Oberlandesgericht Hamm Urteil, 31. Aug. 2016 - 31 U 132/15

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.05.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum (Az. I-1 O 192/14) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin nach dem 2014 erklärten Widerruf der auf den Abschluss einer „Zinsvereinbarung per Termin (Forward-Kondition)“ vom 14.10.2005 (K4) sowie einer „Schuldübernahmeerklärung“ vom 28.11.2005 (K5) gerichteten Willenserklärungen Rückgewähransprüche gegen die Beklagte als frühere Darlehensgeberin zustehen. Erstinstanzlich hat die Klägerin die Klage vorrangig darauf gestützt, dass sich nach einer Gegenüberstellung der wechselseitigen Ansprüche ein Saldo von 35.791,32 € zugunsten der Klägerin ergeben soll (Bl. 191/192). Hilfsweise hat sie die Klage auf Rückgewähransprüche wegen einer fehlenden Effektivzinsangabe in dem am 03.06.1997 geschlossenen ursprünglichen Darlehensvertrag (K2) sowie eine im Rahmen eines Aufhebungsvertrages vom 27.08.2013 (K6) angeblich von der Beklagten fehlerhaft zu hoch berechnete Vorfälligkeitsentschädigung (KE2) gestützt. Nunmehr stützt die Klägerin die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Hauptforderung auf die bis zur Darlehensrückführung am 14.10.2013 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, und zwar zunächst auf die jüngeren, hilfsweise auf die älteren. Im Einzelnen:

Mit Darlehensvertrag vom 03.06.1997 (K2) gewährte die Beklagte der aus den Architekten X und Y bestehenden X und Y GbR ein Darlehen Nr. #####/#### über 200.000,00 DM. Der Zinssatz von 5,80 % war bis zum 07.05.2002 festgeschrieben. Besichert war das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe von 200.000,00 DM auf dem Objekt K in L.

Am 23.07.1997 schlossen X und Y einen notariell beurkundeten „Vertrag einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft“ (K1). § 2 Abs. 1 lautet: „Gegenstand des Unternehmens sind Anschaffung, Verwaltung und Vermietung eigenen Grundbesitzes.“ Im Eigentum der GbR standen bereits damals jedenfalls zwei Mehrfamilienhäuser mit 10 und 15 Wohneinheiten sowie zwei Doppelhaushälften. Zu einem nicht mitgeteilten späteren Zeitpunkt, jedenfalls aber vor 2005, kamen Reihenhäuser hinzu, so dass sich die Anzahl der vermieteten und zu verwaltenden Einheiten dann auf insgesamt 37 belief.

Neben der GbR existierte eine Bauträger-GmbH der Herren X und Y, die ab 2005 finanzielle Schwierigkeiten hatte.

Mit „Zusatzvereinbarungen zum Darlehensvertrag vom 03.06.1997“ vom 03.09.2002  (K3) vereinbarten die Vertragsparteien einen neuen Zinssatz von 5,60 %, festgeschrieben bis zum 03.09.2007.

Am 14.10.2005 schlossen die Vertragsparteien als Ergänzung zum Darlehensvertrag vom 03.06.1997 eine „Zinsvereinbarung per Termin (Forward-Kondition)“ (K4). Danach galt nach Ablauf des bis zum 03.09.2007 vereinbarten Zinssatzes ein Zinssatz von 4,50 %, festgeschrieben bis zum 03.09.2017.

Unter dem 28.11.2005 wurde von der Beklagten eine auf das Darlehen Nr. #####/#### bezogene „Schuldübernahmeerklärung“ (K5) gefertigt, die von Y und C als Gesellschaftern bürgerlichen Rechts der Y und C GbR unterzeichnet wurde. Nach der Erklärung dienten als Sicherheit für das Darlehen nun auch weitere Grundschulden, die der Beklagten zuvor an anderen Objekten der X und Y GbR für andere ihr gewährte Darlehen bestellt worden waren. Der Schuldübernahmeerklärung war eine Widerrufsbelehrung (K5) beigefügt, die die Klägerin für unzureichend hält.

Zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt, spätestens aber am 14.12.2005, trat Frau C mit Wirkung zum 01.01.2005 in die X und Y GbR ein. X schied aus der Gesellschaft aus.

Unter Berufung auf ihrer Ansicht nach fehlerhaft formulierte Widerrufsbelehrungen wandten sich die Gesellschafter der Klägerin Anfang 2013 an die Beklagte und baten um ein persönliches Gespräch. Daraufhin fand am 27.02.2013 eine Besprechung der Parteien statt, bei der beide Seiten anwaltlich vertreten waren. Die Klägerin sprach den ihrer Ansicht nach möglichen Widerruf der Darlehenserklärungen an. Die Beklagte vertrat den Standpunkt (KE13a), ein Widerrufsrecht sei nicht gegeben, weil Verbraucherdarlehensverträge nicht vorlägen. Bei der Y und C GbR handele es sich nicht um eine Verbraucherin. Den in Rede stehenden Darlehen hätten Bauträgermaßnahmen der Architekten X und Y zugrunde gelegen. Auch die Schuldübernahmeerklärungen aus dem Jahr 2005 begründeten selbst bei isolierter Betrachtung kein Widerrufsrecht. An der gewerblichen Kreditierung habe sich durch sie nichts geändert. Es seien lediglich die gesellschaftsrechtlichen Veränderungen innerhalb der X und Y GbR an die tatsächlichen Verhältnisse angepasst worden, nachdem Frau C am 29.12.2004 als weitere Gesellschafterin in die GbR eingetreten und Herr X am 02.01.2005 aus der GbR ausgeschieden sei. Die Erteilung der Widerrufsbelehrung im Jahr 2005 sei rein vorsorglich erfolgt.

Mit Schreiben vom 12.03.2013 (K15) unterbreitete die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 27.02.2013 Vorschläge zur Erreichung von Liquiditätsverbesserungen in ihrem Darlehensportfolio unter Berücksichtigung von Vorfälligkeitsentschädigungen.

Am 27.08.2013 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag (K6) zu dem Darlehen Nr. #####/####. Die Beklagte berechnete (KE2) eine Vorfälligkeitsentschädigung von 8.773,73 €, die von der Klägerin ohne Vorbehalt geleistet wurde.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.03.2014 (K7) erklärte die Klägerin unter Verweis auf ihrer Ansicht nach unzureichende Widerrufsbelehrungen den Widerruf u.a. der Schuldübernahmevereinbarung zu dem Darlehen Nr. #####/####.

Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 18.04.2014 (K8) erklärte die Klägerin die Anfechtung u.a. des Aufhebungsvertrages zu dem Darlehen Nr. #####/####.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung aus §§ 327 Abs. 1, 355, 346 Abs. 1 BGB. Ihre Widerrufserklärungen seien ins Leere gegangen.

Das ursprüngliche Darlehen sei schon nach der zum Zeitpunkt seines Abschlusses geltenden Fassung des Verbraucherkreditgesetzes nicht widerruflich gewesen. Eine Widerrufsbelehrung sei daher unabhängig von der Verbrauchereigenschaft nicht zu erteilen gewesen.

Auch bezüglich der Forwardvereinbarung habe keine Pflicht zur Erteilung einer Widerrufsbelehrung bestanden. Die Vereinbarung habe kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt, es habe sich vielmehr um eine unechte Abschnittsfinanzierung gehandelt.

Für die Schuldübernahme sei ebenfalls keine Widerrufsbelehrung zu erteilen gewesen. Die Haftung der Frau C ergebe sich bereits durch den Eintritt in die GbR. Mit der Schuldübernahme liege somit eine persönliche Haftungserweiterung nicht vor. Der Eintritt sei durch Vereinbarung der bisherigen Gesellschafter ermöglicht worden, eine mündliche Einigung über den Eintritt mit der neuen Gesellschafterin reiche dann aus. Eine solche sei durch das entsprechende Auftreten nach außen gegeben, die Übertragung des Miteigentums an den Grundstücken der Gesellschaft sei nicht erforderlich. Die Klägerin habe selbst zunächst vorgetragen, dass Frau C am 01.01.2005 in die GbR eingetreten sei.

Ein Widerrufsrecht sei auch nicht wegen Erweiterung der Sicherheiten zu gewähren, da keine Erweiterung der Haftungsmasse vorliege. Die GbR hafte Dritten ohnehin mit ihrem gesamten Vermögen, die Schuldübernahme habe daher nur der Rangsicherung gedient.

In jedem Fall sei die Folge des Widerrufs ohnehin nur die Unwirksamkeit der Übernahmeerklärung. Aus dieser Unwirksamkeit könne die Klägerin, die GbR, aber nichts herleiten.

Ein etwaiges vertragliches Widerrufsrecht sei jedenfalls bereits im Jahr 2005 abgelaufen gewesen.

Dessen ungeachtet habe die Klägerin auf ein etwaiges Widerrufsrecht durch Einverständnis und vorbehaltlose Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung trotz vorheriger Geltendmachung des Widerrufs und anwaltlicher Beratung verzichtet. Die vorbehaltlose Zahlung der geforderten Vorfälligkeitsentschädigung nach zuvor bereits erklärtem Widerruf habe die Beklagte nur als Verzicht auf etwaige Rechte auf und aus dem Widerruf verstehen können.

Der Verzicht sei auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Die Klägerin habe schon nicht ausreichend konkret dargelegt, welcher Anfechtungsgrund vorliegen solle. Allein die Angabe, sie sei drangsaliert und es sei Druck aufgebaut worden, genüge für die Annahme einer Drohung oder einer arglistigen Täuschung nicht. Auch die Querverhaftung der Immobilien begründe aufgrund der ohnehin bestehenden Haftung der Immobilien für die Verbindlichkeiten der Klägerin keinen Anfechtungsgrund. Dass die Klägerin im Falle eines Widerrufs die Darlehensbeträge unverzüglich hätte zurückerstatten müssen und aufgrund der Grundschulden Schwierigkeiten bei der Beschaffung einer Anschlussfinanzierung gehabt hätte, sei ein dem Widerruf immanentes Risiko und keine widerrechtliche Drohung.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Variante 1 BGB wegen der Berechnung einer überhöhten Vorfälligkeitsentschädigung. Die Beklagte habe die Vorfälligkeitsentschädigung in voller Höhe mit Rechtsgrund erlangt. Diese sei richtigerweise nach dem vereinbarten Zinsbindungsende berechnet worden.

Die Klägerin habe schließlich auch keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Variante 1 BGB wegen fehlender Effektivzinsangabe im Darlehensvertrag. Für die Zeit vor 2011 sei dieser Anspruch jedenfalls verjährt. Für die Zeit ab 2011 habe die Vereinbarung vom 02.10.2005 gegolten, die eine Effektivzinsangabe enthalte. Dadurch sei der Mangel des ursprünglichen Vertrages geheilt worden. Auf die Frage, ob die Klägerin angesichts des Umfangs der Vermögensverwaltung noch als Verbraucherin anzusehen sei, komme es daher nicht an.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter.

Sie rügt, Frau C sei entgegen der Annahme des Landgerichts zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldübernahme am 28.11.2005 nicht Mitgesellschafterin der X und Y GbR gewesen. Frau C sei erst am 14.12.2005 in die X und Y GbR eingetreten. Insoweit sei es entgegen der Annahme des Landgerichts auch zu einer persönlichen Haftungserweiterung durch die Schuldübernahme gekommen und eine Widerrufsbelehrung erforderlich gewesen.

Ferner sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass selbst ein berechtigter Widerruf der Schuldübernahme rechtlich folgenlos gewesen wäre. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass das Landgericht verkannt habe, dass Herr Y und Frau C an zwei GbRs beteiligt seien, zwischen denen sehr wohl eine Schuldübernahme habe erfolgen können. Dieser Verständnisfehler des Landgerichts sei der Klägerseite mangels eines früheren Hinweises des Landgerichts allerdings erst mit der abgefassten Urteilsbegründung aufgefallen, so dass eine Richtigstellung nicht eher habe erfolgen können. Es existiere zum einen die aus der früheren X und Y GbR hervorgegangene GbR (sog. Immobilien-GbR), die Klägerin, in die Frau C erst am 14.12.2005 eingetreten sei. Zum anderen, so behauptet die Klägerin mit der Berufungsbegründung, habe bereits seit dem 02.03.2005 (K19, Bl. 364) eine weitere Y und C GbR (sog. Erben-GbR) bestanden. Diese sei aus einer Miterbengemeinschaft der Geschwister Y und C nach der im Jahr 2000 verstorbenen Mutter Z hervorgegangen. Gesellschaftszweck der Erben-GbR sei das Halten und Verwalten des Gesellschaftsvermögens i.H.v. 160.113,02 €, das aus einem Darlehen der Erben-GbR an die Immobilien-GbR resultiere, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Um die Gefahr auszuschließen, dass die Y und C Erben-GbR, nicht zuletzt aufgrund der Zahlungsschwäche des Herrn X, von der X und Y Immobilien GbR die noch offenen 160.113,02 € zurückfordern würde, habe die Beklagte von der Y und C Erben-GbR die mit der Klageschrift vorgelegte Schuldübernahme gefordert. Es sei also die Y und C Erben-GbR gewesen, die von der X und Y Immobilien-GbR mit der Schuldübernahme vom 28.11.2005 die persönliche Schuldhaft für das streitgegenständliche Darlehen übernommen habe. Im Ergebnis liege damit eine echte Schuldübernahme vor, da die Erben-GbR die persönliche Schuldhaft für das der Immobilien-GbR gewährte Darlehen übernommen habe. Die von der Immobilien-GbR zu unterscheidende Erben-GbR, die lediglich ein Vermögen i.H.v. 160.113,02 € in Form der Darlehensforderung gehalten habe, sei zweifelsohne Verbraucherin. Da es sich insoweit lediglich um ein Absicherungsgeschäft der Beklagten gehandelt habe, welches die Beklagte der Erben-GbR mittelbar über die Immobilien-GbR abverlangt habe, verstehe sich auch von selbst, dass die Immobilien-GbR, die Klägerin, sämtliche Darlehen bei der Beklagten und damit auch das hier streitgegenständliche Darlehen weiter bedient habe. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung, überzahlter Zinsen und Nutzungsersatz stünden daher der Klägerin zu.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts bringe der Widerruf der Schuldübernahme auch eigene Rechtsfolgen mit sich. Die im Altvertrag enthaltene Klausel, nach der die Beklagte bei Auslaufen der Zinsbindung berechtigt sein sollte, den Zinssatz mit sofortiger Wirkung gegenüber dem Darlehensnehmer zu senken und zu erhöhen, sei nach der Rechtsprechung des BGH unwirksam. Die Zinsbindung habe am 03.09.2007 geendet. Die Zinsvereinbarung per Termin vom 07.10.2005 sei nicht auch von X unterzeichnet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei Y aber bei Darlehensgeschäften und Geschäften mit einer wirtschaftlichen Bedeutung von über 10.000,00 DM nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen. Jedenfalls aber sei das Darlehen gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nach zehn Jahren mit einer Frist von weiteren sechs Monaten kündbar gewesen, das heißt zum 07.11.2007. Die so entstandene Lücke sei durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen, in deren Folge die Beklagte ebenfalls nur die mit der Klage angesetzten marktüblichen Zinsen verlangen könne. Auch infolgedessen sei es daher zu einer Überzahlung in Höhe der mit der Klage geltend gemachten Forderung gekommen. Letzteres folge ohnehin auch daraus, dass schon aufgrund der fehlenden Zinsbindung die für das hiesige Darlehen von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 8.773,80 € nicht habe gefordert werden dürfen.

Die Schuldübernahmeerklärung habe entgegen der Auffassung des Landgerichts schon deswegen mit einer zutreffenden Widerrufsbelehrung versehen werden müssen, weil Frau C mit ihr die eigene persönliche Schuldhaft übernommen habe und damit gleichsam der Haftung der Immobilien-GbR beigetreten sei. Im Übrigen folge die Erforderlichkeit der Widerrufsbelehrung auch daraus, dass durch die Querverhaftung der Immobilien und die so grundlegend umgestaltete Sicherheitenlage auch das Kapitalnutzungsrecht geändert worden sei.

Verkannt habe das Landgericht auch die Ausführungen der Klägerin zur unzutreffenden Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung. Die Vorfälligkeitsentschädigung sei jedenfalls deshalb überhöht und mithin falsch berechnet, weil die Beklagte zu Unrecht nicht nur von ihrer geschützten Kapitalerwartung von zehn Jahren und sechs Monaten gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgegangen sei, sondern von elf Jahren und elf Monaten. Insoweit sei für 17 Monate zu Unrecht Vorfälligkeitsentschädigung erhoben worden. Statt für 1434 Tage habe die Beklagte die Vorfälligkeitsentschädigung nur für 926 Tage erheben dürfen. Es ergebe sich eine Überzahlung i.H.v. 3.108,15 € (Bl. 356).

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht, so die Klägerin mit näheren Ausführungen, auch einen konkludenten Anspruchsverzicht der Klägerin bejaht. An die Annahme eines Verzichts seien hohe Anforderungen zu stellen. Die Klägerin habe insoweit vorgetragen, dass sie die Bank habe wechseln wollen, weil sie von der Beklagten drangsaliert worden sei. In einem solchen Fall habe die Beklagte schlechterdings nicht annehmen können, dass nach einem erfolgten Wechsel der Bank keine Ansprüche mehr geltend gemacht würden.

Schließlich sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die fehlende Effektivzinsangabe im Darlehensvertrag nicht zu Ansprüchen der Klägerin führe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei insoweit durch die Zinsvereinbarung vom 07.10.2005 keine Heilung eingetreten. Die Ermäßigung des Zinssatzes auf den gesetzlichen Zinssatz von 4 % trete entgegen der Ansicht des Landgerichts ungeachtet späterer Vereinbarungen für die gesamte Darlehenslaufzeit ein.

Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, Ansprüche für die Zeit vor 2011 seien verjährt. Die Klägerin habe gerade nicht bereits im Jahr 2005 von der Erforderlichkeit der Effektivzinsangabe Kenntnis erlangt.

Die Klägerin beantragt, das am 28.05.2015 verkündete Urteil der ersten Zivilkammer des Landgerichts Bochum, Az. 1 O 192/14, abzuändern und wie folgt zu erkennen:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.389,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2014 zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.436,57 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Beklagte bestreitet, dass Frau C am 28.11.2015 noch nicht Gesellschafterin der ehemaligen X und Y GbR gewesen sei. Die Klägerin habe selbst zunächst vorgetragen, dass Frau C am 01.01.2005 in die GbR eingetreten sei. Im Übrigen vertritt die Beklagte die Ansicht, dass es hierauf nicht ankomme, weil Frau C jedenfalls mit Wirkung zum 01.01.2005 unstreitig in die GbR eingetreten sei.

Die Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, es habe neben der Immobilien-GbR eine zweite GbR, die so genannte Erben-GbR, gegeben, die die Haftung habe übernehmen sollen. Die Beklagte rügt den darauf bezogenen Vortrag der Klägerin als neu und prozessual unbeachtlich. Insoweit verweist sie auch darauf, dass der erstmals zweitinstanzlich gehaltene Vortrag dem Vorbringen der Klägerin in erster Instanz diametral widerspreche.

Die Beklagte rügt, auf der Basis des unzutreffenden und verspäteten Vortrags der Klägerin, dass die Erben-GbR die Schuldübernahme erklärt habe, fehle es nach eigener Lesart der Immobilien-GbR an einer Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem Widerruf.

Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Darlehensvertrag aus dem Jahr 1997 schon nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht widerruflich gewesen sei. Hinzu komme, dass die Klägerin, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt, nicht Verbraucherin gewesen sei.

Überdies sei die Widerrufsbelehrung fehlerfrei gewesen, jedenfalls könne sich die Beklagte auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 BGB-InfoV berufen. Hilfsweise stehe einem Widerrufsrecht der Klägerin jedenfalls der Einwand der Verwirkung entgegen. Unter Berücksichtigung des unstreitigen Inhalts des am 27.02.2013 geführten Gesprächs über die Ausübung des Widerrufsrechts könne der am 19.03.2014 nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung erklärte Widerruf selbst bei dessen unterstellter Wirksamkeit nur als widersprüchliches Verhalten gewertet werden.

Ein unterstellt wirksamer Widerruf der Schuldübernahme durch Frau C sei rechtlich folgenlos. Frau C hafte als Gesellschafterin der Klägerin entsprechend § 128 HGB für sämtliche Verbindlichkeiten der GbR direkt und unmittelbar mit ihrem gesamten Vermögen. Selbst wenn man daher annehmen würde, dass Frau C ihre Schuldübernahme vom 28.11.2005 wirksam widerrufen hätte, würde sie genauso für die Verbindlichkeiten der Klägerin haften wie sie bei Fortbestehen der Schuldübernahme haften würde.

Etwas anderes ergäbe sich selbst dann nicht, wenn man äußerst hilfsweise annähme, dass die Erben-GbR die Schuldübernahme für die Immobilien-GbR abgegeben und anschließend wirksam widerrufen habe. Unstreitig seien selbst bei der Annahme von zwei getrennten GbRs jeweils Y und C deren Gesellschafter. Beide würden jeweils entsprechend § 128 HGB für die Verbindlichkeiten beider GbRs mit ihrem ganzen Vermögen haften.

Hinsichtlich der Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung habe das Landgericht zutreffend auf den Beginn der Zinsbindungsperiode abgestellt. Die Berechnung der Beklagten sei somit zutreffend. Zutreffend habe das Landgericht auch insoweit einen Verzicht angenommen. Im Übrigen habe die anwaltlich beratene Klägerin jedenfalls Kenntnis vom möglichen Nichtbestehen der Vorfälligkeitsentschädigungsforderung gehabt, so dass eine Rückforderung nach § 814 BGB ausgeschlossen sei.

Die Ausführungen des Landgerichts zum Nichtbestehen von Ansprüchen wegen einer fehlenden Effektivzinsangabe seien zutreffend.

Hilfsweise für den Fall der Begründetheit der Klage beruft sich die Beklagte darauf, sie habe Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta zu leisten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Die gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Angriffe der Berufung haben keinen Erfolg.

1.

Widerruf des Darlehensvertrages vom 03.06.1997

Der Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrages vom 03.06.1997 gerichteten Willenserklärungen ist – soweit ersichtlich – schon nicht erklärt worden.

Die zutreffende Ausführung des Landgerichts, hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 03.06.1997 habe schon wegen der Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kein Widerrufsrecht bestanden, greift die Berufung nicht an. Zudem wäre ein etwaiges Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers erloschen.

Im Übrigen liegt schon kein Verbraucherdarlehensvertrag vor, so dass der Klägerin auch aus diesem Grund ein Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKrG nicht zustand. Die Klägerin hat den Darlehensvertrag für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit aufgenommen, § 1 Abs. 1 VerbrKrG. Zwar verweist die Klägerin im Ausgangspunkt zutreffend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwaltung eigenen Vermögens durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig von der Höhe der verwalteten Werte keine gewerbliche Tätigkeit ist (vgl. BGH, BKR 2002, 26). Das gilt allerdings nur so lange, wie die Verwaltung eigenen Vermögens nicht gewerblichen Zwecken dient und / oder nicht den für eine auch nur partielle unternehmerische Tätigkeit erforderlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwand erfordert (vgl. OLG Hamm, BeckRS 2013, 05754 m. w. N.). Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, bleibt dabei eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (vgl. BGH, a. a. O., Seite 28). Bei der vorzunehmenden Würdigung der Indizien kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Darlehensnehmer nach seinem inneren Willen unternehmerisch tätig zu werden gedenkt. Maßgeblich sind vielmehr die äußeren Umstände im gesamten Kontext des Lebenssachverhaltes (vgl. Lang, ZfIR 2003, 2, 6/7; BGH NJW 2008, NJW Jahr 2008, 435). Nach der Rechtsprechung des Senats erfordert die kontinuierliche Verwaltung von Mietverhältnissen über 23 Wohn- und 2 Gewerbeeinheiten regelmäßig die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation (Urteil vom 26.10.2015 – Az. 31 U 85/15 = BeckRS 2016, 03249 Tz. 23). Vorliegend gilt bei damals jedenfalls 27 zu verwaltenden Wohneinheiten nichts anderes. Zwar hatte die GbR keine eigenen Geschäftsräume, sie hat aber unstreitig die Geschäftsräume der Bauträger-GmbH mit genutzt. Ferner sprechen der berufliche Hintergrund der Herren X und Y sowie der parallele Betrieb einer Bauträger-GmbH für eine unternehmerische Tätigkeit. Schließlich spricht für eine unternehmerische Tätigkeit der Klägerin die Formulierung im notariellen Vertrag vom 23.07.1997. Danach ist Gegenstand „des Unternehmens“, nicht „der Gesellschaft“, die Anschaffung, Verwaltung und Vermietung eigenen Grundbesitzes.

2.

Widerruf der Vereinbarung vom 03.09.2002

Der Widerruf der auf den Abschluss der Vereinbarung vom 03.09.2002 gerichteten Willenserklärungen ist – soweit ersichtlich – schon nicht erklärt worden.

Im Übrigen bestand kein Widerrufsrecht, weil die Klägerin wiederum nicht als Verbraucherin gehandelt hat und ihr zudem kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde, sondern lediglich neue Konditionen im Rahmen einer sog. unechten Abschnittsfinanzierung vereinbart wurden. Die Einräumung einer Kapitalnutzungsmöglichkeit ist nur dann „neu“, wenn sie im Ursprungsvertrag weder geregelt noch angelegt ist. Wird hingegen durch die Vereinbarung einer Kapitalnutzung zu bestimmten Konditionen lediglich an ein bestehendes Recht angeknüpft, bedeutet dies, dass sich die Parteien weiterhin innerhalb des alten Darlehensvertrages bewegen und sich darauf beschränken, dessen Bedingungen anders festzuschreiben oder die alten Bedingungen (bei einer Verlängerung des alten Kapitalnutzungsrechts) für die Zukunft fortzuführen, so dass ein Neuabschluss zu verneinen ist (Staudinger/Sibylle Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 492, Rn. 23 m.w.N.). So liegt es auch hier. Die Vereinbarung vom 03.09.2002 knüpft explizit an den Ursprungsvertrag vom 03.06.1997 an und schreibt lediglich einen neuen Zinssatz bis zum 03.09.2007 fest, räumt aber kein im Ursprungsvertrag nicht bereits angelegtes Kapitalnutzungsrecht ein.

3.

Unwirksamkeit der Zinsvereinbarung per Termin vom 14.10.2005

Erstmals mit der Berufungsbegründung (dort Seite 8 Bl. 354) macht die Klägerin geltend, die Vereinbarung vom 14.10.2005 sei mangels Unterzeichnung durch beide Gesellschafter der GbR unwirksam, weil nach dem Gesellschaftsvertrag ein Fall der Gesamtvertretung vorgelegen habe. Folge der Unwirksamkeit sei zum einen, dass nach dem Ablauf der zweiten Zinsbindung am 03.09.2007 keine Vereinbarung zur Zinshöhe bestanden habe. Da die Zinsanpassungsklausel im Ursprungsvertrag unwirksam sei, habe dann nach Ablauf der zweiten Zinsbindung nur der mit der Klage angesetzte marktübliche Zins verlangt werden können. Zum anderen habe aufgrund der dann fehlenden Zinsbindung und gesicherten Zinserwartung die Beklagte keine Vorfälligkeitsentschädigung beanspruchen können.

Die in dem Vorbingen der Klägerin liegende Behauptung, die Vereinbarung vom 14.10.2005 sei nur von einem der Gesellschafter unterzeichnet worden, ist neu, sie findet sich insbesondere nicht im Schriftsatz vom 17.02.2015 (Bl. 183 ff, insbesondere Bl. 187). Zulassungsgründe (§ 531 Abs. 2 ZPO) für das neue Vorbringen der Klägerin sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Im Übrigen hat die Klägerin ihr Vorbringen im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt und eingeräumt, dass die Vereinbarung vom 14.10.2005 die Unterschriften von Frau C und Herrn Y trägt, die Vereinbarung also jedenfalls von zwei Gesellschaftern unterzeichnet worden ist.

Ob die Vereinbarung vom 14.10.2005 unter Berücksichtigung der Regelung in § 6e des Gesellschaftsvertrages noch von weiteren Gesellschaftern hätte unterzeichnet werden müssen, kann aus Rechtsgründen dahinstehen. Denn Frau C ist unstreitig spätestens am 14.12.2005 in die GbR eingetreten. Ausweislich der Schuldübernahmeerklärung vom 28.11.2005 war ihr die Vereinbarung vom 14.10.2005 bekannt. Gleichwohl hat sich die GbR gegenüber der Beklagten nicht auf eine angeblich nicht ordnungsgemäße Vertretung bei Abschluss der Vereinbarung vom 14.10.2005 berufen, sondern nach Auslaufen der vorhergehenden Zinsbindung den neuen Zinssatz gemäß der Vereinbarung vom 14.10.2005 über Jahre gezahlt und damit die Vereinbarung vom 14.10.2005 jedenfalls gem. §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB genehmigt.

4.

Widerruf der Zinsvereinbarung per Termin vom 14.10.2005

Der mit der Klageschrift erklärte Widerruf der auf den Abschluss der Vereinbarung vom 14.10.2005 gerichteten Willenserklärungen greift nicht durch.

Es bestand schon deshalb kein Widerrufsrecht nach § 495 BGB, weil die Klägerin, die zwischenzeitlich sogar 37 Mietverhältnisse verwaltete, erneut nicht als Verbraucherin gehandelt hat.

Zudem bestand ein Widerrufsrecht auch deshalb nicht, weil der Klägerin entgegen ihrer Auffassung wiederum kein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde, sondern lediglich neue Konditionen im Rahmen einer sog. unechten Abschnittsfinanzierung vereinbart wurden. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht daraus, dass die Vereinbarung schon deutlich vor Ablauf der zweiten Zinsfestschreibung getroffen wurde. Maßgeblich ist vielmehr, dass der neue Zinssatz erst nach Ablauf der zweiten Zinsfestschreibung Geltung haben sollte.

5.

Widerruf der Schuldübernahmeerklärung

Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf den Widerruf der Schuldübernahmeerklärung.

a.

Die Behauptung der Klägerin, neben der Immobilien-GbR habe eine Erben-GbR bestanden und diese habe mit der Erklärung vom 28.11.2005 die Schuld der X und Y Immobilien-GbR übernommen, ist prozessual unbeachtlich. Zum einen sind diese erstmals mit der Berufungsbegründung aufgestellten Behauptungen neu und mangels Darlegung von Zulassungsgründen (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht zuzulassen. Zum anderen widerspricht das Vorbringen völlig dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin, ohne dass die Abweichung im Vortrag erläutert wird oder sonst nachvollziehbar ist. Selbst mit dem letzten erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.05.2015 (Bl. 311 ff.) hat die Klägerin lediglich ausgeführt, dass am 22.02.2005 „ausschließlich die X und Y GbR existierte, Frau C offensichtlich also gerade nicht beteiligt war. Es bestand lediglich eine Erbengemeinschaft des Herrn Y und seiner Schwester C. …“ Hätte neben der Immobilien-GbR eine Erben-GbR bestanden und diese die Schuld der Immobilien-GbR übernommen, hätte nichts näher gelegen, als dies spätestens jetzt vorzutragen, nachdem die Beklagte schon mit der Klageerwiderung ausgeführt hatte, es habe tatsächlich keine Schuldübernahme stattgefunden. Vielmehr sei es bei genauerer Betrachtung so, dass „die einzige hier in Rede stehende GbR die Übernahme ihrer eigenen Schuld erklärt“ habe (Bl. 55).

b.

Es kann letztlich dahinstehen, ob Frau C bei Unterzeichnung der Schuldübernahme schon Gesellschafterin der Immobilien-GbR war. Hierfür spricht allerdings, dass Frau C bereits am 14.10.2005 die Zinsvereinbarung per Termin mit unterzeichnet hat. Ferner spricht hierfür u.a. der von der Klägerin unterzeichnete, notariell beglaubigte Grundbuchberichtigungsantrag vom 14.12.2005 (K1a). Denn darin heißt es ausdrücklich: „Zwischenzeitlich hat sich der Bestand der GbR verändert. Als 3. Gesellschafterin ist seit dem 01.01.2005 Frau C … eingetreten.“

Wäre Frau C bei Unterzeichnung der Schuldübernahmeerklärung Gesellschafterin der Immobilien-GbR gewesen, wäre die Schuldübernahme ins Leere gegangen, denn die GbR kann nicht ihre eigene Schuld übernehmen. Neu wäre zwar die Querverhaftung der Grundschulden gewesen. Selbst wenn man aber in der Vereinbarung den Abschluss eines neuen Darlehensvertrages sähe, hätte der GbR mangels Verbrauchereigenschaft wiederum kein Widerrufsrecht zugestanden und keine Widerrufsbelehrung erteilt werden müssen.

Wenn Frau C bei Unterzeichnung der Schuldübernahmeerklärung nicht Gesellschafterin der Immobilien-GbR gewesen wäre, könnte ihre Erklärung als Schuldbeitritt gewertet werden und Frau C als Verbraucherin ein Widerrufsrecht nach § 495 BGB zugestanden haben. Der Widerruf würde allerdings nur zum Wegfall des Schuldbeitritts der Frau C führen, während der Darlehensvertrag mit der GbR weiterhin Bestand hätte.

Schließlich ist jedwedem Widerruf die Anerkennung deshalb zu versagen, weil sich die Ausübung des Widerrufsrechts nach den besonderen Umständen des Falles als treuwidrig darstellt. Unstreitig haben die bereits damals anwaltlich vertretenen Parteien in dem am 27.02.2013 geführten Gespräch die Frage des Bestehens eines Widerrufsrechts der Klägerin erörtert. Die Klägerin, die danach einen Widerruf jedenfalls als möglich in Betracht gezogen hat, hat gleichwohl den Widerruf nicht zeitnah erklärt, sondern exakt sechs Monate später mit der Beklagten die streitgegenständliche Aufhebungsvereinbarung geschlossen und sodann die Vorfälligkeitsentschädigung vorbehaltlos bezahlt. Die Erklärung des Widerrufs am 19.03.2014 stellt sich angesichts des Vorverhaltens der Klägerin als widersprüchliches Verhalten dar.

6.

Fehlende Effektivzinsangabe

Aus der fehlenden Angabe des effektiven Jahreszinses in dem Ursprungsvertrag vom 03.06.1997 kann die Klägerin nichts herleiten. Einer Angabe des effektiven Jahreszinses nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 e) VerbrKrG bedurfte es nicht, weil die Klägerin den Vertrag nicht als Verbraucherin abgeschlossen hat und das VerbrKrG mithin keine Anwendung findet.

7.

Anfechtung des Aufhebungsvertrages

Die Klägerin greift die darauf bezogenen, zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der Berufungsinstanz nicht mehr an.

8.

Überhöhte Vorfälligkeitsentschädigung berechnet

a.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf teilweise Rückerstattung der Vorfälligkeitsentschädigung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.

Zu einer vorzeitigen Rückführung des Darlehens haben die Parteien in der Zinsvereinbarung per Termin vom 07.10.2005 – offenbar angelehnt an § 490 Abs. 2 BGB – Folgendes geregelt: „Kündigt der Darlehensnehmer das Darlehen vorzeitig aufgrund seiner berechtigten Interessen, so hat der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Darlehensgeber aus der vorzeitigen Kündigung entsteht.“

Hat der Darlehensnehmer nach der Kündigung eine Vorfälligkeitsentschädigung gezahlt, die die mit der vorzeitigen Darlehensabwicklung für die Bank verbundenen Nachteile übersteigt, so liegt in Höhe des übersteigenden Teilbetrages keine Vorfälligkeitsentschädigung nach § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB vor. Ein gesetzlicher Anspruch der Bank auf Zahlung dieses überschießenden Betrages bestand nicht. Die Bank hat daher diesen Betrag nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 zurückzuzahlen (MüKoBGB/Berger, BGB, 7. Aufl., § 490 Rn. 36).

Dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Rückführung des Darlehens hatte, ist indes nicht näher vorgetragen. Der erstinstanzliche Verweis auf „Drangsalierungen“, die aber klägerseits wohl maßgeblich in der bereits 2005 begründeten Querverhaftung der Immobilien gesehen werden, reicht insoweit nicht aus. Gleiches gilt für das zweitinstanzlich vorgebrachte Argument (Bl. 437), jeglicher Handlungsspielraum der Klägerin sei im Keim erstickt gewesen, weil größere Bankguthaben der Klägerin aufgrund einer Verpfändung zugunsten der Beklagten blockiert gewesen seien. Die notwendige Liquidität sei nicht mehr gegeben gewesen. Die Beklagte habe lediglich einen weiteren Kontokorrentkredit über 10.000,00 € angeboten, was die notwendige Liquidität aber auch nicht verschafft hätte.

Besteht allerdings, wie hier, kein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers, erfährt der Grundsatz der Vertragstreue keine gesetzliche Durchbrechung. Die Bank kann also frei darüber entscheiden, ob sie der Ablösung des Darlehens, d.h. dem Abschluss einer Änderungsvereinbarung gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zustimmt oder Vertragserfüllung verlangt. Der Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung folgt in diesem Fall allein aus dem, ggf. durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden, Inhalt der vertraglichen Vereinbarung, nicht aus einer analogen Anwendung von § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB. Im Fall einer frei ausgehandelten Vereinbarung stellt sich diese Zahlung nicht, wie im Fall des § 490 Abs. 2 BGB, als Aufopferungsentschädigung, sondern, entsprechend ihrem wirtschaftlichen Ziel, als Preis für die Zustimmung der Bank zur vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags und damit als echtes Vorfälligkeitsentgelt dar. Seine Höhe kann in den Grenzen des § 138 BGB frei vereinbart werden (vgl. zum Ganzen: MüKoBGB/Berger, BGB, 7. Aufl., § 490 Rn. 39 und 40).

Dafür, dass das beklagtenseits geltend gemachte Vorfälligkeitsentgelt sittenwidrig überhöht ist, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen oder sonst ersichtlich. Die Beklagte hat eine Vorfälligkeitsentschädigung von 8.773,80 € beansprucht, nach Ansicht der Beklagten hätte aber nur eine um 3.108,15 € geringere beansprucht werden dürfen, also immer noch 5.666,65 €. Selbst dieser Betrag ist möglicherweise noch zu niedrig. Nach einer Berechnung der Beklagten (KE13) ergäbe sich bei Zugrundelegung der von der Klägerin für zutreffend gehaltenen Dauer der geschützten Zinserwartung (13.04.2016 statt 03.09.2017) eine Vorfälligkeitsentschädigung von 6.405,46 €.

b.

Gibt die Bank gegenüber dem Kreditnehmer zu erkennen, dass sie sich bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung an den Vorgaben des BGH orientiert, während die Entschädigung tatsächlich höher (aber unterhalb der Schwelle des § 138 BGB) liegt, kommt eine Haftung der Bank aus c. i. c. (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2) wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht in Betracht (vgl. MüKoBGB/Berger, BGB, 7. Aufl., § 490 Rn. 39 und 40).

Vorliegend hat die Beklagte in ihrem Berechnungsprotokoll (KE2) Folgendes ausgeführt: „Bei der Berechnung sind alle Vorgaben berücksichtigt, die der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen, zuletzt dem vom 30.11.2004, gegeben hat.“ Die Beklagte wollte sich also an den Vorgaben des BGH orientieren. Zu der hier maßgeblichen Frage, ob für den Beginn des Zeitraums der geschützten Zinserwartung (maximal 10 Jahre und 6 Monate gem. § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung (14.10.2005) oder den Zeitpunkt des Beginns der neuen Zinsbindungsperiode (04.09.2007) abzustellen ist, liegt – soweit ersichtlich – Rechtsprechung des BGH aber nicht vor.

Folgt man der Rechtsauffassung der Beklagten, scheitert ein Anspruch der Klägerin aus c.i.c. schon daran, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt. Die Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil ein etwaiger Anspruch der Klägerin auch an der Kausalität und am Schaden scheitert. Dazu, dass die Beklagte der von der Klägerin für richtig gehaltenen Berechnungsmethode gefolgt wäre, bringt die Klägerin nichts vor und tritt sie Beweis nicht an. Auch sonst ist dafür nichts ersichtlich. Die Beklagte bezieht sich für den von ihr vertretenen Standpunkt auf namhafte Stimmen in der Literatur (Bl. 402). Angesichts dessen und weil auch die Klägerin ein Interesse daran hatte, sämtliche bei der Beklagten geführten Darlehen abzulösen, hätte die Klägerin den von ihr für richtig gehaltenen Berechnungsmodus in Verhandlungen mit der Beklagten wohl kaum durchsetzen können, den Aufhebungsvertrag aber gleichwohl geschlossen.

9.

Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.