Oberlandesgericht Hamm Urteil, 31. Mai 2016 - 28 U 99/15

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.05.2015 verkündete Zwischenurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung des Klägers abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Der Kläger macht gegen die in A ansässigen Beklagten Schadensersatz-ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Anwaltshaftung geltend.

Dabei streiten die Parteien im Berufungsverfahren allein über die Frage, ob für die Regressklage die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben ist. Das wurde vom Landgericht durch Zwischenurteil bejaht.

Der Regressklage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist als selbstständiger Maler- und Lackierermeister in L berufstätig. Im Jahr 2002 war er zusammen mit seinem Vater zu jeweils 50% Gesellschafter und Mitgeschäftsführer der Maler U GmbH, die er seit 2007 alleine fortführt.

Der Kläger wurde 2002 an seinem Arbeitsplatz von einem Vertriebsmitarbeiter der in A ansässigen N AG aufgesucht und schloss in der Folgezeit mehrere Verträge ab, durch die er Kapital in ein „Schweizer Vermögensaufbauprogramm“ bzw. ein „Schweizer Sicherheitspaket für den Mittelstand“ investierte. Dafür nahm er von 2002 bis 2005 mehrere Bareinzahlungen von insgesamt 25.900,00 EUR auf ein in der Schweiz geführtes Konto der D T vor. Er versprach sich eine sichere und gewinnbringende Verwaltung des Kapitals durch die N AG, durch die er in den nächsten 20 Jahren eine Rendite von 8% p.a. erwirtschaften wollte.

Im Jahre 2006 erhielt der Kläger die Mitteilung der D T, dass diese die Zusammenarbeit mit der N AG eingestellt habe. Der Kläger wurde daraufhin misstrauisch und kündigte die abgeschlossenen Verträge. Er bemühte sich in der Folgezeit um die Rückerlangung des eingezahlten Kapitals, musste jedoch einen Kapitalverlust von 15.031,62 EUR hinnehmen.

Um wegen der gescheiterten Kapitalanlage Schadensersatzansprüche geltend zu machen, beauftragte der Kläger die in T2 ansässige Anwaltskanzlei seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten. Diese hatten bereits in einer größeren Anzahl von Fällen die Vertretung weiterer Geschädigter der N AG übernommen.

Soweit dabei in der Vergangenheit Vollstreckungstitel erstritten worden waren, hatten die Prozessbevollmächtigten des Klägers für die Durchsetzung der titulierten Forderungen in der Schweiz mit dem Beklagten zu 1 zusammengearbeitet.

Der Beklagte zu 1 ist zusammen mit der Beklagten zu 2 seit 2002 Inhaber einer wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Anwaltskanzlei, die in ihrem Internetauftritt unter www.xxxl-xxx.xxx Dienstleistungen u.a. auf den Gebieten „Wirtschaftskriminalität (national/international), Geschädigtenvertretungen, Internationales Konkursrecht“ anbietet und darauf hinweist, dass natürliche Personen und Unternehmungen aus der Schweiz und dem Ausland vertreten würden. Es heißt dort weiter, die Anwälte seien vor allen Gerichten der Schweiz zugelassen und würden neben Deutsch und Englisch teilweise auch Französisch, Italienisch, Spanisch und Tibetisch sprechen.

Später - durch notariellen Vertrag vom 17.06.2011 - vereinbarten die Beklagten zu 1 und 2, ihre Anwaltstätigkeit in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft fortzuführen und gründeten aus diesem Anlass die Beklagte zu 3. In den Statuten der Beklagten zu 3 heißt es, dass sie unter der Firma U AG / U  Attorneys-at-Law Ltd. / U  Avocats SA „Rechtsdienstleistungen im In- und Ausland“ erbringt.

Im Streitfall verhielt es sich so, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2010 vor dem Landgericht Siegen (2 O 283/10) eine Klage gegen die N AG sowie deren früheren stellvertretenden Direktor F und den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates G anhängig machten.

Diese Klage war auf Ersatz des nicht zurückgezahlten Kapitals von 15.031,62 EUR sowie auf den Ersatz entgangenen Gewinns von 5.526,91 EUR gerichtet.

Spätestens im Sommer 2010 wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers bekannt, dass über das Vermögen der N AG ein sogenanntes Nachlassverfahren nach schweizerischem Recht anhängig war, das der Schuldensanierung dient. Im Rahmen dieses Nachlassverfahrens war der N AG durch gerichtlichen Beschluss im Oktober 2010 eine Nachlassstundung gewährt worden, die die Wirkung einer Vollstreckungs- und Verwertungssperre hatte.

Zwischen den Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Beklagten zu 1 wurde daraufhin korrespondiert, ob dessen Anwaltskanzlei nicht auch für die vertretenen Geschädigten der N AG im Nachlassverfahren tätig werden könnte.

Für eine entsprechende Mandatserteilung setzte der Beklagte zu 1 am 03.01.2011 ein an „die geschädigten Kunden der N3 gerichtetes Anschreiben auf, in dem es u.a. hieß:

N im Nachlassverfahren – Sicherstellen der eigenen Forderungen

Sehr geehrte Damen und Herren,

Wir sind eine in A ansässige Anwaltskanzlei, welche mit der Kanzlei H seit Jahren gemeinsam geschädigte Anleger der N AG vertritt.

… Für Sie ist es somit sehr wichtig, dass Ihre Forderung rechtsgenüglich angemeldet und zugelassen wird. … Es ist nämlich notwendig, dass die Gläubiger die Forderungen korrekt eingeben und über eine Zustelladresse in der Schweiz verfügen. Ebenfalls wichtig ist die Sicherstellung und Vertretung ihrer Interessen an den Gläubigerversammlungen.

Aus diesen Gründen hat die Kanzlei H uns angefragt, ob wir dies für ihre Mandanten – so wie wir dies bereits für unsere Mandanten tun – machen könnten.

Wir sind uns sehr wohl bewusst, dass viele von Ihnen keine unnötigen Kosten mehr bezahlen möchten und bieten Ihnen darum eine summarische Prüfung Ihrer Forderung, die Eingabe im Nachlassverfahren sowie die Vertretung Ihrer Interessen in den Gläubigerversammlungen für einen Pauschalpreis von EUR 150.— an. Infolge des grenzüberschreitenden Charakters der Dienstleistungen fällt keine schweizerische MwSt. an. (…)

Es würde uns freuen, Sie zu unseren geschätzten Mandanten zählen und Ihre Forderungen im Nachlassverfahren geltend machen zu dürfen.

Des Weiteren verwendete der Beklagte zu 1 für die erwünschte Mandatierung einen Auftragsvordruck, der auszugsweise folgenden Inhalt hatte:

AUFTRAG

Rechtsanwalt

Lic.iur. C

Lic.iur. C

…

U, L-Strasse, CH-xxxx A

wird/werden in Sachen eigene

betreffend Nachlassstundung Ns AG

insbesondere folgende Angelegenheiten übertragen:

-              Forderungseingabe in das Nachlassverfahren

-               Vertretung an den Gläubigerversammlungen

-              darüber hinausgehende rechtliche Beratungen und individualisierte Dienstleistungen werden nur nach vorgängiger Rücksprache und ausdrücklicher Mandatierung … erbracht

Pauschal-Honorar für Forderungseingabe sowie Vertretung an Gläubigerversammlungen

Das Honorar (exklusive MwSt) beträgt EUR 150,--.

Gerichtsstand und anwendbares Recht

Für die Erledigung von Streitigkeiten aus diesem Auftragsverhältnis werden die ordentlichen Gerichte des Kantons A als zuständig anerkannt. Ausschliesslicher Gerichtsstand ist der Geschäftssitz des Beauftragten. Das schweizerische Recht, insbesondere die Artikel 394ff des Schweizerischen Obligationenrechts über den Auftrag, ist anwendbar.

Der Beklagte zu 1 leitete das Anschreiben nebst Auftragsformular per Email vom 03.01.2011 an die Prozessbevollmächtigten des Klägers weiter (Anl. K49). Die Prozessbevollmächtigten übersandten diese Unterlagen wiederum verbunden mit einer eigenen Empfehlung zur entsprechenden Auftragserteilung an ihre betroffenen Mandanten, so auch an den Kläger.

Am 11.01.2011 unterzeichnete der Kläger den vom Beklagten zu 1 vorbereiteten Anwaltsauftrag nebst Vollmacht und machte zusätzliche Angaben, dass sich seine Forderungen gegen die N AG auf Kapitalrückzahlung und Ersatz entgangenen Gewinns auf insgesamt 20.374,30 EUR belaufe.

Diese Forderung wurde sodann seitens des Beklagten zu 1 im schweizerischen Nachlassverfahren angemeldet.

Im Rahmen des Nachlassverfahrens wurde am 07.11.2011 ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abgeschlossen, durch den die Gläubiger der N AG gem. Art. 317ff SchKG das Verfügungsrecht über deren gesamtes Vermögen erhielten.

Der hiesige Beklagte zu 1 erklärte die für den Kläger verbindliche Zustimmung zu dem Nachlassvertrag.

In dem vor dem Landgericht Siegen anhängigen Rechtsstreit wurde angenommen, dass wegen des Nachlassverfahrens bezüglich der N AG eine Unterbrechung i.S.d. § 240 ZPO eingetreten sei. Deshalb wurde hinsichtlich der N AG als dortiger Beklagter zu 1 eine Prozesstrennung angeordnet.

Hinsichtlich der verbliebenen Beklagten F und G wies das Landgericht Siegen die Klage mit Urteil vom 16.12.2011 als unzulässig ab, weil für die Klage in Deutschland kein Gerichtstand begründet sei.

Die vom Kläger eingelegte Berufung wurde durch Urteil des 34. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.11.2013 (34 U 38/12) zurückgewiesen.

Der Senat führte dabei zur Begründung aus, dass zwar in Deutschland der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 LugÜ gegeben sei. Dem Kläger würden aber gegen F und G keine Schadensersatzansprüche zustehen, weil solche Ansprüche durch die im Namen des Klägers erklärte Zustimmung zum Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erloschen seien. Der Senat bezog sich dabei auf die Regelung in Art. 303 Abs. 2 des schweizerischen Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs (SchKG):

Der Senat vertrat im Anschluss an ein von Prof. Dr. N2 für mehrere Parallelverfahren erstelltes Rechtsgutachten die Auffassung, dass der wegen der unterbliebenen Mitteilung eingetretene Anspruchsausschluss sich auch auf etwaige deliktische Ansprüche gegen F und G beziehe.

Der Kläger macht sich im jetzigen Regressprozess diese Rechtsauffassung zu eigen und wirft dem Beklagten zu 1 eine anwaltliche Pflichtverletzung in dem Sinne vor, dass von ihm nichts im Hinblick auf eine rechtswahrende Mitteilung der Gläubiger-versammlung an die Schuldner F und G veranlasst worden sei. Wäre diese anwaltliche Pflicht nicht verletzt worden, dann wäre - so der Kläger - der Vorprozess für ihn erfolgreich ausgegangen. Statt dessen sei ihm folgender Gesamtschaden entstanden, den die Beklagten ersetzen müssten:

 nicht zugesprochene Schadensbeträge

              Kapitalverlust                                                        15.025,62 EUR

              Zinsen                                                          1.634,35 EUR

              entgangener Gewinn                                            5.036,56 EUR

              Zinsen                                                             547,84 EUR

 im Vorprozess angefallene Kosten

              eigene Anwaltskosten                                            4.204,14 EUR

              Gerichtskosten                                                          1.832,00 EUR

              gegnerische Anwaltskosten                              3.763,60 EUR

                                                                      32.044,11 EUR

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass für die gegen die schweizerischen Rechtsanwälte gerichtete Regressklage die Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 15 u. 16 LugÜ II gegeben sei. Er habe den Anwaltsdienstvertrag als Verbraucher abgeschlossen und könne die Klage im Staat seines Wohnsitzes erheben. Die Beklagten hätten ihre berufliche Tätigkeit i.S.d. Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ II auch auf Deutschland ausgerichtet. Diese internationale Ausrichtung folge aus dem Inhalt der Website der Beklagten und aus der erfolgten Übersendung des Auftragsformulars nach Deutschland.

Der Kläger hat beantragt,

1.              die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 32.044,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie aus 23.780,30 EUR vom 27.03.2014 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu zahlen

2.              die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 1.242,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie haben vorrangig die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt. Zuständig sei laut getroffener Vereinbarung ausschließlich die Gerichtsbarkeit im Kanton A. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte sei auch nicht nach Art. 15 LugÜ II gegeben. Zum einen sei der Kläger als geschäftsführender Gesellschafter eines Malerbetriebs nicht als Verbraucher anzusehen. Das seinerzeit eingezahlte – vermutlich unversteuerte – Kapital stamme aus der gewerblichen Tätigkeit des Klägers. Es liege auch kein „Ausrichten“ ihrer Anwaltstätigkeit nach Deutschland vor. Vielmehr sei die Anfrage für das Tätigwerden von den Prozessbevollmächtigten des Klägers ausgegangen. Auch aus den Angaben auf ihrer Homepage könne kein Ausrichten im Rechtssinne geschlussfolgert werden, denn die Regelung in Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ II beziehe sich inhaltlich nur auf (interaktive) Websites, die den Vertragsschluss im Fernabsatz anbieten.

Das Landgericht hat gem. § 280 ZPO die abgesonderte Verhandlung über die Zuständigkeit angeordnet und die Klage mit Zwischenurteil vom 22.05.2015 für zulässig erachtet. Zur Begründung wurde Folgendes ausgeführt:

Die internationale Zuständigkeit ergebe sich aus Art. 15 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 16 Abs. 1 LugÜ II. Der Kläger sei als Verbraucher anzusehen, weil der Abschluss des Anwaltsdienstvertrages nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könne; es komme nicht darauf an, aus welchen Mitteln das seinerzeit investierte Kapital stamme. Es sei auch von einem Ausrichten der anwaltlichen Tätigkeit der Beklagten nach Deutschland auszugehen. Der Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ II sei in Abänderung der Vorgängerregelung weit zu fassen. Hier sei von den Beklagten ein Angebot im Sinne des Vertragsformulars an die Prozessbevollmächtigten des Klägers nach Deutschland übersandt worden. Dabei spiele es auch keine Rolle, auf wessen Veranlassung diese Übersendung geschehen sei. Es könne auch nicht zugunsten der Beklagten von einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung ausgegangen werden, denn diese hätte gem. Art. 17 LugÜ II erst nach Entstehung der Streitigkeit getroffen werden dürfen.

Gegen dieses Zwischenurteil richtet sich die Berufung der Beklagten:

Sie rügen, dass das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast für die Verbrauchereigenschaft verkannt habe. Diese liege beim Kläger. Aus dessen Vortrag sei aber keine private Zweckverfolgung zu entnehmen. Vielmehr habe es gerade der Systematik der N AG entsprochen, nur gewerbliche Kunden anzusprechen, die ihre unversteuerten Einnahmen in die Schweiz transferieren wollten.

Auch die Auslegung des Begriffs des Ausrichtens in Art. 15 LugÜ II sei rechtsfehlerhaft. Diese Norm müsse entgegen der Einschätzung des Landgerichts nicht weit, sondern als Ausnahmevorschrift eng ausgelegt werden. Die Übersendung der Blanko-Vordrucke an den Prozessbevollmächtigten des Klägers könnten ebenso wie das Begrüßungsschreiben vom 03.01.2011 nicht als Ausrichten angesehen werden, weil das „Ausrichten“ vor dem eigentlichen Vertragsschluss stattfinden und an einen unbegrenzten Personenkreis gerichtet sein müsse. Im Übrigen hätten allein die Prozessbevollmächtigten des Klägers darüber bestimmt, welchen ihrer Mandanten sie die Anschreiben zukommen ließen.

Eine für das „Ausrichten“ nötige Marketingstrategie folge auch nicht aus dem Inhalt der Website. Dabei handele es sich nur um eine passive Website, mit der sie sich nicht an Personen mit Wohnsitz in Deutschland gewandt hätten; es hätten vielmehr nur in der Schweiz wohnhafte Personen angesprochen werden sollen. Der Kläger sei auch nicht seitens der Beklagten zum Vertragsschluss motiviert worden, sondern es hätten umgekehrt die Prozessbevollmächtigten des Klägers für diesen den Vertragsschluss ausgelöst.

Die Beklagten beantragen,

1.              unter Abänderung des Zwischenurteils die Klage als unzulässig abzuweisen

2.              hilfsweise, für den Fall, dass das Berufungsgericht vom Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ausgeht, die Rechtsangelegenheit an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen

3.              die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

1.              die Berufung zurückzuweisen

2.              die Revision zuzulassen.

Er bekräftigt das landgerichtliche Urteil mit näheren Ausführungen. Die Auftrags-erteilung habe keinen Bezug zu seiner beruflichen/gewerblichen Tätigkeit gehabt. Vielmehr habe der damaligen Prozessführung eine private Kapitalanlage zugrunde gelegen. Aus dem vom Beklagten zu 1 verfassten Anschreiben vom 03.01.2011 folge auch das für Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ II notwendige Ausrichten der anwaltlichen Tätigkeit nach Deutschland. Dafür reiche aber im Übrigen auch bereits der Internetauftritt der Beklagten aus, in dem u.a. auf verschiedene Korrespondenzsprachen und das „Internationale Konkursrecht“ als Tätigkeitsfeld hingewiesen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils und die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat den Kläger zudem in der Senatssitzung persönlich angehört mit dem aus dem Berichterstattervermerk vom gleichen Tag ersichtlichen Inhalt.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Beklagten können zwar die vom Landgericht durch Zwischenurteil bejahte Zuständigkeit zum Gegenstand eines tauglichen Berufungsangriffs machen, denn die Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO, nach der eine Berufung nicht auf eine vermeintlich zu Unrecht angenommene Zuständigkeit gestützt werden kann, bezieht sich nicht auf die hier in Rede stehenden Fragen der internationalen Zuständigkeit (BGHZ 44, 46 - Beschl. des Großen Senats für Zivilsachen vom 14.06.1965 -; BGH NJW 2003, 426; Zöller-Greger ZPO, 31. Aufl. 2016, § 281 Rnr. 8 und Zöller-Heßler ZPO § 513 Rnr. 8).

Die Berufung der Beklagten hat aber keinen Erfolg, weil das Landgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass für die vom Kläger erhobene Regressklage nach den Regelungen des Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (LugÜ II) die Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist.

Die im Jahre 2014 erhobene Anwaltshaftungsklage fällt als Zivilsache in den Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 1 S. 1 LugÜ II, das am 01.01.2010 in der EU und am 01.01.2011 in der Schweiz in Kraft getreten ist.

Innerhalb des Luganer Übereinkommens sind auf den Streitfall die besonderen Regelungen über die Zuständigkeiten bei Verbrauchersachen einschlägig (Art. 15ff LugÜ II).

1.

Nach Art. 16 Abs. 1 LugÜ II konnte der Kläger die Regressklage vor dem Gericht des Ortes erheben, an dem er seinen Wohnsitz hat, hier also vor dem für L zuständigen Landgericht Siegen.

Diese Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 lit. c) Alt. 2 LugÜ II, denn die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Vertrag,

(a)) den der Kläger als Verbraucher zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugeordnet werden kann, und

(b)) der in den Bereich der beruflichen bzw. gewerblichen Tätigkeit der Beklagten fällt, die diese Tätigkeit als in der Schweiz ansässige Vertragspartner „auf irgendeinem Wege“ auf mehrere andere Staaten – u.a. auch auf Deutschland – „ausgerichtet“ haben.

a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger im zuständigkeitsrechtlichen Sinne als Verbraucher anzusehen ist.

Der Kläger begründet den geltend gemachten Schadensersatzanspruch damit, dass der Beklagte zu 1 den am 11.01.2011 erteilten Auftrag, in dem schweizerischen Nachlassverfahren für ihn tätig zu werden, pflichtwidrig ausgeführt habe.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dieser Auftrag vom Kläger als Verbraucher erteilt wurde, liegt beim Kläger, denn er ist es, der sich auf die für ihn vorteilhafte Zuständigkeitsregelung beruft (BGH NJW 2012, 1817).

Dabei ist für die Auslegung des Begriffs „Verbraucher“ im Rahmen des Luganer Übereinkommens von den gleichen Grundsätze auszugehen, die für die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO 2001) gelten, an deren Stelle inzwischen die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (EuGVVO 2012) getreten ist (BGH ZIP 2014, 1997).

Dementsprechend kann der Verbraucherbegriff im Einzelfall enger zu verstehen sein als die nationale Regelung in § 13 BGB (BGH NJW 2012, 1817).

Der Verbraucherbegriff in den Regelungen über die internationale Zuständigkeit stellt darauf ab, ob eine Einzelperson zur Deckung ihres Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch einen Vertrag schließt, der nicht in Bezug zu einer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit steht. Dabei ist der Begriff des Verbrauchers restriktiv, insbesondere nach der objektiven Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung, auszulegen und nicht nach dem inneren Willen dieser Person zu bestimmen (BGH NJW 2012, 1817; Gottwald, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, EuGVO Art. 15 Rnr. 2).

Bei Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger den an die (Anwälte der) Sozietät U gerichteten Auftrag als Verbraucher erteilt:

aa) Bereits nach der objektiven Stellung des Klägers im Rahmen des erteilten Anwaltsauftrags war er als Privatperson anzusehen, ohne dass sich ein Bezug zu seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit ergab. Das vom Kläger am 11.01.2011 ausgefüllte und mit „O. U“ unterzeichnete Auftragsformular enthielt keine äußeren Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsanwälte für den Malerbetrieb, d.h. die Maler U GmbH, tätig werden sollten. Insbesondere wurde vom Kläger keine Firmenbezeichnung oder eine gewerblich anmutende Email-Adresse angegeben.

bb) Auch die Natur und Zielsetzung der vom Kläger gewünschten Anwaltstätigkeit im Nachlassverfahren wies keinen Bezug zu seiner beruflichen Tätigkeit als Malermeister auf.

Dem Kläger ging es bei der Mandatserteilung vielmehr darum, das von ihm an die N AG gezahlte Kapital und den entgangenen Gewinn im Wege des Schadensersatzes wiederzuerlangen.

Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass ein Kapitalanleger, der den pflichtwidrig agierenden Vermögensverwaltung auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen will, als Verbraucher i.S.d. Luganer Übereinkommens anzusehen ist, wenn es sich um die Anlage und Verwaltung seines privaten Vermögens handelt (BGH NJW 2011, 2809; BGH WM 2012, 852).

Diese Zielsetzung ist dann auch für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft ausschlaggebend, wenn der Kapitalanleger – wie der Kläger – einen Rechtsanwalt mit der Verfolgung von Ansprüchen aus der gescheiterten Kapitalanlage beauftragt (OLG Frankfurt, Urt. 2 U 136/15 vom 05.02.2016 (S. 11); OLG München, Urt. 15 U 2342/15 vom 16.03.2016 (S. 8).

Der Kläger hat bei seiner Anhörung vor dem Senat zu den Hintergründen der damaligen Kapitalanlage ausgeführt, dass das angelegte Kapital teilweise von seiner Ehefrau bzw. aus dem Verkauf mehrerer amerikanischer Motorräder herrührte. Auf Grundlage dieser Angaben war das angelegte Kapital privater Herkunft.

Aber selbst wenn man dem – durch Schriftsatz vom 03.05.2016 vertieften - Einwand der Beklagten folgen und davon ausgehen wollte, dass das angelegte Kapital doch überwiegend aus Mitteln aufgebracht wurde, die der Kläger als berufliches Einkommen mit dem Malerbetrieb erwirtschaftet hatte, wäre dies für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft ohne Belang. Ebenso wenig kommt es auf die von den Beklagten aufgestellte Behauptung an, die Kunden der N AG hätten einen Bargeldtransfer in die Schweiz vorgenommen, um Steuern zu hinterziehen.

Denn für die Feststellung der Verbrauchereigenschaft kommt es nicht darauf an, wo das investierte Kapital herrührt. Würde man nämlich dieses von den Beklagten in den Vordergrund gerückte Kriterium für maßgeblich erachten, wäre es für einen selbstständigen Unternehmer niemals möglich, die aus seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit erwirtschafteten Einnahmen für private Zwecke zu verwenden, z.B. für die Anschaffung eines privaten Kraftfahrzeugs oder für die private Altersvorsorge.

Ein solches Rechtsverständnis lässt sich aber nicht mit dem Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 LugÜ II vereinbaren, nach dem nicht auf die Herkunft der für die Vertragsdurchführung verwendeten Finanzmittel abzustellen ist, sondern auf denZweck des Vertragsschlusses.

Der Zweck einer Kapitalanlage kann aber durchaus privater Natur sein, selbst wenn das angelegte Kapital - was nicht selten der Fall sein wird - aus der Berufstätigkeit des Anlegers herrührt.

Zu dem mit der Kapitalanlage verfolgten Zweck hat der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass er die vorgenommenen Einzahlungen nach Ende der 20jährigen Laufzeit für seine Altersvorsorge verwenden wollte, weil er dann 60 Jahre alt gewesen wäre. Diese Darstellung hält der Senat für glaubhaft, denn auch die vom Kläger vorgelegten Vertragsunterlagen belegen eine solche private Zielsetzung. Aus ihnen ergibt sich, dass der Kläger den Anlageauftrag an die N AG ohne Bezug zu dem Malerbetrieb als Privatperson erteilt hat (Anl. K 53). Dem war eine Anlageberatung vorausgegangen, in der nach der privaten Lebenssituation des Klägers und dessen Anlagezielen gefragt wurde (Anl. K 52). Und im Nachhinein beglückwünschte die N AG den Kläger dazu, einen wichtigen Schritt für seine „private Vermögensbildung“ getan zu haben (Anl. K 55).

Der Inhalt dieser Unterlagen ist als solches unstreitig; er stimmt auch in den von mehrerer Regressklägern parallel geführten Rechtsstreitigkeiten jeweils überein. Daraus ergibt sich der Gesamteindruck, dass das von der N AG angebotene „Schweizer Vermögensaufbauprogramm“ bzw. das „Schweizer Sicherheitspaket für den Mittelstand“ durch eine Kombination von Vermögensverwaltungs- und Lebens-versicherungsverträgen der privaten Vorsorge mittelständischer Unternehmer und selbstständiger Freiberufler dienen sollte. Anhaltspunkte dafür, dass das nach dem Willen der Anleger über Jahrzehnte hinweg einzuzahlende Kapital letztlich (wieder) einem Betriebsvermögen zugeführt werden sollte, liegen nicht vor und sind auch nicht plausibel. Das gilt im Übrigen auch und gerade dann, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, es habe sich um „Schwarzgeld“ gehandelt.

Vor dem Hintergrund der privaten Zielsetzung der Kapitalanlage war es auch folgerichtig, dass sowohl bei der damaligen Prozessführung vor dem Landgericht Siegen als auch bei der Anmeldung der Forderung im Nachlassverfahren als Forderungsinhaber nicht etwa ein Unternehmen, sondern der Kläger als Privatperson angegeben wurde.

Für die Verbrauchereigenschaft des Klägers bei Vergabe des Anwaltsauftrags kommt es – entgegen der Darstellung der Beklagten – auch nicht darauf an, dass die eigentliche Kontaktaufnahme zu dem Beklagten zu 1 über die Prozessbevollmächtigten des Klägers erfolgte und dass die Mandatierung der schweizerischen Rechtsanwälte von den deutschen Prozessbevollmächtigten eigens empfohlen wurde.

Die Anbahnung des erteilten Anwaltsauftrags war mit der Konstellation vergleichbar, dass ein privater Kapitalanleger eine bestimmte Anlageform nicht aus eigener Initiative, sondern durch Hinweis eines langjährigen Vermögensberaters abschließt. Eine solche Zwischenschaltung eines Beraters führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht zur Verneinung der Verbrauchereigenschaft des Kapitalanlegers (BGH NJW 2011, 2809; BGH NJW 2012, 455).

Diese rechtliche Einschätzung ändert sich auch nicht durch die jetzige Behauptung der Beklagten, die Unterschrift des Klägers auf dem Auftragsformular sei ohnehin nur reine Formsache gewesen. Nach der damaligen Handhabung war es gerade nicht so, dass der Beklagte zu 1 sich damit begnügt hätte, sich von den Prozessbevollmächtigten des Klägers eine (Unter-) Vollmacht für die Forderungsanmeldung im Nachlassverfahren erteilen zu lassen. Der Beklagte zu 1 hat es vielmehr für notwendig erachtet, am 03.01.2011 ein Rundschreiben an die potentiellen Mandanten aufzusetzen und deren Unterschrift auf dem Auftragsformular einzuholen. Diese Vorgehensweise belegt, dass es sehr wohl auf eine eigene Willensbildung der deutschen Mandanten über den zusätzlichen Abschluss eines Anwaltsvertrages mit den beklagten Rechtsanwälten ankam. Die Verbrauchereigenschaft der deutschen Mandanten ging also durch die organisatorische Zwischenschaltung der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht verloren, sondern die Mandanten traten sowohl ihren deutschen als auch ihren neuen schweizerischen Anwälten als Verbraucher gegenüber.

b) Der vom Kläger als Verbraucher abgeschlossene Anwaltsvertrag fiel in die berufliche Tätigkeit der Beklagten, die diese Tätigkeit nicht nur auf die Schweiz, sondern auch auf mehrere andere Staaten – u.a. auf Deutschland – ausgerichtet hatten.

aa) Der Kläger hat am 11.01.2011 zwar nur den Beklagten zu 1 und 2 einen Anwaltsauftrag erteilt, während die Beklagte zu 3 erst am 17.06.2011 gegründet wurde. Sie ist deshalb nicht im eigentlichen Sinne „Vertragspartner“ des Klägers gewesen. Dieser Umstand führt aber nicht zu einem Auseinanderfallen der Gerichtsstände hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 2 einerseits und der Beklagten zu 3 andererseits (OLG München, Urt. 15 U 2342/15 v. 16.03.2016 (S. 21f)).

Nach dem Vortrag des Klägers soll zunächst ein vertraglicher Haftungsanspruch gegenüber der zwischen den Beklagten zu 1 und 2 bestehenden „einfachen Gesellschaft“ bestanden haben. Diese Verbindlichkeit soll die Beklagte zu 3 durch ihren Gründungsvertrag vom 17.06.2011 sowie durch den Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag vom gleichen Tag übernommen haben.

Eine solche Haftungsübernahme kann aber nicht dazu führen, dass ein vormals vertraglicher Anspruch seinen Rechtscharakter ändert und dem Verbraucher dadurch der für ihn günstige Wohnsitzgerichtsstand entzogen wird. Vielmehr muss die im Luganer Übereinkommen verwendete Begrifflichkeit „Ansprüche aus Vertrag“ im Falle der Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite auch auf die akzessorische Haftung des neuen Schuldners ausgedehnt werden. Dafür spricht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Zuständigkeit in Verbrauchersachen nicht auf vertragliche Ansprüche im eigentlichen Sinne beschränkt ist, sondern auch konkurrierende nichtvertragliche Ansprüche umfasst, solange diese mit den vertraglichen Ansprüchen in einer so engen Verbindung stehen, dass sie von diesen nicht getrennt werden können (BGH NJW 2011, 2809; Geimer, in: Zöller ZPO, 31. Aufl. 2016, EuGVVO Art. 17 Rnr. 17 m.w.N.).

bb) Entgegen dem Vortrag der Beklagten scheidet eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte im Rahmen des Art. 15 LugÜ II auch nicht deshalb aus, weil die von Beklagtenseite verlangte Anwaltstätigkeit von vornherein nicht in Deutschland erbracht werden sollte, sondern sich auf ein Tätigwerden im schweizerischen Nachlassverfahren beschränkte.

Der Erfüllungsort der geschuldeten vertraglichen Leistung mag für die Regelung des Art. 15 Abs. 1 lit. c Alt. 1 LugÜ II maßgeblich sein, weil es dort heißt „wenn der Vertragspartner in dem … Staat, in dessen Hoheitsgebeiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt“. Auf diesen Regelungsgehalt kommt es aber für Art. 15 Abs. 1 lit. c Alt. 2 LugÜ II nicht an, weil dafür allein ausschlaggebend ist, auf welchen Staat der Vertragspartner seine Tätigkeit „ausrichtet“.

Es gehört nicht zu den konstitutiven Merkmalen des „Ausrichtens“ auf einen anderen Staat, dass die vertragliche Leistung aus Sicht des Verpflichteten im Ausland erbracht wird. Vielmehr wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wiederholt über ein „Ausrichten“ auf einen anderen Staat entschieden, obwohl die Vertragsleistungen des in Deutschland ansässigen Unternehmens in Deutschland erbracht werden sollten, so beim gewerblichen Vermieten von Wohnmobilen (BGH WM 2013, 1234) und beim Vermitteln von Grundstücken (BGH NJW 2015, 2339).

cc) Zu der Auslegung des Begriffs „Ausrichten auf einen anderen Staat“ hat der Europäische Gerichtshof bezüglich der gleichlautenden Regelung in Art. 15 Abs. 1 c der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 Folgendes ausgeführt (EuGH NJW 2011, 505):

61. Der Wortlaut des Art. 15 Abs. 1 Buchst. c ist dahin zu verstehen, dass er die früheren Begriffe des „ausdrücklichen“ Angebots und der „Werbung“ einschließt und ersetzt und, wie die Worte „auf irgendeinem Wege“ deutlich machen, ein breiteres Spektrum von Tätigkeiten erfasst.

75. Daraus ist zu folgern, dass für die Anwendbarkeit des Art. 15 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 44/2001 der Gewerbetreibende seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen.

80. Zu den Anhaltspunkten, anhand deren sich feststellen lässt, ob eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers „ausgerichtet“ ist, gehören alle offenkundigen Ausdrucksformen des Willens, Verbraucher in diesem Mitgliedstaat als Kunden zu gewinnen.

83. Weitere Anhaltspunkte sind, möglicherweise miteinander kombiniert, geeignet, das Bestehen einer auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers „ausgerichteten“ Tätigkeit zu belegen. In Verfahren wie den Ausgangsrechtsstreitigkeiten sind die folgenden Merkmale, die vor dem Gerichtshof geltend gemacht worden sind und deren Aufzählung nicht erschöpfend ist, unter dem Vorbehalt, dass der nationale Richter ihr Vorliegen feststellt, als Anhaltspunkte für eine Tätigkeit anzusehen, die auf einen oder mehrere andere Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 44/2001 „ausgerichtet“ ist. Hierbei handelt es sich um den internationalen Charakter der fraglichen Tätigkeit, wie bestimmter touristischer Tätigkeiten, die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl, die Verwendung eines anderen Domänennamens oberster Stufe als dem des Mitgliedstaats, in dem der Gewerbetreibende niedergelassen ist, z. B. „.de“, oder die Verwendung von neutralen Domänennamen oberster Stufe wie „.com“ oder „.eu“, Anfahrtsbe-schreibungen von einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten aus zum Ort der Dienstleistung oder die Erwähnung einer internationalen Kundschaft, die sich aus in verschiedenen Mitgliedstaaten wohnhaften Kunden zusammensetzt, insbesondere durch die Wiedergabe von Kundenbewertungen.

Auch nach der zu Art. 15 Abs. 1 c EuGVVO ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für ein „Ausrichten“ darauf an, ob ein Gewerbetreibender seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern (auch) im Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers herzustellen; also zum Vertragsschluss mit diesen bereit zu sein (BGH NJW 2012, 455; BGH NJW 2015, 2339).

Die auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichtete Tätigkeit des Unternehmers soll den späteren Vertragsschluss durch eine auf den Gewinn von Kunden gerichtete Handlung zumindest motiviert haben müssen (BGH NJW 2012, 1817). Dabei soll es darauf ankommen, dass der Gewerbetreibende bereits vor dem Vertragsschluss seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern (auch) im Wohnsitzstaats des Verbrauchers herzustellen, also zu einem Vertragsschluss mit diesen bereit zu sein (a.a.O.).

dd) Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Beklagten ihre Anwaltstätigkeit im hier maßgeblichen Zeitraum (Ende 2005 / Anfang 2006) auch auf Mandanten ausgerichtet, die als Verbraucher in Deutschland ansässig waren.

(1) Bereits die wirtschaftliche Ausgangslage spricht dafür, dass die beklagten Rechtsanwälte bei ihrer auf Gewinnerzielung ausgerichteten Anwaltstätigkeit den potentiellen Markt deutscher Mandanten nicht unnötig ausklammern wollten, zumal sich bei deutschen Auftraggebern von vornherein keine sprachlichen Barrieren ergaben.

Die Beklagten zu 1 und 2 verstanden sich als wirtschaftsrechtlich tätige Rechtsanwälte, die - wie es in den Statuten der später gegründeten Beklagten zu 3 hieß - „Rechtsdienstleistungen im In- und Ausland“ erbringen wollten.

Der Beklagte zu 1 war außerdem im Komplex der gescheiterten Vermögensverwaltung der N AG bereits in der Vergangenheit für die in Deutschland ansässigen Geschädigten tätig geworden, als es um die Durchsetzung titulierter Forderungen ging. Es spricht - gerade auch vor dem Hintergrund der vielen mittlerweile anhängigen Rechtsstreitigkeiten - nichts für die Annahme, dass er einem Tätigwerden im Nachlassverfahren ablehnend gegenüberstand.

(2) Diese bereits vor der eigentlichen Auftragserteilung bestehende Bereitschaft der beklagten Rechtsanwälte, sich Mandate aus Deutschland erteilen zu lassen, wurde auch - wie der Europäische Gerichtshof verlangt - nach außen hin zum Ausdruck gebracht.

(a) Die Kundgabe der internationalen Ausrichtung der Anwaltstätigkeit ging zum einen aus dem Internetauftritt der Beklagten hervor.

Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Internetauftritt eines Unternehmens ein Ausrichten auf einen anderen Staat bedeuten kann, wurde hinsichtlich der Regelung in Art. 15 EuGVVO vom Europäischen Rat und von der Kommission die Auffassung vertreten, für ein Ausrichten der Tätigkeit auf andere Staaten genüge nicht die bloße Zugänglichkeit einer (passiven) Website; vielmehr sei erforderlich, das diese Website auch zum Vertragsschluss auffordere und dass tatsächlich ein Vertragsschluss im Fernabsatz erfolge - mit welchen Mitteln auch immer (Wagner, in: Stein/Jonas ZPO, 22. Aufl. 2011, EuGVVO Art. 15 Rnr. 46).

Dieser restriktiven Auslegung ist der Europäische Gerichtshof aber vor dem Hintergrund nicht gefolgt, dass das Ausrichten nach der Formulierung in der Verordnung ohne inhaltliche Einschränkung „auf irgendeinem Wege“ erfolgen kann. Deshalb hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass es auf eine Differenzierung zwischen aktiven und passiven Websites nicht ankomme (EuGH NJW 2011, 505).

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Vertragsabschluss gerade im Wege des Fernabsatzes nicht erforderlich. Vielmehr kann auch die bloße Verwendung einer passiven Website nach den Gesamtumständen ein Ausrichten auf eine im Ausland ansässige Kundschaft bedeuten, z.B. bei einem Hinweis auf Fremdsprachenkenntnisse und bei einer grenzüberschreitenden Anfahrtsskizze (BGH ZIP 2013, 1141).

Durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist zudem klargestellt, dass der Inhalt der Website für den Vertragsschluss nicht ursächlich geworden sein muss (EuGH NJW 2013, 3504). Es kommt vielmehr auf die allgemein zugängliche Außendarstellung im Sinne eines werbenden Auftretens an.

Diese Außendarstellung der Beklagten über das Internet hatte nach dem Vortrag in der Klageschrift bereits vor Januar 2011 den aus Anl. K11 ersichtlichen Inhalt, in dem es u.a. hieß:

U vertritt natürliche Personen und Unternehmungen aus der Schweiz und dem Ausland

Dies wird von den Beklagten nicht in Abrede gestellt, sondern es wird lediglich ausgeführt, diese auf der Homepage veröffentlichte Aussage sei einschränkend so zu verstehen, dass nur in der Schweiz lebende Personen - nämlich Schweizer und Nicht-Schweizer - hätten angesprochen werden sollen.

Eine solche Auslegung der Internetangaben entspricht aber nicht der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers. Für diesen ergibt sich vielmehr aus mehreren anderen Inhalten der Website der Eindruck, dass generell die Bereitschaft der Rechtsanwälte bestehe, ausländische Mandanten zu vertreten, auch wenn sie aktuell nicht in der Schweiz leben.

So wurde von den Beklagten seinerzeit ohne Einschränkungen bezüglich des Wohn- oder Geschäftssitzes des potentiellen Mandaten darauf hingewiesen, dass die Rechtsberater zahlreiche Korrespondenzsprachen beherrschen - und zwar auch solche, die nicht zu den schweizerischen Amtssprachen zählen (Englisch, Spanisch, Tibetisch).

Der Begrüßungstext der Website wurde zur Erleichterung der Zugänglichkeit in deutscher und englischer Sprache abgefasst. Die Homepage konnte durch Anwählen entsprechender Felder wahlweise in „deutsch“ und „english“ gelesen werden.

Zudem wurden als Kernkompetenzen internationale Tätigkeitsfelder hervorgehoben. Gerade das auf der Website erwähnte und für den Streitfall relevante „Internationale Konkursrecht“ legte ein grenzüberschreitendes Tätigwerden nahe.

Außerdem enthielt die Homepage die für im Ausland lebende Personen relevanten Kontaktdaten, nämlich die Telefonnummer mit Ländervorwahl für die Schweiz und den Hinweis auf die E-Mail-Anschrift „####@##.##“.

Auch wenn einzelne dieser Indizien für sich betrachtet möglicherweise nicht ausreichen würden, um dem Internetauftritt der Beklagten ein Ausrichten der Anwaltstätigkeit auf mehrere Staaten - darunter Deutschland - beizumessen, brachte die Gestaltung der Website jedenfalls in der Gesamtschau zum Ausdruck, dass die Beklagten uneingeschränkt bereit waren, Mandate aus dem Inland und aus dem Ausland zu übernehmen.

Diese Einschätzung deckt sich im Übrigen mit der von dem Beklagten nunmehr verwendeten Formulierung der aktuellen Homepage, in der es heißt (Stand: 05.04.2016):

Wir sind eine national und international tätige Anwaltskanzlei, die sowohl Privatpersonen als auch Unternehmen aus der Schweiz und dem Ausland berät und vertritt.

Soweit das Oberlandesgericht Nürnberg in seinem einen Parallelfall betreffenden Urteil 3 U 1548/15 vom 26.01.2016 gegen die Annahme eines Ausrichtens auf deutsche Mandanten anführt, die Homepage der Beklagten enthalte die Einschränkung, dass die Rechtsanwälte nur vor Gerichten der Schweiz zugelassen seien und die Anfahrtsskizze zum Kanzleisitz weise auch nicht die Anfahrt aus Deutschland aus, misst der Senat dem keine ausschlaggebende Relevanz bei.

Die zweite Alternative des Art. 15 Abs. 1 lit. c LugÜ II setzt - wie oben dargestellt - nicht voraus, dass der Vertragspartner seine Tätigkeit im Wohnsitzstaat des Verbrauchers erbringen will. Es genügt vielmehr, wenn der Unternehmer im Ausland ansässigen Kunden eine aus Sicht des Unternehmers inländische Tätigkeit anbietet.

Auch auf die fehlende Darstellung des Anreisewegs von Deutschland nach A spricht nicht gegen eine Ausrichtung der Anwaltstätigkeit auch auf deutsche Mandanten, denn die prinzipielle Erreichbarkeit der Großstadt A ist ohnehin allgemeinkundig.

(b) Unabhängig davon hat der Beklagte zu 1 die internationale Ausrichtung der Anwaltstätigkeit seiner Kanzlei auch durch sein Begrüßungsschreiben vom 03.01.2011 nach außen kundgetan.

In diesem an die geschädigten Kunden der N AG gerichteten Schreiben greift der Beklagte zu 1 einleitend seine Vorbefassung mit dem N-Komplex auf, indem er ausführt:

Wir sind eine in A ansässige Anwaltskanzlei, welche mit der Kanzlei H seit Jahren gemeinsam geschädigte Anleger der Unternehmung N AG vertritt.

Im weiteren Verlauf dieses Schreibens bietet der Beklagte zu 1 den geschädigten Kunden der N AG ausdrücklich „grenzüberschreitende Dienstleistungen“ an, die aus Sicht des Beklagten zu 1 in der Fremdwährung EUR bezahlt werden sollten.

Damit lässt der Beklagte zu 1 keinen Zweifel daran, dass er in Deutschland ansässige potentielle Mandanten zu einer Auftragsvergabe motivieren wollte, wie es in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt wird (BGH NJW 2012, 1817).

Zwar hat das Oberlandesgericht Stuttgart in einem parallel gelagerten Fall die Auffassung vertreten, das Schreiben des Beklagten zu 1 vom 03.01.2011 sei nicht als Werbeschreiben anzusehen, sondern darin komme nur ein „Doing-Business“ zum Ausdruck (Urteile 12 U 106/15 und 12 U 91/15 vom 22.12.2015). Diese Auffassung teilen das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil 3 U 1548/15 vom 26.01.2016) und das Thüringer Oberlandesgericht (Urteil 7 U 698/15 vom 03.02.2016).

Der Senat teilt diese Einschätzung indessen nicht und schließt sich den Ausführungen in den Urteilen des Oberlandesgerichts Frankfurt (2 U 136/15 vom 05.02.2016) und des Oberlandesgerichts München (15 U 2342/15 vom 16.03.2016) an, in denen das Anschreiben vom 03.01.2011 ebenfalls als Ausdruck des Ausrichtens der Anwaltstätigkeit nach Deutschland angesehen wurde.

Dabei wird hinsichtlich des Ausrichtens im Einzelfall zu differenzieren sein:

So mag es durchaus vorkommen, dass sich zwei potentielle Vertragspartner im Rahmen der Vertragsanbahnung bereits so weit annähern, dass der eigentliche Vertragsschluss praktisch schon „perfekt“ ist. Wenn in einem solchen weit fortgeschrittenen Stadium der Vertragsanbahnung noch vertragsrelevante Unterlagen übersandt werden, kann diesen je nach den Umständen möglicherweise kein werbender Charakter mehr beigemessen werden, weil darin nur noch der Vollzug einer bereits „beschlossenen Sache“ zum Ausdruck kommt (dazu BGH NJW 2012, 1817).

Auf den Streitfall trifft dies aber nicht zu, denn bei Übersendung des Anschreibens vom 03.01.2011 mitsamt Auftragsformular war die Erteilung des Mandats vom Kläger an die beklagten Rechtsanwälte - wie bereits oben dargestellt - nicht lediglich eine bloße Formsache.

Zwar mögen die Beklagten und die Prozessbevollmächtigten des Klägers darin einig gewesen sein, dass eine Beauftragung der beklagten Rechtsanwälte wünschenswert sei. Diese Übereinkunft der beteiligten Rechtsanwälte führte aber nicht zum Ausschluss der Anwendung des Art. 15 LugÜ II, denn entscheidend ist, wie der Verbraucher zu dem Vertragsabschluss bewogen wird.

Dabei muss die Initiative zur Unterbreitung des Angebots nicht zwingend vom Unternehmer ausgehen (BGH NJW 2011, 2809). Auch die empfehlende Stellungnahme eines Vermittlers steht dem zuständigkeitsbegründenden Merkmal des Ausrichtens nicht entgegen (BGH NJW 2012, 455).

Auf der anderen Seite sind allerdings auch Konstellationen denkbar, in denen sich der deutsche Verbraucher bereits mit seinem in Deutschland ansässigen Prozessbevollmächtigten über die Hinzuziehung eines schweizerischen Rechtsanwalts einig geworden ist, der dann unmittelbar durch Vertretererklärung des deutschen Prozessbevollmächtigten mandatiert wird. Ein solches Vorgehen kann im Einzelfall der Anwendung des Art. 15 LugÜ II entgegenstehen (Senat, Urt. I-28 U 83/15 vom 07.04.2016).

Ein derartiges Vertretergeschäft hat es im Streitfall aber nicht gegeben. Vielmehr waren dem Kläger die näheren Konditionen für ein anwaltliches Tätigwerden im schweizerischen Nachlassverfahren vor Erhalt des Anschreibens vom 03.01.2011 nicht bekannt. Er hatte sich darüber jedenfalls noch keinen abschließenden Willen gebildet. Umgekehrt waren offenbar auch dem Beklagte zu 1, als er das Anschreiben aufsetzte, die Person des Klägers und dessen konkretes Rechtsbegehren noch nicht bekannt; jedenfalls richtete er das Begrüßungsschrieben nicht an ihn persönlich, sondern allgemein „an die geschädigten Kunden der Firma N3.

Dementsprechend kam es dem Beklagten zu 1 bei der Abfassung des Anschreibens darauf an, die angeschriebenen Geschädigten erst noch davon zu überzeugen, dass eine Mandatierung seiner Kanzlei empfehlenswert sei. Dazu wurden die besonderen Kompetenzen aufgrund der Vorbefassung mit dem Komplex N AG, die Notwendigkeit einer Zustelladresse in der Schweiz, die erforderliche Teilnahme an Gläubigerversammlungen und insbesondere die preisgünstige Pauschalvergütung von lediglich 150,00 EUR hervorgehoben.

Dadurch erhielt das Anschreiben vom 03.01.2011 einen typisch werbenden Charakter. Es handelte sich letztlich um ein gezieltes auf Deutschland ausgerichtetes Marketing.

Allein der Umstand, dass mit dem Anschreiben des Beklagten vom 03.01.2011 nicht sämtliche in Deutschland ansässigen Verbraucher angesprochen wurden, sondern ein auf ca. 60 bis 100 Personen begrenzter Kreis an Geschädigten der N AG, ändert nichts an dem werbenden Charakter des Anschreibens. Es wird vielmehr bei Anwendung des Art. 15 LugÜ II nicht selten sein, dass die vom Vertragspartner angebotene berufliche oder gewerbliche Tätigkeit nur für einen beschränkten Personenkreis überhaupt von Interesse ist. Das kann aber nicht dazu führen, dass diesem begrenzten Personenkreis die Schutzwirkung des Art. 15 LugÜ II vorenthalten wird.

2.

Weil damit zugunsten des Klägers nach Art. 15 u. 16 LugÜ II der besondere Gerichtsstand an seinem Wohnsitz begründet war (und ist), konnte die im Auftrag vom 11.01.2011 vorgesehene Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte im Kanton A nicht wirksam getroffen werden. Dies wäre nur nach Maßgabe des Art. 17 LugÜ II möglich gewesen, dessen Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind. Die Gerichtsstandvereinbarung wurde nämlich nicht erst nach Entstehen der Streitigkeit getroffen und sie enthält auch keine Ausweitung der Befugnisse des Verbrauchers, Gerichte unabhängig von Art. 15, 16 LugÜ II anzurufen. Schließlich bestand zwischen den Parteien auch nie ein Wohnsitz/gewöhnlicher Aufenthalt in demselben Staat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO entschieden.

IV.

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Der Streitfall wirft Fragen zur Auslegung des Begriffs des Ausrichtens i.S.d. Art. 15 Abs. 1 lit. c) LugÜ II auf, die in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet werden und zu denen noch keine klärende höchstrichterliche Entscheidung vorliegt.

Im Einzelnen wird wegen der Notwendigkeit der Revisionszulassung auf die vom Senat für zutreffend erachteten Ausführungen in dem Urteil des Oberlandesgerichts München 15 U 2342/15 vom 16.03.2016 Bezug genommen.