeblich ist, dass nach dem Willen des EEG-Gesetzgebers auf den geschilderten (Deponie-/Tagebau-) Flächen errichtete Anlagen förderungswürdig sind.

ff. Der Höhe nach steht der Klägerin daher für die mit dem (hilfsweisen) Klageantrag geltend gemachten Rechnungen gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 ein Anspruch in Höhe von 21,11 Cent/kWh zuzüglich Umsatzsteuer (§ 18 Abs. 3 EEG 2009) zu. Dies ergibt bei einer zwischen den Parteien unstreitig eingespeisten Menge an Strom von 1.948.715 kWh insgesamt einen Anspruch in Höhe von 489.534,75 €. Wegen der Berechnung der Höhe der im Einzelnen begründeten Rechnungsbeträge wird auf die zutreffende und unstreitige Berechnung der Klägerin verwiesen (Anlage K 46 - 2, B. 1092 GA).

gg. Darüber hinaus kann die Klägerin Zahlung von Verzugszinsen an die ...[A]bank eG verlangen, allerdings nicht ab den von ihr genannten Zeitpunkten. Die Beklagte ist nicht bereits nach Ablauf der ihr in den Rechnungen von der Klägerin gesetzten Fristen in Verzug gekommen. Voraussetzung für den Verzug ist gemäß § 286 Abs. 1 BGB eine Mahnung. Dafür ist die Übersendung einer Rechnung mit einer einseitigen Bestimmung eines Zahlungsziels nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 25.10.2007 - III ZR 91/07, BGHZ 174, 77 Rdnr. 7).

Die Beklagte befindet sich jedoch gemäß § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Zugang der jeweiligen Rechnung mit der Zahlung der jeweiligen Rechnungsbeträge in Verzug. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin mit den Rechnungen eine höhere Vergütung von 22,07 Cent/kWh begehrt hat. Denn auch die Forderung eines zu hohen Betrages steht einer wirksamen Mahnung nicht entgegen, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (Grüneberg in Palandt, 77. Auflage, § 286 Rdnr. 20 m.w.Nachw.). Dies gilt auch, wenn - wie hier - nach Übersendung einer Rechnung Verzug ohne eine vorherige Mahnung nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen eintritt. Denn mit der Übersendung der Rechnung hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, ihr für die Einspeisung von Strom eine Vergütung zu zahlen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin nicht bereit gewesen ist, eine geringere Vergütung in Höhe von 21,11 Cent/kWh (zuzüglich Umsatzsteuer) anzunehmen, zumal sie sich ausdrücklich darauf beruft, ihr stehe jedenfalls eine Vergütung in dieser Höhe zu. Den Verzugsbeginn hat der Senat unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von zwei Tagen (vgl. § 270 Satz 2 ZPO) bestimmt.

Dem Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen steht nicht die Abtretung der Ansprüche an die ...[A]bank eG entgegen. Denn anders als mit ihrem Hauptantrag hat die Klägerin mit den Rechnungen ausdrücklich Zahlung auf das von der ...[A]bank eG in ihrer Erklärung zur gewillkürten Prozessstandschaft angegebene Konto verlangt.

Schließlich kann sich die Beklagte gegenüber dem Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auch nicht auf eine Einrede sui generis berufen. Eine solche käme zwar dann in Betracht, wenn die Klägerin ihre sich aus § 46 Nr. 3 EEG 2009 ergebende Pflicht verletzt hätte, bis zum 28.02. eines Jahres die für die Endabrechnung des Vorjahres erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen (vgl. dazu Kachel in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Auflage, § 46 Rdnr. 16). Die Beklagte hat aber nicht hinreichend dargetan, dass die Klägerin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Die Pflicht nach § 46 Nr. 3 EEG 2009 umfasst die Mitteilung aller Angaben, die den Vergütungsanspruch begründen. Dazu zählen insbesondere die eingesetzte Erneuerbare Energie, die eingespeisten kWh und die Leistung der Anlage (vgl. Kachel in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, § 46 Rdnr. 11). Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin der Beklagten diese konkreten Informationen nicht mitgeteilt hätte. Soweit die Beklagte darüber hinaus meint, ihr hätten nicht alle Information zur Verfügung gestanden, um beurteilen zu können, ob überhaupt eine Vergütungspflicht bestehe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin anfänglich der Auffassung war, es handele sich bei den im Streit stehenden Flächen um Konversionsflächen. Darauf kommt es entscheidungserheblich jedoch nicht an. Denn es reicht für den Anspruch auf Verzugszinsen aus, dass die Klägerin von der Beklagten für den von ihr eingespeisten Strom eine Vergütung begehrt hat. Hiervon ist auch die jetzt ausgeurteilte Vergütung umfasst. § 46 EEG 2009 verlangt nicht die Mitteilung eines rechtlich zutreffenden Anspruchsgrundes. Dass die Beklagte nicht in der Lage gewesen ist, eine Vergütungspflicht unter dem Gesichtspunkt einer baulichen Anlage zu erkennen, ist nicht dargetan. Insoweit trägt die Beklagte selbst vor, dass die Klägerin auf die Vornutzung der jeweiligen Flächen hingewiesen habe. Daher ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte aufgrund ihres Kenntnisstandes nicht zu der zutreffenden Annahme einer Zahlungspflicht gelangen konnte. Es bleibt der Beklagten zwar unbenommen, eine andere rechtliche Einschätzung vorzunehmen. Sofern sich diese nicht durchsetzt, lässt dies den Verzug aber nicht entfallen und geht damit zu ihren Lasten.

C.

Überwiegend begründet ist auch der mit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag zu 4.

1. Die Klageerweiterung ist nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO, jedenfalls aber nach § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil sie geeignet ist, einen weiteren Rechtsstreit zwischen den Parteien zu vermeiden. Für die Klageerweiterung stellen sich im Wesentlichen dieselben Fragen, wie für die Klage. Zudem hat sich die Beklagte auf die Klageerweiterung auch rügelos eingelassen.

2. Der im Rahmen der Klageerweiterung gestellte Hauptantrag zu 3. ist aus den vorstehend ausgeführten Gründen (oben A.) wiederum nicht begründet, weil die Klägerin keine Zahlung an sich verlangen kann. Aus den vorstehenden Gründen ist aber jedenfalls der Hilfsantrag zu 4. begründet. Der Klägerin steht auch insoweit ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung gemäß § 32 Abs. 1 EEG 2009 in Höhe von 49.996,03 € zu, den sie an die ...[A]bank eG abtreten konnte.

Bei der Berechnung der Höhe ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Beklagte die von der Klägerin angegebene eingespeiste Strommenge für September 2017 in Höhe von 77.640 kWh in Abrede und lediglich eine Strommenge in Höhe von 76.087,65 kWh unstreitig gestellt hat. Da die Klägerin für die von ihr behauptete, höhere Einspeisemenge keinen Beweis angeboten hat, ist bei der Berechnung für September 2017 die von der Beklagten unstreitig gestellte, geringere Strommenge zugrunde zu legen. Somit ist die Rechnung vom 06.09.2017 (Zeitraum 26.07. - 31.07.2017, 20.141 kWh) in Höhe von 5.059,60 €, die Rechnung vom 06.09.2017 (Zeitraum 01.08. - 31.08.2017, 102.793 kWh) in Höhe von 25.822,53 € und die Rechnung vom 06.10.2017 (Zeitraum 01.09. - 30.09.2017, 76.087,65 kWh) in Höhe von 19.113,90 € berechtigt. Insgesamt ergibt sich damit ein weiterer Anspruch in Höhe von 49.996,03 €.

Hinsichtlich der beanspruchten Verzugszinsen gelten ebenfalls die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Allerdings steht der Klägerin für die mit der Klageänderung geltend gemachte Forderung gemäß EG 229 § 34 Satz 2 EGBGB ein Anspruch auf Verzinsung in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend § 288 Abs. 2 BGB in seiner jetzigen, seit dem 29.06.2014 geltenden Fassung zu. Auch wenn das Schuldverhältnis vor dem 28.07.2014 entstanden ist, so hat die Klägerin die Gegenleistung für die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche erst nach dem 30.06.2016 erbracht.

D.

Insgesamt ergibt sich daher ein Zahlungsanspruch in Höhe von 539.530,75 €.

E.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin mit ihren Hauptanträgen unterlegen ist, hat sie insoweit keine Kosten zu tragen, weil die gestellten Hauptanträge mit den Hilfsanträgen wirtschaftlich identisch sind (vgl. Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 92 Rdnr. 8). Denn beide Ansprüche schließen einander aus. Die Zuerkennung des einen Anspruchs ist notwendigerweise mit der Aberkennung des anderen Anspruchs verbunden (BGH, Beschluss vom 27.02.20113 - III ZR 115/02, NJW-RR 2003, 713 Rdnr. 3). Denn die Klägerin kann nur entweder Zahlung an sich oder an die ...[A]bank eG verlangen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

F.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insbesondere ist der Begriff der baulichen Anlage durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits hinreichend geklärt.

G.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 564.473,46 € festzusetzen.