Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 01. Apr. 2016 - 6 U 193/10

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.09.2010, Az. 304 O 125/09, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Kosten der Nebenintervention trägt die Nebenintervenientin.

3. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger, der ein Gerüstbauunternehmen betreibt, begehrt von der Beklagten die Vergütung für die Aufstellung von Hängegerüsten an Brücken.

Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen, das Gasleitungen auch frei unter Brücken verlegt. Die Brückenleitungen müssen regelmäßig kontrolliert und gewartet werden. Der im Netzcenter T. der Beklagten tätige Projektleiter … beauftragte den Kläger in den Jahren 2008 und 2009 mündlich, an 53 Brücken Gerüste aufzustellen, damit die Nebenintervenientin dort Wartungsarbeiten an den Gasleitungen vornehmen konnte. Der Kläger machte seine Rechnungen auf Weisung von … auf die Nebenintervenientin auf. Für die Gerüstaufstellung an 46 Brücken zahlte die Nebenintervenientin die in Rechnung gestellten Vergütungen über insgesamt € 972.931,10 an den Kläger. Gegenstand der Klage sind die noch nicht gezahlten Rechnungen für im Dezember 2008 und Januar 2009 erstellte Hängegerüste an sieben Brücken (Anlagenkonvolut K 1):

Der Kläger hat behauptet, der Projektleiter der Beklagten … habe ihn im Dezember 2008 telefonisch mitgeteilt, es seien sieben weiteren Brücken zu bearbeiten, wobei er spezielle technische Anforderungen an die Hängegerüste gestellt habe. Nachdem er die Preise kalkuliert habe, habe er sich mit … bei einem Treffen auf einen Pauschalpreis geeinigt und Herr … habe die Aufträge erteilt. … sei im Namen und als Vertreter der Beklagten aufgetreten. Er sei bei der Beklagten auch für Brückenleitungen sowie für die Vergabe von Wartungs- und Reparaturarbeiten zuständig gewesen. Von etwaigen Beschränkungen der Vertretungsmacht des Herrn … habe er keine Kenntnis gehabt. Dessen Vorgesetzter … habe im Übrigen von der Auftragsvergabe an ihn, den Kläger, gewusst.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 246.460,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2009 sowie weitere € 2.687,60 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe den Kläger nicht mit den Einrüstungsarbeiten beauftragt. Der Kläger solle sich an die Nebenintervenientin halten, an die er auch seine Rechnungen gestellt habe. Sie habe auch die Nebenintervenientin nicht mit Prüfungen an den 53 Brücken beauftragt und davon auch nicht gewusst.

Zuständig für die Kontrolle und Wartungsarbeiten an freiverlegten Gasrohren unter Brücken sei eine eigene Abteilung der Beklagten, der Technische Netzservice (TNS). Der TNS führe die Zwischenprüfungen und Hauptprüfungen auf der Basis einer Überwachungsübersicht durch. Die Kontrollen und erforderliche Mängelbeseitigungsmaßnahmen dokumentiere der TNS in einer Brückendatenbank.

Es habe mit der Nebenintervenientin zwar wie mit anderen Dienstleistern ein Rahmenvertrag über Kleinbauvorhaben bestanden (Anl. B 1), der Vertrag beziehe sich aber auf die Einrichtung, Änderung und den Abbruch von Hausanschlussleitungen, also einen ganz anderen Gegenstand als die Kontrolle und Wartung von Brückenleitungen. Die Konditionen des Rahmenvertrages habe ihre Einkaufsabteilung mit der Nebenintervenientin verhandelt. Die Kosten eines Einzelbauvorhabens hätten € 12.000,00 nicht überschreiten dürfen. Bei höheren Kosten wäre es erforderlich gewesen, eine Ausschreibung durch den Einkauf vorzunehmen oder zumindest Vergleichsangebote einzuholen. Nach dem Rahmenvertrag könnten die Dienstleiter wie die Nebenintervenientin auch Sonderleistungen abrechnen, das betreffe in erster Linie die Gebühren von Verwaltungsbehörden.

Da die Konditionen jeweils für den aktuellen Zwei-Jahres-Rahmenvertrag exakt vereinbart seien, könne der jeweils zuständige Projektleiter per Abrufbestellung den Einzelauftrag für ein Kleinbauvorhaben bis zur Wertgrenze von € 12.000,00 erteilen. Diese Möglichkeit habe der Projektleiter … ausgenutzt, um im kollusiven Zusammenwirken mit dem Kläger und der Nebenintervenientin überflüssige Arbeiten zu überhöhten Preisen abrechnen zu können. … sei zusätzlich zu seinem Einsatz als Projektleiter im Netzcenter T... auch eine Zuständigkeit für Brückenleitungen zugewiesen worden, dies aber nur insoweit, als er in Fällen, in denen anlässlich von durch TNS durchgeführten Kontrollen Mängel festgestellt wurden, die von TNS nicht selbst erledigt werden konnten, die Abwicklung der notwendigen Arbeiten durch Drittfirmen koordinieren sollte.

Auf die Weisung von … habe die Nebenintervenientin die Rechnungsbeträge des Klägers gesplittet und auf mehrere Kleinbauvorhaben, die die Nebenintervenientin aufgrund des Rahmenvertrages abgearbeitet habe, verteilt. Die vom Kläger gegenüber der Nebenintervenientin abgerechneten Gerüstarbeiten habe die Nebenintervenientin der Beklagten gegenüber als Sonderleistungen bezeichnet, wobei sie hierfür einen Gemeinkostenzuschlag von 8 % deklariert habe. Die Gerüstarbeiten des Klägers seien also über Auftragsnummern abgerechnet worden, die Kleinvorhaben betrafen. Auf diese Weise sei in ihrer, der Beklagten, Buchhaltung keine Rechnung des Klägers über Gerüstbauarbeiten an den insgesamt 53 Brücken erschienen.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Überprüfungsarbeiten durch die Nebenintervenientin, die die Gerüste des Klägers hätten ermöglichen sollen, seien nicht erforderlich gewesen. Für diese Arbeiten hätte sie nicht einen externen Dienstleister beauftragt, sondern sie hätte die Arbeiten durch ihre Abteilung TNS durchführen lassen. Abgesehen von der Brücke R.straße seien für die übrigen sechs Brücken Überprüfungen erst für 2010 und 2012 vorgesehen gewesen (Anl. B 7). Etwaige zukünftige Zwischenüberprüfungen hätten nach ihren technischen Vorschriften eine Einrüstung auch nicht erforderlich gemacht.

Die Rechnungen des Klägers seien im Vergleich zu Wettbewerbern zudem erheblich überhöht (Anlagenkonvolute B 3 und B 4). Selbst wenn Kontrollen durch den TNS ergeben hätten, dass Wartungsarbeiten erforderlich waren und dafür auch eine Einrüstung erforderlich gewesen wäre, hätte sie die Einrüstungsarbeiten ausgeschrieben oder zumindest mehrere Angebote eingeholt und den günstigsten Anbieter beauftragt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat gemäß Beschlüssen vom 04.12.2009 (Bl. 70 d.A.) und vom 16.12.2009 (Bl. 77 d.A.) Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen (Bl. 102 ff d.A.). Den Kläger hat es gem. § 141 ZPO angehört (Bl. 49 f d.A.).

Mit Urteil vom 02.09.2010 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien sei jeweils ein Vertrag über die Einrüstungsarbeiten an den sieben Brücken zustande gekommen. Gegen einen Vertragsschluss zwischen den Parteien spreche nicht, dass der Kläger seine Leistungen gegenüber der Nebenintervenientin abgerechnet habe, da die Nebenintervenientin und die Beklagte, vertreten durch … die Erfüllungsübernahme gem. § 329 BGB vereinbart hätten.

Die Einigung des Klägers mit dem Projektleiter der Beklagten … müsse die Beklagte für sich gelten lassen. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr … intern nicht zur Vergabe von Brückeneinrüstungsarbeiten bevollmächtigt gewesen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme müsse sich die Beklagte das Handeln von Herrn … gem. § 54 Abs. 1 HGB zurechnen lassen. Herr … habe als Projektleiter grundsätzlich den Aufgabenbereich der Wartung und Reparatur von Gasleitungen gehabt, auch im Bereich Brücken. Voraussetzung sei zwar gewesen, dass der TNS Mängelbeseitigungsarbeiten als notwendig meldete. Auch sei es hier nicht um die Beauftragung von Mängelbeseitigungen gegangen. Der Rechtsverkehr und damit auch der Kläger habe aber davon ausgehen dürfen, dass wenn ein Mitarbeiter der Beklagten zur Vergabe von Mängelbeseitigungsarbeiten ermächtigt sei, eine Einschränkung - nur nach Meldung TNS und keine Gerüste - untypisch sei. Zudem habe Herr … vor den 53 Aufträgen unter Beteiligung der Nebenintervenientin bereits Gerüstauftrage für die drei Brücken Eggers-Mindt, Reitbrooker Mühle und Durchstich an den Kläger vergeben, die die Beklagte gebilligt und direkt an den Kläger vergütet habe.

Der Kläger müsse sich etwaige interne Beschränkungen der Handlungsvollmacht von Herrn … auch nicht gem. § 54 Abs. 3 HGB entgegenhalten lassen. Nach der Zeugenaussage seines Mitarbeiters … hätten er und der Kläger keine Anhaltspunkte gehabt, dass Herr … nicht befugt sein könne, die Aufträge zu erteilen.

Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Urteil ist der Beklagten am 08.09.2010 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 28.09.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 06.12.2010 begründet.

Im Laufe des Berufungsverfahrens hat das Landgericht Hamburg, Große Strafkammer 18, mit Urteil vom 07.01.2015, Az. 618 KLs 2/13 (5701 Js 69/09), … wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 53 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Der Kläger wurde wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 15.07.2015, Az. 5 StR 185/15, hat der BGH die Revisionen der Angeklagten als unbegründet verworfen (Anl. BB 9).

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, sie müsse sich die Auftragserteilungen durch ihren ehemaligen Projektleiter … gem. § 54 HGB zurechnen lassen. Eine Zurechnung nach dieser Vorschrift setze voraus, dass sich die Handlungsvollmacht auf einen gewöhnlichen Handlungsrahmen erstrecke. Daran fehle es angesichts des Volumens der von Herrn … überdies nur mündlich erteilten Aufträge und wegen der verdeckten Abrechnungsweise durch Einschaltung der Nebenintervenientin.

Der Kläger könne auch keine Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen, weil sie weder durch die Tätigkeiten des Klägers noch diejenigen der Nebenintervenientin bereichert worden sei. Denn … habe keine einzige der behaupteten Überprüfungsarbeiten der Nebenintervenientin in der elektronischen Datenverarbeitung der Beklagten oder in sonstigen Unterlagen dokumentiert, insbesondere nicht in der Brückendatei. Die Nebenintervenientin sei auch nicht befugt gewesen, Überprüfungsarbeiten an den freiverlegten Gasleitungen vorzunehmen.

Die Überprüfung von Gasrohrnetzen mit einem Betriebsdruck bis 4 bar werde durch das Regelwerk des DVGW, des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. vorgeschrieben. Nach Ziff. 5 des DVGW-Arbeitsblattes G 465/I seien die durchgeführten Überprüfungen und deren Ergebnisse zu dokumentieren, auszuwerten und die Ergebnisse in die DVGW-Schadensstatistik einzubringen (Anl. BB 2). Die Dokumentation sei unerlässlich, sie diene u.a. dem Nachweis der Beklagten, ihre Überprüfungen den Regeln entsprechend ordnungsgemäß durchgeführt zu haben. Da die Einrüstungs- und Überprüfungsarbeiten des Klägers und der Nebenintervenientin weder in ihrem Auftrag noch mit ihrem Wissen durchgeführt und auch nicht als solche abgerechnet worden seien, sei es für Herrn … ausgeschlossen gewesen, die Arbeiten in den dafür bestimmten Dateien zu dokumentieren, sonst wären seine betrügerischen Machenschaften sofort aufgeflogen.

Sie habe die Vorgaben des DVGW-Arbeitsblatts G 465/I zudem durch eine eigene Regelung TN22-3-02 konkretisiert (Anl. BB 3). Danach seien Zwischenprüfungen vom nächstgelegen Standort, ggf. mit einem Feldstecher vorzunehmen. Hauptprüfungen erfolgten unter Einsatz von Leitern, eines Brückenschiffes, das ihr seitens der FHH zu diesen Zwecken überlassen worden sei, und von Hubbühnen. In dem Zeitraum ab 2008 sei lediglich eine Brücke zwecks Überprüfung eingerüstet worden, weil dort ein Kompensator vermessen werden musste. Alle übrigen Zwischen- und Hauptprüfungen seien ohne Einrüstung erfolgt.

Die Nebenintervenientin habe auch nicht die nach dem DVGW-Arbeitsblatt G 465/I erforderliche Zulassung zur Überprüfung von freiverlegten Gasleitungen auf Leckstellen gehabt (DVGW-Arbeitsblatt G 468/I). Sie sei lediglich nach dem GW 301 zur Durchführung von Bautätigkeiten befugt (Errichtung, Instandsetzung und Einbindung von Rohrleitungen), nicht aber zur Überwachung nach dem DVGW-Arbeitsblatt G 468/I.

Sie habe den Turnus von Zwischen- und Hauptprüfungen daher nicht ändern können und die Brückenleitungen der sieben Brücken entsprechend den vorgeschriebenen Intervallen durch eigene Mitarbeiter ihrer Abteilung TNS überprüfen lassen (Prüfprotokolle Anl. BB 4 und BB 5).

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Der Kläger und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens durch den Beschluss des BGH vom 15.07.2015 (Anl. BB 9) hat er vorgetragen, die Strafkammer habe im Rahmen der Beweiserhebung festgestellt, dass die eigentlich zuständigen Mitarbeiter der Beklagten die turnusmäßig notwendigen Prüfungen in den vorangegangenen Jahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt hätten. So hätte für eine ordnungsgemäße Hauptprüfung durch eine händische Inspektion aus nächster Nähe eine Einrüstung vorgenommen werden müssen. Das Strafgericht habe damit festgestellt, dass - unabhängig von Bestechungsgeldzahlungen und der mangelnden Zuständigkeit des Herrn … - die Überprüfung und Instandsetzung der Brückenleitungen angesichts nicht sach- und fachgerechter Arbeiten der Beklagten in der Vergangenheit erforderlich gewesen seien.

Die Nebenintervenientin habe die Überprüfungs- und Instandsetzungsarbeiten nach den Regeln der DVGW ausgeführt (Anl. BB 2 und K 13). Das eigene Regelwerk der Beklagten TN22-3-02 (Anl. BB 3) sei bei den Prüfintervallen großzügiger und bei den Zwischenprüfungen seien Sichtprüfungen nur aus nächstgelegener Stelle auszuführen, nicht verlangt werde eine Prüfung der Umhüllung und auf Gasaustritt im Bereich der gesamten Leitung. Die von der Beklagten verfolgte Praxis habe damit dem Regelwerk der DVGW widersprochen, sowohl hinsichtlich der Wartungsintervalle als auch in Bezug auf die Art und Weise der Prüfung.

Ausweislich des Protokolls der Beklagten vom 01.03.2007 habe die Nebenintervenientin auch über die nach den DVGW-Regeln erforderliche Befähigung verfügt (Anl. K 12).

Seine Gerüstleistungen und die Arbeiten der Nebenintervenientin seien damit im Interesse der Beklagten erfolgt. Auch wenn sie nicht dem Willen der Beklagten entsprochen haben sollten, stünden sie doch zumindest im öffentlichen Interesse gem. § 679 BGB. Denn eine nicht ordnungsgemäße Wartung und Pflege von Gasleitungen über Jahre hinweg führe zu einer nicht unwesentlichen Gefährdung der Allgemeinheit, da Risse und Schäden an Umhüllungen übersehen und dadurch Korrosion und Zersetzung der Rohre entstehen könnten.

Die Beklagte habe durch die Arbeiten der Nebenintervenientin unter Nutzung seiner Gerüste einen ganz wesentlichen Vorteil erhalten. Die Mitarbeiter der Nebenintervenientin hätten an sämtlichen sieben Brücken die Gasleitung von Staub, Vogelkot und sonstigen Verschmutzungen gereinigt, sie auf Gasaustritt und die Umhüllung auf etwaige Schäden geprüft und schließlich die Befestigungen und Aufhängungen der Leitungen kontrolliert und die Schrauben nachgezogen. Diese Arbeiten hätten nicht ohne das vom Kläger gelieferte Gerüst ausgeführt werden können.

Unabhängig davon berufe er sich auch auf die Grundsätze der Anscheinsvollmacht. Die Parteien hätten bereits wegen der Eggers-Mindt-Brücke im Februar 2008 Kontakt gehabt, sodann seien zahlreiche Aufträge gefolgt. Er sei bezüglich der Notwendigkeit der Prüfung/Instandsetzung der Brückenleitungen gutgläubig gewesen, auch wenn die Strafkammer die Zahlung von Bestechungsgeldern festgestellt habe. Der Beklagten hätte das Handeln ihres Mitarbeiters … auch bekannt sein müssen. Denn dessen Vorgesetzter … hätte Überwachungs- und Kontrollpflichten gehabt. Herr … und weitere Mitarbeiter aus der Abteilung und vom TNS hätten aus dem Zeitungsartikel in der Bergedorfer Zeitung vom 24.05.2008 (Anl. K 11) auch Kenntnis von den Arbeiten erlangt. Außerdem hätte das Controlling und der Einkauf stets die Übersicht über das durch die Nebenintervenientin im Jahr 2008 stark angestiegene Budget gehabt (Anl. K 14).

Die Nebenintervenientin hat vorgetragen, sie habe dem Kläger zu keinem Zeitpunkt Aufträge für Gerüstarbeiten erteilt, dazu sei sie gar nicht befugt gewesen. Auf Anweisung des Projektleiters … seien die Gerüstkosten, wenn sie den Rahmen des Kleinbauvorhabenvertrages (Anl. B 1) sprengten, auf andere Einkaufbelegnummern verteilt worden. Herr … habe sie aufgefordert, die Kosten des Gerüstbauers unter der Position 933 für Fremdleistungen abzurechnen (Anl. StV 2, S. 15 a.E.).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen unter keinem Gesichtspunkt Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu.

1.

Vertragliche Vergütungsansprüche für die Erstellung der Hängegerüste bestehen nicht. Angesichts der kurzen Überlassungsdauer lag der Schwerpunkt beim Auf- und Abbau der Gerüste, so dass die einzelnen Verträge als Werkverträge zu qualifizieren seien (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., vor § 631 Rn 24). Werklohnforderungen des Klägers gem. § 631 Abs. 1 BGB scheiden aber aus, weil die Vereinbarungen, die der Kläger mit dem Projektleiter der Beklagten … über die Gerüstarbeiten und deren Vergütung getroffen hat, nichtig sind.

Die Große Strafkammer 18 des Landgerichts Hamburg hat … und den Kläger mit dem Urteil vom 07.01.2015, Az. 618 KLs 2/13 (5701 Js 69/09), wegen Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr rechtskräftig zu Freiheitsstrafen verurteilt. Das Landgericht hat sich im Strafverfahren auch mit den hier streitgegenständlichen noch nicht bezahlten Gerüstaufstellungen an sieben Brücken befasst (dort Fälle 47 - 53) und festgestellt, dass der Kläger und … Schmiergelder in Höhe von 5 % der Rechnungssumme, maximal € 1.000,00, vereinbart haben, insgesamt € 6.011,25 (S. 25 des Strafurteils). Dieser Sachverhalt ist nunmehr auch im hiesigen Rechtsstreit unstreitig geworden.

Nach der Rechtsprechung des BGH verstoßen Vereinbarungen über die Zahlung eines "Schmiergelds" für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 = TranspR 2014, 331 Tz. 33; Urteil vom 14. Dezember 1972 - II ZR 141/71, NJW 1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26 f.; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 359). Abreden über die Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des § 299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (BGH TranspR 2014, 331 Tz. 33; BGHZ 141, 357, 359).

Die Nichtigkeit einer solchen Vereinbarung erfasst auch den Hauptvertrag und die im Anschluss daran geschlossenen Folgeverträge, wenn die Schmiergeldabrede - beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt - zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (BGH TranspR 2014, 331 Tz. 33; BGH, NJW 1989, 26, 27; BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 443; Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065, 1067 mwN). Die Erstreckung der Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag ist schon deshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. BGH TranspR 2014, 331 Tz. 33; BGHZ 141, 357, 363 f.; BGH, NJW 2001, 1065, 1067).

Nach diesen Grundsätzen sind auch im Streitfall die Abreden, die der Kläger mit … getroffen hat, sowohl gem. § 134 BGB als auch gem. § 138 BGB nichtig. Die nachteilige Vertragsgestaltung ergibt sich schon aufgrund des in dem Schmiergeld bestehenden Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt. Außerdem erfolgte die Beauftragung ohne Einschaltung der bei der Beklagten für die Wartung von Brückenleitungen zuständigen Abteilung TNS. … hat auch unbefugt hinter dem Rücken seiner Vorgesetzten und der für Wartungsarbeiten zuständigen Mitarbeiter des TNS die Verträge gerade mit dem Verhandlungspartner abgeschlossen, der ihn bestochen hat.

Da die mit … vereinbarten Verträge schon aus diesen Gründen nichtig sind, kommt es nicht darauf an, ob sie ohne die aus den §§ 134, 138 BGB folgende Nichtigkeit möglicherweise wegen einer Anscheinsvollmacht des … oder aufgrund einer Handlungsvollmacht gem. § 54 HGB mit Geltung für die Beklagte wirksam abgeschlossen worden wären.

2.

Der Kläger kann keine Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 679 BGB geltend machen. Nach § 679 BGB kommt ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden würde.

Es fehlt schon an der Voraussetzung, dass die Geschäftsführung im öffentlichen Interesse liegen muss, hier also die Errichtung der Gerüste durch den Kläger, damit die Nebenintervenientin Wartungsarbeiten an den Brückenleitungen vornehmen konnte. Dafür genügt nicht das abstrakte Interesse der Gemeinschaft an der Erfüllung jeder Verpflichtung, vielmehr muss zur Vermeidung der Gefährdung oder Beeinträchtigung dringender, konkreter öffentlicher Interessen die Erfüllung gerade der in Frage stehenden Verpflichtung durch den Geschäftsführer, nicht die dazu nach allgemeinen Grundsätzen berufene Person oder Stelle geboten sein (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. § 679 Rn 3; MüKoBGB/Seiler, 6. Aufl., § 679 Rn 5).

Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass das eigene Regelwerk der Beklagten TN22-3-02 (Anl. BB 3) wegen zum Teil längerer Wartungsintervalle und weniger umfänglicher Zwischenprüfungen hinter den technischen Regeln des DVGW (Anl. BB 2 - G 465/I - und Anl. K 13 - G 466-1-) zurückbleibt, folgt daraus noch nicht, dass das öffentliche Interesse unbedingt eine Beachtung der strengeren Regeln der DVGW erfordert. Denn dabei handelt es sich nicht um zwingende öffentlich rechtliche Sicherheitsvorschriften, sondern um technische Regeln eines Verbandes. Eine möglicherweise bessere, aber nicht geschuldete überobligationsmäßige Erfüllung von im öffentlichen Interesse liegenden Pflichten genügt nicht, um einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 683, 679 BGB zu begründen.

Unstreitig wurde die Nebenintervenientin auch nicht beauftragt, um akute Mängel oder konkret drohende Gefahren zu beseitigen, was sonst „rechtzeitig“ i.S.v. § 679 BGB nicht möglich gewesen wäre. Ebenso wenig trägt der Kläger vor, dass dies - gleichsam zufällig - dann tatsächlich geschehen sei, etwa Gasaustritte festgestellt und beseitigt wurden.

Im Übrigen hat die Große Strafkammer 18 in ihrem Urteil vom 07.01.2015 entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht festgestellt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die turnusmäßig notwendigen Prüfungen nicht ordnungsgemäß durchgeführt haben. Auf S. 5 Mitte des Strafurteils beschäftigt sich die Strafkammer mit den subjektiven Vorstellungen des Angeklagten … Sie führt dazu aus, … sei davon ausgegangen, die Überprüfungen der Gasrohre seien nicht erforderlich gewesen. Auf der Basis von Erfahrungswerten habe bei der Beklagten eine Brückendatenbank existiert, in der die erforderlichen Prüfungsintervalle verzeichnet gewesen seien. In aller Regel sei danach keine Prüfung oder Wartung der Brücke vorgegeben oder erforderlich gewesen. Dann heißt es : „Auch wenn unterstellt wird, dass tatsächlich eine Prüfung erforderlich war, weil die Mitarbeiter der EON in den vorangegangenen Jahren die turnusmäßig vorgenommenen Prüfungen nicht ordnungsgemäß durchgeführt hatten, ändert das jedenfalls nichts an der Perspektive des Angeklagten … . Dieser ging nicht von Versäumnissen des TNS aus.“ Damit hat die Strafkammer zugunsten des Angeklagten … Versäumnisse des TNS nur unterstellt, was nach Ansicht der Kammer aber nichts daran änderte, dass der Angeklagte davon nicht ausgegangen sei. Die vorangehenden Ausführungen zeigen im Übrigen, dass die Strafkammer tatsächlich keine Versäumnisse des TNS erkannt hat.

Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die Ausführungen der Großen Strafkammer auf S. 47 Mitte des Urteils: „ Aus Sicht von … war eine Überprüfung der Brücken auch nicht etwa deswegen erforderlich, weil der TNS bei den vorangegangenen Prüfungen nicht fachgerecht verfahren wäre. Auch wenn zu Gunsten der Angeklagten als wahr unterstellt wird, dass der TNS die Prüfarbeiten tatsächlich nicht ordnungsgemäß vorgenommen hat, weil er vor der Ausführung der Prüfarbeiten die Rohre hätte stets reinigen müssen und ferner in einzelnen Fällen von Hauptprüfungen bei Brücken von über 1,5 Meter Höhe etwa zur fachgerechten, händischen Inspektion aus nächster Nähe hätte Einrüstungen vornehmen lassen müssen, so wusste … davon jedenfalls nichts. ...“ Das Strafgericht hat auch an dieser Stelle ausdrücklich mit einer Wahrunterstellung gearbeitet.

Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass die Nebenintervenientin die gem. Ziff. 3.1 der technischen Regel/Arbeitsblatt G 465/I erforderliche Befähigung zur Überprüfung von Gasrohrnetzen hatte (Anl. B 2) Nach Ziff. 3.1 Abs. 2 gilt die Befähigung speziell zur Überprüfung von Gasrohrnetzen auf Leckstellen als nachgewiesen, wenn die Anforderungen nach dem DVGW-Arbeitsblatt G 468/I erfüllt sind. Das vom Kläger vorgelegte Protokoll der Beklagten vom 01.3.2007 (Anl. K 12) weist eine solche Zulassung nicht aus. Unter „1. Leistung“ heißt es dort: „Hausanschlüsse/Störungsbeseitigungen/Kleinbauvorhaben“. Dieses Dokument beschränkt sich also auf Hausanschlüsse, nicht aber auf die Überprüfung von Gasrohrnetzen. Dazu passt auch die Aussage des Zeugen … des Geschäftsführers der Nebenintervenientin, vor dem Landgericht am 25.02.2010, dass die Nebenintervenientin seit ungefähr 40 Jahren für die Beklagte arbeite und vor diesen Brücken nie irgendwelche Wartungsarbeiten an Brückenleitungen gemacht habe. Die Nebenintervenientin sei vielmehr damit beauftragt, Versorgungsleistungsleistungen und Hausanschlüsse für Erdgasleitungen herzustellen (Bl. 109 d.A.). Eine Erfüllung der Wartungspflichten durch die Nebenintervenientin, der dazu die Zulassung fehlte, anstatt durch den TNS war demnach gerade nicht i.S.v. § 679 HGB geboten.

Abgesehen davon handelte der Kläger auch nicht mit dem notwendigen Fremdgeschäftsführungswillen. Der Kläger trägt nämlich selbst vor, ihm sei nicht bekannt gewesen, welche Wartungs-/Prüfintervalle bezüglich Gasleitungen unter Brücken nach welchen Regelwerken galten und wie diese Wartungen durchzuführen seien (Schriftsatz vom 11.03.2016 / Bl. 461 d.A.). Daraus folgt, dass er lediglich seiner gegenüber … bzw. der Beklagten übernommenen Verpflichtung nachkommen wollte, die Hängegerüste zur Verfügung zu stellen, ohne sich über die Notwendigkeit der Wartungsarbeiten, etwaige frühere Defizite oder gar eine besondere Dringlichkeit der Arbeiten der Nebenintervenientin Gedanken zu machen.

3.

Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Da der Kläger behauptet, er habe die Einrüstungsarbeiten zur Erfüllung von mit der Beklagten, vertreten durch ihren Projektleiter … geschlossenen Verträgen erbracht und nicht zugunsten der Nebenintervenientin, käme grundsätzlich ein Anspruch des Klägers auf Wertersatz gegen die Beklagte gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 818 Absatz 2 BGB in Betracht. Der Kläger hat die Einrüstungsarbeiten im Hinblick auf einen nichtigen Werkvertrag und damit ohne Rechtsgrund erbracht. Die Beklagte kann die Werkleistungen dem Kläger auch nicht herausgeben, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Wertersatz zustehen könnte. Der Wertersatz bemisst sich grundsätzlich nach der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten, höchstens nach der vereinbarten Vergütung (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 Rn 22).

Hier besteht aber die Besonderheit, dass die Gerüstaufstellung als solche für die Beklagte von keinem Wert war. Es handelt sich um eine lediglich unterstützende Leistung, um die Wartungsarbeiten der Nebenintervenientin zu ermöglichen, was auch noch streitig ist, weil die Beklagte substantiiert behauptet, für die Wartungsarbeiten sei es nicht erforderlich gewesen, die Brücken einzurüsten. Selbst wenn dafür Hängegerüste notwendig waren, können die Werkleistungen des Klägers bei der Beklagten aber nur dann zu einer Bereicherung geführt haben kann, wenn auch die Hauptleistung der Nebenintervenientin für sie von Nutzen war.

Diese Voraussetzung ist indes nicht erfüllt, weil es um Wartungsarbeiten geht und die Prüfungen der Nebenintervenientin an den streitgegenständlichen sieben Brücken nicht in der Brückendatenbank der Beklagten erfasst waren. Die Beklagte hat in Übereinstimmung mit den Feststellungen im Strafverfahren (S. 26 f des Strafurteils) dargelegt, dass die Überprüfungsarbeiten der Nebenintervenientin an den sieben Brücken nicht in ihrer elektronischen Datenverarbeitung und vor allem nicht in der Brückendatenbank erschienen. Das konnte auch gar nicht anders sein, weil die Nebenintervenientin auf die Weisung von … keine Rechnungen über die Wartungsarbeiten an Brückenleitungen an die Beklagte stellte. Vielmehr brachte sie auf der Grundlage des Rahmenvertrages für Kleinbauvorhaben (Anl. B 1) ihre Vergütungsansprüche in das EDV-System der Beklagten ein, indem sie die Ansprüche splittete und auf Kleinbauvorhaben für Hausanschlüsse, nicht für Wartungsarbeiten an Brückenleitungen, verteilte. Die hohen Kosten der Gerüstarbeiten des Klägers stellte die Nebenintervenientin weisungsgemäß in die Position 933 für Sonderleistungen ein. Gerade auf diese Weise wurde die Unternehmensleitung der Beklagten über die Eigenmächtigkeiten von … getäuscht. Dementsprechend gibt es zu den Wartungsarbeiten der Nebenintervenientin auch keine Prüfprotokolle, wie sie sonst nach Zwischen - und Hauptprüfungen erstellt werden (vgl. Anlagenkonvolut BB 4, Anl. BB 5 und Anl. K 23). Solche in die Brückendatenbank zu hinterlegende Prüfprotokolle sind aber unerlässlich, damit die Beklagte die ihr gem. Ziff. 5 der Technischen Regel/Arbeitsblatt G 465/I des DVDW obliegenden Dokumentationspflichten nachkommen kann (Anl. BB 2).

Der fehlenden Erfassung in der Brückendatenbank ist der Kläger nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens nicht mehr entgegengetreten. Die Hinterlegung von Prüfprotokollen in der Brückendatenbank wurde aber auch nicht dadurch entbehrlich, dass die Nebenintervenientin Aufmaße und Abrechnungen in das SAP-System der Beklagten versandte. Denn wie dargelegt, erfolgte das nicht im Hinblick auf eine Zuordnung zu Wartungsarbeiten an Brückenleitungen, für die der TNS zuständig war, sondern im Hinblick auf Einzelaufträge für Kleinbauvorhaben für Hausanschlüsse. Eine ordnungsgemäße Dokumentation und Prüfprotolle ersetzen diese Unterlagen nicht, mögen sie sich auch grundsätzlich in der EDV der Beklagten befunden haben. Das gilt gleichermaßen für Auskünfte, die die Nebenintervenientin der Beklagten nach Aufdeckung des Schwindels hätte geben können, zumal die Nebenintervenientin nicht über die erforderliche Zulassung für die Überprüfung auf Leckagen an Gasrohrnetzen verfügte.

Wegen der fehlenden Dokumentation der Tätigkeiten der Nebenintervenientin in der Brückendatenbank hat die Beklagte die Zwischen- und Hauptprüfungen zwangsläufig turnusmäßig fortgeführt. Die Strafkammer hat in Tabelle 7 anhand einer Auswertung der Prüfungsprotokolle die Daten der vorangegangenen und der folgenden Prüfungstermine sowie die Daten der Arbeiten der Nebenintervenientin zusammengestellt (S. 44 ff des Strafurteils). In Tabelle 8 hat die Strafkammer die Brücken aufgeführt, an denen die Nebenintervenientin Arbeiten durchführte, obgleich der TNS noch kurz zuvor die Brückenleitungen ohne Beanstandung geprüft hatte (S. 46 des Strafurteils). Dazu zählen auch die drei hier streitgegenständlichen Brücken St. J.straße (Fall 47), Dietrich-Schreyge-Straße (Fall 52) und Ausschläger Billdeich (Fall 53). Die Arbeiten der Nebenintervenientin waren für die Beklagte wertlos und damit auch die korrespondierenden Gerüstleistungen des Klägers. Soweit der Kläger moniert, die Strafkammer habe nicht die notwendigen Intervalle des DGGW berücksichtigt, kommt es darauf auch in diesem Zusammenhang nicht an. Daraus lässt sich kein Mehrwert der Leistungen des Klägers ableiten.

Auch soweit es um künftige Prüfungen geht, sind die Prüfarbeiten der Nebenintervenientin von keinem Nutzen für die Beklagte, insbesondere machen sie turnusmäßig anstehende Zwischen- oder Hauptprüfungen nicht entbehrlich und führen auch nicht zu einem zeitlichem Aufschub. Das ergibt sich, wie dargelegt, bereits aus der fehlenden Dokumentation von Prüfprotokollen in der Brückendatenbank. Die Arbeiten der Nebenintervenientin sind in dem vom TNS betreuten Wartungssystem ohne jeden Wert, was dann auch für die Gerüstarbeiten des Klägers gilt. Diese müssen entweder wiederholt werden oder sind möglicherweise gar nicht erforderlich. In beiden Fällen hat die Beklagte keinen Vorteil aus den Gerüstarbeiten gezogen, so dass es an einer Bereicherung fehlt.

Da Ansprüche aus Leistungskondiktion damit schon mangels einer Bereicherung der Beklagten ausscheiden, kann dahinstehen, ob sie auch an § 817 S. 2 BGB wegen eines beiderseitigen Gesetzesverstoßes des Leistenden und des Empfängers scheitern. Das wäre zwar in Höhe des Schmiergeldanteils zu bejahen, nicht aber ohne weiteres für den verbleibenden Vergütungsanteil, weil die Erbringung der Gerüstleistungen als solche zunächst einmal wertneutral ist. Der BGH hat zwar entschieden, dass dem Unternehmer ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz für erbrachte Bauleistungen nicht zusteht, wenn der Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig ist (NJW 2015, 1805). Der BGH begründet seine Auffassung, dass nicht nur die Vereinbarung, sondern auch die in Ausführung der Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung gegen das gesetzliche Verbot verstößt, mit dem vom SchwarzArbG verfolgten Ziel, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern und gesetzestreue Unternehmer und Arbeitnehmer zu schützen (NJW 2015, 1850 Tz 19). Ob sich diese Erwägungen gleichermaßen auf Schmiergeldabreden und § 299 StGB übertragen lassen, kann im Streitfall daher offen bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.