Oberlandesgericht Köln Urteil, 28. Okt. 2016 - 20 U 30/16

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. Januar 2016 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen ‑ 9 O 395/14 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 63.950,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. November 2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 74% und die Beklagte zu 26% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die gegnerische Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Beklagte zur Zahlung von 15.070,- € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Versicherungsnehmer D. A. schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine kapitalbildende Rentenversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. Mai 1998 ab. Die Versicherungsnehmerin D. X. schloss mit einer weiteren Rechtsvorgängerin der Beklagten eine fondsgebundene Rentenversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. Mai 2005 ab. Beide Versicherungsnehmer traten ihre Ansprüche aus den abgeschlossenen Versicherungen im April 2004 (A.) bzw. November 2008 (X.) im Zuge von Vertragsübernahmen an die Klägerin ab. Unter dem 11./17. Dezember 2008 trat die Klägerin sämtliche Rechte aus dem von der Versicherungsnehmerin X. übernommenen Versicherungsvertrag an die C-Bank zur Sicherung von Ansprüchen aus einem Rahmenkreditvertrag ab (Anlage B 12). Die Klägerin kündigte die Versicherungen im Mai 2004 (A.) bzw. im Juli 2010 (X.), woraufhin die Beklagte jeweils Rückkaufswerte auskehrte. Mit Schreiben vom 22. bzw. 23. Mai 2014 erklärte die Klägerin zu beiden Verträgen den Widerspruch.

Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die verzinsliche Rückerstattung der geleisteten Prämien abzüglich der ausgekehrten Beträge.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Widerspruchsbelehrungen zu den jeweiligen Verträgen seien formal und inhaltlich unzureichend. Der Versicherungsnehmer A. habe zudem keine vollständigen Verbraucherinformationen erhalten. Daher sei sie noch im Jahr 2014 zum Widerspruch berechtigt gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie den Betrag i.H.v. 52.374,31 € zuzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 98.880,59 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz aus dem Betrag i.H.v. 151.254,90 € seit dem 24.05.2014 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Rechte an der Lebensversicherung Nr. 000000, abgeschlossen am 21.04.1998/14.04.1998 zwischen der Beklagten und dem Zedenten D. A.;

2.       die Beklagte zu verurteilen, an sie den Betrag i.H.v. 50.055,61 € zuzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 45.007,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz aus dem Betrag i.H.v. 95.062,61 € seit dem 24.05.2014 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Rechte an der Lebensversicherungsnummer 00000000, abgeschlossen am 14.03.2005/06.05.2005 zwischen der Beklagten und der Zedentin D. X.;

3.       festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung sämtlicher Rechte an den Lebensversicherungen Nr. 000000 und Nr. 00000000 in Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass die Klägerin noch zum Widerspruch nach § 5a VVG a.F. berechtigt ist.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. Januar 2016, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge zunächst in vollem Umfang weiterverfolgt hat.

Zum Vertrag mit dem ursprünglichen Versicherungsnehmer A. bringt sie vor, die Widerspruchsbelehrung sei drucktechnisch nicht hinreichend hervorgehoben. Sie befinde sich in einem Anhang zum Versicherungsschein. Zwar sei sie fettgedruckt, aber das reiche nur aus, wenn sich die Belehrung an einer auffälligen Stelle befinde. Hier sei zudem auch an anderer Stelle Fettdruck verwendet worden. Zudem befinde sich die Belehrung nicht in der Police selber; dort werde nur auf die Anhänge verwiesen, was zur Intransparenz führe.

Die Formulierung „Sie können immer innerhalb einer Frist von 14 Tagen … widersprechen“, sei wegen der Verwendung des Wortes „immer“ irreführend, weil der Eindruck entstehen könne, das Widerspruchsrecht bestehe zeitlich unbegrenzt. Jedenfalls müsse insoweit die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB greifen.

Irreführend sei auch der letzte Satz der Belehrung, weil er den Eindruck erwecke, der Widerspruch bewirke nur, dass die Versicherungsbedingungen nicht Vertragsbestandteil würden. Fehlerhaft sei es ferner, auf die Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. hinzuweisen, weil diese europarechtswidrig sei und daher keine Anwendung finde. Darauf, ob der Versicherer dies bei Abfassung der Belehrung gewusst habe, komme es nicht an.

Zu diesem Vertrag wird auch gerügt, dass die Verbraucherinformationen nicht vollständig seien. Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass dem Versicherungsnehmer A. eine Verbraucherinformation bezüglich der Steuerhinweise erteilt worden ist. Jedenfalls seien die Hinweise im Anhang Nr. 4 mit Verweis auf „Steuerhinweise (261-1/96)“ unzureichend.

Zum Vertrag mit der ursprünglichen Versicherungsnehmerin X. wird vorgetragen, die Belehrung sei inhaltlich unzureichend, weil die fristauslösenden Umstände nicht vollständig benannt werden; es fehle der Hinweis auf die Überlassung der Verbraucherinformation. Der allgemeine Hinweis auf die überlassenen Unterlagen reiche nicht. Die Belehrung sei zudem mit Blick auf den erteilten Hinweis auf die Textform problematisch, weil in den Versicherungsbedingungen für Mitteilungen, die das Versicherungsverhältnis betreffen, Schriftform vorgeschrieben sei (GA 533). Jedenfalls gelte hier die kundenfeindlichste Auslegung.

Nach Teilrücknahme (betreffend den Antrag zu 4) und Fallenlassen der Zug-um-Zug-Verurteilung beantragt die Klägerin zuletzt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils

1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 52.374,31 € zuzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 98.880,59 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag i.H.v. 151.254,90 € seit dem 24.05.2014 zu zahlen;

2.       die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 50.055,61 € zuzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 45.007,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag i.H.v. 95.062,61 € seit dem 24.05.2014 zu zahlen.

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

A.

Erfolglos bleibt die Berufung, soweit es Ansprüche in Bezug auf den zunächst von der Versicherungsnehmerin X. geschlossenen Versicherungsvertrag betrifft.

1.

Die Klägerin hat - ihre Aktivlegitimation unterstellt - hat keinen Anspruch auf verzinsliche Erstattung der auf diesen Versicherungsvertrag geleisteten Prämien abzüglich des nach Kündigung ausgekehrten Betrags gemäß § 812 Abs. 1 BGB. Der Versicherungsvertrag ist auf der Grundlage des Policenmodells gemäß § 5a Abs. 1 VVG a.F. wirksam mit Versicherungsbeginn zum 1. Mai 2005 zustande gekommen. Die Versicherungsnehmerin X. hat dem Vertragsschluss nicht binnen der vorliegend maßgebenden Frist von 30 Tagen nach Überlassung des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformationen widersprochen (§ 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F.). Der von der Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2014 erklärte Widerspruch war verfristet.

Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. beginnt der Lauf der Frist erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

Dass der Versicherungsnehmerin X. die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformationen gemäß § 10a VAG mit dem Versicherungsschein übersandt wurden, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

Die Widerspruchsbelehrung, die in dem 2-seitigen Policenbegleitschreiben vom 6. Mai 2005 (GA 141) enthalten ist, ist formal und inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie lautet:

Widerspruchsrecht

Der Versicherungsvertrag gilt auf der Grundlage des Versicherungsscheines, insbesondere der Versicherungsbedingungen, als abgeschlossen, wenn Sie nicht innerhalb von 30 Tagen nach Überlassung der Unterlagen in Textform widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.

Im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben macht die Belehrung dem Versicherungsnehmer noch ausreichend deutlich, welche Unterlagen ihm vorliegen müssen, damit die Widerspruchsfrist beginnt. Allerdings erwähnt die Belehrung nicht ausdrücklich, dass dem Versicherungsnehmer neben dem Versicherungsschein und den Versicherungsbedingungen auch die Verbraucherinformationen vorliegen müssen, damit die Frist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. beginnt. Der Senat hält dies aber für unschädlich. Die Belehrung stellt klar, dass die Widerspruchsfrist erst nach „Überlassung der Unterlagen“ beginnt. Damit ist verdeutlicht, dass weder alleine die Überlassung des Versicherungsscheins noch die Überlassung der Versicherungsbedingungen ausreichen, um die Frist in Gang zu setzen, sondern dass es vielmehr noch der Überlassung weiterer Unterlagen bedarf. Welche Unterlagen dies sind, erschließt sich dem Versicherungsnehmer aber ohne weiteres aus dem weiteren Text des Policenbegleitschreibens, auf das die Belehrung mit der Formulierung „Überlassung der Unterlagen“ ersichtlich Bezug nimmt. In dem Policenbegleitschreiben heißt es einleitend:

„wir überreichen Ihnen als Anlage die Unterlagen zu der abgeschlossenen

H RentenFondspolice.“

Bei diesen Unterlagen handelt es sich im Wesentlichen um den Versicherungsschein, die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformationen (vgl. GA 142 ff). Die Belehrung macht dem Versicherungsnehmer mithin unter Einbeziehung des Gesamtinhaltes des Policenbegleitschreibens noch hinreichend klar, dass der Lauf der Widerspruchsfrist auch die Überlassung der Verbraucherinformationen voraussetzt.

Diese vom Senat bereits zu einer im Wortlaut identischen Belehrung vertretene Auffassung (Senatsurt. v. 6. Dezember 2013 - 20 U 144/13 -) hat der Bundesgerichtshof mit Hinweisbeschluss vom 30. Juni 2015 - IV ZR 16/14 - bestätigt, indem dort angeführt ist, der Senat habe mit revisionsrechtlich beanstandungsfreier Begründung die Ansicht vertreten, dass die Widerspruchsbelehrung unter Einbeziehung des Policenbegleitschreibens dem Versicherungsnehmer noch ausreichend deutlich mache, welche Unterlagen ihm vorliegen müssen, damit die Widerspruchsfrist beginnt. Der abweichenden Auffassung des OLG Hamm (Beschl. v. 24. Juli 2013 - 20 U 106/13 -) folgt der Senat nicht, zumal in dem dortigen Fall auch im Versicherungsschein die Verbraucherinformationen nicht erwähnt wurden, während vorliegend etwa die „Verbraucherinformation zu den Anlagemöglichkeiten“ als „Beilagen zum Versicherungsschein“ angeführt worden sind (GA 143; S. 2 des Versicherungsscheins). Entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe (Urt. v. 11. August 2015 - 12 U 41/15 -) wird trotz der Verwendung des Begriffs „Beilagen“ im Versicherungsschein hinreichend klar, dass es sich auch bei den unter diesem Begriff angeführten Verbraucherinformationen um Unterlagen im Sinne der Widerspruchsbelehrung handelt. Die Formulierung in der Belehrung und im Policenbegleitschreiben grenzt den Kreis der Unterlagen nicht ein, so dass für den Versicherungsnehmer nicht der Eindruck entstehen kann, die Verbraucherinformationen gehörten nicht zu den für den Fristbeginn maßgebenden Unterlagen. Diese Rechtsauffassung des Senats hat der Bundesgerichtshof mittlerweile - auch in Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Ansicht des OLG Karlsruhe - mehrfach gebilligt (z.B. BGH, Beschl. v. 29. Juni 2016 - IV ZR 492/15 - und - IV ZR 28/16 - und Beschl. v. 12. Juli 2016 - IV ZR 558/15 -). Die vorliegende Belehrung (und auch der Inhalt des Policenbegleitschreibens) ist identisch mit den den vorgenannten Entscheidungen jeweils zugrunde liegenden Belehrungen. In der nunmehr vorliegenden Entscheidung vom 7. September 2016 - IV ZR 306/14 - hat der Bundesgerichtshof an seiner Rechtsprechung in den Sachen IV ZR 16/14 und IV ZR 558/15 festgehalten (Rz.11), so dass der Senat derzeit keinen Anlass zu einer Änderung seiner bisherigen Auffassung sieht.

Die Belehrung ist auch im Übrigen inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie weist zutreffend darauf hin, dass für die Widerspruchserklärung die Textform ausreicht. Ohne Bedeutung ist, dass nach § 3 der Versicherungsbedingungen Mitteilungen an die Versicherung stets schriftlich erfolgen müssen. Das lässt ‑ ungeachtet des Wortes „stets“ - bei vernünftiger Betrachtung keinen Zweifel daran aufkommen, dass speziell für die Widerspruchserklärung die Textform genügt, denn das sagt die Widerspruchsbelehrung unzweideutig. Was Textform bedeutet, muss nicht erläutert werden; der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann diesem Begriff ohne weiteres entnehmen, dass er den Widerspruch nur in letztlich lesbarer Form dem Versicherer übermitteln und als Urheber erkennbar sein muss (BGH, VersR 2015, 876).

Da die Beklagte die Versicherungsnehmerin X. mithin über ihr Widerspruchsrecht wirksam belehrt und ihr die notwendigen Vertragsunterlagen mit Zusendung des Versicherungsscheins überlassen hat, hätte diese das Widerspruchsrecht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Unterlagen ausüben müssen, was vorliegend nicht geschehen ist.

2.

Ob § 5a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 S. 1 VVG a.F. gegen europäisches Recht verstößt, bedarf keiner Entscheidung. Der Senat ist auch nicht gehalten, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob das Policenmodell im Einklang steht mit den Bestimmungen in Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang II Buchstabe A der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 bzw. Art. 36 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang III Buchstabe A der die erstgenannte Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 sowie mit Art. 15 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie (Richtlinie 90/619/EWG vom 8. November 1990) bzw. Art. 35 der die vorgenannte Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002. Einer Vorlage bedarf es deshalb nicht, weil es auf die Frage, ob das Policenmodell mit den in Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen vereinbar ist, nicht entscheidungserheblich ankommt (vgl. dazu BVerfG, VersR 2015, 693).

Hierzu hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es einem Versicherungsnehmer, der mit Überlassung der Versicherungspolice die Versicherungsbedingungen, die Verbraucherinformationen und eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung nach § 5a VVG a.F. erhalten hat, auch im Falle einer unterstellten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Policenmodells nach nationalem Recht gemäß den Grundsätzen von Treu und Glauben wegen widersprüchlicher Rechtsausübung verwehrt ist, sich nach jahrelanger Durchführung des Vertrages auf dessen angebliche Unwirksamkeit zu berufen und daraus Bereicherungsansprüche herzuleiten (BGH, VersR 2014, 1065). Dem schließt sich der Senat an.

Es bedarf auch keiner Vorlage an den EuGH zur Entscheidung darüber, ob das Recht zur Lösung vom Vertrag verwirkt sein kann. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben auf den Einzelfall obliegt dem nationalen Gericht. Die generellen Maßstäbe für eine Berücksichtigung der Gesichtspunkte von Treu und Glauben sind in der Rechtsprechung des EuGH geklärt (BGH, aaO, Rz. 42; BVerfG, aaO, Rz. 43 ff.). Danach ist eine missbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet (zuletzt etwa EuGH, ZfZ 2014, 100, Rz. 29). Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann sich auf der Grundlage lediglich objektiver Kriterien ergeben, soweit die mit der einschlägigen Bestimmung verfolgten Zwecke beachtet werden (so insbes. EuGH, Slg. 2000, I-1705, Rz. 34). Wenn – wie vorliegend – der Versicherungsnehmer über sein Vertragslösungsrecht vor Wirksamwerden des Vertrags ordnungsgemäß belehrt wird und er die notwendigen Vertragsunterlagen rechtzeitig erhalten hat, dann sind die mit der Dritten Richtlinie Lebensversicherung angestrebten Ziele erreicht worden (s. BGH, aaO, Rz. 42; BVerfG, aaO, Rz. 47). Demgemäß ist es treuwidrig, wenn sich der solchermaßen belehrte und informierte Versicherungsnehmer unter Berufung auf ein (unterstelltes) gemeinschaftswidriges Zustandekommen des Vertrags von diesem nach Jahren wieder lösen will. Er würde sich dadurch gegenüber den vertragstreuen Versicherungsnehmern einen objektiv widerrechtlichen Vorteil verschaffen.

Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin ergibt sich vorliegend daraus, dass die (ordnungsgemäß belehrte) Versicherungsnehmerin X. den Vertrag bis zur Kündigung durch die Klägerin über 5 Jahre lang durch Zahlung der Prämien durchgeführt und dadurch bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand des Vertrags begründet hat. Zudem hat die Klägerin den Widerspruch erst fast 4 Jahre nach der Kündigung erklärt.

3.

Unabhängig von den Ausführungen zu den Ziff. 1 und 2 ist es der Klägerin selbst bei unterstellter Fehlerhaftigkeit der Belehrung verwehrt, gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vertragsrückabwicklung nach erklärtem Widerspruch geltend zu machen. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs kann sich die Ausübung des Widerspruchsrechts bei Vorliegen besonders gravierender Umstände als grob widersprüchliches und damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßendes Verhalten des Versicherungsnehmers darstellen (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2015 – IV ZR 117/15 – und Beschl. v. 27. Januar 2016 – IV ZR 130/15 -). Allgemein gültige Maßstäbe können hierzu allerdings nicht aufgestellt werden; es ist vielmehr jeweils im Einzelfall festzustellen, ob die Ausübung des Widerspruchs trotz fehlerhafter Belehrung oder unvollständiger Verbraucherinformation mit Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen ist (BGH, Bschl. V. 11. Novembver 2015, aaO, Rz. 16). Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es treuwidrig sein, wenn der Versicherungsnehmer dem Vertragsschluss widerspricht, nachdem der Versicherungsvertrag nach einer Vertragskündigung auf ausdrückliches Verlangen des Versicherungsnehmers fortgesetzt worden ist (BGH, Beschl. v. 11. November 2015, aaO). Ferner ist Treuwidrigkeit angenommen worden, wenn der Versicherungsnehmer den Lebensversicherungsvertrag alsbald nach Vertragsabschluss zur Sicherung eines Kredits unter Abtretung auch der Todesfallleistung verwendet hat (BGH, Beschl. v. 27. Januar 2016, aaO). Maßgebender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Abtretung der Todesfallleistung zwingend das Bestehen eines wirksamen Vertrages voraussetzt, und beim Versicherer unter diesen Umständen erkennbar ein schutzwürdiges Vertrauen in den unbedingten Bestand des Vertrages begründet worden ist.

Auch im vorliegenden Fall ist die Ausübung des Widerspruchsrechts als grob widersprüchlich zu werten. Die Klägerin hat ausweislich des Abtretungsvertrags mit der C-Bank vom 11./17. Dezember 2008 sämtliche Ansprüche (insbesondere auch diejenigen auf die Todesfallleistung) zur Sicherung von Ansprüchen aus einem Rahmenkreditvertrag abgetreten, und zwar unmittelbar nach der Vertragsübernahme im November 2008. Die Abtretung wurde der Beklagten mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 angezeigt (Anlage B 12). Unter diesen – mit dem Sachverhalt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Januar 2016 vom zeitlichen Ablauf unmittelbar vergleichbaren – Umständen hat die Klägerin bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand des Vertrags begründet. Dass – anders als in der Konstellation, die dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 27. Januar 2016 (aaO) zugrunde lag – hier die Ansprüche aus der Lebensversicherung nur einmal (nicht, wie dort, noch ein zweites Mal) abgetreten worden sind, steht der Annahme eines grob widersprüchlichen Verhaltens nicht entgegen, denn schon der einmalige Einsatz der Lebensversicherung zur Kreditsicherung wird regelmäßig in dem Versicherer die berechtigte Erwartung wecken, dass der Versicherungsnehmer den Bestand des Vertrags nicht mehr in Frage stellen wird. Das ist auch vorliegend anzunehmen, denn die Abtretung war zeitlich nicht begrenzt.

B.

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg, soweit es Ansprüche in Bezug auf den zunächst vom Versicherungsnehmer A. geschlossenen Versicherungsvertrag betrifft.

1.

Die Klägerin konnte dem Vertragsschluss noch mit Schreiben vom 22. Mai 2014 widersprechen. Es steht nicht fest, dass dem Versicherungsnehmer A. bei Aushändigung des Versicherungsscheins auch die Verbraucherinformationen überlassen worden sind. Hierzu hatte der Senat bereits darauf hingewiesen, dass die Klägerin schon erstinstanzlich hinreichend bestritten hatte, dass dem Versicherungsnehmer A. mit Übersendung des Versicherungsscheins auch eine Verbraucherinformation überlassen worden ist; jedenfalls war in Abrede gestellt, dass diese Steuerhinweise erhalten hat. Das Bestreiten ergibt sich aus dem Vortrag auf den Seiten 3 und 6 der Klageschrift und, was die Steuerhinweise angeht, auch aus dem Vortrag auf S. 17 des Schriftsatzes vom 26. Februar 2015 (GA 133). Der Vortrag in der Berufung konkretisiert jenes Vorbringen. Die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil stehen dem nicht entgegen, denn Ausführungen dazu, dass dem Versicherungsnehmer A. die Steuerhinweise gemäß Vordruck 261-1/96 überlassen worden sind, finden sich im Urteil nicht. Der bloße Hinweis darauf, dass dieser Vordruck im Anhang Nr. 4 zum Versicherungsschein erwähnt und auf ihn Bezug genommen wird, ist keine Feststellung dazu, dass der Versicherungsnehmer A. diesen Vordruck auch tatsächlich erhalten hat.

Dafür, dass die Beklagte dem Versicherungsnehmer A. Verbraucherinformationen (jedenfalls Steuerhinweise) überlassen hat, ist sie darlegungs- und beweispflichtig (§ 5a Abs. 2 Satz 2 VVG a.F.). Beweis hat sie nicht angetreten. Das geht zu ihren Lasten.

Die Klägerin war noch im Jahr 2014 zum Widerspruch berechtigt. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., der vorsah, dass das Recht zum Widerspruch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, ist auf Lebens- und Rentenversicherungsverträge nicht anwendbar (BGHZ 201, 101 ff.; BVerfG, VersR 2016, 103). Die insoweit vom Bundesgerichtshof vorgenommene teleologische Reduktion jener Bestimmung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, VersR 2016, 103).

Die Kündigung des Versicherungsvertrags steht dem Widerspruch nicht entgegen; ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. BGH, aaO, Rz. 36/37.

Das Widerspruchsrecht ist weder verwirkt noch stellt seine Ausübung im Jahr 2014 einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Besonders gravierende Umstände, die der Klägerin die Geltendmachung ihrer Ansprüche ausnahmsweise verwehren würden, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Angenommen hat der Bundesgerichtshof solche Umstände bislang, wenn die Versicherung nach vorausgegangener Kündigung auf ausdrücklichen Wunsch des Versicherungsnehmers fortgeführt wurde (Beschl. v. 11. November 2015 ‑ IV ZR 117/15 -) oder wenn die Lebensversicherung zur Kreditsicherung mit Abtretung insbesondere der Todesfallleistung eingesetzt worden ist (BGH, Beschl. v. 27. Januar 2016 - IV ZR 130/15 -), hingegen nicht, wenn der Versicherungsnehmer ein Policendarlehen in Anspruch genommen hat. (BGH, Urt. v. 27. Januar 2016 ‑ IV ZR 488/14 -). Vergleichbare Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere stellt die Vertragsübernahme unter Abtretung der Ansprüche vom früheren Versicherungsnehmer A. auf die Klägerin keinen solchen Umstand dar. Dieser hat sich hierdurch gerade vom Vertrag mit der Beklagten gelöst, also keinen Vertragsbestätigungswillen erklärt. Für die Klägerin stellt sich die Vertragsübernahme nicht anders als ein Neuabschluss einer Versicherung dar; sie lässt für sich genommen nicht zwingend auf einen unbedingten Bindungswillen schließen.

2.

Die Klägerin kann somit dem Grunde nach die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil diese rechtsgrundlos geleistet worden sind. Auf den Versicherungsvertrag sind unstreitig Zahlungen in Höhe von 138.466,01 € erbracht worden. Einen Risikoanteil an den Beiträgen macht die Beklagte nicht geltend.

a)

Die ausgezahlte Rückvergütung betrug unstreitig 86.091,70 € (GA 25). Darüber hinaus macht die Beklagten mindernd die abgeführte Kapitalertragsteuer mit einem Betrag von 3.311,40 € und einen Solidaritätszuschlag von 182,40 € (s. GA 26) geltend. Der Steuerabzug ist gerechtfertigt (s. BGH, VersR 2015, 1104).

Zu erstatten sind daher von der Beklagten 48.880,51 €.

b)

Nutzungen können der Klägerin in geschätzter Höhe von 15.070,- € zuerkannt werden.

Ausgehend von dem von der Beklagten nunmehr mit 83.721,85 € angegebenen Sparanteil an den Prämien, den der Senat zugrunde legt (die Angabe des Sachverständigen T mit 84.464,77 € beruht nur auf einer groben Schätzung), kann eine Schätzung unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen Schramm in seiner für die Klägerin erstellten Stellungnahme vom 1. Februar 2015 (GA 166 ff.) angegebenen Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der Rechtsvorgängerin der Beklagten (1998-2000: 7,7%, 2001: 7,1%, 2002: 3,6%, 2003: 4,2%) vorgenommen werden. Bei einem mittleren Zinsdatum des genau 6 Jahr lang laufenden Vertrags (1.5.2001) und einer mittleren Verzinsung von 6% ergeben sich geschätzte Nutzungen von gerundet 15.070,- €. Gezogene Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB hat die Beklagte allerdings nur bis zur Vertragsbeendigung aufgrund der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung zum 1. Mai 2004 zu erstatten; für die Folgezeit kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bestimmte Beträge zugunsten der Klägerin angelegt hat, weil sie dazu vertraglich nicht mehr gehalten war.

Gezogene Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen ist, hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Da diese Beitragsanteile entsprechend ihrer Bestimmung nicht zur Kapitalanlage genutzt werden (vgl. BGH, VersR 2016, 33), hätte die Klägerin näher vortragen müssen, dass und inwieweit tatsächlich aus diesen Beitragsanteilen Erträge erzielt worden sind. Dazu reicht der bloße Vortrag, diese Beitragsanteile seien in das Eigenkapital geflossen (und deshalb mit der Eigenkapitalrendite zu verzinsen) nicht aus.

Auf die gezogenen Nutzungen in Höhe von 15.070,- € sind die Abschluss- und Verwaltungskosten, die die Beklagte nunmehr mit 54.743,95 € beziffert, entgegen deren Ansicht (im Anschluss an KG, VersR 2015, 1107) nicht anzurechnen. Eine solche Anrechnung steht nach Auffassung des Senats nicht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Abschluss- und Verwaltungskosten nicht auf den Prämienrückzahlungsanspruch des Versicherungsnehmers anzurechnen sind (BGH, VersR 2015, 1101 und 1104). Die Erwägungen, die der Bundesgerichtshof insoweit als maßgebend angesehen hat, lassen sich auf die Frage, ob eine Anrechnung der Abschluss- und Verwaltungskosten auf gezogene Nutzungen erfolgen muss, übertragen. Ohne Zweifel gilt dies für die Verwaltungskosten, denn deren Anrechenbarkeit scheitert daran, dass sie unabhängig vom konkreten Versicherungsvertrag angefallen und beglichen worden sind; auch die Verwendung der Verwaltungskostenanteile der gezahlten Prämien für die Bestreitung von Aufwendungen für den Versicherungsbetrieb wirkt nicht bereicherungsreduzierend, weil die Beklagte auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat (so BGH, aaO). Was die Abschlusskosten angeht, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass diese nicht anzurechnen sind, weil der Versicherer insoweit das Entreicherungsrisiko zu tragen hat; das gebiete der mit der richtlinienkonformen Auslegung bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers. Widerspricht es – so der Bundesgerichtshof – aber dem europarechtlichen Effektivitätsgebot, wenn der Versicherungsnehmer zwar auch nach Ablauf der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG dem Zustandekommen des Vertrages widersprechen könnte, aber die Abschlusskosten tragen müsste, dann scheidet eine Anrechnung der Abschlusskosten generell und damit auch auf den Anspruch auf Herausgabe tatsächlich gezogener Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB aus.

3.

Die Beklagte ist somit zur Zahlung von insgesamt 63.950,51 € (48.880,51 € + 15.070,- €) zu verurteilen. Zinsen auf diesen Betrag schuldet die Beklagte nicht schon wie beantragt ab dem 24. Mai 2014. Das Schreiben vom 22. Mai 2014 (GA 27 f.) ist nicht verzugsbegründend, weil keine bezifferte Forderung gestellt wurde. Das Schreiben vom 7. August 2014 ist nicht verzugsbegründend, weil eine weit übersetzte Forderung (117.401,92 €) erhoben wurde (vgl. dazu BGH, VersR 2015, 1101, Rz. 49). Geschuldet sind nur Rechtshängigkeitszinsen (ab 26. November 2014, GA 38 R).

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Der Senat lässt die Revision zugunsten der Beklagten zu, soweit von der Entscheidung des KG (VersR 2015, 1107) abgewichen wird.

Berufungsstreitwert: bis 260.000,- €