Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 08. März 2016 - I-24 U 59/15

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.02.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem bis zum 31.12.2020 befristeten Mietvertrag vom 27.10.2009 über 1000 qm Hallenfläche in M. (Anl. K1 = GA 11ff). Die monatliche Miete war mit € 3.927,-- zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung iHv € 357,-- vereinbart. Der Beklagte hatte im März 2012 nur € 1.198,47 gezahlt, ab April 2012 hatte er die Mietzahlungen eingestellt und zur Begründung darauf verwiesen, die Klägerin habe die Mieträume nicht – wie bei Vertragsschluss mündlich vereinbart – zur Nutzung in eine Autolackiererei umgebaut und auch das dafür erforderliche Brandschutzkonzept nicht umgesetzt.

Mit Schreiben vom 12.07.2012 rügte der Beklagte unter anderem, die Klägerin habe ihm den Zugang zur Halle durch Zuparken mit einem LKW versperrt. Er setzte eine Abhilfefrist bis zum 30.07.2012 (Anl. B5 = GA 87). Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.08.2012 (Anl. B6 = GA 88ff) kündigte der Beklagte das Mietverhältnis außerordentlich und führte als Begründung u.a. an, dass seit mehreren Wochen auf Veranlassung der Klägerin der Hallenzugang versperrt sei. Die Klägerin trat der außerordentlichen Kündigung im Schreiben vom 29.08 2012 (Anl. B7 = GA 93f) entgegen, äußerte sich aber nicht zu dem Versperren des Zugangs zur Halle.

Im Oktober 2012 wurde das Hallentor zugeschweißt. Dies war Gegenstand eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem LG Kleve (3 O 332/12). Dort wurde festgestellt, dass die Klägerin dies – in Ausübung verbotener Eigenmacht gemäß § 858 BGB - veranlasst habe. Nachdem der Zugang wieder frei war, erklärte der Beklagte (dortige Kläger) die Erledigung der Hauptsache, die sodann im Urteil des Landgerichts – Einzelrichter – vom 19.02.2013 festgestellt worden ist. Die Berufung gegen dieses Urteil nahm die Klägerin (dortige Beklagte) nach entsprechendem Hinweis des Oberlandesgerichts Düsseldorf (9. Zivilsenat) in der mündlichen Verhandlung zurück.

Der Kläger hat in erster Instanz Ansprüche auf Mietzahlungen  incl. Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum März bis Dezember 2012 iHvon € 41.641,53 sowie Erstattung von Rechtsanwaltskosten geltend gemacht. Der Beklagte hat widerklagend die Feststellung beantragt, dass das Mietverhältnis durch die außergerichtliche Kündigung vom 06.08.2012, bzw. hilfsweise die außerordentlichen Kündigungen vom 04.09., 27.10., 02.11.2012 beendet wurde, bzw. hilfsweise ordentlich zum 31.12.2012.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils GA 170R bis 171R Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen mit Urteil vom 27.02.2015 der Klage in Bezug auf die Kaltmieten für die Monate März bis 06.08.2012 iHvon € 19.196,59 stattgegeben. Aufrechnungsansprüche des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen und einem Mietkautionsrückzahlungsanspruch bestünden nicht. Für die Zeit ab dem 07.08.2012 bestünden hingegen keine Zahlungsansprüche der Klägerin, da das Mietverhältnis nach erfolgter Abmahnung vom 12.07.2012 durch die außerordentliche Kündigung vom 06.08.2012 beendet  worden sei. Diese sei wegen verbotener Eigenmacht – wie durch Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren LG Kleve 3 O 332/12 festgestellt – gerechtfertigt gewesen. Ein Anspruch auf Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen sei nicht begründet, weil insoweit wegen noch ausstehender Nebenkostenabrechnungen ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bestehe.

Auf die Widerklage hat das Landgericht festgestellt, dass das Mietverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 06.08.2012 beendet worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils GA 171R bis 175 Bezug genommen.

Gegen das am 27.02.2015 verkündete und der Klägerin am selben Tage zugestellte Urteil hat diese mit am 27.03.2015 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27.04.2015 eingegangenem Schriftsatz wie folgt begründet:

Das Landgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend erfasst. Es habe nicht berücksichtigt, dass das Hallentor erst in der Nacht vom 17. auf den 18.10.2012 verschweißt worden sei und damit die außerordentliche Kündigung vom 06.08.2012 nicht habe rechtfertigen können. Auf ein längeres Versperren des Hallentores durch einen davor geparkten LKW könne die Kündigung ebenfalls nicht gestützt werden. Der LKW habe sich nur 3 Tage vor dem Hallentor befunden, so dass hierdurch kein Fahrzeug habe fahren können. Dieses „Zuparken“ habe die Klägerin aber nicht  veranlasst. Außerdem habe der Beklagte in der Halle ohnehin kein Geschäft betrieben, weshalb sich diese Besitzstörung nicht ausgewirkt habe. Im Übrigen habe es weitere Zugänge zur Halle gegeben; insoweit habe das Landgericht Vorbringen und Beweisantritte der Klägerin rechtsfehlerhaft übergangen. Das Schreiben vom 12.07.2012 genüge nicht den Anforderungen an eine Abmahnung. Außerdem habe die Klägerin erst jetzt bemerkt, dass sich dieses Schreiben auch nicht in ihren Unterlagen befinde.

Hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass ein Zurückbehaltungsrecht vertraglich ausgeschlossen sei. Für die Widerklage bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Im Rahmen der Kosten sei die Widerklage nicht eigenständig zu berücksichtigen.

Die Klägerin beantragt,

1.

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag von € 22.444,94 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils € 357,- seit dem 04.03.2012, auf jeweils € 4.284,00 seit dem 05.04.2012, seit dem 05.05.2012, seit dem 05.06.2012, und seit dem 05.07.2012, auf einen weiteren Betrag von € 3.523,94 seit dem 04.08.2012, und auf je € 4.284,- seit dem 05.09.2012, seit dem 05.10.2012, seit dem 04.11.2012 und seit dem 05.12.2012 zu zahlen;

    2.

    den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 224,90 nebst Zinsen in

    Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2014 zu

    zahlen.

Der Beklagte beantragt,

    die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er weist darauf hin, dass die außerordentliche Kündigung vom 06.08.2012 auf die widerrechtliche Zugangsbehinderung mittels verbotener Eigenmacht sowie die fehlende Nutzungsmöglichkeit des Mietobjekts gestützt sei. Insoweit seien die Feststellungen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG Kleve 3 O 332/12 im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Der LKW habe von Ende Juni 2012 bis Oktober 2012 dort gestanden und die einzige Zugangsmöglichkeit zur Halle versperrt (GA 222).

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Die Akte 3 O 332/12 des Landgerichts Kleve war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.02.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve ist zulässig, jedoch nicht begründet. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage wegen der Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum vom 07.08. bis 31.12.2012, der Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum von März bis 06.08.2012, der vorgerichtlichen Anwaltskosten sowie die auf die Widerklage hin getroffene Feststellung, dass das Mietverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 06.08.2012 beendet wurde.

1. Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen ab 07.08.2012

Die Klageabweisung hinsichtlich des Mietzinsanspruchs einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum vom 07.08. bis 31.12.2012 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Mietverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 06.08.2012 beendet. Die Kündigung war gerechtfertigt gem. § 543 Abs. 1, § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Durch das längerfristige Blockieren des Hallentores war dem Beklagten eine vertragsgemäße Nutzung der Halle unmöglich gemacht worden, wodurch die Klägerin ihre aus § 535 Abs. 1 BGB folgende Verpflichtung zur Überlassung des ungestörten Mietgebrauchs nachhaltig verletzt hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen konnte dem Beklagten eine  Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ende der Mietzeit auch nicht zugemutet werden.

a.

Dem angefochtenen Urteil kann nicht darin gefolgt werden, dass eine Hinderung an der vertragsmäßigen Nutzung aufgrund der Einordnung des zugeschweißten Eingangstores sowie der längeren Verweildauer eines LKW vor dem Hallentor im Urteil des Landgerichts Kleve vom 19.02.2013, 3 O 332/12 (vgl. BA) feststehe.

Das Zuschweißen des Eingangstores fand unstreitig erst in der Nacht vom 17./18.10.2012 statt und konnte die außerordentliche Kündigung vom 06.08.2012 nicht rechtfertigen.

Dagegen stellte das Zuparken des Hallentores durch einen LKW einen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Insoweit kann aber nicht auf die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren verwiesen werden. Tatsachen, von denen das Gericht als unstreitigem oder erwiesenem Prozessstoff ausgeht, werden niemals rechtskräftig festgestellt; nur der Entscheidungssatz erwächst in Rechtskraft. Die Abgrenzung des Entscheidungssatzes von den tatsächlichen und rechtlichen Zwischenergebnissen, auf denen er beruht, ist eine Frage der objektiven Grenzen der Rechtskraft (Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, Vorbemerkungen zu § 322, Rn. 31f). Anknüpfungspunkt hierfür sind weder Tatsachen noch Rechtsfragen noch Rechtsverhältnisse, sondern ist ausschließlich der Streitgegenstand, über den im Erstprozess tatsächlich entschieden wurde (Zöller-Vollkommer, aaO, Rn. 35). Zum Zeitpunkt der Antragstellung im einstweiligen Verfügungsverfahren am 24.10.2012 war das Tor aber unstreitig nicht mehr durch einen LKW zugeparkt; das Zuparken war daher nicht Streitgegenstand und wird mithin unter keinen Umständen von der Rechtskraft der dortigen Entscheidung erfasst. Folglich bedarf es - worauf die Berufung zu Recht hinweist - im hiesigen Verfahren gesonderter Feststellungen.

b.

Es ist als unstreitig zu behandeln, dass der LKW - wie auf dem Foto BA 30 ersichtlich – das Hallentor und damit die Zufahrtsmöglichkeit zur vermieteten Gewerbehalle versperrte und dieser Zustand über einen mehrwöchigen Zeitraum andauerte. Dadurch verletzte die Klägerin die mietvertraglichen Rechte des Beklagten auf ungestörte Besitzausübung in erheblicher Weise. Dieses Verhalten stellt eine gravierende Vertragsverletzung dar, die der Beklagte nicht hinnehmen musste und die ihn zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigte. Die Voraussetzungen hierfür lagen vor:

aa.

Der Beklagte wurde an einem vertragsgemäßen Zugang zur Halle gehindert. Es ist davon auszugehen, dass durch das Abstellen des LKW - wie auf dem Foto BA 30 ersichtlich - das Hallentor und damit die einzige Zufahrtsmöglichkeit zur vermieteten Gewerbehalle versperrt war.

Nach eigenem Vorbringen der Klägerin war es nicht möglich, mit einem Fahrzeug durch das Hallentor zu fahren (Berufungsbegründung vom 27.04.2015, S. 4, GA 203). Ob man sich hier – wie der Zeuge Dr. R. im einstweiligen Verfügungsverfahren ausgesagt hat (BA 152R) - an dem LKW „vorbeiquetschen konnte“, um in die Halle zu gelangen, oder – wie die Klägerin geltend macht (GA 125) – durch eine Tür im Tor in die Halle gelangen konnte, mag dahinstehen. Diese „Zutrittsmöglichkeit“ stellt keinen ordnungsgemäßen Zugang für eine Gewerbehalle dar, die als Lackiererei und auch für die Lagerung entsprechenden handelsüblichen  Gutes zur Verfügung zu stellen ist (§ 1 MV). Diese Nutzung erfordert in jedem Fall auch eine Zufahrt zur Halle.

Erfolglos bleibt der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe nach eigenem Vorbringen in den Räumlichkeiten kein Geschäft betrieben (Berufungsbegründung vom 27.04.2015, S. 4, GA 203). Auf eine tatsächliche Nutzung des Mietobjekts kommt es grundsätzlich nicht an, da die Klägerin verpflichtet war, die Halle für die vereinbarten Zwecke zur Verfügung zu stellen und insoweit einen ungehinderten Zugang zu ermöglichen. Vertraglich vereinbart war ausweislich § 1 des Mietvertrages eine Nutzung für Lackierarbeiten und für Lagerung von handelsüblichem Gut, für die eine Zufahrtsmöglichkeit unerlässlich war. Im Übrigen ist auch als unstreitig anzusehen, dass der Beklagte die Halle genutzt hat. Die Klägerin hat in Bezug auf die Lackiererei erstinstanzlich selbst eine Nutzung als Lackiererei behauptet (Schriftsatz vom 16.10.2014, S. 3, GA 123). Diese hat der Beklagte zwar in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 10.11.2014, S. 5, GA 136). Die Nutzung als Lagerhalle ist indes unstreitig (Klägerin: Schriftsatz vom 16.10.2014, S. 6. GA 126 und Beklagter: Schriftsatz vom 16.09.2014, S. 7, GA 47). Somit stellte das Zuparken des Tores in jedem Fall eine unzumutbare Zugangsbeeinträchtigung dar.

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, es habe eine anderweitige Zufahrtsmöglichkeit durch das Schiebetor am Ende der Halle bestanden. Ein solches Schiebetor war zwar unstreitig vorhanden. Allerdings hat der Beklagte vorgetragen, dass dieses an einer ehemaligen Bahntrasse lag und der Zugang stillgelegt und nicht mehr erschlossen war (GA 134). Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten.

bb.

Es ist als unstreitig zu behandeln, dass das Zugangshindernis zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 06.08.2012 bereits mehrere Wochen andauerte, denn das dahingehende Vorbringen des Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO.

(1).

Das mehrwöchige Zuparken des Hallentores in der Zeit vor der außerordentlichen Kündigung hat der Beklagte substantiiert unter Vorlage des vorgerichtlichen Schriftverkehrs dargelegt. Bereits mit seiner Abmahnung vom 12.07.2012 (B5 = GA 87) rügte der Beklagte die Versperrung des Zugangs und forderte insoweit die Freigabe. Seine Aufforderung blieb jedoch ohne jegliche Reaktion der Klägerin. In der außerordentlichen Kündigung vom 06.08.2012 (B6 = GA 88ff) rügte der Beklagte ebenfalls, „seit mehreren Wochen wird der Zugang zur der Halle widerrechtlich versperrt“. Die Rückantwort der Klägerin vom 29.08.2012 (B7 = GA 93f) stellt dies nicht in Abrede, sondern beschränkt sich auf die allgemeine Erklärung, dass „die tatsächlichen Gegebenheiten nicht ordnungsgemäß wiedergegeben“ seien; die angesprochenen Punkte seien „entweder abschließend im Mietvertrag geregelt oder haben keinen Einfluss auf das vorliegende Mietverhältnis“. Damit ist die Klägerin dem Vorwurf des Beklagten schon vorprozessual in keiner Weise entgegen getreten, auch nicht mit dem nunmehr im Prozess erhobenen Einwand, der LKW habe doch nur 3 Tage dort gestanden. Auch im einstweiligen Verfügungsverfahren wurde von dem Beklagten vorgetragen, dass das Tor mehrere Wochen lang durch ein Fahrzeug widerrechtlich versperrt worden sei (BA 114). Die Klägerin bestritt dies jedoch nicht, sondern machte lediglich geltend, dies sei ihr nicht zurechenbar bzw. ggfls. von ihrem Selbsthilferecht gedeckt (BA 194).

Dem Vortrag des Beklagten ist die Klägerin nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten, so dass er als unstreitig anzusehen ist. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss konkret erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei aber nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2015 – IV ZR 127/14 –, Rn. 17, juris). Ausgehend von diesen Grundsätzen hätte es in Anbetracht des substantiierten Vortrags des Beklagten mithin der Klägerin oblegen, ihre Gegenbehauptung, das Zuparken habe sich auf lediglich 3 Tage beschränkt, näher zu konkretisieren und anzugeben, an welchen 3 Tagen dies geschehen sein soll. Dies gilt umso mehr, weil sie – wie bereits ausgeführt - vorprozessual dem Vorwurf des mehrwöchigen Zuparkens überhaupt nicht entgegen getreten war. Ohne nähere nachvollziehbare Angaben ist ihr Bestreiten nicht ausreichend.

Die Klägerin ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.02.2016 darauf hingewiesen worden, dass sie anzugeben hat, auf welche drei Tage sich das Zuparken beschränkt haben soll, ansonsten auch eine weitere Sachaufklärung nicht möglich ist (versehentlich nicht protokolliert).

Selbst wenn man – entgegen den vorstehenden Ausführungen - die Gegenbehauptung der Klägerin, das Fahrzeug habe lediglich 3 Tage dort gestanden, als ausreichendes Bestreiten ansehen würde, wäre der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung gem. § 286 ZPO davon überzeugt, dass sich das Zuparken des Hallentores (wie aus BA 30 ersichtlich) auf einen mehrwöchigen Zeitraum erstreckte (zumindest ab 12.07. über den 06.08.2012 hinaus, sogar bis in den September 2012). Dies folgt aus dem vorprozessualen Verhalten der Klägerin, die trotz förmlicher Abmahnung und außerordentlicher Kündigung zu keiner Zeit geltend machte, dass das Zuparken allenfalls 3 Tage gedauert hätte. Wie bereits ausgeführt, ist die Klägerin durch den Senat darauf hingewiesen worden, dass sie vortragen muss, auf welchen konkreten Zeitraum sich das Zuparken beschränkt haben soll. Ihr wurde weiter mitgeteilt, dass der Senat aufgrund der oben genannten Umstände das Vorbringen des Beklagten gem. § 286 ZPO als wahr erachtet. Gleichwohl hat die Klägerin keine Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO beantragt, um sich die Möglichkeit zu eröffnen, entsprechenden Vortrag nachzureichen. Auch ihr nicht nachgelassener Schriftsatz vom 23.02.2016, den der Senat, sofern er ein substantiiertes Bestreiten mit Beweisantritt enthalten hätte, zum Anlass der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung genommen hätte, lässt insoweit jegliche Angaben vermissen und gibt daher zu einer anderen Sachbehandlung keinen Anlass. Entgegen der in diesem Schriftsatz von der Klägerin geäußerten Auffassung hat der Beklagte das mehrwöchige Versperren durch den LKW auch unter Beweis gestellt. Im Schriftsatz vom 10.11.2014 (GA 132ff.) hat der Beklagte auf seine Beweisantritte im einstweiligen Verfügungsverfahren verwiesen. Dort hat er im Schriftsatz vom 29.Januar 2013 (BA 115ff.) u.a. dahingehenden Beweis in das Zeugnis des Dr. R. gestellt, der im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußert hat, hierzu Angaben machen zu können.

(2).

Der Senat ist in Anbetracht der personellen Verbindung zwischen der Firma K. GmbH und der Klägerin ferner davon überzeugt, dass die Klägerin das mehrwöchige Blockieren des Hallentores initiiert hat und es ihr zuzurechnen ist.

Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass eine der beiden Gesellschafterinnen der K. GmbH die I.V. H. GmbH ist, deren Geschäftsführer und Gesellschafter K. ist, der auch Geschäftsführer der Klägerin ist (vgl. hierzu die Handelsregisterauszüge als Anlagen 18-20 zum Schriftsatz vom 29.01.2013, BA 141-149). Zudem ist aus der auf dem Foto (BA 30) dokumentierten Art und Weise des Zuparkens ersichtlich, dass es sich nicht – wie die Klägerin meint - um ein zufälliges, unglückliches Parken des LKW durch einen Dritten handelt, sondern bewusst, zielgerichtet und möglichst umfassend die Hallenzufahrt unzugänglich gemacht werden sollte. Darüber hinaus steht aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. R. im einstweiligen Verfügungsverfahren (BA 152f) fest, dass das Zuparken auf Betreiben des Geschäftsführers der Klägerin erfolgt sein muss. Insoweit kann die Niederschrift der in erster Instanz protokollierten Zeugenaussage im Wege des Urkundenbeweises in den Prozess eingeführt werden (BGH v. 12.04.2011, VI ZB 31/10, Rn. 13, juris; OLG Hamm v. 22.06.2015, 5 U 95/13, Rn. 91, juris). Der Zeuge hat angegeben, dass er im September 2012 dem Vorgang vor Ort nachgegangen und ihm mitgeteilt worden sei, dass der LKW dem Geschäftsführer der Klägerin gehöre (allerdings ein Werbeschild der K. GmbH angebracht worden sei), was im Rahmen des zeitlich nachfolgenden Abschleppens des Fahrzeugs von Mitarbeitern eines anderen Mieters bestätigt worden sei.

Dies alles wird gestützt durch die Äußerungen der Klägerin, die im Zuge der Auseinandersetzungen mit dem Beklagten von einem vermeintlich ihr zustehenden Vermieterpfandrecht ausging und verhindern wollte, dass der Beklagte dem Pfandrecht unterliegende Gegenstände aus der Halle fortschafft. Dies gipfelte letztlich darin, dass sie das Hallentor im Oktober sogar zuschweißen ließ.

Die Klägerin konnte sich auch nicht rechtfertigend darauf berufen, ihr stehe ein Vermieterpfandrecht zu, zu dessen Sicherung sie tätig geworden sei. Hierfür ist nichts ersichtlich. Die in der Halle befindlichen Gegenstände unterlagen einem etwaigen Pfandrecht nicht, weil gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO diejenigen Gegenstände unpfändbar sind, die von einer Person, die aus ihrer körperlichen Arbeit oder sonstigen persönlichen Leistungen ihren Erwerb zieht, zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit benötigt werden (vgl. KG v. 13.07.2015, 8 U 15/15, Rn. 12f, juris). Zudem überschritt die Klägerin damit erheblich ein etwaiges Selbsthilferecht nach § 562 b BGB, weil sie zur Sicherung eines vermeintlichen Vermieterpfandrechts nicht berechtigt war, die Grundstückszufahrt zuzuparken. Keinesfalls durfte sie dieses – wie hier erfolgt – als mehrwöchige „Dauermaßnahme“ ausgestalten, sondern allenfalls nur kurzfristig bis zur Anrufung der Gerichte, die für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständig sind (s.a. § 230 BGB; vgl. hierzu KG, a.a.O., Rn. 7 ff).

cc.

Dem Beklagten war unter Berücksichtigung der dargelegten besonderen Umstände des vorliegenden Falles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten. Die Klägerin hat mit ihrem – bereits eingehend geschilderten - Verhalten ein beträchtliches Maß an Eigenmächtigkeit gezeigt und die geschäftlichen Belange des Beklagten hierbei in keiner Weise berücksichtigt. Das Verhalten der Klägerin erfolgte vorsätzlich und über einen mehrwöchigen Zeitraum. In ihm manifestierte sich deutlich eine vertragsfeindliche Haltung. Sie hat auch trotz der vom Beklagten mit Schreiben vom 12.07.2012 zum 30.07.2012 gesetzten Frist nicht eingelenkt.

c.

Das Schreiben des Beklagten vom 12.07.2012 genügt - entgegen der Auffassung der Klägerin - den Anforderungen an eine Abmahnung gem. § 543 Abs. 3 S. 1 BGB. Daraus geht unmissverständlich hervor, dass der Beklagte die Versperrung des Zugangs durch die Klägerin beanstandet und von ihr die umgehende Beseitigung dieses Zustandes fordert. Es schadet nicht, dass in der Abmahnung lediglich zum Ausdruck gebracht wurde, dass - sollte sich bis 30.07.2012 nichts ändern - der Beklagte sich rechtlich wehren müsse. Die Androhung einer Kündigung ist nicht erforderlich (BGH v. 13.07.2007, VIII ZR 281/06, Rn. 11, juris).

Es ist unerheblich, dass sich dieses Schreiben nicht - wie die Klägerin nunmehr geltend macht - in den Unterlagen der Klägerin befindet. Soweit die Klägerin hiermit einen Zugang bestreiten möchte, erfolgt dieses Bestreiten erstmals in der Berufungsinstanz. Der Beklagte wiederum bestreitet dieses neue Verteidigungsmittel. Da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen, kann das Bestreiten des Zugangs des Schreibens durch die Klägerin als neues Vorbringen nicht zugelassen werden.

d.

Das Kündigungsschreiben erfüllt alle Voraussetzungen an eine außerordentliche Kündigung und ist der Klägerin auch unstreitig am 06.08.2012 zugegangen. Die Fristsetzung zur Einräumung des Zugangs bis 09.08.2012 schiebt die Wirksamkeit der Kündigung nicht hinaus, da sie ausdrücklich nur die Ermöglichung der Abholung von in der Halle befindlichen Gegenständen betrifft.

2. Nebenkostenvorauszahlungen für März bis 06.08.2012

a.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit bis zur fristlosen Kündigung am 06.08.2012.

Nach Eintritt der Abrechnungsreife für die Nebenkostenvorauszahlungen für das Abrechnungsjahr 2012 zum 31.12.2013 kann die Klägerin keine Nebenkostenvorauszahlungen mehr verlangen. Der Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen geht mit der Betriebskostenabrechnung für die entsprechende Periode, spätestens aber mit dem Ablauf einer angemessenen Abrechnungsfrist - die auch im Gewerbemietraumrecht ein Jahr beträgt (BGH v. 27.01.2010, XII ZR 22/07) – unter; danach richtet sich der Anspruch des Vermieters nur noch auf einen möglicherweise zu seinen Gunsten ergebenden Saldo aus der Betriebskostenabrechnung (BGH v. 26.09.2012, XII ZR 112/10, Rn. 29, juris mwN).  Die Klageerhebung ist hier erst nach Eintritt der Abrechnungsreife, im Jahr 2014, erhoben worden.

b.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf die rückständigen Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit von März bis 06.08.2012.

Die aus dem Schuldnerverzug folgenden Rechte bleiben dem Vermieter zwar grundsätzlich auch nach dem Eintritt der Abrechnungsreife erhalten, so dass ihm auch dann noch Verzugszinsen auf rückständige Vorauszahlungen zuzusprechen sind, wenn die Betriebskostenvorauszahlungen selbst nicht mehr verlangt werden können (BGH v. 26.09.2012, XII ZR 112/10, Rn. 29, juris). Allerdings kann der Beklagte sich hier auf ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht berufen. Es ist als unstreitig anzusehen, dass - wie der Beklagte vorträgt - die Klägerin während des gesamten Mietverhältnisses nicht über die Nebenkostenvorauszahlungen abgerechnet hat (GA 56). Bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters steht dem Mieter gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zu (BGH v. 29.03.2006, VIII ZR 191/05, juris; OLG Düsseldorf v. 12.06.2001, 24 U 168/00, Rn. 4 juris). Dabei schließt das bloße Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 BGB den Verzug nicht aus; vielmehr ist erforderlich, dass der Schuldner dieses geltend macht, wobei eine stillschweigende Geltendmachung genügt (Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, § 286 Rn. 38). Entsprechendes ist hier aber anzunehmen, da der Beklagte die Mietzahlungen einschließlich der Nebenkosten im Hinblick auf die Vertragsverletzungen der Klägerin verweigert hat.

§ 8 Nr. 1 MV steht dem nicht entgegen. Die Klausel nimmt ausdrücklich unstreitige Forderungen aus, was sinngemäß auch für Zurückbehaltungsrechte, die auf einem unstreitigen Sachverhalt beruhen, gelten muss.

• 68

  3. Feststellungsantrag

Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 06.08.2012.

Diese Frage ist zwar auch im Zuge der Entscheidung über den - abzuweisenden - Zahlungsanspruch für die Zeit vom 07.08. bis zum 31.12.2012 zu prüfen. Allerdings handelt es sich hierbei lediglich um eine präjudizielle Vorfrage, die an der Rechtskraft der Entscheidung nicht teilnimmt. Wenn ein bestimmter Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag eingeklagt wird, wird über das Vertragsverhältnis grundsätzlich nicht entschieden (Vollkommer in: Zöller aaO, Vorbemerkungen zu § 322, Rn. 36).

Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich daraus, dass der Mietvertrag über eine Festlaufzeit von 10 Jahren bis zum 31.12.2020 - und damit über den im hiesigen Prozess relevanten Zeitraum bis zum 31.12.2012 - hinaus geschlossen wurde.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

Wert der Berufung: € 22.444,94