Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 24. Nov. 2015 - 14 UF 156/15
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Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Bochum vom 30.7.2015 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Verfahrenswert von 3.000 € zu tragen.
1
Gründe:
3Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
4Das Amtsgericht hat zu Recht die gemeinsame Sorge der beteiligten Eltern für die betroffenen Kinder nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufgelöst und das Sorgerecht der Antragstellerin antragsgemäß allein übertragen.
5Der Senat teilt vollumfänglich die ausführliche und sorgfältige Begründung der amtsgerichtlichen Entscheidung und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie Bezug.
6Die dagegen gerichteten Beschwerdeangriffe vermögen nicht zu überzeugen.
7Die Dauer des Sorgerechtsverfahrens kann von vornherein keinen Einfluss auf die materiell-rechtlich zutreffende Entscheidung haben.
8Verfahrensfehler im eigentlichen Sinn sind dem Amtsgericht nicht unterlaufen. Die beteiligten Eltern sowie Kinder sind persönlich angehört, das Jugendamt und ein Verfahrensbeistand sind hinzugezogen worden. Dass es zu dem ursprünglich vorgesehenen Sachverständigengutachten nicht gekommen ist, ist unschädlich, weil auch ohne ein solches hinreichende Erkenntnisgrundlagen für die zu beurteilenden Fragen vorhanden waren. Soweit der Antragsgegner das Unterlassen speziell eines lösungsorientierten Gutachterverfahrens, d. h. eines Einigungsversuchs des bzw. eines Sachverständigen vor der eigentlichen Gutachtenerstattung nach § 163 Abs. 2 FamFG, bemängelt, liegt auch kein Verfahrensfehler vor, weil es sich nur um eine Kann-Bestimmung handelt. Nur dem Gericht selbst legt das Gesetz ein Hinwirken auf ein Einvernehmen auf, nämlich in § 156 FamFG.
9Das Kriterium für eine Auflösung der gemeinsamen Sorge ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.7.2009 (FamRZ 2010, 1403) nicht gegenüber der früheren Rechtslage verschärft worden. Zwischen den Begriffen der tragfähigen sozialen Beziehung und des Mindestmaßes an Übereinstimmung und Kooperationsfähigkeit besteht in der Sache kein messbarer Unterschied. Bereits in der Entscheidung BGH FamRZ 2008, 592 sind die Begriffe der tragfähigen sozialen Beziehung (Juris-Rn. 11) und des Mindestmaßes an Verständigungsmöglichkeiten (Juris-Rn. 12) ohne sachliche Unterscheidung verwendet worden, ähnlich wie zuvor in der Entscheidung BVerfG FamRZ 2004, 354 (Juris-Rn. 10). Dort ist ferner ausgeführt, dass kein grundsätzlicher Vorrang der gemeinsamen gegenüber der Alleinsorge besteht. Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.7.2009 auch nicht ausgesprochen, dass Voraussetzung für die Auflösung der gemeinsamen Sorge eine bereits unmittelbar akute Kindeswohlgefährdung sein müsse. Vielmehr soll von vornherein vermieden werden, dass – langfristig – „das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet“ wird, wenn die Eltern ihren Konflikt auf seinem Rücken austragen (vgl. a. a. O. Juris-Rn. 50).
10Dass konkrete, die Alltagskompetenz nach § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB überschreitende Entscheidungen in Kindesbelangen derzeit nicht anstehen, kann der Übertragung der Alleinsorge in einem Hauptsacheverfahren nicht entgegenstehen. Es kann der ungestörten Entwicklung und damit dem Wohl eines Kindes nicht dienlich sein, für jeden künftig auftretenden Entscheidungsbedarf das Erfordernis eines gerichtlichen Verfahrens, sei es für eine Einzelfallentscheidung nach § 1628 BGB oder dann auf eine einstweilige Anordnung über das Sorgerecht im Ganzen gerichtet, vor Augen haben zu müssen. Auch die vom Antragsgegner zitierte Entscheidung BGH FamRZ 2005, 1167 trägt seine Auffassung in diesem Punkt nicht. Im dortigen Fall stand nämlich nicht nur (außerhalb des Teilbereichs der religiösen Erziehung) keine konkrete Entscheidung in Kindesbelangen an (vgl. Juris-Rn. 9), sondern es fehlte auch – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die Annahme einer generellen Kommunikationsunfähigkeit der Eltern (vgl. Juris-Rn. 8).
11Ebensowenig kann eine „faktische Duldung“ von Alleinentscheidungen der Antragstellerin durch den Antragsgegner eine förmliche Sorgerechtsübertragung entbehrlich machen. Denn ein rechtswirksames Handeln für die Kinder im Außenverhältnis ist der Antragstellerin allein aufgrund einer „faktischen Duldung“ in der Regel nicht möglich, soweit die Alltagskompetenz überschritten wird. Eine trotz gemeinsamen Sorgerechts allein vorgenommene Schulanmeldung, ein allein unterzeichneter Krankenhausaufnahmevertrag oder sonstiger bedeutenderer Vertrag ist nämlich mangels ausreichender Vertretungsmacht nicht wirksam.
12Zu Unrecht zieht sodann der Antragsgegner die Feststellung des Fehlens einer tragfähigen sozialen Beziehung bzw. eines Mindestmaßes an Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit für den gegenwärtigen Zeitpunkt als solche in Zweifel. Auf die eingehenden Ausführungen des Amtsgerichts hierzu – S. 7 bis 9 Mitte des angefochtenen Beschlusses – wird wie gesagt Bezug genommen. Insbesondere sei auf die noch im Juni und Juli 2015 von dem Antragsgegner versandten e-Mails (Anlagen zu den Schriftsätzen vom 17. und 20.7.2015) verwiesen, die in ihrer herablassenden und provokanten Art selbst eine Kommunikationsverweigerung durch die Antragstellerin als ohne weiteres verständlich erscheinen lassen würden. Davon abgesehen kommt es für die Feststellung einer die gemeinsame Sorgeausübung hindernden Kommunikationsunfähigkeit ohnehin nicht darauf an, von welchem Elternteil sie überwiegend verursacht ist (vgl. BGH FamRZ 2008, 592, Juris-Rn. 14 f.). Eine weitere Bestätigung für die auch jetzt noch fehlende Kooperationsbasis liegt in dem im Umgangsverfahren (14 UF 135/14) erstatteten Gutachten der Sachverständigen X vom 17.9.2015. Dort ist die Sachverständige nach Exploration aller Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, dass auch gegenwärtig noch von einem hohen elterlichen Konfliktpotential auszugehen sei (S. 33), wenn es sich auch in seiner Intensität im aktuellen Gutachtenverlauf gemildert habe (S. 35). Verhaltensänderungen beim Vater bzw. hiesigem Antragsgegner seien aber erst noch zu bewirken (S. 37), so dass z. B. Voraussetzung für den Neubeginn von Umgangskontakten eine zuvor noch stattfindende Mediation zwischen den Eltern sei (S. 38).
13Das Verfahren ist aber nicht auf einseitigen Antrag für die Dauer einer solchen Mediation auszusetzen. Ob sich durch sie eine tragfähige soziale Beziehung bzw. ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit wiederherstellen lassen wird, und bereits ob es überhaupt in absehbarer Zeit zu ihr kommen wird, ist nicht hinreichend vorherzusagen. In dieser Situation hat auch die Antragstellerin einen verfahrensrechtlichen Anspruch darauf, dass auf der Grundlage des gegenwärtigen, entscheidungsreifen Zustandes auch eine Entscheidung getroffen und die amtsgerichtliche Entscheidung bestätigt wird. Etwas anderes hätte nur gegolten, wenn sie ebenfalls eine vorrangige Mediation gewünscht hätte; dann wäre gemäß § 36a Abs. 2 FamFG das Verfahren auszusetzen gewesen. Indes hat sie in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 11.11.2015 eine Mediation gerade abgelehnt.
14Der Erlass eines Hinweisbeschlusses vor der Beschwerdeentscheidung ist nicht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erforderlich, da dieses bereits durch die Möglichkeit der Beschwerdebegründung als solche gewahrt ist. Unklaren oder ergänzungsbedürftigen Vortrag, der eine Hinweispflicht gemäß § 28 FamFG auslösen würde, enthält diese nicht. Ebenso ist die vorliegende Entscheidung nicht auf einen bislang übersehenen Gesichtspunkt gestützt worden.
15Die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner beantragte Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG sind weder vorgetragen noch von Amts wegen ersichtlich.
16Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
17Der Beschluss ist unanfechtbar.
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(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit
- 1.
der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder - 2.
zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit
- 1.
die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder - 2.
eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.
(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.
(1) In Verfahren nach § 151 Nummer 1 bis 3 ist das Gutachten durch einen geeigneten Sachverständigen zu erstatten, der mindestens über eine psychologische, psychotherapeutische, kinder- und jugendpsychiatrische, psychiatrische, ärztliche, pädagogische oder sozialpädagogische Berufsqualifikation verfügen soll. Verfügt der Sachverständige über eine pädagogische oder sozialpädagogische Berufsqualifikation, ist der Erwerb ausreichender diagnostischer und analytischer Kenntnisse durch eine anerkannte Zusatzqualifikation nachzuweisen.
(2) Das Gericht kann in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, anordnen, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll.
(3) (weggefallen)
(1) Das Gericht soll in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin. Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Es kann ferner anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen. Die Anordnungen nach den Sätzen 3 und 4 sind nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.
(2) Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.
(3) Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.
(1) Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so ist bei Entscheidungen in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, ihr gegenseitiges Einvernehmen erforderlich. Der Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, hat die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens. Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens sind in der Regel solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben. Solange sich das Kind mit Einwilligung dieses Elternteils oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung bei dem anderen Elternteil aufhält, hat dieser die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung. § 1629 Abs. 1 Satz 4 und § 1684 Abs. 2 Satz 1 gelten entsprechend.
(2) Das Familiengericht kann die Befugnisse nach Absatz 1 Satz 2 und 4 einschränken oder ausschließen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.
Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Die Übertragung kann mit Beschränkungen oder mit Auflagen verbunden werden.
(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.
(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.
(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.
(1) Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten sich rechtzeitig über alle erheblichen Tatsachen erklären und ungenügende tatsächliche Angaben ergänzen. Es hat die Beteiligten auf einen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, wenn es ihn anders beurteilt als die Beteiligten und seine Entscheidung darauf stützen will.
(2) In Antragsverfahren hat das Gericht auch darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt und sachdienliche Anträge gestellt werden.
(3) Hinweise nach dieser Vorschrift hat das Gericht so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen.
(4) Über Termine und persönliche Anhörungen hat das Gericht einen Vermerk zu fertigen; für die Niederschrift des Vermerks kann ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle hinzugezogen werden, wenn dies auf Grund des zu erwartenden Umfangs des Vermerks, in Anbetracht der Schwierigkeit der Sache oder aus einem sonstigen wichtigen Grund erforderlich ist. In den Vermerk sind die wesentlichen Vorgänge des Termins und der persönlichen Anhörung aufzunehmen. Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem Güterichter nach § 36 Absatz 5 wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären. Die Herstellung durch Aufzeichnung auf Datenträger in der Form des § 14 Abs. 3 ist möglich.
(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in
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Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts, - 2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie - 3.
Freiheitsentziehungssachen.
(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.
Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.