Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 25. Mai 2018 - 8 U 51/17

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.04.2017, Az. 418 HKO 4/16, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus den Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger macht Kaufpreisforderungen aus bestrittenem abgetretenem Recht der Firma M. GmbH gegenüber der in Ägypten ansässigen Beklagten geltend.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der Firma F. E. GmbH & Co KG (im Folgenden: F.).

Die Beklagte ist eine ägyptische Gesellschaft mit Sitz in Ägypten. Sie ist eines der größten fleischverarbeitenden Unternehmen Ägyptens.

Die mittlerweile insolvente Firma M. GmbH mit Sitz in Schleswig-Holstein war auf In- und Export von Tiefkühlgefrierfleisch in den arabischen Raum spezialisiert. Sie firmierte ursprünglich unter dem Namen O. Of. GmbH (im Folgenden: O. Of.).

Die Beklagte und O. Of. unterhielten seit vielen Jahren eine Geschäftsbeziehung, ohne dass es zuvor zu einem Rechtsstreit gekommen war. Bestellungen der Beklagten bei O. Of. erfolgten telefonisch, im Anschluss erhielt sie per Fax als Bestätigung sog. Pro-Forma Rechnungen übermittelt, die sie gegenzeichnete und zurückfaxte. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Bestellungen und der in der jeweiligen Fußzeile enthaltenen Gerichtsstandklausel wird auf die Pro-Forma Rechnungen gemäß Anlagen K 18, K 21, K 22, K 25, K 28, K 29, K 34, K 37 und K 46 Bezug genommen.

In den Abschlussrechnungen befand sich zusätzlich ein Hinweis auf die Firma F. als Abtretungsempfängerin der streitgegenständlichen Forderungen. Auf die Anlagen K 17, K 20, K 24, K 27, K 31, K 33, K 36, K 39, K 45, K 48 und K 51 wird verwiesen.

Mitte Januar 2009 teilte die Beklagte der Firma O. Of. per Email mit, dass Lieferungen nicht abgenommen werden könnten und verwies per Fax zur Begründung auf veränderte Zahlungsbedingungen, falsche Etikettierungen und verspätete Lieferungen. Auf die Emails gemäß Anlagen K 5 und K 6 und das Fax gemäß Anlage K 7 wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 23. August 2010 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers, damals als Prozessbevollmächtigte der O. Of. bzw. M. GmbH, die Beklagte zur Zahlung offener Forderungen in Höhe von 2,9 Mio USD auf und kündigten eine Klage in Hamburg an. Das Schreiben wurde der Beklagten per Kurier nach Ägypten übersandt. Auf Anlage K 14 wird Bezug genommen.

Mit Email vom 7. Januar 2011 zeigten die Prozessbevollmächtigten des Klägers den Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Vertretung der M. GmbH an und forderten die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von knapp 4,1 Mio. USD an die M. GmbH bis Ende Januar 2011 auf. In dem beiliegenden Klageentwurf wurden Forderungen in Höhe von 1.758.275,97 € in gewillkürter Prozessstandschaft für die Abtretungsempfängerin F. geltend gemacht. Auf die Anlagen K 15 und BK 9 wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Prozessbevollmächtigten des Klägers, damals für M. GmbH handelnd, mit, dass sie für die Beklagte nicht mehr zustellungsbevollmächtigt seien. Auf Anlage BK 5 wird Bezug genommen.

Im Juli 2011 wurde über das Vermögen der M. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt L. zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser reichte, vertreten durch andere Prozessbevollmächtigte, am 22. Dezember 2011 beim Landgericht Hamburg, Kammer für Handelssachen, zum Geschäftszeichen 418 HKO 143/11 einen Klageentwurf verbunden mit einem Prozesskostenhilfeantrag über offene Forderungen der M. GmbH gegen die Beklagte in Höhe von 2.149.441,58 USD ein. Der Prozesskostenhilfeantrag wurde der Beklagten zusammen mit der Klagschrift ohne Anlagen formlos per Post zur Stellungnahme übersandt. Ein Postrücklauf erfolgte nicht. Nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurde die Klagschrift mit zwei Ordnern Anlagen im August 2012 - zusammen mit der Klage und den Anlagen dieses Verfahrens - an die deutsche Botschaft in Kairo zwecks Zustellung im Rechtshilfeverkehr übersandt. Diese erklärte sich mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 aufgrund des im Verhältnis zu Ägypten in Kraft stehenden Haager Zustellungsübereinkommens für unzuständig und verwies darauf, dass besondere Gründe für eine ausnahmsweise Befassung der Auslandsvertretung nicht geltend gemacht worden seien. Auf Bl. 56 d.A. und Bl. 195 der Beiakte 418 HKO 143/11 wird Bezug genommen. Im Oktober 2012 wurden die Zustellunterlagen an das ägyptische Justizministerium übersandt. Sie gelangten im Januar 2013 kommentarlos an das Landgericht zurück. Im August 2013 wurde die Klagschrift im Verfahren 418 HKO 143/11 mit sämtlichen Anlagen ein weiteres Mal an das ägyptische Justizministerium zum Zwecke der Zustellung im Rechtshilfeverkehr übersandt. Sie gelangte im November 2013 erneut kommentarlos an das Landgericht zurück. Im Oktober 2013 wurde Mitarbeitern der Beklagten die Klagschrift der M. GmbH bzw. ihres Insolvenzverwalters und eine Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung auf einer Messe in Köln von einem Gerichtsvollzieher übergeben. In der nachfolgenden mündlichen Verhandlung im Verfahren 418 HKO 143/11 erging gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil. Dieses wurde der Beklagten im Jahr 2014 im Wege des Rechtshilfeverkehrs erfolgreich über das ägyptische Justizministerium unter Mitwirkung der deutschen Botschaft in Ägypten zugestellt. Auf die Beiakte 418 HKO 143/11, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde, wird Bezug genommen.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger für die Firma F. am 29. Dezember 2011 Klage beim Landgericht, Zivilkammer 9, eingereicht. Die Klagschrift ist mitsamt Anlagen zum ersten Mal im Januar 2012 an das ägyptische Justizministerium zum Zwecke der Zustellung im Rechtshilfeverkehr übersandt worden. Im Juli 2012 sind sämtliche Unterlagen kommentarlos zurückgelangt. Im August 2012 sind die Zustellunterlagen zusammen mit den Zustellunterlagen aus dem Verfahren 418 HKO 143/11 unter versehentlicher Bezeichnung des Insolvenzverwalters der M. GmbH als Kläger auch für dieses Verfahren an die deutsche Botschaft in Kairo geschickt worden. Diese hat die Unterlagen mit dem bereits in Bezug genommenen Antwortschreiben vom 2.10.2012 im Oktober 2012 zurückgesandt. Noch im Oktober 2012 sind die Zustellunterlagen ein weiteres Mal - wiederum zusammen mit den Zustellunterlagen aus dem Parallelverfahren 418 HKO 143/11 und unter erneuter Falschbezeichnung des Klägers - an das ägyptische Justizministerium geschickt worden. Im Januar 2013 sind sie kommentarlos an das Landgericht zurückgelangt. Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 9, hat daraufhin dem Klägervertreter mit Verfügung vom 19. Januar 2013 „ein Verfahren nach § 185 Nr. 3 ZPO anheim gestellt“ (Bl. 66 d.A.). Nach Akteneinsicht im Januar 2013 hat der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 28. Mai 2013 die öffentliche Zustellung beantragt. Mit Beschluss vom 4. Juni 2013 hat das Landgericht die öffentliche Zustellung der Klagschrift angeordnet und vom 4. Juni bis 10. Juli 2013 durch Aushang an der Gerichtstafel in Hamburg durchgeführt.

Am 3. September 2013 hat das Landgericht im schriftlichen Vorverfahren ein Versäumnisurteil erlassen und die Beklagte zur Zahlung von 1.773.115,63 USD verurteilt. Mit Beschluss vom 5. September 2013 hat das Landgericht die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils angeordnet. Die öffentliche Bekanntmachung ist vom 9. September 2013 bis 11. Oktober 2013 erfolgt. Auf Antrag des Klägervertreters hat das Landgericht mit weiterem Beschluss vom 16. September 2013 u.a. das fehlerhafte Passivrubrum des Versäumnisurteils - eine falsche Blocknummer in der Anschrift der Beklagten - berichtigt und diesen Beschluss durch Bekanntmachung am 11.12.2013 ebenfalls öffentlich zugestellt. Die Beklagte ist von keiner der öffentlichen Zustellungen informiert worden.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11. November 2015 hat die Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil erhoben. Das Verfahren ist am 5. Januar 2016 auf Antrag der Beklagten an die Kammer für Handelssachen abgegeben worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht, Kammer für Handelssachen, hat das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung der Klage und des Versäumnisurteils erfüllt gewesen seien, jedenfalls sei eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren. Es sei eine Ausnahme von der Ausschlussfrist des § 234 Abs. 3 ZPO zu gewähren, da die Ursache der Unkenntnis der Beklagten von der Klage und dem Versäumnisurteil in der Sphäre des Gerichts liege. Der Kläger habe nicht auf die Unanfechtbarkeit des „an der Beklagten vorbei beantragten Versäumnisurteils“ vertrauen dürfen.

Die Klage sei unzulässig, da das Landgericht Hamburg international nicht zuständig sei. Die Parteien hätten keine wirksame Gerichtsstandvereinbarung getroffen. Die auf den Pro-Forma Rechnungen zusammen mit den Adressangaben abgedruckte Klausel genüge nicht den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 S. 1 Brüssel I-VO. Die Klausel sei nicht Gegenstand einer klar und eindeutig zum Ausdruck kommenden Willenseinigung geworden, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Beklagte die klein gedruckte und überraschend platzierte Klausel überhaupt gesehen hätte oder hätte entdecken müssen. Nach der Verkehrserwartung tauche eine solche Klausel nicht innerhalb der klein gedruckten Angaben zu Adresse, Bankverbindung und Registergericht auf, zumal vorliegend die in der Fußzeile mittig genannten Kontodaten nicht maßgeblich gewesen seien, sondern die oberhalb der Fußzeile bezeichnete Factoring-Firma. Von einem verständigen Leser sei bei Anwendung normaler Sorgfalt nicht zu erwarten, dass er an dieser Stelle mit der Vereinbarung eines Gerichtsstandes rechne.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Verwerfung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil, hilfsweise die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils begehrt.

Er ist der Auffassung, die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei wirksam. Eine Zustellung an die Beklagte sei objektiv unmöglich gewesen, dies zeigten die mehrfachen kommentarlosen Rücksendungen der Zustellunterlagen und der Klagschriften sowohl in diesem als auch im Parallelverfahren 418 HKO 143/11. Es sei davon auszugehen, dass die in Ägypten in den Jahren 2012 und 2013 vorherrschenden politischen Unruhen hierfür ursächlich gewesen seien.

Die falsche Blocknummer und die fehlende Übersetzung der Anschrift der Beklagten ins Arabische in den Zustellunterlagen seien demgegenüber nicht kausal für die Rücksendungen gewesen, denn diese Fehler seien marginal. Die Beklagte sei als einer der größten Nahrungsmittelkonzerne in Ägypten bekannt und die lateinische Schrift sei auch in Ägypten gebräuchlich. Im Falle ihrer Ursächlichkeit wären sie zudem in den Zustellunterlagen vermerkt worden. Die Falschbezeichnung des Klägers in diesem Verfahren im Begleitschreiben an die deutsche Botschaft im August 2012 und an das ägyptische Justizministerium im Oktober 2012 habe sich ebenfalls nicht ausgewirkt, da die Zustellunterlagen die richtige Partei ausgewiesen hätten.

Eine Zustellung nach §§ 171, 172 ZPO an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei ebenfalls nicht möglich gewesen, da diese sich im Februar 2011 für nicht zustellungsbevollmächtigt erklärt hätten. Eine informelle Information der Beklagten sei keine Voraussetzung einer wirksamen öffentlichen Zustellung.

Die erfolglosen Versuche, die Klage im Rechtshilfeverkehr zuzustellen, rechtfertigten die Einschätzung des Landgerichts, auch das Versäumnisurteil ohne weiteren Zustellversuch öffentlich zuzustellen. Angesichts der erfolglosen Zustellung der Klage im Verfahren 418 HKO 143/11 im August 2013 sei diese Einschätzung auch noch im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils im hiesigen Verfahren im September 2013 zutreffend gewesen. Der Versuch einer Zustellung des Versäumnisurteils im Rechtshilfeverkehr wäre vor diesem Hintergrund reine Förmelei gewesen.

Ein Wiedereinsetzungsgrund liege nicht vor, da die Beklagte aufgrund der Schreiben der M. GmbH aus August 2010 und Anfang 2011 (Anlagen K 14 und K 15) mit einer Klage in Hamburg habe rechnen müssen.

Die Gerichtsstandvereinbarung sei wirksam, insbesondere deutlich, hinreichend leserlich, übersichtlich gegliedert und nicht überraschend. Ebenso wie für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbeziehungen genüge es, dass auf sie unterhalb der Unterschriftenzeile hingewiesen werde. Die Klausel sei an dieser Stelle auch nicht unüblich, dies zeigten Briefbögen anderer Firmen (Anlage BK 1 und BK 2). Der Gerichtsstand Hamburg als nächstgelegene Großstadt zum Sitz der M. GmbH sei bei einem internationalen Kaufvertrag ebenfalls nicht überraschend. Die Klausel sei in der Form getroffen worden, die den Gepflogenheiten der Parteien entsprochen habe. Das vom Landgericht in Bezug genommene Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz betreffe eine einmalige Geschäftsbeziehung und sei daher nicht vergleichbar.

Die Forderungen seien auch nicht verjährt, da die öffentliche Zustellung der Klage „demnächst“ erfolgt und wirksam gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 7.4.2017 abändern und

1. den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 3.9.2013 als unzulässig zu verwerfen;

2. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand abzulehnen;

3. hilfsweise, das Versäumnisurteil vom 3.9.2013 aufrechterhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, die Sache gemäß 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Sie ist der Auffassung, der Einspruch sei zulässig. Es fehle an einer wirksamen öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils. Dies ergebe sich schon daraus, dass kein Zustellversuch des Versäumnisurteils im Rechtshilfeverkehr an die Beklagte unternommen worden sei. Die vorangegangenen erfolglosen Zustellversuche der Klage rechtfertigten ein Absehen von dem Versuch einer Zustellung des Versäumnisurteils im Rechtshilfeverkehr nicht. Dass eine Zustellung im Rechtshilfeverkehr grundsätzlich möglich gewesen sei, zeige die Zustellung des Versäumnisurteils im Parallelverfahren 418 HKO 143/11. Mindestens hätte die Beklagte von dem Verfahren und dem Urteil per Fax oder Email parallel informiert werden müssen.

Die Klage sei nach zutreffender Würdigung des Landgerichts unzulässig, weil die Gerichtsstandvereinbarung unwirksam sei. Eine entsprechende Willenserklärung der Beklagten habe es nicht gegeben. Die Pro-Forma Rechnungen seien erst nach Vertragsschluss übersandt worden und daher für den Nachweis einer bei Vertragsschluss getroffenen Einigung ungeeignet. Zudem sei die darin enthaltene Gerichtsstandklausel von der Beklagten unbemerkt geblieben.

Die Forderungen seien aufgrund der unwirksamen öffentlichen Zustellung der Klage zudem bereits verjährt. Die öffentliche Zustellung der Klage sei ebenfalls unwirksam. Die erfolglosen Zustellversuche deuteten nicht auf eine nicht funktionierende Rechtshilfe hin. Es seien nicht die politischen Verhältnisse in Ägypten für die erfolglosen Zustellungen verantwortlich gewesen, sondern die übrigen Zustellmängel, insbesondere die unvollständige Übersetzung der Anschrift in die arabische Sprache und die falsche Blocknummer in der Anschrift. Dies ergebe sich aus der Stellungnahme des ägyptischen Rechtsanwalts T. (Anlage B 4). Dass die politischen Verhältnisse nicht ursächlich gewesen seien, ergebe sich zudem aus der bereits erstinstanzlich eingereichten Stellungnahme der Rechtspflegerin Frau F. aus Juli 2016 (Bl. 285 d.A.). In jedem Fall hätte vor einer öffentlichen Zustellung zunächst eine Zustellung im Rechtshilfeverkehr unter Mitwirkung der deutschen Botschaft versucht werden müssen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze mitsamt Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung die Rechtspflegerin Frau F. des Landgerichts Hamburg als Zeugin vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18. April 2018 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 3.9.2013 aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen. Denn der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil war zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden, und die Klage unzulässig, weil sie am international unzuständigen Gericht erhoben wurde. Darüber hinaus wäre die Klage auch als unbegründet abzuweisen, weil die Forderungen verjährt sind. Die öffentliche Zustellung der Klage hat den Eintritt der Verjährung nicht gehemmt.

1. Der Einspruch der Beklagten hat das Verfahren in den Stand vor der Säumnis zurückversetzt, § 342 ZPO. Einer Wiedereinsetzung der Beklagten gegen die Versäumung der Einspruchsfrist bedurfte es hierzu nicht. Denn das durch Aushang an der Gerichtstafel in Hamburg im Zeitraum vom 9. September 2013 bis 11. Oktober 2013 öffentlich zugestellte Versäumnisurteil, gegen das die Beklagte erst mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11. November 2015 Einspruch eingelegt hat, war nicht rechtskräftig geworden. Durch die öffentliche Zustellung wurde die auf vier Wochen festgesetzte Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 2 ZPO) nicht in Gang gesetzt, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 3 ZPO erkennbar nicht vorgelegen haben.

a) Nach § 185 Nr. 3 ZPO kann eine öffentliche Zustellung trotz bekannten Aufenthalts der Beklagten im Ausland angeordnet werden, wenn die Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Dies ist der Fall, wenn ein Rechtshilfeabkommen mit dem betreffenden Staat nicht besteht und auch vertraglos nicht stattfindet (OLG Köln, MDR 2008, 1061) oder wenn Rechtshilfe tatsächlich oder erfahrungsgemäß - etwa aus politischen Gründen - verweigert wird (vgl. hierzu Zöller-Schultzky, ZPO, 32. Aufl., § 185 Rn. 7; Wittschier in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 185 Rn. 5, jew. m.w.N.). An die Feststellungen, dass die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vorliegen, sind dabei wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs im Erkenntnisverfahren hohe Anforderungen zu stellen (BGH, NJW 2012, 3582 = FamRZ 2012, 1376 Rn. 17; NJW 2003, 1530, unter ausdrücklicher Abgrenzung zum Vollstreckungsverfahren; BGH, NJW-RR 2013, 307 Rn. 16, unter Bezugnahme auf BVerfG, NJW 1988, 2361; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl., § 185 Rn. 1 m.w.N.). Sie darf nur dann durchgeführt werden, wenn feststeht, dass eine andere Form der Zustellung nicht oder nur schwer durchführbar ist (BVerfG NJW 1988, 2361, 2361). Dies war bei der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils erkennbar nicht der Fall.

(1) Im Verhältnis zu Ägypten existiert ein Rechtshilfeabkommen. Zustellungen sind nach dem Haager Zustellübereinkommen vom 15.11.1965 durchzuführen (HZÜ, BGBl. 1980 II S. 907). Als zentrale Behörde für Zustellungen durch ausländische Stellen im Sinne des § 2 HZÜ ist in Ägypten das ägyptische Justizministerium bestimmt worden (vgl. ZRHO Länderteil - Ägypten). In Ausnahmefällen, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen, können Zustellungen im Rechtshilfeverkehr unter Einschaltung der deutschen Botschaft erfolgen (§ 14 ZRHO, § 183 Abs. 2 ZPO siehe hierzu auch das Schreiben der deutschen Botschaft vom 2.10.2012, Bl. 56 d.A., sowie Rohe in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 183 Rn. 30). Der Zustellung des Versäumnisurteils in Ägypten stand daher keine fehlende vertragliche Grundlage entgegen.

(2) Eine ausdrückliche Verweigerung der Rechtshilfe durch das ägyptische Justizministerium gab es im Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils ebenfalls nicht. Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. Eine Zustellung des Versäumnisurteils im Rechtshilfeverkehr ist nicht versucht worden. Die vorangegangenen erfolglosen Zustellversuche der Klagschrift im Rechtshilfeverkehr rechtfertigten diese Einschätzung nicht. Denn sowohl in diesem Verfahren als auch im Parallelverfahren 418 HKO 143/11 gelangten die Zustellunterlagen mitsamt Klagschriften sowie jeweils zwei Leitzordnern Anlagen kommentarlos und ungeöffnet an das Landgericht zurück. Eine Begründung für die Rücksendungen gab es nicht und es wurde auch keine Nachfrage beim ägyptischen Justizministerium unternommen.

(3) Anhaltspunkte für eine Unmöglichkeit der Zustellung aufgrund der politischen Unruhen in Ägypten bestanden nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht. Die für die Durchführung von Zustellungen im Rechtshilfeverkehr am Landgericht Hamburg zuständige Rechtspflegerin Frau F. hat dies nicht bestätigt.

Zwar hatte die Zeugin in einer E-Mail vom 1. August 2013 gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers im Parallelverfahren 418 HKO 143/11 die Vermutung geäußert, dass die politischen Unruhen in Ägypten möglicherweise „ein Faktor für eine evtl. ‚Unlust‘ der Durchführung der Zustellung“ sein könnten (Anlage BK 6).

In ihrer Vernehmung hat die Zeugin jedoch ausgesagt, die deutsche Botschaft in Kairo habe ihr im Jahr 2016 mitgeteilt, dass politische Unruhen nicht die Ursache von Rücksendungen aus Ägypten sein könnten und statt dessen fehlende beigefügte Übersetzungen als möglichen Grund angeführt.

Die Zeugin konnte diese Auskunft der deutschen Botschaft zwar keinem konkreten Verfahren zuordnen. Dass die Auskunft auch auf das vorliegende Verfahren zutrifft, ergibt sich jedoch aus der schriftlichen Stellungnahme der Zeugin F. vom 5. Juli 2016, die sie in diesem Verfahren abgegeben hat (Bl. 285 d.A.). Danach war eine Einschränkung der Funktionsfähigkeit der ägyptischen Verwaltung „zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt, auch nicht nach Aussage der diplomatischen Vertretung in Ägypten, so dass Zustellungen nach dem HZÜ möglich waren“. Die Zeugin hat diese Stellungnahme in ihrer Vernehmung als zutreffend und ihrem damaligen Kenntnisstand entsprechend bestätigt.

Für eine funktionierende Rechtshilfe spricht weiter das Schreiben der deutschen Botschaft in Kairo vom 2. Oktober 2012 (Bl. 56 d.A.). Hierin hat die Botschaft ausdrücklich auf die vorrangige Zuständigkeit des ägyptischen Justizministeriums für Zustellungen im Rechtshilfeverkehr verwiesen. Gründe für eine ausnahmsweise Befassung der deutschen Auslandsvertretung mit Zustellungen im Rechtshilfeverkehr waren zum damaligen Zeitpunkt nicht offenbar.

Auch das weitere Verhalten der Zeugin selbst zeigt, dass sie noch im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils in diesem Verfahren von einer grundsätzlich funktionierenden Rechtshilfe mit Ägypten ausging. Denn im August 2013 - kurz vor der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils in diesem Verfahren - hat die Zeugin im Parallelverfahren 418 HKO 143/11 die dortige Klagschrift mitsamt Anlagen ein weiteres Mal zur Zustellung im Rechtshilfeverkehr an das ägyptische Justizministerium gesandt, ohne die nach § 14 ZRHO bestehende Möglichkeit wahrzunehmen, die deutsche Botschaft einzubinden.

Für eine funktionierende Rechtshilfe spricht darüber hinaus, dass die Zustellung des Versäumnisurteils im Parallelverfahren 418 HKO 143/11 im Jahr 2014 im Wege des Rechtshilfeverkehrs unter Einbindung der deutschen Botschaft an die Beklagte in Ägypten erfolgreich durchgeführt werden konnte. Die Behauptung des Klägers, dass Zustellungen nach Ägypten im Rechtshilfeverkehr generell erfolglos geblieben seien, wird schon durch diese erfolgreiche Zustellung widerlegt.

Die Zeugin F. hat die Behauptung des Klägers, Zustellungen nach Ägypten seien im streitigen Zeitraum in sämtlichen Verfahren am Landgericht Hamburg „gerichtsbekannt“ erfolglos geblieben, ebenfalls nicht bestätigt. Vielmehr bekundete sie, dass es im Zeitraum von 2005 bis heute lediglich sieben Verfahren am Landgericht Hamburg gegeben habe, in denen Zustellungen nach Ägypten erfolgt seien, und dass sie nur bei zwei Verfahren erinnere, dass Zustellungen immer wieder „hin und her“ gelangt seien. Eine Erklärung für diese Rücksendung habe es nach Aussage der Zeugin nicht gegeben. Ihre persönliche Vermutung sei gewesen, dass auch der erhebliche Umfang der zuzustellenden Unterlagen zu einer gewissen „Unlust“ der ägyptischen Post geführt haben könnte, die Pakete weiterzuleiten. Denn die Pakete seien jeweils ungeöffnet zurückgelangt, was dafür gesprochen habe, dass sie das Justizministerium gar nicht erst erreicht hätten. Daher habe sie von einer Nachfrage beim Justizministerium abgesehen.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin bestehen nicht. Ihre Aussage war schlüssig und stand im Einklang mit dem Akteninhalt und ihrer eigenen Stellungnahme vom 5. Juli 2016. Dass die Zeugin nur noch wenige Umstände konkret erinnerte, war angesichts des mehrere Jahre zurückliegenden Geschehens nachvollziehbar. Eine besondere Nähe zu einer der Parteien bestand nach dem in der Verhandlung von der Zeugin gewonnenen persönlichen Eindruck nicht.

(4) Neben einer möglichen „Unlust“ der ägyptischen Post, die umfangreichen Unterlagen weiterzuleiten, kamen weitere Gründe für die Rücksendungen in Betracht. Denn unklar blieb, inwieweit die unrichtige Hausnummer in der Anschrift der Beklagten (... 3/Block 2 anstelle von Block 25), die nur teilweise ins Arabische übersetzte Anschrift der Beklagten und die Nennung des falschen Klägers im Anschreiben an das ägyptische Ministerium im Oktober 2012, die von den Zustellunterlagen abwichen, die Zustellung beeinflusst haben könnte. Letzteres hat das Landgericht gegenüber der deutschen Botschaft im Januar 2013 richtiggestellt, unmittelbar danach sind die Zustellunterlagen kommentarlos aus Ägypten zurückgelangt. Ein weiterer Zustellversuch mit der richtigen Bezeichnung des Klägers im Anschreiben wurde nachfolgend nicht unternommen. Es unterblieb auch ein erneuter Zustellversuch, nachdem das Landgericht die unrichtige Anschrift der Beklagten im Rubrum des Versäumnisurteils mit Berichtigungsbeschluss vom 16.9.2013 berichtigt hatte.

(5) Aufgrund der ungeklärten Ursache der Rücksendungen, der zahlreichen formalen Mängel der Zustellunterlagen und der nach obigen Feststellungen grundsätzlich funktionierenden Rechtshilfe mit Ägypten verstieß die Anordnung des Landgerichts vom 5. September 2013, das Versäumnisurteil vom 3. September 2013 öffentlich zuzustellen, ersichtlich gegen das Gebot, eine öffentliche Bekanntmachung erst dann vorzunehmen, wenn andere Zustellmöglichkeiten ausgeschlossen sind. Ein vorheriger Zustellversuch nach HZÜ - ggf. unter Einbeziehung der deutschen Botschaft - wäre nach diesen Feststellungen erkennbar keine reine „Förmelei“ gewesen. Dies zeigt schon die erfolgreiche Zustellung des Versäumnisurteils im Parallelverfahren. Bereits dieser Verfahrensmangel führt zur Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 3 ZPO.

b) Darüber hinaus leidet die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils an einem Verfahrensmangel, weil eine informelle Information der Beklagten unterblieben ist. Dieses Erfordernis folgt aus dem Gebot des rechtlichen Gehörs, welches sich aus Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta ergibt, und dem nur dann ausreichend Rechnung getragen wird, wenn die Beklagte von der öffentlichen Zustellung informell in Kenntnis gesetzt wird.

Angesichts der besonderen Bedeutung des Grundrechts auf rechtliches Gehör wird daher überwiegend die Auffassung vertreten, dass eine informelle Information des Zustelladressaten - sei es durch einfachen Brief, durch Übermittlung per Kurier, per Telefax oder per Email - neben der öffentlichen Zustellung zwingend erforderlich ist, wenn - wie vorliegend - die Anschrift oder sonstige Kontaktmöglichkeiten bekannt sind (OLG Köln, Beschluss vom 26.5.2008 - 16 Wx 305/07, Rn. 6 - juris; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1683, 1684; AG Bonn, NJW 1991, 1430, 1431; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 76. Aufl., § 185 Rn. 12; Wieczorek/Schütze/Rohe, a.a.O., § 185 Rn. 35; Zöller-Geimer, ZPO, 32. Aufl., § 183 Rn. 9, 10). Dies gilt erst recht, wenn es sich um eine langjährige Geschäftsbeziehung handelt, in der regelmäßig auf den üblichen Wegen des internationalen kaufmännischen Geschäftsverkehrs per Fax oder Email kommuniziert worden war (OLG Hamburg, NJWE-WettbR 1997, 284).

Zum Teil wird in der Literatur demgegenüber die Auffassung vertreten, dass eine informelle Information des Adressaten einer öffentlichen Zustellung zwar wünschenswert wäre, dies jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung der öffentlichen Zustellung sei, da § 185 ZPO dies nicht vorschreibe (MüKo/Häublein, a.a.O., § 185 Rn. 13 a.E.; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 185 Rn. 15; Musielak/Voit/Wittschier, a.a.O., § 185 Rn. 6). Ein solches Verständnis dürfte allerdings mit der Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs nicht vereinbar sein.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs soll die ordnungsgemäße Erfüllung der Zustellvorschriften gewährleisten, dass der Adressat Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidigung darauf einrichten kann (BVerfG NJW 1988, 2361; BGH NJW-RR 2012, 1012). Ob schon jeder Zustellungsmangel zur Verfehlung dieses verfassungsrechtlich gebotenen Zwecks führt, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 26.10.1987 (NJW 1988, 2361) zwar offengelassen. Es hat jedoch die Zustellfiktion der öffentlichen Bekanntmachung im Fall der öffentlichen Zustellung wegen unbekannten Aufenthalts (§ 185 Abs. 1 ZPO, damals § 203 Abs. 1 ZPO a.F.) nur dann für verfassungsrechtlich gerechtfertigt angesehen, „wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist, sei es wegen des unbekannten Aufenthalts des Zustellungsempfängers, sei es wegen der Vielzahl oder Unüberschaubarkeit des Kreises der Betroffenen“ (BVerfG a.a.O). Verfassungsrechtlich unbedenklich ist die Zustellfiktion des § 185 ZPO danach nur dann, wenn eine Kenntnisnahme des Zustellempfängers auf anderen Wegen ersichtlich keinen oder nur geringen Erfolg verspricht.

Hieraus folgt für den Fall des bekannten Aufenthalts des Zustelladressaten im Ausland, der mit modernen Kommunikationsmitteln ohne weiteres erreicht werden kann und diese zudem in der Vergangenheit erkennbar regelmäßig im Geschäftsverkehr genutzt hat, zwingend das Gebot, ihn im Fall einer öffentlichen Zustellung über diese Informationswege von dem Verfahren und insbesondere von einem vollstreckbaren Titel in Kenntnis zu setzen. Dies gebietet eine verfassungskonforme Auslegung des § 185 ZPO. Denn nur so kann im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs der Zweck der Zustellvorschriften gewährleistet werden.

Von einer solchen informellen Information durfte vorliegend aufgrund der außergerichtlichen Übersendung von zwei Klageentwürfen an die Beklagte bzw. ihre Prozessbevollmächtigten im August 2010 (Anlage K 14) und Januar 2011 (Anlage K 15) nicht abgesehen werden. Denn hieraus ergab sich nicht, dass der Kläger oder die von ihm vertretende Firma F. einen Titel gegen die Beklagte erwirken würde. Die übersandten Klageentwürfe beinhalteten ausschließlich Verfahren der M. GmbH gegen die Beklagte. Auch wenn die M. GmbH - wie erst in zweiter Instanz klargestellt wurde - mit dem im Januar 2011 übersandten Klageentwurf angekündigt hat, auch Forderungen der hiesigen Insolvenzschuldnerin F. in gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen (Anlage BK 9), musste die Beklagte aufgrund dieses Klageentwurfs nicht damit rechnen, dass F. selbst oder der Kläger Ende 2011 neben der M. GmbH gegen die Beklagte in einem getrennten Verfahren vorgehen würde.

c) Ob einer wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils nach § 185 Nr. 3 ZPO darüber hinaus der Umstand entgegenstand, dass vor der Anordnung der öffentlichen Zustellung keine Zustellung nach §§ 171, 172 ZPO an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten versucht worden war, braucht nach dem oben Gesagten nicht entschieden werden.

Hierbei handelte es sich allerdings entgegen dem mit der Ladung gegebenen Hinweis des Senats nicht um eine erkennbar weitere Zustellmöglichkeit an die Beklagte. Zwar war aus der Email der Prozessbevollmächtigten des Klägers an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten aus Januar 2011 (Anlage K15) bereits bei Klageinreichung für das Landgericht ersichtlich, dass ein Mandatsverhältnis der Beklagten mit deutschen anwaltlichen Vertretern - den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten - bestanden hatte. Dieses betraf allerdings das Verfahren der M. GmbH gegen die Beklagte. Ob dies ausreichend war, um eine Zustellmöglichkeit an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach §§ 172 Abs. 1, 171 ZPO für dieses Verfahren anzunehmen, ist bereits zweifelhaft. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn ausweislich der Anlage BK 5 haben sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten als Reaktion auf die Übersendung des Klageentwurfs der M. GmbH im Februar 2011 gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers - damals handelnd für die M. GmbH - ausdrücklich für nicht mehr zustellungsbevollmächtigt erklärt. Dieser erst in zweiter Instanz eingereichte neue Vortrag ist zu berücksichtigen, da er auf den Hinweis des Senats und damit nicht verspätet im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO erfolgte. Hierdurch unterscheidet sich der Fall von dem, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8.12.2016 (NJW 2017, 1735) zu Grunde lag. Im dortigen Verfahren hat der Bundesgerichtshof eine öffentliche Zustellung für unwirksam angesehen, weil der damalige anwaltliche Vertreter des Beklagten sich vorprozessual für zustellungsbevollmächtigt erklärt hatte und eine Zustellung an die Kanzlei dennoch nicht erfolgt war.

Ob das Landgericht vorliegend angesichts der engen Voraussetzungen des § 185 ZPO eine Zustellungsbevollmächtigung der deutschen anwaltlichen Vertreter nach §§ 171, 172 ZPO vor der Anordnung der öffentlichen Zustellung zumindest hätte erfragen müssen - insbesondere angesichts der mit der Klagschrift eingereichten Email gemäß Anlage K15 -, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Auch hieraus hätte sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung allerdings nicht ohne weiteres ein zweiter Zustellweg eröffnet. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, er hätte der Beklagten zwar die erneute Erteilung einer Zustellungsbevollmächtigung empfohlen. Dass die Beklagte diese erteilt hätte, konnte er jedoch nicht bestätigen.

d) Die nach dem oben Gesagten bereits wegen der unterlassenen Zustellung des Versäumnisurteils im Rechtshilfeverkehr nach den Regelungen des HZÜ fehlerhaft angeordnete öffentliche Zustellung löst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zustellfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt keine Frist in Lauf (st. Rspr. seit BGH NJW 2002, 827, 830 vgl. auch BGH NJW-RR 2013, 307 Rn. 21). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung auf einem Fehler des Gerichts beruht und bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen (BGH NJW 2012, 3582 Rn. 19). Dies war vorliegend der Fall. Denn eine Ermittlung der möglichen Ursachen für die kommentarlosen Rücksendungen der Klagschriften unterblieb. Dennoch hat das Gericht trotz Kenntnis von zahlreichen formalen Mängeln - insbesondere der falschen Bezeichnung des Klägers im Anschreiben an die Botschaft und das ägyptische Justizministerium, auf die der Klägervertreter das Gericht mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2012 hingewiesen hatte (Bl. 61 d.A.), sowie der unrichtigen Anschrift der Beklagten, die Gegenstand des Berichtigungsbeschlusses vom 16. September 2013 war (Bl. 102 d.A.) - keine erneute Zustellung nach HZÜ versucht. Es hat auch die dem Schreiben der deutschen Botschaft in Kairo vom 2.10.2012 (Bl. 56 d.A.) zu entnehmende Möglichkeit, eine Zustellung im Rechtshilfeverkehr unter Einbeziehung der deutschen Botschaft vorzunehmen, ungenutzt gelassen. Hinzu kommt, dass das Gericht die Beklagte nicht informell von den öffentlichen Zustellungen informiert hat, obwohl den Anlagen zur Klagschrift (insbesondere K 5, K 6 und K 7) sowohl die Email-Adresse als auch die Faxnummer der Beklagten zu entnehmen war und obwohl ersichtlich war, dass die Beklagte diese Kommunikationsmittel im geschäftlichen Verkehr regelmäßig genutzt hat. Eine solche Information der Beklagten hätte zudem über die aus der Anlage K 15 ersichtlichen deutschen anwaltlichen Vertreter der Beklagten versucht werden können. Auch zu diesen fand eine Kontaktaufnahme indes nicht statt.

e) Mangels Fristablauf wurde die vierwöchige Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 2 ZPO daher frühestens mit Kenntniserlangung der Beklagten von dem Versäumnisurteil am 31. Oktober 2015 in Gang gesetzt, § 189 ZPO. Sie war bei Eingang des Einspruchs per Fax am 11. November 2015 und des Originalschriftsatzes am 12. November 2015 ersichtlich noch nicht abgelaufen. Für den danach noch zulässigen Einspruch der Beklagten bedurfte es keiner Wiedereinsetzung. Durch ihn wird vielmehr nach § 342 ZPO der Weg zu der auch vom Bundesverfassungsgericht geforderten Sachentscheidung eröffnet (vgl. BGH NJW 2002, 827, 829; BGH NJW 2007, 303).

2. Das Versäumnisurteil ist danach zu Recht aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen worden, denn das Landgericht Hamburg war für die Entscheidung des Rechtsstreits international unzuständig. Nach der zutreffenden Würdigung des Landgerichts, der sich der Senat anschließt, kann unter Berücksichtigung der gebotenen engen Auslegung von Gerichtsstandvereinbarungen keine übereinstimmende Willenseinigung der Parteien auf den Gerichtsstand Hamburg festgestellt werden. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger beruft sich hierfür allein auf die in der Fußzeile der Pro-Forma Rechnungen der Zedentin M. GmbH (ehemals O. Of.) enthaltenen Gerichtsstandvereinbarung „Place of Jurisdiction is Hamburg“. Diese hat das Landgericht zutreffend für nicht ausreichend erachtet.

a) Die Wirksamkeit der Gerichtsstandvereinbarung beurteilt sich nach Art. 23 VO (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO) in der vom 1.3.2002 bis 9.1.2015 geltenden Fassung (Art 66 Brüssel-I VO i.V.m. Art 66 Brüssel-Ia VO). Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 23 Abs. 1 S. 1 Brüssel I-VO ist eröffnet, denn die M. GmbH hatte ihren Sitz in Deutschland und durch die Klausel sollte ein deutsches Gericht zur Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten zwischen der O. Of. und der Beklagten bestimmt werden. Nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 Brüssel I-VO setzt die Wirksamkeit einer Gerichtsstandvereinbarung weiter voraus, dass sie (a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, (b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind,oder (c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten, geschlossen wurde. Keine dieser Varianten wurde erfüllt.

(1) Das Formerfordernis des Art. 23 Abs. 1 S. 3 Buchst. a Brüssel I-VO wurde vorliegend entgegen der Behauptung der Beklagten zwar noch gewahrt. Denn ausreichend war, dass O. Of. der Beklagten jeweils Bestellbestätigungen mit der in der Fußzeile enthaltenen Gerichtsstandklausel übersandte. Die Pro-Forma Rechnungen stellten eine Annahme der telefonischen Bestellungen der Beklagten dar, die in Bezug auf den Gerichtsstand als abändernde Annahme und neues Angebot zu verstehen waren (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses hätte von der Beklagten durch Gegenzeichnung angenommen werden können (siehe hierzu auch OLGR Düsseldorf 2004, 208, 209 m.w.N.). Die Gegenzeichnungen der Pro-Forma Rechnungen durch die Beklagte lassen indes keine Willenserklärung der Beklagten erkennen, sich über den Gerichtsstand zu einigen. Die Beklagte hat eine Kenntnisnahme von der Gerichtsstandklausel in der Fußzeile der Rechnungen bestritten. Hiervon kann angesichts der strengen Voraussetzungen, die für das Zustandekommen einer wirksamen Gerichtsstandvereinbarung gelten, auch nicht ausgegangen werden.

Nach der Zielsetzung des EuGVÜ und der EuGVVO sollen die Bestimmungen für das Zustandekommen einer wirksamen Gerichtsstandvereinbarung gerade und vor allem gewährleisten, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages werden (Bericht Janard zu Art. 17, BT-Drucks. IV/1973, 82; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 23 EuGVVO Anm. 1; OLGR Düsseldorf 2004, 208, 2010 m.w.N.). Dementsprechend verlangt der Europäische Gerichtshof für die Einbeziehung von Gerichtsstandklauseln einen deutlichen Hinweis, dem die betroffene Partei bei Anwendung der normalen Sorgfalt nachgehen kann, um die „schwächere Partei davor zu schützen, dass Gerichtsstandklauseln, die einseitig eingefügt worden sind, unbemerkt bleiben“ (EuGH NJW 1977, 494; BGH NJW 1996, 1819; Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., Art 25 EuGVVO nF Rn. 8 f.; Hausmann in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015, 8. Teil: Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, Rn. 8.61). Diese Voraussetzungen sieht der Senat ebenso wie das Landgericht für nicht erfüllt an.

Ein deutlicher Hinweis fehlte schon deshalb, weil die Klausel in sehr kleiner Schriftgröße gehalten war, die dadurch hinter die übrigen vertragsrelevanten Bedingungen in den Pro-Forma Rechnungen in kaum wahrnehmbarer Weise zurücktrat. Insbesondere trat sie hinter die in deutlich größerer Schrift gehaltenen Bedingungen für eine Zurückweisung von Waren zurück, die u.a. Anlass für den vorliegenden Rechtsstreit waren und an deren Stelle man auch mit einer Gerichtsstandvereinbarung hätte rechnen müssen.

Die Klausel war darüber hinaus nach zutreffender Würdigung durch das Landgericht überraschend platziert, denn sie stand losgelöst von den übrigen vertragsrelevanten Bedingungen in der Fußzeile unterhalb der Unterschriften und damit an einer Stelle, wo mit ihr grundsätzlich nicht zu rechnen war. Diese Auffassung wird nicht nur in der Literatur (vgl. Hausmann in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015, 8. Teil: Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, Rn.8.71 m.w.N.) sondern auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Koblenz, Urteil vom 10.9.2013 - 3 U 223/13 Rn. 37 - juris; OLG Hamm, Beschluss vom 21.3.2011 - 32 Sbd 17/11 - juris) überwiegend vertreten. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sie auch auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn auch wenn es sich hier um eine langjährige Geschäftsbeziehung gehandelt hat und nicht um einen einmaligen Kaufvertrag, wird der Hinweis in den Pro-Forma Rechnungen nicht dadurch deutlicher, dass er wiederholt in der gleichen Art und Weise übermittelt wurde.

Dafür, dass die Beklagte die in der Fußzeile platzierte Klausel bei Anwendung der normalen Sorgfalt nicht wahrnehmen würde, spricht auch die konkrete Gestaltung der Fußzeile. Denn die Klausel stand nicht bei den Kontaktdaten von O. Of. (linke Spalte) und auch nicht bei den Angaben zur Bankverbindung (mittlere Spalte), sondern in der rechten Spalte zwischen der Handelsregisternummer und der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer von O. Of.. Durch die in Großbuchstaben vorangestellte Angabe „AMTSGERICHT PLÖN HRB 1883“ bezog sich die Klausel „Hamburg is place of jurisdiction“ damit auf den ersten Blick auf die Handelsregistereintragung von O. Of. und nicht auf die jeweilige Bestellbestätigung.

Dass ein deutlicher Hinweis auch nach dem Verständnis von O. Of. anders platziert worden wäre, ergibt sich ferner aus den Abschlussrechnungen und dem darin enthaltenen Hinweis auf die Abtretungsempfängerin F.. Dieser Hinweis befindet sich oberhalb der Fußzeile und wurde in deutlich größerer Schrift als die übrigen Rechnungsangaben gehalten. Dies wäre bei Anwendung normaler Sorgfalt auch für die Gerichtsstandklausel zu erwarten gewesen.

Für die Beurteilung der zu erwartenden Sorgfalt der Beklagten ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte aufgrund der Vertragsgestaltung keinen besonderen Anlass hatte, nach einer Gerichtsstandklausel zu suchen. Denn durch die vertragliche Ausgestaltung der Zahlungs- und Zurückweisungsbedingungen - Entgegennahme der Warendokumente und Waren erst nach Bezahlung der Rechnung bei der ägyptischen Bank, Zurückweisung der Waren nur bei Vorlage einer Bescheinigung der ägyptischen Gesundheitsbehörde - hatten O. Of. und die Beklagte anderweitige Sicherungsmaßnahmen getroffen, die zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten führen sollten. Unstreitig war es vor diesem Rechtsstreit und dem im Parallelverfahren 418 HKO 143/11, denen beiden die Zurückweisungen von Waren durch die Beklagte ab Januar 2009 zugrunde lagen, auch noch nie zu einem Rechtsstreit zwischen den Vertragsparteien gekommen.

(2) Vor diesem Hintergrund lässt sich auch keine Vereinbarung der Gerichtsstandklausel nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 Buchst. b Brüssel I-VO feststellen. Auch nach den Gepflogenheiten der Parteien gab es keine Vereinbarung über den Gerichtsstand. Die Pro Forma-Rechnungen genügten hierfür nach obigen Ausführungen nicht. Vor der hier streitigen Zurückweisung der Waren im Januar 2009 war ein Gerichtsstand nie relevant geworden. Die erstmals im August 2010 angekündigte Klagerhebung in Hamburg (Anlage K 14) war nicht geeignet, eine Gerichtsstandvereinbarung bei Vertragsschluss zu ersetzen oder eine entsprechende Gepflogenheit der Parteien zu begründen.

(3) Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gerichtsstand Hamburg nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 Buchst. c Brüssel I-VO vereinbart wurde, nämlich im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. Die von dem Kläger hierzu in zweiter Instanz vorgelegten Briefbögen zweier Speditionsfirmen (Anlagen BK 1 und BK 2) lassen - unabhängig von der Frage ihrer Berücksichtigungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO - keinen internationalen Handelsbrauch im Fleischhandel erkennen. Gegen die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, es sei international üblich, Gerichtsstandklauseln in Fußzeilen zu vereinbaren, sprechen darüber hinaus die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs in Wien vom 30. März 2001 (Az. 7 Ob 320/00k, abrufbar unter juris) und des französischen Cour de Cassation vom 24. November 2015 (ZVertriebsR 2016, 199). In beiden Entscheidungen wurden Gerichtsstandvereinbarungen in Fußzeilen für unwirksam erachtet. Anhaltspunkte für eine abweichende internationale Handelspraxis hat der Kläger nicht vorgetragen. Anlass für die Einholung eines Sachverständigengutachtens gab es vor diesem Hintergrund nicht.

b) Eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg aufgrund gesetzlicher Regelungen wird weder behauptet noch ist sie ersichtlich. Die Waren wurden von Südamerika aus verschifft. Erfüllungsort der Lieferungen war Ägypten. Die in Hamburg erhobenen Klage war damit bereits unzulässig.

3. Die Klage wäre außerdem unbegründet, weil die Forderungen - unabhängig von deren streitiger materieller Berechtigung - mittlerweile verjährt sind. Auch dies würde - unterstellt die Gerichtsstandvereinbarung wäre wirksam - zur Abweisung der Klage führen.

a) Einer Entscheidung über die Begründetheit steht das Urteil des Landgerichts, welches die Klage als unzulässig abgewiesen hat, grundsätzlich nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, kann das Rechtsmittelgericht ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil auch dann durch ein sachabweisendes Urteil ersetzen, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. BGHZ 12, 308, 316; BGHZ 23, 36, 50; BGHZ 46, 281, 283/284; BGH NJW 1970, 1683, 1684; BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGH NJW 1988, 1983 = BGHZ 104, 212 Rn 20). Der Bundesgerichtshof hält ein die Klage als unbegründet abweisendes Urteil des Rechtsmittelgerichts nicht für eine Schlechterstellung des Rechtsmittelklägers, weil diesem durch die Abweisung der Klage als unzulässig keine Rechtsposition irgendwelcher Art zuerkannt worden sei (BGH NJW 1970, 1683, 1684). Auch weist er darauf hin, dass die Prozessökonomie jedenfalls dann für ein die Sache selbst entscheidendes Urteil des Rechtsmittelgerichts spricht, wenn im Fall der Zurückverweisung ein anderes Ergebnis als eine Abweisung der Klage als unbegründet ohnedies nicht möglich erscheint (BGHZ 46, 281, 284; BGH NJW 1978, 2031, 2032, siehe auch Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 528 Rn. 32 m.w.N.). So verhält es sich hier, denn die Forderungen sind mittlerweile verjährt.

b) Die Beurteilung der Verjährung der geltend gemachten Kaufpreisansprüche gemäß Art. 53 CISG richtet sich nicht nach CISG, sondern nach den Vorschriften des deutschen Rechts. Die Frage einer Anspruchsverjährung wird nach nahezu einhelliger Auffassung nicht zu den in Art. 4 Satz 1 CISG beschriebenen Regelungsmaterien des UN-Kaufrechtsübereinkommens gezählt (BGH, Urteil vom 23.10.2013 - VIII ZR 423/12, BeckRS 2013, 21422 Rn 38; MüKo-Gruber, BGB, 7. Aufl. 2016, Art. 39 CISG Rn. 43 m.w.N.). Da Deutschland auch nicht Vertragsstaat des Übereinkommens über die Verjährung beim internationalen Warenkauf vom 14. Juni 1974 ist, bestimmt sich die Frage einer Verjährung gemäß Art 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB a. F. nach dem Vertragsstatut (Art. 7 Abs. 2 CISG; BGH BeckRS 2013, 21422; MüKo-Gruber, a.a.O. Art 39 CISG Rn. 43). Dies wäre deutsches Recht, da die Parteien sich, wenn man die in der Fußzeile der Pro-Forma Rechnungen enthaltene Gerichtsstandvereinbarung für wirksam erachten würde, ebenfalls wirksam über die an gleicher Stelle enthaltene Anwendbarkeit deutschen Rechts (“Our contracts are subject of German Law“) geeinigt hätten, Art 27 EGBGB (a.F.). Danach gilt grundsätzlich die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB.

c) Die Verjährung trat danach zum 31.12.2012 ein (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Denn die streitgegenständlichen Kaufpreisforderungen wurden ausweislich der in den Abschlussrechnungen enthaltenen Fälligkeitsdaten im Jahr 2009 fällig und die Einreichung der Klage am 29. Dezember 2011 hat den Ablauf der Verjährungsfrist nicht gehemmt.

(1) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch Erhebung der Klage gehemmt. Eine Klage wird durch Zustellung erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung der Klageschrift im vorliegenden Verfahren erfolgte durch öffentliche Bekanntmachung nach § 185 Nr. 3 ZPO. Diese Zustellung war jedoch nicht geeignet, eine Hemmung der Verjährung zu bewirken. Denn die öffentliche Zustellung der Klageschrift war aus den gleichen Gründen wirkungslos wie die spätere öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils.

Die Zustellung der die Anspruchsbegründung enthaltenden Klageschrift dient, wie die Zustellung einer gerichtlichen Entscheidung, ebenfalls der Verwirklichung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Der beklagten Partei soll dadurch Gelegenheit gegeben werden, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt - wie es Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich fordert - bereits vor deren Erlass zu äußern (BVerfG, NJW 1988, 2361; BGH, NJW 2002, 827, 831; BGH, NJW 2017, 1735 Rn. 11). Diese Äußerungsmöglichkeit hatte die Beklagte im Streitfall nicht. Dies wirkt sich auf die Wirksamkeit der Zustellung aus. Denn eine unzulässige öffentliche Zustellung der Klageschrift ist ebenfalls wirkungslos, sie kann die Zustellungsfiktion nicht auslösen (BGH, NJW 2002, 827, 831; BGH, NJW 2007, 303 Rn. 12; BGH, NJW 2012, 3582 Rn. 19; BGH, NJW 2017, 886 = NZG 2016, 783 Rn. 33; BGH, NJW-RR 2014, 377 Rn. 5).

(2) Die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 3 ZPO lagen auch in Bezug auf die Klagschrift nicht vor. Denn ein anderer Zustellweg wäre nicht ersichtlich erfolglos gewesen. Die Zustellung der Klagschrift im Rechtshilfeverkehr war aus unbekannten Gründen gescheitert und hätte - da politische Ursachen nicht ursächlich waren und zahlreiche formale Fehler offenbar waren - ein weiteres Mal, ggf. unter Einbeziehung der deutschen Botschaft, versucht werden müssen. Zudem unterblieb eine informelle Information der Beklagten, trotz erkennbarer Kontaktmöglichkeiten der Beklagten per Fax oder Email. Für die öffentliche Bekanntmachung der Klageschrift gilt deshalb das Gleiche wie für die öffentliche Bekanntmachung des Versäumnisurteils. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

(3) Die (erkennbar) unzulässige öffentliche Zustellung der Klage bewirkt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Hemmung der Verjährung (vgl. BGHZ 149, 311, 324 f. = NJW 2002, 827 – zur Unterbrechung der Verjährung nach § 209 BGB a.F. –; BGH, NJW 2017, 886 = NZG 2016, 783 Rn. 34; BGH, NJW 2017, 1735 Rn. 11 mwN). Die mit den Tatbeständen des § 204 BGB verfolgte Warnfunktion wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verfehlt, wenn eine Klage öffentlich zugestellt wird, obwohl eine Zustellung auf anderem Wege möglich gewesen wäre; berechtigte Interessen des Gläubigers erfordern es nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klageschrift verjährungshemmende Wirkung beizumessen (vgl. zuletzt BGH, NJW 2017, 1735 Rn. 11 m.w.N.). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor allem in den Fällen des unbekannten Aufenthalts des Anspruchsgegners, denn dort obliegt es dem Gläubiger, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und so die Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen (vgl. BGHZ 149, 311, 325 = NJW 2002, 827; BGH, NJW 2017, 886 = NZG 2016, 783 Rn. 35; BGH, NJW 2017, 1735 Rn. 11). Eine Zustellung im Rechtshilfeverkehr ist demgegenüber durch das Gericht zu bewirken. Denn der Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland ist ausschließlich Angelegenheit der Justizverwaltung (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 183 Rn. 5; Zöller-Geimer, a.a.O., § 183 Rn. 48). Ihren Erfolg kann der Kläger daher nicht unmittelbar beeinflussen. Er hat sich aber vor einer öffentlichen Zustellung davon zu überzeugen, dass die Voraussetzungen einer gescheiterten Zustellung im Rechtshilfeverkehr tatsächlich vorliegen. Denn die Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, muss die Voraussetzungen darlegen und glaubhaft machen (BGH BeckRS 2017, 101486 Rn. 3; Fortführung von BGH, NJW 2017, 886 Rn. 38 ff., jew. m.w.N.). Entsprechend hat das Landgericht dem Kläger vorliegend mit Verfügung vom 19. Januar 2013 auch „ein Verfahren nach § 185 Nr. 3 ZPO anheim gestellt“ und einen entsprechenden Antrag abgewartet. Damit oblag es dem Kläger, sich selbst von der Undurchführbarkeit der Zustellung der Klage im Rechtshilfeverkehr und dem Fehlen weiterer Zustellwege zu überzeugen - ggf. unter Mitwirkung des Gerichts.

Im Parallelverfahren 418 HKO 143/11 haben die Klägervertreter dementsprechend das Gericht um Mitteilung gebeten, ob eine Nachfrage nach den Gründen der Rücksendungen erfolgt sei, woraufhin die Zeugin F. mit Email vom 1. August 2013 antwortete (Anlage BK 6). Sodann haben die Klägervertreter im Parallelverfahren zusätzlich zu einem weiteren Zustellversuch der Klagschrift im Rechtshilfeverkehr die Übergabe der Klageschrift durch einen Gerichtsvollzieher an Mitarbeiter der Beklagten auf einer Messe in Köln beantragt, die im Oktober 2013 erfolgte.

Im vorliegenden Verfahren haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers demgegenüber trotz Akteneinsicht im Januar 2013 keine weiteren Maßnahmen getroffen, um sich von der Erfolglosigkeit der Zustellmöglichkeit im Rechtshilfeverkehr oder dem Fehlen anderer Zustellwege zu überzeugen. Insbesondere haben sie sich nicht mit der Beklagten oder ihren Prozessbevollmächtigten in Verbindung gesetzt, sondern statt dessen im Mai 2013 sogleich die öffentliche Zustellung der Klagschrift beantragt. Eine besondere Schutzbedürftigkeit des Klägers, die für eine verjährungshemmende Wirkung der Klage im vorliegenden Verfahren sprechen könnte, ergibt sich daraus nicht.

(3) Eine Hemmung der Verjährung wegen höherer Gewalt (vgl. § 206 BGB) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies zu erwägen, wenn die Unwirksamkeit einer Zustellung auf einer unrichtigen Sachbehandlung durch das Gericht beruht; sie greift jedoch nur ein, wenn die verjährungshemmende Wirkung einer Zustellung infolge eines - für den Gläubiger unabwendbaren - gerichtlichen Fehlers nicht eintritt (BGH, NJW 1990, 176, 178; BGH, BGHZ 149, 311, 326 = NJW 2002, 827; BGH NJW 2017, 1735 Rn. 14). Dies war vorliegend nicht der Fall. Aufgrund ihrer Akteneinsicht im Januar 2013 wussten die Klägervertreter, dass die Gründe der Rücksendungen unklar geblieben und Nachforschungen durch das Gericht nicht unternommen worden waren. Sie haben dennoch selbst keine weiteren Ermittlungen erbeten, sondern statt dessen die öffentliche Zustellung der Klage beantragt.

d) Die öffentliche Zustellung der Klage im Juni 2013 hat den Verjährungsablauf überdies auch deshalb nicht hemmen können, weil selbst bei unterstellter Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung diese nicht „demnächst“ i.S.d. §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO erfolgte. Eine Zustellung „demnächst“ setzt voraus, dass der Zustellungsbetreibende alles ihm Mögliche für eine alsbaldige Zustellung getan hat (Palandt-Ellenberger, BGB, 31. Aufl., § 204 Rn. 7; Zöller-Greger, a.a.O., § 167 Rn. 10). Dazu gehört es auch, dass er im Sinne einer „möglichsten” Beschleunigung wirkt (BGH, NJW 1967, 779, 780; BGHZ 69, 361, 363 = NJW 1978, 215; BGH NJW 1994, 1073, 1074; OLG Frankfurt a. M., NVersZ 2000, 429, 430). Daran fehlt es, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter vorwerfbar zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat (BGHZ 69, 361, 364 = NJW 1978, 215; BGH, VersR 1992, 433). Dies war hier der Fall. Der Kläger hat die öffentliche Zustellung der Klage erst vier Monate nach der Verfügung des Landgerichts vom 19. Januar 2013, mit der ihm ein Verfahren nach § 185 Nr. 3 ZPO „anheim gestellt“ wurde, beantragt. Gründe für die Stellung des Antrags auf öffentliche Zustellung erst Ende Mai 2013 sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist keine Kontaktaufnahme des Klägers oder seiner Prozessbevollmächtigten mit der Beklagten oder ein anderweitiger Zustellversuch - etwa auf einer Messe, wie im Parallelverfahren 418 HKO 143/11 - in der Zwischenzeit erfolgt, die ein Abwarten mit der Stellung des Antrags auf öffentliche Zustellung gerechtfertigt hätte. Da die Verjährungsfrist bereits Ende 2012 abgelaufen war, bestand ab diesem Zeitpunkt erkennbar Anlass für eine möglichst beschleunigte Behandlung. Ein viermonatiges Zuwarten war vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt.

e) Auf die darüber hinaus streitige materielle Berechtigung der Forderungen kommt es aufgrund der am 31.12.2012 eingetretenen Verjährung nicht weiter an.

4. Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere kommt keine Zulassung der Revision wegen der vom Senat angenommenen Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellungen (auch) aufgrund der fehlenden informellen Benachrichtigung der Beklagten in Betracht. Denn wegen der Möglichkeit der Zustellung des Versäumnisurteils und der Klagschrift im Rechtshilfeverkehr nach HZÜ i.V.m. ZRHO ist diese Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich (vgl. zu diesem Erfordernis Zöller-Heßler, a.a.O., § 543 Rn. 6a m.w.N.; Musielak/Voit/Ball, 15. Aufl. 2018, ZPO § 543 Rn. 9k). Es fehlte dadurch bereits an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils und der Klagschrift.