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| | Die Parteien streiten um Schadensersatz aufgrund einer anwaltlichen Beratung. |
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| | Der Kläger betreibt einen Internet-Shop für Zigarren und Zubehör. Der Drittwiderbeklagte ist sein Sohn und ebenfalls im Geschäft des Klägers tätig. Die Kunden des Klägers kommen hauptsächlich aus der EU, in erster Linie aus Deutschland. Aufgrund der EU-Richtlinie 2003/33/EG vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (fortan: TabakwerbeRL; Anlage K 2) waren die EU-Mitgliedstaaten gehalten, bis zum 31. Juli 2005 ein allgemeines Werbeverbot für Tabakerzeugnisse zu erlassen. Die TabakwerbeRL sah u.a. folgende Regelungen vor: |
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| Artikel 3: Werbung in Druckerzeugnissen und Diensten der Informationsgesellschaft |
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| (1) Werbung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen ist auf Veröffentlichungen zu beschränken, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, sowie auf Veröffentlichungen, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden, sofern diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind. Sonstige Werbung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen ist verboten. |
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| (2) Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, ist in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet. |
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| | Deutschland hatte gegen die TabakwerbeRL Klage vor dem EuGH erhoben. Am 19. Mai 2005 verabschiedete das Bundeskabinett einen Gesetzentwurf, der die TabakwerbeRL in deutsches Recht umsetzen sollte (Anlage K 7). Dieser Gesetzentwurf fiel der Diskontinuität anheim, nachdem der Bundestag infolge der Landtagswahl in Nordrhein-Westfalen am 22. Mai 2005 aufgelöst und Neuwahlen angesetzt wurden. Schließlich wurde die TabakwerbeRL aufgrund eines erneuten Gesetzentwurfs am 9. November 2006 in deutsches Recht umgesetzt. Der EuGH wies die Nichtigkeitsklage Deutschlands gegen die TabakwerbeRL mit Urteil vom 12. Dezember 2006 zurück (EuZW 2007, 46ff.). |
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| | Der Kläger befürchtete Mitte 2004, dass sein Internet-Zigarrenshop schlagartig ab 1. August 2005 verboten werden könnte. Er wandte sich daher zusammen mit dem Drittwiderbeklagten im Juni 2004 an die Beklagte. Hier wurde er von RA Dr. E. beraten. Dieser sollte Möglichkeiten prüfen und aufzeigen, wie man zukünftig das Zigarren-Internet-Geschäft auf andere Weise oder in anderen Statten fortführen könne. Er sollte einen Weg finden, wie man aus einem Nicht-EU-Land - ggf. aus der Schweiz - heraus künftig im deutschen Markt Kunden werben könnte. In einem Gespräch am 30. Juni 2004 riet RA Dr. E. zum Aufbau einer rechtlich selbständigen Unternehmung in der Schweiz, um von dort aus das Internetportal zu betreiben. Die Gründung der schweizerischen Firma sollte auf Anraten Dr. E. mit einem Schweizer Anwaltskollegen besprochen und durchgeführt werden. Die Lieferung der Tabakwaren sollte weiter von Deutschland aus erfolgen. Die Gründung der dazu erforderlichen deutschen Vertriebsgesellschaft sollte die Beklagte übernehmen. Im Anschluss an das Gespräch verfaßte RA Dr. E. einen Gesprächsvermerk vom 9. Juli 2004. Hinsichtlich des Inhalts wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Nachdem RA Dr. E. den Kläger mit Mail vom 27. Oktober 2004 (AS II, 189) anfragte, ob noch weiterer Beratungsbedarf bestehe oder ob er die Sache abschließen dürfe, antwortete der Drittwiderbeklagte mit Mail vom 2. November 2004 (Anlage B 2), dass derzeit kein weiterer Beratungsbedarf bestehe. |
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| | Der Kläger wandte sich an die Schweizer Anwälte. Diese erläuterten in einer Aktennotiz vom 19. November 2004 die Fragen der Tabakwerbung in der Schweiz. Darin heißt es u.a.: „Diesfalls käme für Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb das Recht zur Anwendung, auf dessen Markt der Geschädigte von der Behinderung unmittelbar betroffen ist (Art. 137 IPRG). Dies kann durchaus ausländisches Recht sein. […] Klagen von Mitbewerbern gestützt auf ausländisches Wettbewerbsrecht können somit nicht von vornherein ausgeschlossen werden.“ Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen. |
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| | Im Dezember 2004 oder Januar 2005 gab es ein oder mehrere Telefongespräche zwischen dem Drittwiderbeklagten und RA Dr. E. Es ging dabei um Details der Struktur der deutschen Gesellschaft, die die Vertriebslogistik übernehmen sollte, sowie um Fragen der Zusammenarbeit zwischen der schweizerischen und der deutschen Gesellschaft. Ferner stellte der Drittwiderbeklagte Fragen zur Gestaltung der Homepage der Schweizer AG. |
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| | Im Februar/März 2005 suchte der Kläger erneut die Schweizer Anwälte auf. Dabei wies RA B. den Kläger mit Schreiben vom 13. April 2004 (Anlage K 3) auf mögliche wettbewerbsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit dem Betreiben des Tabakwaren-Internet-Shops aus der Schweiz hin. U.a. heißt es in dem Schreiben: „Nochmals hinweisen möchte ich abschließend auf einen zentralen Punkt, den wir bereits mit unserer Aktennotiz vom 15. November 2004 aufwarfen: Wir können nicht ausschließen, dass Internet-Tabakwerbung in Staaten mit Tabakwerbeverbot als unlautere Wettbewerbshandlung betrachtet würde, auch wenn der maßgebende Web-Server in der Schweiz steht.“ Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Der Kläger leitete dieses Schreiben RA Dr. E. zu. Am 22. April 2005 fand sodann eine weitere Besprechung mit RA Dr. E. statt. Gegenstand war u.a. die wettbewerbsrechtliche Problematik. Im Nachgang zur Besprechung übersandte RA Dr. E. eine E-Mail (Anlage K 5), in der es u.a. heißt: „Ausgangspunkt ist das im Gesetz geregelte sogenannte Herkunftslandsprinzip. Dies bedeutet, dass wettbewerbsrechtlich das zulässig ist, was in dem Land, in dem der Anbieter seinen Sitz hat, gesetzlich zulässig ist. Es würde also hier Schweizer Recht gelten.“ |
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| | Am 26. Juni 2005 erstellte der deutsche Konsulent der Schweizer Anwälte für den Kläger ein Gutachten zur wettbewerbsrechtlichen Problematik des Internet-Shops. Ergebnis des Gutachtens war, dass das von der Beklagten vorgeschlagene Konzept nicht funktioniere und die Schweizer AG nur unter erheblichen Risiken die nach EU-Recht verbotene Internetwerbung in die EU hinein betreiben könne. Der Kläger stellte anschließend die bereits in die Wege geleitete Umsiedlung des Internet-Portals in die Schweiz ein; die hierzu gegründete B. AG nahm keine Geschäftstätigkeit auf. Seither vertreibt der Kläger unverändert weiterhin Tabakwaren über seinen online-shop aus Villingen-Schwenningen. Dieser ist über die Internet-Adressen „b.-online.com“, „b.-online.de“ und „z.-b..de“ zu erreichen. Der Kläger beziffert seine Aufwendungen für die Verlagerung des Internet-Shops in die Schweiz und den ihm daraus im Zeitraum ab November 2004 entstandenen Schaden auf 40.299 EUR. Diesen verlangt er von der Beklagten ersetzt. |
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| | Hinsichtlich des streitigen Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 11. Dezember 2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Beratung durch RA Dr. E. sei unzureichend gewesen. Art. 3 Abs. 2 TabakwerbeRL lasse nur Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft zu, soweit diese nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt seien. Der Kläger habe seine Werbung jedoch hauptsächlich an den Gemeinschaftsmarkt, insbesondere den deutschen Markt richten wollen. Etwas anderes habe sich auch nicht durch eine Gestaltung der Internet-Seite erreichen lassen. Daher sei der von RA Dr. E. vorgeschlagene Weg nicht geeignet gewesen, den gewünschten Erfolg - das Tabakwerbeverbot der TabakwerbeRL legal zu umgehen - zu erreichen. Die einzig sichere Alternative sei gewesen, dem Kläger zu empfehlen, seinen Internet-Zigarrenshop künftig einzustellen. Daher habe RA Dr. E. nicht einfach empfehlen dürfen, einen unsicheren Weg in die Schweiz zu nehmen. Die geltend gemachten Schadenspositionen seien aber nur in Höhe von 14.791,63 EUR und einer Freistellung durch die Umsiedlung in die Schweiz verursacht. Die Widerklage sei unbegründet, weil dem Anspruch auf das restliche Honorar Schadensersatzansprüche des Klägers entgegenstünden. |
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| | Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten; der Kläger verfolgt mit der Anschlussberufung einen Teil des nicht zuerkannten Schadens weiter. |
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| | Die Beklagte meint, dass RA Dr. E. den Kläger nicht falsch beraten habe. Für die Frage, ob die Werbung der Schweizer AG nicht hauptsächlich an den Gemeinschaftsmarkt gerichtet sei, sei auf die objektiven Merkmale abzustellen, nicht auf die subjektive Absicht des Werbenden. Die Schlussfolgerung des Landgerichts, die Werbung einer zur Umgehung des Werbeverbots in der Schweiz gegründeten Firma sei hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt, sei unzutreffend. Im Übrigen könne ein Außenstehender einen inneren Willen nicht nachweisen. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass es einen sichereren Weg gegeben habe; aus damaliger Sicht des Klägers habe es keine rechtlich zulässige Alternative gegeben; insbesondere sei es nicht möglich gewesen, einen Internet-Shop in der EU weiterzubetreiben. Der Vorschlag von RA Dr. E., eine rechtlich selbständige Gesellschaft in der Schweiz zu gründen, sei die einzig legale Möglichkeit gewesen, den Internet-Shop weiterzubetreiben. Die Kläger hätten nie die Absicht gehabt, auf den Internet-Vertrieb zu verzichten. Ein sichererer Weg im wirtschaftlichen Sinne sei nicht ersichtlich. |
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| | Das Landgericht habe darüber hinaus lediglich unterstellt, dass eine (falsche) Beratung für die geltend gemachten Schäden kausal gewesen sei. Der Kläger sei nie bereit gewesen, seinen Internet-Shop zu schließen. Es sei lediglich um die Frage des „wohin“ gegangen, nie um die des „ob“. Hinsichtlich der Höhe macht die Beklagte geltend, dass kein Anspruch auf Freistellung von den Ansprüchen des Verwaltungsratsvorsitzenden der Schweizer AG bestehe. Vielmehr sei der Vertrag mit Rechtsanwalt R. sofort und ohne Frist kündbar gewesen. |
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| | Schließlich habe sie Anspruch auf Anwaltsgebühren. |
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| | 1) das Urteil des Landgerichts Konstanz abzuändern und |
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| | a) die Klage abzuweisen sowie |
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| | b) die Widerbeklagten auf die Widerklage als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Widerkläger 1.057,69 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. |
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| | 2) die Berufung des Klägers zurückzuweisen. |
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| | das Urteil des Landgerichts Konstanz abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, weitere 4.823,87 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 3. Januar 2006 an den Kläger zu bezahlen. |
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| | Kläger und Drittwiderbeklagter beantragen darüber hinaus, |
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| | die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. |
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| | Kläger und Drittwiderbeklagter verteidigen das landgerichtliche Urteil. Das äußere Erscheinungsbild eines Internet-Shops spiele keine Rolle für die Frage, ob die Tabakwerbung zulässig sei. Es sei darüber hinaus nie die Absicht des Klägers gewesen, einen Internet-Shop zu betreiben, der sich nicht hauptsächlich an den deutschen Markt richte. Die Auskunft von RA Dr. E., es gelte das Herkunftslandsprinzip, sei falsch; da sich die Werbung der Schweizer AG auch an den deutschen Markt richten sollte, wäre die TabakwerbeRL auch auf diese Werbung anwendbar gewesen. Das Konzept der Beklagten hätte nie funktionieren können. Auch der Rat von RA Dr. E., in die Schweiz umzuziehen, sei falsch gewesen. Die einzig sichere Auskunft hätte darin bestanden, dass es nicht möglich sei, zielgerichtet Tabakwerbung für den deutschen Markt zu betreiben. Der Hinweis vom RA Dr. E. in der Besprechung vom 30. Juni 2004 habe nur die Risiken der Umsetzung der Richtlinie betroffen. Soweit der Kläger inzwischen andere Standorte geprüft habe, habe dies nichts mit dem Streitfall zu tun. Der Kläger hätte den Umzug in die Schweiz nie in die Wege geleitet, wenn er vollständig über die Risiken aufgeklärt worden wäre. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten sei rein hypothetisch. |
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| | Der Kläger habe Anspruch auf die Kosten für einen Server-Umzug. Die in den Rechnungen vom 1. Februar 2005 und vom 13. Januar 2005 abgerechneten Leistungen der Firmen V.-T. und I-Q. über 3.712 EUR bzw. 1.667,80 EUR seien daher ebenfalls von der Beklagten zu ersetzen. |
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| | Beide Berufungen sind zulässig; die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet, die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. |
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| | 1) Die Entscheidung des Landgerichts ist zwar verfahrensfehlerhaft ergangen. Der Fehler ist aber geheilt, nachdem die Parteien sich vor dem Senat rügelos eingelassen haben (§§ 525, 295 ZPO) und der Verfahrensfehler sich im Streitfall nicht mehr auswirkt, weil der Senat nach erneuter mündlicher Verhandlung entschieden hat. Der Tatsachenvortrag der Parteien konnte dabei uneingeschränkt berücksichtigt werden. |
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| | Das Landgericht hat eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren erlassen, dabei aber - entgegen § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO - keinen Zeitpunkt bestimmt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, sondern dem Kläger eine Schriftsatzfrist bis zum 6. November 2006 und der Beklagten eine Erwiderungsfrist bis zum 20. November 2006 gesetzt (AS I, 309). § 128 Abs. 2 ZPO schreibt aber für eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren vor, dass beiden Parteien dieselbe Schriftsatzfrist zu gewähren ist (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 128 Rn. 14), weil ein der mündlichen Verhandlung vergleichbarer Schlusstermin erforderlich ist. Ein solcher einheitlicher Termin ist nicht nur angesichts der „Waffengleichheit“ für beide Parteien angezeigt, sondern auch im Hinblick auf den Einwendungsausschluss für Vollstreckungsabwehrklagen (§ 767 Abs. 2 ZPO) erforderlich. Hält das Gericht - wie hier das Landgericht - eine wechselseitige Stellungnahme auf schriftlichen Vortrag für erforderlich, lässt sich dies im schriftlichen Verfahren nur dadurch erreichen, dass das Gericht zunächst der einen Seite eine (allgemeine) Schriftsatzfrist (insb. gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) setzt und einen weiteren, für beide Seiten gleichen Schlusstermin bestimmt. Versäumt die eine Seite die ihr gesetzte Schriftsatzfrist, sind die Verspätungsvorschriften (insb. § 296 Abs. 1 ZPO) zu prüfen. |
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| | 2) RA Dr. E. hat die ihn aus dem Anwaltsvertrag treffenden Pflichten verletzt, weil er den Kläger über die Rechtslage nach der TabakwerbeRL unzutreffend informiert hat. |
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| | Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, dem Mandanten „in den Grenzen des Mandats“ diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind (BGH, NJW 2007, 2458; ständige Rechtsprechung). Nur in diesem Kontext hat der Anwalt dem Mandanten den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und über mögliche Risiken aufzuklären. Ziel ist es, dem Mandanten eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH aaO. m.w.N.). |
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| | Im Streitfall ist daher zuerst der Umfang des Mandats von RA Dr. E. abzustecken. In diesen Grenzen hat der Anwalt seinem Mandanten zunächst eine annähernd zutreffende Vorstellung von den Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen zu vermitteln (BGH, NJW 2007, 2458). Dies hängt vor allem davon ab, wie die materielle Rechtslage im August 2004 „wirklich“ war. |
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| | a) Der Umfang des Mandats hängt von den Vereinbarungen der Parteien ab. Es handelt sich um eine Tatfrage, nicht um eine Rechtsfrage (Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl., Rn. 499). Maßgebend ist insbesondere der dem Anwalt erkennbar gewordene Wille des Mandanten. Grundsätzlich hat der Mandant im Regressfall Inhalt und Umfang des Auftrags zu beweisen, aus dem er seine Ersatzforderung herleitet (Zugehör, aaO., Rn. 505; BGH, NJW 1994, 1472, 1474). Ein Erfahrungssatz, dass ein Mandant ein unbeschränktes Mandat erteilt, besteht nicht. |
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| | Der zwischen dem Kläger und RA Dr. E. geschlossene Anwaltsvertrag verpflichtete RA Dr. E. zunächst und unstreitig, den Kläger über die Möglichkeiten zu beraten, die die TabakwerbeRL eröffnete, einen online-shop für Tabakwaren im Ausland, insbesondere außerhalb des Gemeinschaftsmarkts zu betreiben. Zumindest innerhalb dieses Rahmens erstreckte sich das Mandat von RA Dr. E. auch darauf, welche Auswirkungen die TabakwerbeRL auf den Betrieb eines online-shops für Tabakwaren hatte. Hingegen hält der Senat es für zweifelhaft und nicht erwiesen, dass die Kläger RA Dr. E. mandatiert hatten, ergebnisoffen und umfassend über die Auswirkungen des Tabakwerbeverbots der TabakwerbeRL auf einen online-shop für Tabakwaren zu beraten und Lösungsmöglichkeiten in jeder denkbaren Richtung zu erarbeiten. |
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| | Das Landgericht hat im Tatbestand (LGU 4) - insoweit übereinstimmend mit dem Sachvortrag beider Parteien - festgestellt, dass Aufgabe von RA Dr. E. war, Möglichkeiten zu prüfen und aufzuzeigen, wie man zukünftig das Zigarren-Internet-Geschäft auf andere Weise oder in anderen Staaten fortführen könne. RA Dr. E. sollte einen Weg finden, wie man aus einem Nicht-EU-Land heraus künftig im deutschen Markt Kunden werben könnte. Die Anhörung der Kläger vor dem Senat hat keine durchschlagenden Gesichtspunkte ergeben, die ein Mandat über eine umfassende, ergebnisoffene Beratung über mögliche Auswirkungen der TabakwerbeRL und denkbare Reaktionsmöglichkeiten verlässlich begründen würden. Soweit die Kläger in ihrer Anhörung angegeben haben, sie hätten RA Dr. E. im ersten Beratungsgespräch nur allgemein gefragt, was die TabakwerbeRL für Auswirkungen für sie und insbesondere für ihren Internet-Shop haben würde, glaubt der Senat den Klägern nicht. Die Kläger erweckten in ihrer Anhörung den deutlichen Eindruck, dass sie ihre Angaben über das Mandat darauf abstimmen wollten, was aus ihrer Sicht für sie günstig war. Nachfragen konnten sie nicht plausibel beantworten, Verlauf und im Vermerk vom 9. Juli 2004 dokumentiertes Ergebnis des Gesprächs am 30. Juni 2004 nicht überzeugend erklären. |
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| | Insbesondere aber widerspricht die Einlassung der Kläger vor dem Senat zum einen den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts, und zum anderen dem eigenen, schriftsätzlichen Vortrag der Kläger in erster und zweiter Instanz. Insoweit heißt es in der Klageschrift (S. 3): „... der Kläger bat RA Dr. E. im Vorfeld zum Inkrafttreten des Tabakwerbeverbots, die Möglichkeiten zu prüfen und aufzuzeigen, wie man das Internet-Geschäft auf anderen Weise oder in anderen Staaten weiterführen könnte. Insbesondere fragte der Kläger, ob ein Betreiben des Internetshops aus der Schweiz heraus, mit Zielrichtung auf in der EU ansässige Kunden, rechtlich zulässig und sinnvoll sei.“ Der Aktenvermerk von RA Dr. E. über das Gespräch am 30. Juni 2004 (Anlage K 1) bestätigt diese Version. Darin heißt es u.a.: „Die Mandanten befürchten, dass durch die zu erwartenden gesetzlichen Neuregelungen auf dem Gebiet des Tabakwerberechts ein Internetauftritt in Deutschland zukünftig nicht mehr möglich ist. Es soll abgeklärt werden, ob eine Verlagerung des Vertriebes in die Schweiz in Frage kommt.“ Schließlich hat der Kläger auch im Schriftsatz vom 30. März 2006 (S. 4) zum Zweck der Erstberatung ausgeführt, dass „der Kläger […] im Rahmen eines Beratungsgesprächs generell und allgemein von Dr. E. darüber informiert werden [wollte], welche Möglichkeiten bestünden, das drohende Werbeverbot für die B.-Internetplattform bei weiterem Betrieb aus Deutschland heraus legal zu umgehen.“ Der Senat ist danach überzeugt, dass die Kläger bereits vor der Beratung durch RA Dr. E. der Ansicht waren, dass ein Tabakwerbeverbot auch ihren online-shop für Tabakwaren betreffen würde. RA Dr. E. sollte daher lediglich über mögliche Ausweichstrategien beraten. |
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| | b) Unabhängig von der Reichweite seines Mandats stellte sich die Rechtslage für RA Dr. E. wie folgt dar: |
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| | aa) Der Vertrieb und der Verkauf von Tabakwaren ist in Deutschland grundsätzlich zulässig. Europarechtlich bestehen keine relevanten Einschränkungen. Die Richtlinie 2001/37/EG vom 5. Juni 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (ABl. L 194 vom 18. Juli 2001, S. 26ff.; fortan TabakverkaufsRL) enthält keine Regelungen über Verkaufsmodalitäten. Auch die TabakwerbeRL bezieht sich weder auf den Vertrieb noch den Verkauf von Tabakwaren. Damit hat die TabakwerbeRL auf den Verkauf von Tabakwaren über einen online-shop im Ansatzpunkt keine Auswirkungen. |
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| | bb) Anders sieht es mit der Werbung für Tabakwaren aus. Dabei durfte RA Dr. E. seine Beratung zulässigerweise an der TabakwerbeRL ausrichten, weil zum Zeitpunkt der Beratung durch RA Dr. E. lediglich die Richtlinie beschlossen war, die Umsetzungsfrist noch lief und ein weiteres Klageverfahren Deutschlands anhängig war. Demgemäß hat RA Dr. E. - unstreitig - auch darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des deutschen Tabakwerberechts derzeit keine gesicherte Auskunft erteilt werden könne, weil völlig unsicher sei, in welcher Form und wann überhaupt die gesetzlichen Regelungen in Kraft treten werden (vgl. Aktenvermerk v. 9. Juli 2004, Anlage K 1). |
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| | (1) Die TabakwerbeRL erfasst nicht die Tabakwerbung, die im Rahmen des Internetauftritts eines online-shops für Tabakwaren erfolgt (hierzu insb. - mit gleichem Ergebnis - Masing/Wiedemann, Verkaufsverbot durch Werbeverbot?, ZUM 2005, 595ff.). |
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| | Die TabakwerbeRL verbietet ausdrücklich nur bestimmte Arten der Tabakwerbung. Im Erwägungsgrund Nr. 2 heißt es, es sollen die Vorschriften über die Werbung für Tabakerzeugnisse „in bestimmten Fällen“ angeglichen werden. Vor allem müsse genau festgelegt werden, in welchem Umfang Tabakwerbung „in bestimmten Arten von Veröffentlichungen“ zulässig ist. Erwägungsgrund Nr. 4 nennt als betroffene Medien nur „Zeitschriften, Zeitungen und Magazine“. Erwägungsgrund Nr. 6 geht davon aus, dass der Einsatz der Dienste der Informationsgesellschaft zur Werbung für Tabakerzeugnisse im gleichen Maße zunimmt, wie die Inanspruchnahme und der Zugriff auf solche Dienste in der Öffentlichkeit. Da die Tabakwerbung in diesen Medien schon ihrem Wesen nach grenzüberschreitend sei, sollte sie auf Gemeinschaftsebene geregelt werden. Erwägungsgrund Nr. 12 stellt schließlich klar, dass die Richtlinie die Werbung für Tabakerzeugnisse in anderen Medien als dem Fernsehen, „d.h. in der Presse und in anderen gedruckten Veröffentlichungen, im Hörfunk und über Dienste der Informationsgesellschaft“ regele. Ausdrücklich heißt es anschließend: „Andere Formen der Werbung wie […] fallen nicht in den Geltungsbereich dieser Richtlinie.“ |
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| | Art. 1 der Richtlinie definiert den Gegenstand und Anwendungsbereich der Richtlinie ebenfalls nur in eingeschränkter Richtung. Nach Art. 1 Abs. 1 TabakwerbeRL sollen die Vorschriften für die Werbung für Tabakerzeugnisse und ihre Verkaufsförderung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen (lit. a), im Hörfunk (lit. b) und über Dienste der Informationsgesellschaft (lit. c) angeglichen werden. Gemäß Art. 1 Abs. 2 TabakwerbeRL soll damit der freie Verkehr der betreffenden Medien und damit zusammenhängenden Dienstleistungen sichergestellt und Hemmnisse für das Funktionieren des Binnenmarkts beseitigt werden. Dem Zusammenspiel dieser beiden Regelungen lässt sich entnehmen, dass die Richtlinie nicht Tabakwerbung in Verkaufsräumen verbieten will, sondern Tabakwerbung in bestimmten Medien vereinheitlichen will, damit diese Medien im gesamten Binnenmarkt ohne Rücksicht auf nationale Regelungen vertrieben werden können. Erstreckt man das Werbeverbot auch auf einen online-shop für Tabakwaren, so käme dies aber - im Gegensatz zur Zielrichtung der Richtlinie - einem Verkaufsverbot für Tabakwaren über das Internet gleich. Ein solches Verbot enthält aber noch nicht einmal die TabakverkaufsRL von 2001. |
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| | Damit stimmt auch die Regelung der Werbung in Art. 3 der Richtlinie überein. Sie verbietet Tabakwerbung in Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 TabakwerbeRL). Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 TabakwerbeRL ist Tabakwerbung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen auf solche Veröffentlichungen zu beschränken, die entweder ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind oder die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden, sofern diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 2 der Richtlinie). Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt darüber hinaus, dass „Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, […] in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet [ist].“ Diese Regelung erfasst nur Werbung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen, wobei es sich bei den „anderen gedruckten Veröffentlichungen“ nach dem Kontext um solche handelt, die auch ohne Tabakwerbung vertrieben werden können. Denn es geht der TabakwerbeRL nicht um Vertriebsverbote, sondern um die Vereinheitlichung von Werbung in vom Tabakhandel unabhängig vertriebenen Medien. „Andere gedruckte Veröffentlichungen“ sind daher nur solche, die insoweit der Presse vergleichbar sind, als sie einen von der Werbung für Tabakwaren unabhängigen Inhalt haben und vom Verbraucher in erster Linie wegen dieses Inhalts, nicht wegen der Tabakwerbung erworben werden. Vor diesem Hintergrund muss die Regelung in Art. 3 Abs. 2 TabakwerbeRL ausgelegt werden. Diese verbietet nicht etwa pauschal Tabakwerbung in „Diensten der Informationsgesellschaft“, sondern knüpft explizit an das Werbeverbot in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen an; nur eine solche Werbung ist auch in Diensten der Informationsgesellschaft verboten. Dies bedeutet auch hier, dass sich das Tabakwerbeverbot nur an die Dienste der Informationsgesellschaft richtet, die unabhängig von der Tabakwerbung vertrieben werden und gerade nicht wegen ihrer Inhalte zu Tabak in Anspruch genommen werden. Folglich unterfällt ein online-shop, der - wie derjenige des Klägers - lediglich Tabakwaren anbietet, nicht dem Werbeverbot nach Art. 3 TabakwerbeRL. |
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| | (2) Der Senat hält ein anderes Auslegungsergebnis für nicht mit der TabakwerbeRL vereinbar. |
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| | Zwar definiert Art. 2 Buchstabe b TabakwerbeRL „Werbung“ als jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern. Damit dürfte auch die bloße Produktbeschreibung in einem Internetshop als Werbung im Sinne der Richtlinie einzuordnen sein. Erst recht erfasst dies über eine bloße Produktbeschreibung hinausgehende, anpreisende oder sonst den Kunden ansprechende Angaben. Art. 2 Buchstabe d TabakwerbeRL verweist für „Dienste der Informationsgemeinschaft“ auf die Regelung in Artikel 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG bestimmt, dass "Dienst" eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft ist, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.“ Es folgen nähere Erläuterungen in drei Spiegelstrichen zu „im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung“, "elektronisch erbrachte Dienstleistung“ und „auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“. Hierunter lässt sich auch der Absatz von Waren über das Internet verstehen (so auch Masing/Wiedemann, ZUM 2005, 595, 597). Allerdings ist Kernpunkt der Richtlinie 98/34/EG nicht etwa der Warenabsatz, sondern Dienstleistungen im Sinne von (jetzt) Art. 49 und 50 EGV. Die Erwägungsgründe der Richtlinie 98/34/EG nehmen dementsprechend auch nur auf Art. 49 und 50 EGV (damals noch Art. 59 und 60) Bezug und erläutern in Erwägungsgrund 19 ausdrücklich, dass unter Diensten „Dienstleistungen im Sinne des Art. 60 [jetzt 50] EGV entsprechend der Auslegung durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs“ zu verstehen sein sollen. |
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| | Eine solche formelhafte Lösung wird aber der TabakwerbeRL und insbesondere den ihr zugrunde liegenden Wertungen des europäischen Gesetzgebers nicht gerecht. Hier muss zunächst die - gescheiterte - Richtlinie 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. 7. 1998 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zu Gunsten von Tabakerzeugnissen (fortan TabakwerbeRL 1998) berücksichtigt werden, die der EuGH mangels Zuständigkeit der EU für nichtig erklärt hat (EuGH, EuZW 2000, 694ff.). Diese sah ein nahezu umfassendes Tabakwerbeverbot vor (Art. 3 Abs. 1 der TabakwerbeRL 1998 lautete: „Unbeschadet der Richtlinie 89/552/EWG ist jede Form der Werbung und des Sponsoring in der Gemeinschaft verboten.“), was einer der Hauptgründe für die Nichtigerklärung war (vgl. EuGH, EuZW 2000, 694, 700ff., insb. Rn. 117). Die TabakwerbeRL nimmt ausdrücklich auf diese EuGH-Entscheidung Bezug (Erwägungsgrund 16). Als Kompetenznorm kam lediglich das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes in Betracht kam (die TabakwerbeRL stützt sich auf Art. 47 Abs. 2, 55 und 95 EGV), nicht aber ein Gesundheitsschutz (vgl. jetzt Art. 152 EGV und EuGH, EuZW 2000, 694, 698ff.). Folglich will der europäische Gesetzgeber bei der TabakwerbeRL das Funktionieren des Binnenmarktes für solche Produkte und Dienstleistungen sichern, die als Werbeträger dienen können. Hingegen geht es nicht darum, die Tabakwerbung aus Gründen des Gesundheitsschutzes insgesamt zu reglementieren. Dieser Anknüpfungspunkt des europäischen Gesetzgebers ist auch bei der Auslegung der TabakwerbeRL ernst zu nehmen. Schon die Begründung der Kommission zum Entwurf der neuen TabakwerbeRL (ABl. C 270E vom 25. Sept. 20001, S. 97ff.) stellt in Ziff. 7.2 darauf ab, dass die Unterschiede in den nationalen Werbevorschriften den „freien Verkehr von Medien, Produkten und Dienstleistungen [behindern], die als Werbeträger verwendet werden“. Dementsprechend hat der EuGH sich in seinem Urteil vom 12.12.2006 - C-380/03 vor allem darauf gestützt, dass die TabakwerbeRL unterschiedliche Regelungen für den Markt für Presseerzeugnisse und den Rundfunkmarkt verhindern solle (EuGH, EuZW 2007, 46, 48f). Hinsichtlich der Dienste der Informationsgesellschaft hat der EuGH als Zielrichtung der Richtlinie hervorgehoben, dass die TabakwerbeRL den freien Verkehr der in den Diensten der Informationsgesellschaft verbreiteten Kommunikationen fördern will (EuGH, EuZW 2007, 46, 50, Rz. 70). Eine Umgehung des Art. 152 EGV liege nicht vor (EuGH, aaO. 51). |
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| | Insbesondere enthalten die TabakwerbeRL und die Begründung der Kommission keine Anknüpfungspunkte für Werbebeschränkungen an Verkaufsstellen, obwohl auch insoweit unterschiedliche nationale Vorschriften erwähnt werden. Die Werbung in der Verkaufsstelle selbst wird daher von der TabakwerbeRL nicht erfaßt. Dann muss gleiches auch für die „virtuelle“ Verkaufsstelle eines Internet-Shops gelten. Der EuGH hat gerade betont, dass die TabakwerbeRL nur ein eingeschränktes Werbeverbot enthalte und dieses sich nur auf Veröffentlichungen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine beziehe (EuGH, EuZW 2007, 46, 50, Rz. 83ff.) und die Werbung damit auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit richten (EuGH, aaO. Rz. 86). Die bereits in der TabakwerbeRL 1998 in Art. 3 Abs. 5 enthaltenen Ausnahmen bestätigen dies letztlich. Diese lauteten: |
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| „Diese Richtlinie gilt nicht für |
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| - Mitteilungen, die ausschließlich für die am Tabakhandel Beteiligten bestimmt sind; |
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| - die Aufmachung der zum Verkauf angebotenen Tabakerzeugnisse und ihre Preisauszeichnung an den Tabakverkaufsstellen; |
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| - an den Käufer gerichtete Werbung in auf den Verkauf von Tabakerzeugnissen spezialisierten Einrichtungen und in deren Auslagen und an deren Ladenfassade oder, im Falle von Einrichtungen für den Verkauf verschiedenartiger Waren oder Dienstleistungen, an den für den Verkauf von Tabakerzeugnissen vorbehaltenen Stellen sowie in Griechenland an Verkaufsstellen, die aus sozialen Gründen einem besonderen Lizenzsystem unterliegen (sogenannte Periptera); |
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| - den Verkauf von in Drittländern herausgegebenen und gedruckten Veröffentlichungen, die Werbung für Tabakerzeugnisse enthalten, wenn diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind.“ |
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| | Dabei definierte Art. 2 Nr. 4 TabakwerbeRL 1998 Tabakverkaufsstelle als jeden Ort, an dem Tabakerzeugnisse zum Verkauf angeboten werden. Hierunter fällt auch der virtuelle Laden und damit der Vertrieb über das Internet. Wenn schon bei einem umfassenden Werbeverbot Werbung in Verkaufsstellen nicht berührt wird, muss dies erst recht bei einem eingeschränkten Werbeverbot gelten. |
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| cc) |
| Sofern die TabakwerbeRL auch Werbung in einem online-shop für Tabakwaren erfassen sollte, war die Verlagerung des online-shops in die Schweiz eine ernsthafte, wenngleich nicht risikolose Möglichkeit, einem solchen Werbeverbot zu entgehen. |
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| | (1) Das vom Kläger befürchtete, deutsche Tabakwerbeverbot gilt in der Schweiz nicht. Auch die TabakwerbeRL ändert hieran nichts. Der Kläger hätte daher bei einer von der Schweiz aus betriebenen Tabakwerbung von öffentlich-rechtlichen Sanktionen grundsätzlich nichts zu befürchten gehabt. |
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| | (2) Wohl aber bestanden für den Kläger wettbewerbsrechtliche Risiken. Er beabsichtigte, von der Schweiz aus Tabakwaren nach Deutschland zu vertreiben und damit (weiterhin) auf dem deutschen Markt tätig zu werden. Für die Frage, welches Recht auf diese Wettbewerbshandlungen anwendbar ist, gelten zunächst Art. 40, 41 EGBGB, weil das Wettbewerbsrecht deliktisch angeknüpft wird (Hefermehl/Bornkamm/Köhler, Wettbewerbsrecht 25. Aufl., Einl. Rn. 5.4). Diese Anknüpfung unterliegt jedoch bei marktbezogenen Wettbewerbsverstößen Besonderheiten, für die sich der Begriff „Marktortprinzip“ eingebürgert hat (Hefermehl/Bornkamm/Köhler, aaO.). Danach ist bei marktbezogenen Wettbewerbsverstößen als Recht des Begehungsort der Marktort anzusehen (Hefermehl/Bornkamm/Köhler, aaO. Rn. 5.5). Im Ergebnis unterliegt der Kläger daher bei einem Vertrieb und Verkauf von Tabakwaren nach Deutschland dem deutschen Wettbewerbsrecht und damit auch der umgesetzten (!) TabakwerbeRL, weil der geplante Schweizer online-shop Wettbewerbshandlungen auch auf dem deutschen Markt vornehmen sollte. Insbesondere handelt es sich beim Werbeverbot (auch) um eine marktbezogene Wettbewerbsregel, die Unterlassungsansprüche eröffnet. Für Unterlassungsklagen hätte ein Gerichtsstand in Deutschland bestanden (Art. 5 Ziff. 3 LugÜb); die in Deutschland ergangenen Entscheidungen wären in der Schweiz anzuerkennen und vollstreckbar gewesen. |
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| | Auf der anderen Seite führt das Marktortprinzip aber lediglich dazu, dass ein Schweizer online-shop deutschem Wettbewerbsrecht unterliegt, nicht aber zwingend dazu, dass für ihn die gleichen sachlichen Beschränkungen gelten wie für einen deutschen online-shop. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr allein von der Ausgestaltung des deutschen Wettbewerbsrechts ab. Insoweit hätte sich der Kläger darauf berufen können, dass die TabakwerbeRL grundsätzlich keine Tabakwerbung erfasst, die in Veröffentlichungen erscheint, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 TabakwerbeRL). Entsprechendes gilt für Werbung in „Diensten der Informationsgesellschaft“ (Art. 3 Abs. 2 TabakwerbeRL). Eine in diesem Sinne „ausländische“ Tabakwerbung ist nur dann verboten, wenn die „ausländischen“ Veröffentlichungen (bzw. Dienste der Informationsgesellschaft) hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz TabakwerbeRL). Nachdem der online-shop aber in der Schweiz und damit in einem Drittland angesiedelt werden sollte, unterlag der Kläger - auch nach dem Marktortrecht - grundsätzlich keinem Werbeverbot. Daran ändert auch das Marktortprinzip nichts, weil die TabakwerbeRL insofern eine Ausnahme auf der Ebene des Sachrechts ermöglicht. Erst dann, wenn „diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt“ (Art. 3 Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz TabakwerbeRL) waren, hätte der Kläger auf der Grundlage der (umgesetzten) TabakwerbeRL auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können. Hierfür liegt die Beweislast beim Unterlassungskläger, weil die TabakwerbeRL Veröffentlichungen im Ausland grundsätzlich vom Werbeverbot ausnimmt und nur im Wege einer Gegenausnahme den gleichen Verbotsregeln unterwirft wie inländische Veröffentlichungen. Der Sache nach handelt es sich bei Art. 3 Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz TabakwerbeRL um ein Umgehungsverbot. |
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| | c) RA Dr. E. hat den Kläger über die Reichweite des Tabakwerbeverbots der TabakwerbeRL nicht bzw. falsch, über die Risiken für einen ausländischen online-shop unzureichend und über die wettbewerbsrechtlichen Risiken unzutreffend aufgeklärt. Vor diesem Hintergrund genügte der von ihm erteilte Rat, den online-shop in die Schweiz zu verlegen, nur eingeschränkt seiner Verpflichtung, dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. |
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| | aa) RA Dr. E. hat den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die TabakwerbeRL den Vertrieb von Tabakwaren über einen online-shop, der ausschließlich Tabakwaren und zugehörige Nebenprodukte anbietet, nicht erfasst. Er hat in dieser Hinsicht noch nicht einmal auf Zweifel hingewiesen. Der von RA Dr. E. erteilte Hinweis, dass keine gesicherte Auskunft erteilt werden könne (Aktenvermerk, Anlage K 1) betrifft nicht die Reichweite des Tabakwerbeverbots, sondern lediglich die Frage, in welcher Form und wann die TabakwerbeRL in nationales Recht umgesetzt werden wird. Im Gegenteil geht der Aktenvermerk unmittelbar vor diesem Hinweis davon aus, dass ein Tabakwerbeverbot einen online-Vertrieb von Tabakwaren in Deutschland zumindest beschränken würde („Mit einer solchen Konzeption [Verlagerung in Schweiz] wären voraussichtlich die zu erwartenden Regelungen des deutschen Tabakwerberechtes in den Griff zu bekommen.“). |
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| | bb) RA Dr. E. hat im Rahmen der Erstberatung - legt man den Aktenvermerk zugrunde – ebenfalls nicht darüber aufgeklärt, dass Tabakwerbung in ausländischen „Diensten der Informationsgesellschaft“ nicht uneingeschränkt, sondern nur dann zulässig ist, wenn diese Dienste im Ausland „gedruckt und herausgegeben“ werden und nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind. Insbesondere letztere Einschränkung und die hierbei zu beachtenden Gestaltungsfragen hat RA Dr. E. gegenüber dem Kläger nach Überzeugung des Senats erst im April 2005 erwähnt. |
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| | Die konkrete Ausgestaltung des in der Schweiz zu gründenden online-shops war aber entscheidend für die Frage, ob sich der Kläger - unabhängig von der Reichweite des Tabakwerbeverbots - jedenfalls auch auf die Ausnahme vom Tabakwerbeverbot für „ausländische Dienste“ hätte berufen können. Dies gilt umso mehr, als der Kläger - unstreitig und RA Dr. E. von Anfang an bekannt - den weit überwiegenden Teil seines Umsatzes mit Kunden in Deutschland erzielte. Ziel des Klägers war es gerade, den deutschen Markt weiter zu bedienen; seine Tätigkeit war damit „hauptsächlich für das Gemeinschaftsgebiet bestimmt“. Der Senat hält es nicht für glaubhaft, dass RA Dr. E. bereits im Erstgespräch am 30. Juni 2004 sämtliche hiermit zusammenhängende Fragen erörtert hat. Dagegen spricht zum einen der Aktenvermerk vom 9. Juli 2004 (Anlage K 1). Dieser geht davon aus, dass es darauf ankomme, welche Firma werbend nach außen auftritt. Die Gestaltung des Schweizer Internet-Auftritts wird überhaupt nicht angesprochen. Dafür spricht weiterhin, dass der Kläger zunächst keine konkreten Maßnahmen ergriffen hat, die eine Gestaltung des Internet-Shops betrafen. Insbesondere gibt es keinen verlässlichen Anhaltspunkt, dass RA Dr. E. dem Kläger gezielte Hinweise zur Gestaltung erteilt oder diesem angeboten hat, die letztlich gewählte Gestaltung in rechtlicher Hinsicht zu überprüfen. Gerade dies hätte aber nach dem eigenen Ansatzpunkt von RA Dr. E. der zentrale Aspekt seiner Beratung sein müssen. Allein die Diskussion über die Preisauszeichnung, die zudem auf eine Anfrage des Klägers zurückging, genügt hierfür nicht. Der Senat glaubt RA Dr. E. nicht, dass er den Kläger aufgefordert hat, die Gestaltung der Internet-Seite mit ihm abzustimmen. Weder findet sich hierfür ein Anhaltspunkt im Gesprächsvermerk vom 9. Juli 2004 noch hat der Kläger RA Dr. E. eine Internet-Seite zur Überprüfung vorgestellt oder RA Dr. E. konkret dies verlangt. Im Gegenteil hat der Kläger auf eine nicht weiter spezifizierte Nachfrage von RA Dr. E. am 2. November 2004 (Anlage B 2) mitgeteilt, dass derzeit kein weiterer Beratungsbedarf bestehe. Auch ansonsten genügen die eigenen Einlassungen der Beklagten nicht, um anzunehmen, dass RA Dr. E. den Kläger ausreichend über die rechtlichen Risiken und Möglichkeiten aufgeklärt hat. Die Hinweise, dass sich der Vertrieb in der Schweiz zunächst einmal nach außen hin auf den Schweizer Markt zu richten habe (AS I, 79) bzw. dass es maßgeblich auf die Gestaltung der Internet-Seite ankomme (AS I, 79, 175), sind zu pauschal. Gleiches gilt für die Behauptung von RA Dr. E., er habe dem Kläger im Januar 2005 erklärt, dass die Zulässigkeit der Werbung nach EU-Recht ausschließlich von der Gestaltung der Internet-Seite abhänge (AS I, 83). |
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| | cc) RA Dr. E. hat schließlich im Rahmen der Erstberatung mit keinem Wort erwähnt, dass auch die in der Schweiz ansässige Gesellschaft für ihre marktbezogene Tätigkeit in Deutschland dem deutschen Wettbewerbsrecht unterlag (Marktortprinzip). Auch im weiteren Verlauf hat RA Dr. E. die wettbewerbsrechtliche Problematik nicht angesprochen. Die von RA Dr. E. am 9. Mai 2005 nach einer Besprechung vom 22. April 2005 schließlich erteilte Auskunft, „Ausgangspunkt sei das im Gesetz geregelte sogenannte Herkunftslandprinzip. Dies bedeutet, dass wettbewerbsrechtlich das zulässig ist, was in dem Land, in dem der Anbieter seinen Sitz hat, gesetzlich zulässig ist.“ (Anlage K 5) war falsch. Zutreffend ist lediglich die (noch spätere) Ergänzung oder Erläuterung, dass sich die Schweizer AG jedenfalls auf die Ausnahmen für „ausländische Veröffentlichungen“ berufen könnte. Insoweit war die Beratung durch RA Dr. E. – gemessen an dem Ziel des Klägers - unzureichend. Für den Kläger war die wettbewerbsrechtliche Seite und die aus der (zumindest teilweise) fortgesetzten Tätigkeit in Deutschland folgenden Risiken ersichtlich von erheblicher Bedeutung. |
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| | dd) Der Rat, den online-shop in die Schweiz zu verlegen, war mithin insoweit pflichtwidrig, als RA Dr. E. weder auf bestehende Alternativen noch ausreichend auf erforderliche Vorkehrungen hingewiesen hat. Hingegen war der Rat, den online-shop in die Schweiz zu verlegen nicht allein deshalb pflichtwidrig, weil auch ein Betrieb von der Schweiz aus wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt worden wäre. |
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| | Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, dem Mandanten die bestehenden Handlungsmöglichkeiten und die dabei auftretenden rechtlichen Risiken so darzustellen, dass der Mandant eine annähernd zutreffend Vorstellung von den Handlungsmöglichkeiten erhält und deren Vor- und Nachteile erkennen kann, um eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen zu können (BGH, NJW 2007, 2485). Hier hat RA Dr. E. den Kläger weder auf die Möglichkeit hingewiesen, seinen online-shop weiter in Villingen-Schwenningen zu belassen, noch den Kläger über die Risiken und Vorteile aufgeklärt, die aus einer Verlagerung des online-shops in die Schweiz folgen. |
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| | Hätte der Kläger seinen online-shop in Deutschland belassen, so hätte ihn das Risiko getroffen, dass in Deutschland die TabakwerbeRL - rechtsfehlerhaft - von Wettbewerbern, Behörden oder Gerichten so ausgelegt worden wäre, dass sie auch den Vertrieb von Tabakwaren über einen online-shop erfasst. Der Kläger hätte aber (zunächst) keine weiteren Kosten gehabt und die weitere (Rechts-)Entwicklung abwarten können. Auf der anderen Seite hätte der Kläger seinen online-shop in die Schweiz verlegen können. Schon diese Verlegung allein verbesserte die Stellung des Klägers, weil die TabakwerbeRL für ausländische Dienste ausdrücklich eine Ausnahme vorsah. Darüber hinaus hätte der Kläger versuchen können, seinen online-shop in der Schweiz nach außen hin so auszugestalten, dass eine Absicht, sich hauptsächlich an den Gemeinschaftsmarkt zu richten, zumindest nicht nachweisbar gewesen wäre. Gegenüber einem Verbleib in Deutschland bot eine solche Betriebsverlagerung eigentlich nur Vorteile: Der Kläger hätte nicht nur - wie in Deutschland - geltend machen können, dass ein Tabakwerbeverbot einen online-Vertrieb überhaupt nicht erfasse, sondern sich zudem - selbst bei unzutreffender Auslegung der TabakwerbeRL in Deutschland - auf die Ausnahme für ausländische Dienste berufen können. Die Chancen, die Ausnahme für sich nutzbar zu machen, stiegen umso mehr, je besser der Kläger seinen Internet-Auftrieb in dieser Richtung gestaltete und je länger der Internet-Shop bereits in der Schweiz ansässig war. Insbesondere hätte keine Sprachbarriere bestanden, die sonstige Drittländer als eher ungeeignet erscheinen ließen. Nachteilig an diesem Weg waren die dafür erforderlichen Kosten und ein geringes Risiko, in Deutschland trotz der Ausnahme-Regelungen in Anspruch genommen zu werden. Dieses Risiko war aber schon deshalb nicht hoch zu bewerten, weil dem Kläger - sofern die TabakwerbeRL auch für den online-Vertrieb gelten sollte - keine bessere Alternative zur Verfügung stand. |
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| | 3) Der Kläger hat aber nicht nachgewiesen, dass diese Pflichtverletzung kausal für den eingetretenen Schaden war. |
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| | a) Entscheidend für die Kausalität ist allein, wie der Mandant sich verhalten hätte, wenn er vom Anwalt richtig und vollständig beraten worden wäre (BGH, NJW 2002, 593; Zugehör/Fischer, aaO. Rn. 991). Diese Frage zählt nach ständiger Rechtsprechung zur haftungsausfüllenden Kausalität, so dass insoweit der Beweismaßstab des § 287 ZPO gilt (BGHZ 129, 386, 399; BGH, WM 2005, 2110, 2111). Mithin reicht es aus, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Kläger bei vollständiger Beratung nicht in die Schweiz ausgewichen wäre. |
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| | Grundsätzlich genügt der Geschädigte seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn bei einem anwaltlichen Rat die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens eingreift. Der Kläger kann sich aber auf diese Vermutung im Streitfall nicht berufen; insbesondere hat der Senat im Streitfall durchgreifende Zweifel daran, dass der Kläger Ende 2004/Anfang 2005 davon abgesehen hätte, seinen Internet-Shop in die Schweiz zu verlegen, wenn RA Dr. E. den Kläger vollständig über die bestehenden rechtlichen Risiken und Handlungsmöglichkeiten aufgeklärt hätte. |
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| | b) Diese Zweifel ergeben sich aus folgenden Umständen: |
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| | aa) Der Senat glaubt dem Kläger nicht, dass er im Juni 2004 von RA Dr. E. eine ergebnisoffene, allgemeine Beratung über die Rechtslage aufgrund der TabakwerbeRL gewünscht hat. Vielmehr hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt die feste Vorstellung, dass die TabakwerbeRL den Vertrieb von Tabakwaren über das Internet betreffen würde und dass daher Handlungsbedarf bestand. Hierfür spricht zum einen der Gesprächsvermerk vom 9. Juli 2004 (Anlage K 1). Darin heißt es, dass „die Mandanten befürchten, dass durch die zu erwartenden gesetzlichen Neuregelungen auf dem Gebiete des Tabakwerberechts ein Internetauftritt in Deutschland zukünftig nicht mehr möglich ist.“ Hiermit stimmt der Eindruck von RA Dr. E. überein, dass der Kläger bereits durch seinen Verband über entsprechende Gefahren informiert war. Zum anderen folgt aus dem Zeitablauf, dass der Kläger meinte, handeln zu müssen. Die Umsetzungsfrist der TabakwerbeRL war noch nicht abgelaufen, die Klage gegen die TabakwerbeRL noch anhängig und der Streit, ob die TabakwerbeRL die Kompetenzen der EU einhielt, noch völlig offen. Trotzdem hat der Kläger in Kenntnis des deutlichen Hinweises auf die Unsicherheiten noch im Jahr 2004 die Umsiedlung in die Schweiz in die Wege geleitet. Diese Eile deutet darauf hin, dass der Kläger auf keinen Fall abwarten wollte. |
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| | Darüber hinaus hält der Senat die Einlassung des Klägers für unglaubwürdig, er hätte den Internet-Shop geschlossen, sofern RA Dr. E. ihm mitgeteilt hätte, dass die TabakwerbeRL den Vertrieb von Tabakwaren über das Internet auch im Ausland betreffe. Schon das eigene Verhalten des Klägers widerspricht dieser Einlassung. Er hat - obwohl die Klage darauf gestützt ist, dass die TabakwerbeRL den Vertrieb von Tabakwaren über das Internet erfasse - gleichwohl seinen Internet-Shop in Deutschland uneingeschränkt weiterbetrieben. Irgendwelche Einschränkungen finden sich auf der Homepage des Klägers nicht. Es kommt hinzu, dass aus unternehmerischer Sicht ein Fortbestand des Internet-Geschäfts für den Kläger geboten war, nachdem er gerade auf diese Weise einen wesentlichen Teil seines Umsatzes erzielte. Dies ist für den Senat ein klares Indiz dafür, dass der Kläger vor allem und unbedingt den Vertrieb von Tabakwaren über das Internet aufrecht erhalten wollte und diese feste Disposition seine Entscheidungen maßgeblich bestimmte. |
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| | Es kommt schließlich hinzu, dass die Rechtslage im Juni 2004 und in den Folgemonaten nicht verlässlich geklärt war. Nachdem die TabakwerbeRL zwar in Kraft getreten, aber die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen war, gab es keine Rechtsprechung zu Inhalt und Reichweite der TabakwerbeRL. Ebensowenig gab es im Schrifttum Stimmen, die sich mit der Auslegung der TabakwerbeRL beschäftigten, sofern es nicht um die Frage ging, ob die EU mit der TabakwerbeRL nicht ihre Kompetenzen überschritten hatte. Die Klage Deutschlands gegen die TabakwerbeRL beruhte u.a. auf einem extensiven Verständnis der TabakwerbeRL. Der Senat hat vor diesem Hintergrund erhebliche Zweifel, ob der Kläger dann einem Hinweis von RA Dr. E., dass die TabakwerbeRL den Vertrieb von Tabakwaren über das Internet überhaupt nicht berühre, gefolgt wäre. Dem steht entgegen, dass der Kläger noch nicht einmal bereit war, das Umsetzungsgesetz abzuwarten, obwohl RA Dr. E. ihn auf die daraus resultierenden Unsicherheiten ausdrücklich hingewiesen hatte. Ebenso weckt hieran Zweifel, dass der Kläger in dem Bewusstsein um anwaltlichen Rat gefragt hat, dass konkreter Handlungsbedarf bestand, ein Internet-Vertrieb von Tabakwaren in Deutschland in Zukunft nicht mehr möglich sein wird. |
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| | Angesichts dieser Umstände waren die für den Kläger bestehenden Handlungsmöglichkeiten bestenfalls gleichwertig. Schon dann besteht aber keine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens mehr (BGH, WM 1999, 645, 646; Zugehör/Fischer, aaO. Rn. 1005). |
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| | bb) Der Senat hat weiterhin durchgreifende Zweifel, dass die Entscheidung des Klägers, seinen Internet-Vertrieb in die Schweiz zu verlagern, nicht gefallen wäre, wenn RA Dr. E. ihn (rechtzeitig und vollständig) über mögliche wettbewerbsrechtliche Probleme aufgeklärt hätte. |
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| | Der Kläger hat sich zwar in seiner Anhörung darauf berufen, er habe RA Dr. E. immer wieder bei jedem Gespräch gefragt, ob der ihm vorgeschlagene Weg „sicher“ sei. Diese Einlassung hält der Senat nicht für glaubwürdig. Der Kläger hat diese Aussage in erheblich emotionalisierter Weise gemacht; sie stand mit den Angaben des Drittwiderbeklagten nicht in Einklang, der hiervon gerade nichts berichtet hat. Der Senat hält es daher für wahrscheinlich, dass diese Aussage des Klägers gefallen ist, um den Prozesserfolg zu gewährleisten. Es kam dem Kläger nach Überzeugung des Senats nicht auf die absolute Sicherheit und rechtlich einwandfreie und unangreifbare Gestaltung des Internet-Vertriebs an, sondern - in der Situation des Jahres 2004/2005 - darauf, seinen Internet-Vertrieb aufrecht erhalten zu können. |
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| | Der Senat hält es daher ebenfalls für wahrscheinlich, dass der Kläger seinen Internet-Vertrieb auch dann in die Schweiz verlagert hätte, wenn RA Dr. E. ihn auf die zutreffende Auslegung der TabakwerbeRL (oben unter 2)b) hingewiesen und auch die wettbewerbsrechtliche Problematik aufgezeigt hätte. Unter diesen Umständen hätte nämlich die Verlagerung des Internet-Vertriebs in die Schweiz für den Kläger nur Vorteile geboten und die rechtlichen Risiken minimiert. Die verbleibenden wettbewerbsrechtlichen Restrisiken hätten sich durch eine entsprechende Gestaltung des Internet-Auftritts jedenfalls in einer solchen Art und Weise in den Griff bekommen lassen, dass das Risiko kalkulierbar und gegenüber einer Einstellung des Internet-Vertriebs vernachlässigbar war. Die TabakwerbeRL stellt insoweit auf die Zielrichtung des Dienstleisters ab; objektive Anhaltspunkte gibt beim online-Vertrieb letztlich nur die äußerliche Gestaltung des Internet-Auftritts. Hier wäre der Auftritt mit geringem Aufwand so zu gestalten gewesen, dass der Vertrieb der Tabakwaren weltweit erfolgt, u.a. indem die Seiten mehrsprachig angelegt werden, die Preise in verschiedenen Währungen angezeigt werden und Schweizer Bezüge hergestellt werden. Dies hätte dem Hauptabsatzmarkt des Klägers keinen Abbruch getan. Zudem hätte sich insoweit die Möglichkeit eröffnet, im Laufe der Zeit auch die Absatzmärkte zu erweitern. Der Kläger wäre darüber hinaus über die Beweislastregeln gesichert gewesen, weil ein eventueller Wettbewerber die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Werbeverbot hätte beweisen müssen. Eine lediglich in den Gemeinschaftsmarkt ausstrahlende Werbung ist nämlich auch nach der TabakwerbeRL uneingeschränkt zulässig. |
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| | Da die TabakwerbeRL weder den Vertrieb von Waren noch von „Diensten der Informationsgesellschaft“ selbst einschränkt, war es auch nicht erforderlich, die Internet-Seite mit einem Disclaimer des Inhalts zu versehen, dass der Kläger nicht in den Gemeinschaftsmarkt liefere. Vielmehr erfasst die TabakwerbeRL nur Tabakwerbung in solchen ausländischen „Diensten der Informationsgesellschaft“, die sich hauptsächlich an den Gemeinschaftsmarkt richten. Verkauf und Vertrieb selbst bleiben aber in jedem Fall zulässig. Einziges Risiko wäre für den Kläger der Umfang gewesen, sofern dieser sich hauptsächlich an den Gemeinschaftsmarkt richtete. Der Umfang des Vertriebs und Verkaufs erfordert aber ebensowenig einen Disclaimer die die Frage, welches die Hauptzielrichtung ist. Beides stellt vielmehr ein - in der Praxis zunächst einmal nur schwer zu überwindendes - Nachweisproblem für jeden Wettbewerbskläger dar. Mithin entsprach der Rat von RA Dr. E., den online-shop in die Schweiz zu verlagern - trotz der unzureichenden rechtlichen Einschätzung - weit eher den Zielen des Klägers als ein Verbleib in Deutschland. Die anfallenden Kosten waren ebenfalls begrenzt, so dass diese kein ausschlaggebendes Gewicht erhalten. Letzten Endes hätte sich daher ein Mandant, der um das höchstmögliche Maß an Sicherheit bestrebt ist und ernsthaften Handlungsbedarf sieht, wahrscheinlicher für einen Umzug in die Schweiz entschieden als für einen Verbleib in Deutschland. Denn ob eine Auslegung der TabakwerbeRL im obigen Sinne (unter 2)b) vor Gerichten letztlich Stand gehalten hätte, hätte RA Dr. E. dem Kläger nicht prognostizieren können. In einem solchen Fall hätte der Verbleib in Deutschland weit größere Probleme für den Kläger verursacht als sie aus den Kosten und den Restrisiken einer Verlegung in Schweiz folgten. |
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| | Eine völlige Einstellung des Internet-Vertriebs ist für den Kläger nie eine ernsthafte Alternative gewesen. Sofern der Vertrieb von Tabakwaren über das Internet gegen das Werbeverbot nach Art. 3 der TabakwerbeRL verstoßen sollte, bestand für den Kläger gar keine andere Wahl als entweder den online-Vertrieb einzustellen oder auf die Chancen zu setzen, die die Ausnahmeklausel für ausländische Veröffentlichungen bot. Hier war bei entsprechender Gestaltung deutlicher Spielraum für eine zwar nicht risikofreie, aber doch chancenreiche Fortsetzung des online-Vertriebs. Eine vollständige Aufklärung über die Risiken hätte nichts daran geändert, dass die einzige Alternative die Einstellung des Internet-Vertriebs wäre, weil sich die Risiken für jeden Standort in einem Nicht-EU-Land nahezu gleichermaßen stellten. Die Schweiz hatte gegenüber anderen Staaten nicht nur den Vorzug der räumlichen Nähe, sondern auch den der Sprache und einer nicht ganz fremden Rechtsordnung. |
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| | cc) Schließlich genügt die Aufgabe der Umsiedlungspläne Mitte 2005 nicht, um eine ausreichende, überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen, dass der Kläger bei zutreffender Beratung schon von vornherein davon abgesehen hätte, den Internet-Shop in die Schweiz zu verlagern. |
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| | Zunächst einmal unterschied sich die Situation Mitte 2005 erheblich von der Beratungssituation Mitte/Ende 2004. Es war klar, dass die TabakwerbeRL von Deutschland nicht mehr rechtzeitig umgesetzt werden würde. Der Gesetzentwurf würde der Diskontinuität anheim fallen, weil der Bundestag nach der Landtagswahl in Nordrhein-Westfalen am 22. Mai 2005 aufgelöst und Neuwahlen angesetzt wurden. Dies brachte nicht nur einen Zeitgewinn, sondern auch - vor dem Hintergrund des laufenden Klageverfahrens - weitere Chancen, dass die TabakwerbeRL erst viel später umsetzt werden würde. Schon dies begründet Zweifel daran, dass die Entscheidung des Klägers Mitte 2005 allein auf die wettbewerbsrechtlichen Probleme zurückzuführen ist. Der Senat hat aufgrund der Anhörung des Klägers und Drittwiderbeklagten weitere Zweifel. Die Schilderung erfolgte fast ausschließlich durch den Drittwiderbeklagten. Sie war durchgängig vom Bemühen geprägt, die Ereignisse in ein dem Kläger möglichst günstiges Licht zu rücken. Nachfragen des Senats wurden ausweichend und gelegentlich erst nach Rücksprache mit dem Prozessvertreter beantwortet. Eine plausible Erklärung, warum der Kläger den Internet-Handel im Juni 2004 eingestellt hätte, dies aber Mitte 2005 nicht mehr in Erwägung zog und auch nach Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes den Internet-Shop unverändert weiterbetrieb, konnten weder der Kläger noch der Drittwiderbeklagte geben. Der Kläger selbst hielt sich bei der Anhörung deutlich zurück. Seine emotional und mehrfach wiederholte Aussage, die Sicherheit sei einziger Aspekt für ihn gewesen, hält der Senat für unglaubwürdig. Dies widerspricht dem tatsächlichen Verhalten des Klägers. |
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| | Es kommt hinzu, dass die wettbewerbsrechtlichen Probleme kein so erhebliches Gewicht hatten. Sie hätten sich - mit einigen Restrisiken - in den Griff bekommen lassen. Die verbleibenden Risiken wären mit zunehmendem Zeitablauf immer geringer geworden. Die mit diesen Risiken verbundene Unsicherheit hält der Senat nicht für ausschlaggebend. Die Behauptung des Klägers, dass diese ihn motiviert hätten, hält der Senat für unglaubwürdig. Sie steht im Widerspruch zur durchgängig vertretenen Ansicht des Klägers, die TabakwerbeRL verbiete den Vertrieb von Tabakwaren über einen Internet-Shop. Unter dieser Prämisse tauschte der Kläger nämlich aus seiner Sicht eine mit Unsicherheiten verbundene Option gegen eine hoch riskante aus. Daher hält der Senat es für ebenso wahrscheinlich, dass der Kläger die Entscheidung, in die Schweiz umzusiedeln, aufgrund einer falschen Einschätzung der Rechtslage und insbesondere einer Überbewertung der Risiken rückgängig machte. Für eine Überbewertung der Risiken einer Umsiedlung in die Schweiz ist aber nicht der Beklagte verantwortlich. |
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| | c) In der Gesamtschau hält der Senat es daher nicht für überwiegend wahrscheinlich (§ 287 ZPO), dass der Kläger bei zutreffender Aufklärung über die Auswirkungen der TabakwerbeRL auf den Betrieb eines Internet-Shops für Tabakwaren in Deutschland verblieben wäre und eine Verlagerung in die Schweiz unterlassen hätte. Die Ungewissheiten, wie die TabakwerbeRL umgesetzt und interpretiert werden würde, waren groß. Der Kläger wollte sich nicht auf Abwarten verlegen; einem entsprechenden Anraten von RA Dr. E. ist er nicht gefolgt. Auf der anderen Seite ist der Senat überzeugt, dass eine Betriebsschließung für den Kläger außerhalb jeder Diskussion stand. Dann war - von den anfallenden Kosten abgesehen, die sich später als überflüssig erweisen konnten - die Verlegung in die Schweiz die bessere Lösung. Damit konnte der Kläger die Wahrscheinlichkeit, dass die TabakwerbeRL und ihre Umsetzung den Vertrieb von Tabakwaren über das Internet nicht beeinträchtigen würde, mit der Chance kombinieren, auch bei einem anderen Verständnis der TabakwerbeRL sich mit guten Aussichten auf die Ausnahme für ausländische Dienste berufen zu können. Dass die anfallenden Kosten aus unternehmerischer Sicht den Ausschlag gegeben hätten, hält der Senat für wenig wahrscheinlich. |
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| | d) Für den Abbruch der Bemühungen, einen neuen Standort in der Schweiz zu eröffnen, ist die Beklagte nicht verantwortlich. Zwar liegt auch insofern eine falsche Beratung vor, wenn das Werbeverbot den online-Betrieb nicht erfaßt. Gleichwohl hat die Beklagte nach wie vor die Verlegung angeraten. |
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| | 4) Die Widerklage hat nur teilweise Erfolg. Mandant von RA Dr. E. war ausschließlich der Kläger. Dieser ist Inhaber der Fa. B., auf die sich die Beratung von RA Dr. E. bezog. Der Drittwiderbeklagte ist zwar ebenfalls dort beschäftigt, aber kein Inhaber. Dann spricht nichts dafür, dass auch der Drittwiderbeklagte Vertragspartner geworden ist. Die Höhe des noch ausstehenden Honorars ist mit 1.057,69 EUR unstreitig. |
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| | 5) Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Ebensowenig bedarf es einer Vorlage an den EuGH, weil die Auslegung der TabakwerbeRL keine Zweifel aufwirft. |
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Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
