Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Apr. 2015 - I-21 U 71/14

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 26.03.2014, Az.: 1 O 191/12, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 43.184,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 39.568,27 € seit dem 20.03.2012 sowie aus weiteren 3.616,39 € seit dem 13.02.2013 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern weitere Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Malerarbeiten im Objekt D… Str. 23 in  S… zu ersetzen, sofern die Abrechnung mit einem 3.500,-- € übersteigenden Betrag erteilt wird.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die ihnen zum Kreditkonto der D..B… Nr. , lautend über einen Kapitalbetrag in Höhe von 42.000,-- €, ab März 2013 obliegenden Zinsaufwendungen, Sollzinssatz derzeit 4,250 %, zu ersetzen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz tragen die Kläger zu 8 % und der Beklagte zu 92 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet haben.

.

 G r ü n d e

I.

Mit Kaufvertrag/Bauwerkvertrag vom 07.12.2006 beauftragten die Kläger den unter der im Rubrum genannten Bezeichnung handelnden Beklagten mit der Erstellung eines schlüsselfertigen Einfamilienhauses unter der im Rubrum bezeichneten Anschrift der Kläger.

Die Übergabe des Objektes an die Kläger erfolgte am 05.09.2007.

Anders als in den von den Parteien vorgelegten, dem Bauvertrag zugrundeliegenden Detailzeichnungen vorgesehen, errichtete der Beklagte das Haus so, dass die Bodenplatte nicht mit dem Außenmauerwerk abschloss, sondern unter diesem rundherum ca. 30 cm hervorstand.

Anlässlich der Durchführung von Renovierungsarbeiten im Jahre 2011, bei denen die Kläger im Erdgeschoss neue Bodenfliesen auf einer künftigen Elektro-Bodenheizung verlegen wollten, entdeckten die Kläger am Plattenbelag in der Diele sowie im WC des Hauses feuchte Stellen im Sockelbereich der Innen- sowie der Außenwände des Objekts.

Der von den Klägern beauftragte Sachverständige Architekt W..B.. stellte mit Gutachten vom 14.06.2011 fest, dass bei einer von ihm vorgenommenen Überprüfung im Sockelbereich der Einbau der nach der Baubeschreibung im Fußbodenaufbau vorgesehenen Bitumenschweißbahn nicht habe festgestellt werden können. Darüber hinaus könne an der gegenüber den Wandflächen hervorstehenden Bodenplatte Wasser unter einer lose aufliegende Folie bis an die Lagerfugen der Außenmauern vordringen und dort eindringen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das als Anlage K 3 überreichte Gutachten Bezug genommen.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.06. und 27.06.2011 (Anl. K 5) forderten die Kläger den Beklagten erfolglos auf, die im Sachverständigengutachten B... festgestellten Mängel zu beseitigen.

Unter dem 26.09.2011 beantragten die Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, das vor dem Landgericht Wuppertal unter dem Az. 1 OH 29/11 geführt wurde. Der dort vom Gericht beauftragte Sachverständige S.... erstellte unter dem 20.02.2012 ein erstes Gutachten, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Am 14.06.2012 reichten die Kläger beim Landgericht Wuppertal eine Klage ein, mit der sie zunächst die Zahlung eines Kostenvorschusses auf die von ihnen vorzunehmenden Mangelbeseitigungsarbeiten begehrten.

Unter dem 31.07.2012 erstellte der Sachverständige S.... im selbständigen Beweisverfahren ein Ergänzungsgutachten (Bl. 22 GA), auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird. Am 05.12.2012 wurde der Sachverständige sodann im selbständigen Beweisverfahren mündlich auf Antrag des Beklagten angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Protokoll der Anhörung (Bl. 162 ff. OH-Akte) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 19.12.2012 erklärten die Kläger im Hauptsacheverfahren, dass sie nunmehr Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hätten und daher statt des zuvor geltend gemachten Vorschusses Schadensersatz verlangen würden. In einem weiteren Schriftsatz vom 07.02.2013, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, legten sie die von ihnen im Einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen dar (Bl. 73 bis 82 GA).

Die Kläger haben erstinstanzlich behauptet, die Bauausführung durch den Beklagten sei mangelhaft gewesen. Entgegen der Detailplanung, in der die Vorderkante der Bodenplatte mit dem aufgehenden Mauerwerk hätte enden sollen, stehe nunmehr die Bodenplatte ringsum ca. 30 cm hervor. Der Sockelputz ende in einer lose auf der überstehenden Bodenplatte aufliegenden Abdichtung aus Kunststoff, so dass Wasser ungehindert zwischen Bodenplatte und aufstehendem Mauerwerk eindringen könne. Es sei auch nicht zutreffend, dass eine zu hohe Ausführung der Außenanlagen durch die Kläger für die eingetretene Feuchtigkeit mitursächlich gewesen sei. Die Höhe der Außenanlagen werde vielmehr von der Baubehörde vorgegeben und hätte daher bereits Grundlage der Planung der Beklagten sein müssen. Die Stadt S... habe die Straßen erst später hergestellt. Diese seien von der Höhe her für die Ausrichtung des Geländes für die Kläger maßgeblich gewesen.

Unzutreffend sei auch, dass die Kläger Pflasterarbeiten kraftschlüssig an den Sockelbereich angeschlossen hätten. Lediglich die Terrasse schließe an das Haus an. Im Übrigen sei ein 40 cm breiter Kiesstreifen vorgesehen. Die Kläger seien auch durch den Beklagten nie auf die Problematik der Anschlusshöhe hingewiesen worden.

Weder die Kläger selbst noch die Folgeunternehmen hätten auch erkennen können, dass die Bodenplatte im Anschlussbereich zur Wand nicht hinreichend abgedichtet gewesen sei. Die Bodenplatte sei nämlich sowohl senkrecht als auch waagerecht vom Bauträger mit einer Perimeterdämmung verkleidet worden, so dass der Mangel der Abdichtung nicht sichtbar gewesen sei.

Soweit der Beklagte ein Bodengutachten in Auftrag gegeben habe, müssten eventuelle Fehleinschätzungen des beauftragten Gutachters zu seinen Lasten gehen. Tatsächlich sei es zu erheblichem Wasseranfall in dem neuen Baugebiet gekommen, so dass entsprechende Abdichtungsmaßnahmen hätten vorgenommen werden müssen.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht für den Fall, dass - was seitens der Kläger bestritten werde - statt des in der Beschreibung vorgesehenen Betons ein WU-Beton verwendet worden wäre. Auch hier sei der Einbau der in der Ausschreibung vorgesehenen Bitumenschweißbahn vorzunehmen. Ein solcher WU-Beton sei zwar wasserundurchlässig, aber nicht wasserdicht. Vielmehr könne Wasser hier in diffundiertem Zustand hindurchtreten.

Die Kläger sind der Auffassung gewesen, die Kosten des Sachverständigen B... für die Überwachung der Mangelbeseitigungsarbeiten in vollem Umfang geltend machen zu können. Insoweit seien sie nicht auf Kosten in Höhe der HOAI beschränkt.

Die Kläger haben erstinstanzlich zuletzt beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von 47.740,25 € zuzüglich näher ausgewiesener Zinsen zu verurteilen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern weitere Mangelbeseitigungskosten zu erstatten, soweit die Malerarbeiten den bisher geltend gemachten Betrag von 3.500 € übersteigen,

sowie,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die ihnen im Rahmen eines Kredites entstandenen Kosten zu ersetzen, dem Beklagten die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen und festzustellen, dass der Beklagte die eingezahlten Gerichts- und Sachverständigenkosten seit Zahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrages zu verzinsen habe.

Der Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, für die aufgetretene Feuchtigkeit nicht verantwortlich gewesen zu sein. Das Problem sei erstmals aufgetreten, nachdem die Kläger die Außenanlagen hergestellt hätten. Laut Bodengutachten bestünde im Baugebiet weder drückendes Wasser noch aufsteigendes Sickerwasser. Die Detailplanung habe vorgesehen, dass der Außenbereich maximal bis zur Unterkante der Bodenplatte hätte ausgeführt werden sollen. Soweit die Kläger davon abgewichen seien, hätten sie die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden alleine zu vertreten.

Der Beklagte hat weiter behauptet, die Kläger seien in zeitlichem Zusammenhang mit der Abnahme darauf hingewiesen worden, dass sie mit dem Außengelände deutlich unterhalb der Oberkante der Bodenplatte bleiben müssten.

Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Einbau der Bitumenbahn sei nicht erforderlich gewesen, weil er am Bauvorhaben WU-Beton verbaut habe. Auch die vom Sachverständigen behauptete senkrechte Abdichtung sei dann nicht erforderlich, wenn die Geländeoberkante unterhalb der Bodenplatte geblieben wäre. In diesem Fall sei auch ein Eindringen von Wasser an den bodentiefen Fenstern nicht zu befürchten gewesen.

Unzutreffend seien auch die Feststellungen des Sachverständigen, dass Wasser in der Fuge zwischen Bodenplatte und aufstehender Wand eintreten könne. Zwar sei dort zutreffend keine Dichtungsbahn verlegt, es sei aber eine Trennfolie unterhalb der ersten Mörtelschicht eingebaut, die das Eindringen von Feuchtigkeit ins Mauerwerk verhindere. Zudem sei der Übergang zwischen Bodenplatte und Mauerwerk mit Dichtschlämme abgedichtet worden.

Der Beklagte ist der Meinung gewesen, dass insgesamt die Feststellungen des Sachverständigen nicht fachgerecht seien. Der Sachverständige habe im Innenbereich lediglich eine schon vorhandene Bauteilöffnung vergrößert und auch im Außenbereich lediglich eine einzige - nicht ausreichende - Bauteilöffnung vorgenommen. Soweit der Sachverständige dort aufgebrachte Dichtschlämme nicht habe feststellen können, seien die Feststellungen fehlerhaft. Mangelhaft an dem Gutachten sei auch, dass der Sachverständige selbst keinerlei Feuchtigkeitsmessungen durchgeführt habe. Ebenfalls habe der Sachverständige unter Missachtung der vorliegenden Planungsunterlagen behauptet, das Haus und das Gelände seien da, wo sie hingehörten und die Geländehöhe werde durch die Straßenhöhe festgelegt.

Aus den vorgenannten Gründen hat der Beklagte die Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO beantragt. Er hat die im Einzelnen geltend gemachten Positionen der Mangelbeseitigungskosten bestritten. Hinsichtlich der Estrichkosten hat er dabei geltend gemacht, dass es sich im Hinblick darauf, dass Heizestrich verbaut worden sei und die Kläger den Einbau einer Fußbodenheizung ergänzend vorgenommen hätten, um Sowieso-Kosten gehandelt habe.

Die Kosten in Höhe von 2.280,64 €, die zur Überwachung der Schadensbeseitigungsarbeiten durch den Sachverständigen B... abgerechnet worden seien, seien überhöht. Geschuldet sei nur ein Betrag nach der HOAI. Danach könne der Sachverständige lediglich ein Honorar in Höhe von 186,39 € verlangen. Insoweit hat der Beklagte auf eine Honorarberechnung nach der HOAI (Bl. 95 GA) Bezug genommen.

Der Beklagte hat behauptet, eine Drainage sei nicht erforderlich gewesen.

Als Beleg für seine Behauptungen insgesamt hat er ein seinerseits eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigen F... zur Akte gereicht (Bl. 180 ff. GA), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Unter dem 25.10.2013 hat der Sachverständige S.... ein weiteres Gutachten zur Berechtigung der geltend gemachten Schadensersatzpositionen erstattet, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird.

Am 19.02.2014 wurde der Sachverständige vom Gericht erneut mündlich angehört und dabei u.a. zum Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen F... befragt. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.02.2014 (Bl. 213 ff. GA) verwiesen.

Das Landgericht Wuppertal hat den Beklagten sodann zur Zahlung von 43.439,40 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Es hat ferner festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern weitere Mangelbeseitigungskosten hinsichtlich der Malerarbeiten zu erstatten, soweit diese den bisher geleisteten Betrag von 3.500 € übersteigen würden. Ferner hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern den ihnen auf dem Kreditkonto entstehenden Zinsschaden zu ersetzen. Im Übrigen hat das Gericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen S.... stehe fest, dass das Eindringen von Feuchtigkeit aus dem Außenbereich in das Innere des Hauses auf einer mangelhaften bzw. fehlenden Abdichtung durch den Beklagten beruhe. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Abdichtung auf der Bodenplatte nicht vorhanden sei und die senkrechte Abdichtung vor den Außenwänden, die mit einer auf der Bodenplatte befindlichen waagerechten Abdichtung zu verbinden sei, fehle. Auch habe der Sachverständige die nach dem Vortrag des Beklagten eingebaute Dichtschlämme nicht feststellen können.

Soweit demgegenüber der Beklagte behauptet habe, der Feuchtigkeitseintritt sei durch die zu hohe Ausführung der Außenanlagen durch die Kläger verursacht worden, habe der Sachverständige dies widerlegt. Insoweit habe er im Gutachten vom 31.07.2012 ausdrücklich ausgeführt, dass auch bei einer freiliegenden Bodenplatte mit Eindringen von Wasser in die Wände zu rechnen gewesen wäre. Mangelhaft sei nach Ausführung des Sachverständigen auch die Ausführung der bodentiefen Fenster. Auch hier könne Wasser eindringen.

Dem Antrag des Beklagten auf Einholung eines weiteren Gutachtens sei nicht nachzugehen gewesen, da das bisherige Gutachten nicht ungenügend gewesen sei. Der Sachverständige S.... habe erkennbar über die erforderliche Sachkunde verfügt. Der Umstand alleine, dass der Beklagte dessen Feststellungen anzweifle, gebiete die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht.

Für die Beseitigung der Mängel seien den Klägern insgesamt Aufwendungen in Höhe von 36.414,37 € entstanden. Entsprechendes habe der Sachverständige bestätigt. Allerdings sei hinsichtlich der von den Klägern geltend gemachten 80 Arbeitsstunden für Eigenleistungen nicht der von ihnen angesetzte Stundenlohn von 25 €, sondern vielmehr ein solcher in Höhe von 15 € anzusetzen gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Ausführungen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten. Er ist der Auffassung, das Urteil des Landgerichts sei bereits deshalb fehlerhaft, da der Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nachhaltig verletzt worden sei. Obwohl dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geboten sei, habe das Gericht es fehlerhaft unterlassen, sich mit dem vom Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen F... auseinanderzusetzen und im Falle von Abweichungen den Sachverhalt weiter aufzuklären. Das Gericht habe sich weder mit den von dem Beklagten erhobenen Einwendungen gegen das gerichtlich eingeholte Gutachten auseinandergesetzt, noch habe es sich unter Berücksichtigung dieser Einwendungen kritisch mit den Aussagen des Sachverständigen S.... befasst. Es habe sich insoweit darauf beschränkt, die Ausführungen als „schlüssig und nachvollziehbar“ zu bewerten. Dies sei nicht sachgerecht gewesen.

Unzutreffend sei insbesondere, dass das Landgericht gestützt auf den Sachverständigen S.... es als erwiesen angesehen habe, dass das Eindringen von Feuchtigkeit aus dem Außenbereich in das Innere des Hauses auf eine mangelhafte Abdichtung zurückzuführen sei. Tatsächlich habe der Sachverständige kein Eindringen von Feuchtigkeit aus dem Außenbereich in das Gebäude festgestellt, weder durch die Bodenplatte, noch im Übergangsbereich Bodenplatte/aufgehendes Mauerwerk. Der Sachverständige habe nämlich selbst weder eine Bauteilöffnung vorgenommen, noch habe er etwa durch Verwendung gefärbten Wassers Tests dazu gemacht, ob tatsächlich Wasser dort eindringen könne. Er selbst habe auch keinerlei Feuchtigkeitsmessungen durchgeführt.

Unrichtig sei auch, wenn das Landgericht ausgeführt habe, dass eine flächige Abdichtung der Bodenplatte fehle. Insoweit habe das Landgericht es verabsäumt, sich mit dem qualifizierten Parteivortrag des Beklagten auseinanderzusetzen, wonach es einer solchen flächigen Abdichtung nicht bedurft habe, da eine WU-Betonplatte eingebaut worden sei.

Das Gericht habe Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Sachverständigen S.... auch deshalb erheben müssen, da dieser in seiner Anhörung auf Befragen des Beklagtenvertreters nach dem Vorliegen einer WU-Betonplatte sinngemäß geantwortet habe, eine Statik sei ihm nicht vorgelegt worden. Er müsse daher davon ausgehen, dass auch keine WU-Betonplatte vorhanden sei. Tatsächlich sei der Sachverständige verpflichtet gewesen, die WU-Betonqualität abzuklären.

Fehlerhaft sei auch, dass das Landgericht festgestellt habe, eine senkrechte Abdichtung sei nicht vorhanden. Der Beklagte habe mehrfach gerügt, dass der Sachverständige lediglich eine Bauteilöffnung vorgenommen habe, an der er keine Abdichtung festgestellt habe. Aufschlussreich sei insoweit ein von Klägerseite mit Schriftsatz vom 05.03.2014 vorgelegtes Foto (Anl. K 19, oberes Foto auf Seite 3), das durchaus das Vorhandensein einer Außenabdichtung im Sockelbereich zeige, die allerdings nach den Feststellungen des Privatsachverständigen der Kläger, Herrn B..., am Gebäude nicht hoch genug gezogen worden sei. Der Sachverständige S.... habe dies in seinem Gutachten jedoch nicht einmal erwähnt. Zudem sei dargelegt und unter Beweis gestellt worden, dass Dichtschlämme außen im Bereich der Kehle zwischen aufgehendem Mauerwerk und Bodenplatte verbaut worden sei. Das Landgericht habe jedoch in seinem Urteil hierzu lediglich erwähnt, dass auf der Bodenplatte (flächig) Dichtschlämme eingebaut worden sei. Dies habe aber dem Vorbringen des Beklagten nicht entsprochen.

Unzutreffend seien auch die Feststellungen zur Frage des Mitverschuldens dadurch, dass die Kläger das Gelände zu hoch gezogen hätten. Die Feststellungen des Sachverständigen zum Außengelände seien nicht haltbar. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass offensichtlich inzwischen die Kläger das Außengelände unterhalb der Oberkante der Bodenplatte hätten anschließen lassen. Insoweit beantragt der Beklagte erneut die Einholung eines ergänzenden Gutachtens.

Auch hinsichtlich der Tatsache, dass der Sachverständige festgestellt habe, dass die bodentiefen Fenster in einer wasserführenden Schicht stünden, seien die Ausführungen des Gerichtes unzureichend. Auch hier gelte, dass diese Tatsachen nur darauf zurückzuführen seien, dass die Kläger das Gelände zu hoch geführt hätten.

Schließlich habe sich das Landgericht auch nicht ausreichend mit den Einwendungen des Beklagten zu den einzelnen Positionen auseinandergesetzt. Insoweit sei tatsächlich ein Kostenaufwand von 16.221,29 € zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Abdichtung des Übergangsbereiches Bodenplatte/aufgehendes Mauerwerk ausreichend gewesen. Der Beklagte nimmt insoweit Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend Folgendes vor:

Eine Drainage sei nicht erforderlich gewesen und die Abdichtung der Bodenplatte wegen des verwendeten WU-Betons ebenfalls nicht mehr erforderlich. Auch die Regiekosten des Sachverständigen B... seien nicht erforderlich. Ausgehend von der Annahme, dass lediglich die vom Sachverständigen F... auf Seite 29 seines Gutachtens genannten Maßnahmen und Kosten erforderlich und angemessen gewesen seien, hätte es der zusätzlichen Beaufsichtigung durch einen Bauleiter nicht bedurft.

Der Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

              die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend tragen sie vor, dass nach ihrer Auffassung das Gutachten des Sachverständigen F... eine andere Entscheidung nicht habe veranlassen können, da dieses lediglich auf angeblichen Feststellungen Dritter sowie auf Behauptungen des Beklagten beruhe. Der Sachverständige selbst habe das Objekt und die Schadenssituation nicht in Augenschein genommen. Die Kläger sind der Auffassung, dass letztlich das vorgelegte Privatgutachten als verspätet nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Jedenfalls habe sich das Gericht mit dem Gutachten insoweit ausreichend auseinandergesetzt, als es den Sachverständigen hierzu in der mündlichen Anhörung vernommen habe.

Die Behauptung des Beklagten, im Bereich zwischen aufgehendem Mauerwerk und Bodenplatte sei Dichtschlämme eingebaut worden, habe sich im Rahmen der Ersatzvornahme auch ausdrücklich als fehlerhaft erwiesen. Dies habe der Sachverständige B... tatsächlich feststellen können.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung regen die Kläger an, diese hinsichtlich der Verteilung der Kosten des vorgängigen Beweisverfahrens zu korrigieren. Insoweit sei es den Klägern unbenommen, die Mängelbeseitigung unterhalb der vom Sachverständigen im OH-Verfahren angesetzten Beträge zu realisieren, ohne dass dies zu einer teilweisen Kostenlast führen müsse.

Mit Beschluss vom 31.10.2014 (Bl. 380 GA), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat der Senat den Parteien nach mündlicher Verhandlung unter Einräumung einer Stellungnahmefrist Hinweise erteilt, zu denen der Beklagte innerhalb der Frist nicht weiter vorgetragen hat.

Erst nachdem der Senat aufgrund der fehlenden Stellungnahme durch den Beklagten die Sache als entscheidungsreif angesehen und die Parteien um Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren gebeten hat, hat der Beklagten sodann mit Schriftsatz vom 30.12.2014 behauptet, dass die vom Sachverständigen F... für erforderlich gehaltenen Voraussetzungen für die Annahme, dass eine WU-Bodenplatte ausreichend ist, im vorliegenden Fall gegeben seien.

Weiter rügt der Beklagte, dass bisher keine verwertbaren Feststellungen dazu getroffen worden seien, woher die im Innenbereich festgestellte Feuchtigkeit rühre. Der Sachverständige S.... habe hierzu keine Prüföffnung vorgenommen. Auch der Privatsachverständige F... habe entsprechende Überprüfungen nicht durchgeführt. Der Beklagte bestreitet daher weiterhin, dass die im Innenbereich festgestellte Feuchtigkeit von außen stamme. Entgegen der Annahme des Senats habe der Beklagte auch immer bestritten habe, dass Feuchtigkeit von außen in die Wände eingedrungen sei.

Die Akten 10 H 29/11 LG Wuppertal lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen unbegründet. Lediglich hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 254,74 € hat die Berufung Erfolg. Um diesen Betrag war der erstinstanzlich zugesprochene Betrag zu reduzieren.

Im Übrigen hat der Beklagte Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu seinen Lasten nicht aufgezeigt. Auch rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen insoweit eine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht.

1.

Im Ergebnis ohne Erfolg macht der Beklagte zunächst geltend, dass das Landgericht angesichts der von ihm erhobenen Einwendungen nicht den Feststellungen des Sachverständigen S.... habe folgen dürfen, sondern ein neues Sachverständigengutachten hätte einholen müssen.

Zutreffend rügt zwar der Beklagte, dass das Landgericht im Urteil eine Auseinandersetzung mit dem von ihm vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen F... vermissen lässt.

Übergeht ein Gericht bei seiner Entscheidung ein im Prozess vorgelegtes Privatgutachten, so stellt dies einen Verstoß gegen das in Art. 103 GG festgelegte Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs dar.

Insbesondere mit Gutachten, die gerade deshalb in Auftrag gegeben wurden, um ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten zu wiederlegen, hat sich das Gericht so sorgfältig auseinanderzusetzen, als wenn es sich um die abweichende Stellungnahme eines von ihm bestellten weiteren Gutachters handeln würde (BGH BauR 1993, 500).

So muss der Tatrichter bei etwaigen Widersprüchen und Diskrepanzen zwischen mehreren Gutachten von Amts wegen versuchen aufzuklären, von welchen Grundlagen und von welchen Wertungen die Sachverständigen ausgehen. Es hat gegebenenfalls den Sachverhalt weiter aufzuklären, sonst liegt ein Verstoß gegen §§ 412, 286 ZPO vor. Möglichkeiten der Aufklärung sind dabei die schriftliche Ergänzung seines Gutachtens durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen oder dessen mündliche Anhörung, die dann unter Gegenüberstellung mit dem Privatsachverständigen erfolgen sollte.

Nur wenn die Widersprüche sich auf diese Weise nicht aufklären lassen, ist das Gericht befugt, die widerstreitenden Gutachten im Rahmen einer Beweiswürdigung zu werten (BGH a.a.O.) oder hat, wenn eine Entscheidung für eine der Ansichten nicht mit hinreichender Überzeugung getroffen werden kann, gemäß § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einzuholen (BGH, Beschluss vom 12.02.2011, IV ZR 190/08 - NJW-RR 2011, 609; Beschluss vom 18.05.2009, IV ZR 57/08, NJW-RR 2009, 1192).

Im Rahmen der Beweiswürdigung eines Urteils bedarf es insbesondere einer Auseinandersetzung mit dem Inhalt des dem Gerichtsgutachten widersprechenden Privatgutachtens. Das Gericht muss erkennen lassen, dass es den abweichenden Vortrag des von der Partei hinzugezogenen Gutachters zur Kenntnis genommen hat und den Streit zwischen beiden sachverständigen Meinungen sorgfältig und kritisch gewürdigt hat (BGH, Beschluss vom 27.01.2010, VII ZR 97/08 – BeckRS 2010, 04928).

Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil nicht.

Das Landgericht hat die von dem Beklagten über das von ihm vorgelegte Privatgutachten erhobenen Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten weder im Rahmen des Tatbestandes dargestellt noch hat es sich mit ihnen im Rahmen der Entscheidungsgründe auseinandergesetzt.

Es hat sich lediglich darauf beschränkt, festzustellen, dass – soweit der Beklagte Einwendungen vorgetragen habe (Einbau von Dichtschlämme, Verschulden der Kläger durch fehlerhafte Höhe des Außengeländes) - der gerichtliche Sachverständige diese Einwendungen nicht bestätigt habe. Sodann hat sich das Gericht darauf beschränkt, die abweichenden Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen darzulegen und zu erklären, dass diese Ausführungen überzeugend, schlüssig und nachvollziehbar seien und der Sachverständige für die Beantwortung der Beweisfragen besonders qualifiziert sei. Dem Antrag des Beklagten auf Einholung eines weiteren Gutachtens sei nicht nachzugehen gewesen, da das bisherige Gutachten nicht ungenügend sei. Allein, dass der Beklagte die Feststellungen des Sachverständigen S.... anzweifle, gebiete nicht die Einholung eines weiteren Gutachtens.

Das Gutachten des Sachverständigen F... erwähnt das Landgericht in seinem Urteil in einem einzigen Satz, nämlich im Zusammenhang mit der Frage der Höhe der geltend gemachten Schadenspositionen, und stellt hierzu pauschal fest, dass die von diesem Sachverständigen gegen die Höhe der Aufwendungen vorgebrachten Einwendungen nicht geeignet seien, deren Angemessenheit zu widerlegen.

Demgegenüber findet der Umstand, dass der von dem Beklagten hinzugezogene Sachverständige F... auch die Feststellungen zum Haftungsgrund angegriffen hat, im Urteil weder Erwähnung noch setzt sich das Landgericht mit diesen Einwendungen inhaltlich auseinander.

Die hieraus resultierende Fehlerhaftigkeit des Urteils führt jedoch nicht zu einem Erfolg der Berufung, da das Urteil im Ergebnis nicht auf dieser Rechtsverletzung beruht.

Auch unter Berücksichtigung und Auseinandersetzung mit dem beklagtenseits vorgelegten Gutachten ergibt sich keine für den Beklagten günstigere Entscheidung des Rechtsstreites, denn auch die von dem Sachverständigen F... getroffenen Feststellungen führen weder zu einer anderen Entscheidung in der Sache noch machen sie die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens erforderlich.

Zunächst ist bei der Bewertung der vom Sachverständigen F... gemachten Ausführungen grundsätzlich zu berücksichtigen, dass diese ausweislich der Darstellung auf Seite 4 des Gutachtens (Bl. 183 GA) alleine auf der Basis der vom Sachverständigen S.... erstellten Gutachten und der Schriftsätze des Beklagtenvertreters getroffen wurden. Vorbringen des Klägers ist demgegenüber nicht berücksichtigt worden und ein Ortstermin hat nicht stattgefunden. Dementsprechend beruhen auch die Feststellungen des Sachverständigen F... teilweise auf Vermutungen oder Auskünften des Beklagten, die der Sachverständige nicht selbst überprüfen konnte. So ist etwa die in die Baustellenbeschreibung auf S. 8 seines Gutachtens enthaltene Feststellung, dass die Horizontalsperre unter den Außenwänden aus Dichtschlämme bestehe, mit dem Zusatz „nach Aussage der Beklagten“ versehen.

Im Übrigen gilt hinsichtlich der von der Berufung erhobenen Angriffe im Einzelnen Folgendes:

a)

Die Berufung rügt zunächst, dass der Sachverständige S.... selbst keine Feststellungen zum Eintritt von Feuchtigkeit getroffen habe, er insbesondere keinerlei Feuchtigkeitsmessungen durchgeführt habe und keine eigenen Bauteilöffnungen vorgenommen habe. Auch habe er das Eindringen von Feuchtigkeit nicht selbst etwa durch gefärbtes Wasser überprüft.

Diese Einwendungen führen nicht zum Erfolg.

Zwar ist zutreffend, dass sich Messungen zum Feuchtigkeitsgrad dem Gutachten nicht entnehmen lassen. Diese waren aber angesichts des Streitstandes nach Auffassung des Senats auch nicht erforderlich. Der Beklagte hat im Verfahren jedenfalls erstinstanzlich nie bestritten, dass Feuchtigkeit so wie von den Klägern behauptet und durch das ihrerseits vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen B... untermauert, in den Wänden aufgetreten war. Die Messungen des Sachverständige B... hatten entsprechende Feuchtigkeit bestätigt, darüber hinaus war der Eintritt von Feuchtigkeit in den Wänden anhand der im Gutachten des Sachverständigen S.... enthaltenen Fotos zweifelsfrei zu erkennen.

Soweit entsprechendes Bestreiten erstmals in der Berufungsinstanz erhoben wurde, war dies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da der Beklagte keine Gründe dargelegt hat, die die Verspätung seines Vorbringens rechtfertigen würden.

b)

Ohne Erfolg greift die Berufung weiter die Feststellung des Landgerichts an, dass die gesamte Bodenplatte unzureichend abgedichtet sei. Das Landgericht hatte sich hierzu auf das Gutachten S.... gestützt, das zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die in der Planung vorgesehene Bitumenbahn tatsächlich nicht zur Ausführung gekommen und daher die Bodenplatte nicht hinreichend abgedichtet sei (S. 7 des Gutachtens vom 20.02.2012).

Der Beklagte hatte hierzu bereits im selbständigen Beweisverfahren und erstinstanzlich eingewandt, die Bodenplatte bestehe - anders, als dies die Planung vorgesehen habe - nicht nur aus Stahlbeton sondern aus WU-Beton, weshalb eine entsprechende Abdichtung entbehrlich gewesen sei.

Der Sachverständige S.... hat dennoch im Ergänzungsgutachten vom 31.07.2012 an der Notwendigkeit der Bitumenbahn festgehalten, da anderenfalls das Wasser eben seitlich an den Wandfußpunkten eintreten könne (S. 3, 4 und 5 des Gutachtens vom 31.07.2012). Auch in seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren hat er die Notwendigkeit der Abdichtung auch im Falle einer Bodenplatte aus WU-Beton erneut bestätigt, da Wasser durch die Bodenplatte auch bei WU-Beton in Form von Dampf diffundieren könne (S. 4 des Protokolls vom 05.12.2012, Bl. 168 R OH-Akte). Hiergegen hat sich der Beklagte, gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen F... und einen von ihm zitierten Aufsatz von Fechner, erneut gewandt.

Soweit das Urteil sich mit den Einwendungen dieses Sachverständigen nicht auseinandergesetzt hat, war dies zwar verfahrensfehlerhaft, hat jedoch im Ergebnis nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Feststellungen geführt.

Zutreffend ist zwar, dass der von dem Beklagten hinzugezogene Privatsachverständige F... zu dem Ergebnis gekommen ist, dass bei einer WU-Bodenplatte eine gesonderte Abdichtung nicht unbedingt verlangt werden könne (S. 16-19 und Zusammenfassung S. 30 des Gutachtens F..., Bl. 195-198 und 209 GA). Hierzu führt er aus, dass das Fehlen einer Abdichtung der Bodenplatte nicht mangelhaft sei, wenn es sich um eine Bodenplatte im Sinne einer weißen Wanne handele und diese mindestens eine Dicke von 15 cm habe (was vorliegend gegeben sei, S. 16 des Gutachtens, Bl. 195 GA), das Gebäude in nicht stauendem Sickerwasser stehe, ein kapillar brechendes Gründungspolster vorhanden sei und die Dämmung vor dem Wasserdampf geschützt werde. Von einer Abdichtung nach DIN 18195 werde in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht gesprochen, es sei denn, die Dämmung sei an der Außenseite angebracht, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.

Allerdings ergibt sich bei genauerer Würdigung seiner Ausführungen, dass auch der Sachverständige F... offensichtlich Zweifel am Vorliegen der von ihm selbst genannten Voraussetzungen, insbesondere was die Qualität der Bodenverhältnisse vor Ort anbelangt, hat. So führt er auf Seite 18 seines Gutachtens zwar zunächst weiter aus, dass bei sickerungsfähigem Boden nur nicht stauendes Sickerwasser zu erwarten sei. Ergänzend erläutert er aber, dass wenn es sich um nicht versickerungsfähigen Boden handle, sich nur dann kein Sickerwasser anstaue oder zu drückendem Wasser werde, wenn das Wasser unter der OK Bodenplatte oberflächlich ablaufen oder zumindest nicht hoch genug ansteigen könne, weil eine Drainage vorhanden sei. Diese von ihm für den Fall des Vorhandenseins eines nicht sickerungsfähigen Bodens angeführten weiteren Voraussetzungen lagen allerdings vorliegend offensichtlich nicht vor. Das Gelände war über die Oberkante (im Folgenden als OK bezeichnet) der Bodenplatte aufgetragen und eine Drainage war ursprünglich nicht vorhanden.

Weiter führt der Sachverständige auch aus, dass das Anlegen einer Drainage bei einer Abdichtung  entsprechend DIN 18195 Teil 4 nur dann entbehrlich sei, wenn das Außengelände unter der OK Bodenplatte liege. Anderenfalls könne auf eine Drainage nur dann verzichtet werden, wenn die Fuge gemäß DIN 18195 Teil 6 gegen drückendes Wasser abgedichtet sei. Auch dann sei aber eine Drainage empfehlenswert (S. 26 des Gutachtens, Bl. 205 GA). Dabei werde berücksichtigt, dass das Wasser nach Angaben der Kläger während der Bauzeit an der Oberfläche stehengeblieben sei und habe abgepumpt werden müssen.

Aus diesen Ausführungen schließt der Senat, dass die vom Sachverständigen F... für die Entbehrlichkeit der Abdichtung der Bodenplatte mit einer Bitumenschweißbahn genannten Voraussetzungen vorliegend auch nach seiner Auffassung gerade nicht gegeben waren. Nach der Planung des Beklagten war eine Drainage nicht vorgesehen, das Gelände ist tatsächlich höher geführt worden, als in der Planung vorgesehen, und auch die Bodenverhältnisse entsprechen offensichtlich nicht den von dem Beklagen vorausgesetzten Verhältnissen, was, da der Beklagte Auftraggeber des Bodengutachtens war, zu seinen Lasten gehen muss.

Damit erscheint schon äußerst zweifelhaft, ob die Ausführungen des Sachverständigen F... geeignet erscheinen, die Entbehrlichkeit des Einbaus der vom Sachverständigen S.... geforderten Bitumenschweißbahn zu begründen. Tatsächlich wären hier jedenfalls weitere Feststellungen zu den Bodenverhältnissen zu treffen gewesen.

Hinzu kommt, dass der gesamte Streit auf der von dem Sachverständige F... lediglich vermuteten Qualität des in der Bodenplatte verwendeten Betons als WU-Beton beruht. Dabei führt er selber in seinem Gutachten aus, dass die Feststellungen dazu, ob tatsächlich ein den qualitativen Anforderungen genügender WU-Beton eingebaut wurde, extrem aufwendig seien. Zwar sei es einfach, Materialproben zu entnehmen. Dies führe allerdings dazu, dass man die Abdichtungsebene beschädige. Zudem könne von einer weißen Wanne nur dann ausgegangen werden, wenn der Beton keine zu großen Rissbreiten aufweise. Um dies festzustellen, müsse die Bodenplatte komplett freigelegt werden (S. 19 des Gutachtens, Bl. 198 GA).

Letztlich schließt sodann der Privatgutachter F... seine Ausführungen hierzu mit der Anmerkung: „…da nicht bewiesen ist, dass die Bodenplatte wasserdurchlässig ist, muss ... zunächst davon ausgegangen werden, dass die Bodenplatte ihre Funktion als Abdichtungsebene erfüllt“ (S. 19 des Gutachtens, Bl. 198 GA).

Entsprechenden Rückschlüssen musste aber das Landgericht nicht folgen, da sie der Beweislastverteilung widersprochen hätten und daher unzulässig gewesen sind.

Nach den Planungsunterlagen war der Einbau der Bitumenbahn geschuldet und wurde nicht ausgeführt. Dies stellte zunächst einen Mangel des Werks des Beklagten dar. Soweit der Beklagte weiter behauptet hat, WU-Beton statt des eigentlich vereinbarten Stahlbetons verbaut zu haben, war er sowohl für diesen Umstand als auch für die von ihm weiter aufgestellte Behauptung, dass in diesem Fall der Einbau der Bitumenschweißbahn entbehrlich sei, darlegungs- und beweisbelastet.

Insoweit finden die Grundsätze der Beweislastverteilung bei der Berufung auf eine Vertragsänderung Anwendung. Danach hat derjenige, der eine für ihn günstige Vertragsänderung behauptet, diese auch zu beweisen (BGH NJW 1995, 49; LG Bonn BeckRS 2000, 02824). Der Beklagte hatte damit letztlich darzulegen und zu beweisen, dass die Voraussetzungen, unter denen der Verbau der Bitumenfolie nach den Ausführungen des Sachverständigen F... entbehrlich sein sollte (Betonart, geringe Rissbildung und Bodenverhältnisse) tatsächlich auch vorlagen, denn allein die Einbringung von WU-Beton hätte auch nach den Feststellungen des Gutachters F... nicht ausgereicht, um den Einbau der Schweißbahn entbehrlich zu machen.

Auf diesen Umstand hat der Senat den Beklagten mit Beschluss vom 31.10.2014 hingewiesen. Weiteren substantiierten Vortrag hat der Beklagte hierzu dennoch nicht vorgebracht. Insbesondere war sein Vorbringen im Schriftsatz vom 30.12.2014 insoweit nicht ausreichend.

Das Vorbringen erfolgte nach Ablauf der zur Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss eingeräumten Frist und ist damit gemäß §§ 525, 296 Abs. 1, 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verspätet. Nach dem insoweit relevanten absoluten Verzögerungsbegriff würde die Zulassung etwaigen beweiserheblichen Vorbingens in diesem Schriftsatz zu einer Verzögerung des Rechtsstreites führen, da in diesem Fall weiterer Sachverständigenbeweis eingeholt werden müsste.

Darüber hinaus wäre das Vorbringen unabhängig von seiner Verspätung auch inhaltlich nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.

Soweit der Beklagte pauschal behauptet, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme, dass eine WU-Betonplatte ausreichend sei, sei vorliegend gegeben, ist dies nicht ausreichend.

Der Senat hatte im Hinweisbeschluss darauf hingewiesen, dass neben der Verwendung von WU-Beton nach den Ausführungen des Sachverständigen F... weitere Voraussetzungen gegeben sein müssten, damit bei der Abdichtung der Bodenplatte auf die in der Detailplanung vorgesehene Bitumenschweißbahn hätte verzichtet werden können. Die Bodenplatte hätte mindestens 15 cm dick und der Boden versickerungsfähig sein müssen, also stauendes Wasser nicht vorhanden sein dürfen. Darüber hinaus müsste ein kapillarbrechendes Gründungspolster vorhanden, die Dämmung vor Wasserdampf geschützt und nicht an der Außenseite angebracht sein.

Nachdem der Senat weiter im Hinweisbeschluss darauf aufmerksam gemacht hatte,  dass er nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen F... davon ausgehe, dass der Sachverständige selbst diese weiteren Voraussetzungen nicht als gegeben ansah, insbesondere erhebliche Zweifel am Vorhandensein einer entsprechenden Bodenqualität (Versickerungsfähigkeit) zu hegen schien, hätte somit der Beklagte zu den Bodenverhältnissen weiter vortragen und hierzu Beweis anbieten müssen. Beides ist jedoch nicht geschehen.

Schließlich musste der Senat, nachdem er den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2015 darauf hingewiesen hatte, dass er sein Vorbingen als nicht ausreichend und verspätet ansah, ihm auf seinen Antrag hin nicht erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme einräumen. Auf die inhaltlichen Unzulänglichkeiten seines Vorbringens war er bereits im Hinweisbeschluss vom 31.10.2012 umfänglich unter Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme hingewiesen worden, so dass die im Verhandlungstermin mitgeteilte Rechtsauffassung für ihn nicht neu war.

c)

Ebenfalls ohne Erfolg macht der Beklagte mit der Berufung weiter geltend, das Landgericht habe dem Gutachten des Sachverständigen S.... auch hinsichtlich der Frage einer nicht ausreichenden Abdichtung zwischen Bodenplatte und aufgehendem Mauerwerk nicht folgend dürfen, da der Sachverständige keine ausreichenden Feststellungen getroffen habe, insbesondere eine Bauteilöffnung nicht vorgenommen habe. Auch hier habe sich das Gericht erneut nicht ausreichend mit den Einwendungen des Beklagten auseinandergesetzt. Zudem sei es fehlerhaft davon ausgegangen, der Beklagte habe behauptet, Dichtschlämme auf der gesamten Bodenplatte aufgetragen zu haben. Tatsächlich habe sich der Vortrag nur auf den Übergangsbereich Bodenplatte/Mauerwerk bezogen, an der der Sachverständige S.... keine Feststellungen zum Vorhandensein von Dichtschlämme getroffen habe.

Auch diese Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Rechtsmittels, weil auch insoweit die Berücksichtigung  des Gutachtens des Sachverständigen F... keine abweichende Entscheidung herbeigeführt hätte.

Der Anschluss zwischen Wand und Bodenplatte ist mangelhaft hergestellt. Zu diesem Ergebnis kommt auch der von dem Beklagten selbst hinzugezogene Sachverständige F..., der am Ende seines Gutachtens zusammenfassend zu dem Ergebnis kommt, dass der Beklagte sich in jedem Fall vorwerfen lassen müsse, die Abdichtung des Sockelbereiches und unter Umständen die unter den Terrassenfenstern nicht fachgerecht erstellt zu haben. Diese Abdichtung müsse in jedem Fall nachgebessert werden (S. 30 des Gutachtens, Bl. 209 GA).

Dabei kommt es auch auf die Frage, ob Dichtschlämme verbaut wurde, nicht an, denn der Sachverständige F... hat seinen Feststellungen sogar die Vermutung, es sei wie von dem Beklagten behauptet, Dichtschlämme verbaut worden, zugrunde gelegt und ist daher von einer ausreichenden Horizontalsperre ausgegangen. Dennoch kommt er zu dem Ergebnis, dass jedenfalls die vertikale Außenabdichtung –soweit er das anhand der Fotos beurteilen könne – mangelhaft sei, da eine Hohlkehle fehle und nach der DIN 18195 die Schweißbahn mind. 15 cm hoch hätte angebracht werden und auf der ganzen Oberseite der vorstehenden Bodenplatte entlang und nochmal 10 cm an der Bodenplattenkante herunter geführt werden müsse.

Den vom Sachverständigen F... vorgenommenen Kürzungen der geltend gemachten Rechnungen lässt sich auch nicht entnehmen, dass durch das Fehlen von Dichtschlämme, sich zusätzliche Kosten bei der nachträglich vorgenommenen Abdichtung ergeben hätten, so dass Feststellungen hierzu letztlich nicht streitentscheidend sind. Insoweit bedarf es daher einer weiteren Beweisaufnahme durch Vernehmung der von dem Beklagten für den Einbau von Dichtschlämme benannten Zeugen einerseits und des von den Klägern für deren Fehlen genannten Zeugen und Privatsachverständigen B... andererseits nicht.

d)

Ohne Erfolg macht die Berufung ferner geltend, dass Landgericht habe sich nicht ausreichend mit dem Einwand der Beklagten auseinandergesetzt, die Kläger träfe an den aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden ein Mitverschulden, da sie das Außengelände zu hoch angehäuft hätten.

Zutreffend ist zwar, dass die Ausführungen des Sachverständigen S.... jedenfalls insoweit fehlerhaft sind, als er in seiner mündlichen Anhörung im selbständigen Beweisverfahren am 05.12.2012 (Bl. 168 OH-Akte) erklärt hat, das Gelände sei von den Klägern so errichtet worden, wie in der Genehmigungsplanung vorgesehen. Auch wenn nicht eindeutig zu erkennen ist, welche Unterlagen der Genehmigungsplanung dem Sachverständigen vorgelegen haben, geht der Senat angesichts der vom Sachverständigen zitierten Werte, nach denen die Oberkante des Fußbodens mit 0,0 und die des Geländes mit - 0,5 angegeben wurde, davon aus, dass dem Sachverständigen hierzu die auf Seite 6 des Erstgutachtens vom 20.02.2012 abgebildete Detailplanung des Wandfußpunktes und der Außenwände vorgelegen hat, die genau diese Werte enthält. Allerdings hat der Sachverständige diese Werte offensichtlich falsch interpretiert. In der Zeichnung ist nämlich der Wert +/- 0,00 der Bezeichnung „OKRFb“ zugeordnet. Hierbei handelt es sich aber um die Bezeichnung für die Oberkante des Rohfußbodens, also die Oberkante des Betons ohne Belag.

Demgegenüber ist ein weiterer Wert von 0,145 mit der Bezeichnung „OKFFb“ in der Planung enthalten. Dieser gibt die Oberkante des Fertigfußbodens an. Hierin sind der Estrich und der Bodenbelag (z.B. Fliesen) mit enthalten. Sieht man sich die in der Detailplanung angegebenen Werte weiter an, so ergeben auch tatsächlich die über der Stahlbetonplatte verlegten Schichten insgesamt eine Dicke von 14,5 cm.

Soweit aber nun demgegenüber die Geländeoberkante mit -0,5 angegeben ist, bedeutet dies nicht, dass das Gelände – wie vom Sachverständigen festgestellt - nach der Detailplanung bis 5 cm unter die Oberkante des Fertigfußbodens hätte geführt werden sollen. Vielmehr sieht die Zeichnung vor, dass das Gelände 5 cm unterhalb der OK der Stahlbetonbodenplatte hätte enden sollen und damit also tatsächlich der ursprünglichen Planung nach – wie auch von dem Beklagten vorgetragen - nicht über die Bodenplatte hätte hinausgeführt werden sollen.

Die entsprechenden Angaben des Sachverständigen sind damit in diesem Punkt nachweislich fehlerhaft. Richtigerweise ist davon auzugehen, dass die Kläger das Gelände in einer Höhe angeschüttet haben, die in den Plänen so nicht vorgesehen war.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings weiter, dass nach der Planung auch nicht vorgesehen war, dass die Bodenplatte über das aufstehende Mauerwerk seitlich hinausragen sollte. Vielmehr waren die Außenwände nach der Detailzeichnung bis über den Rand der Stahlbetonplatte geführt.

Der Sachverständige S.... hatte für die Detailplanung angegeben, dass die dort vorgesehene Abdichtung den Regeln der Technik entsprochen habe, allerdings nur für den Fall, dass das Gelände deutlich unter der Oberkante der Stahlbetonplatte bleibe (Gutachten vom 20.02.2012, S. 7 Mitte). Anderenfalls sei eine zusätzliche Abdichtung des Übergangs zwischen Bodenplatte und aufsteigender Wand erforderlich.

Weiter kam der Sachverständige S.... jedoch zu dem Ergebnis, dass zwar das Hervorstehen der Bodenplatte unter den Seitenwänden an sich keinen Mangel darstelle, dass aber eine solchen Konstruktion immer dafür spreche, dass das Gelände über die Bodenplatte hinausgeführt werden müsse, da anderenfalls die überstehende Bodenplatte frei im Gelände liege. Es müsse aber dann eine der DIN 18195 entsprechende (senkrechte) Abdichtung vor den damit erdberührenden Außenwänden vorhanden sein, die mit der Abdichtung auf der Bodenplatte zu verbinden sei, was vorliegend gerade nicht ausgeführt worden sei (S. 3 des Ergänzungsgutachtens vom 31.07.2012, Bl. 26 GA).

Schließlich hat der Sachverständige festgestellt, dass die vorliegend gewählte Abdichtung selbst dann nicht ausreichend sei, wenn die Bodenplatte nicht unterhalb der Erde liege. Es sei tatsächlich lediglich ein schmaler Abdichtungsstreifen zwischen Bodenplatte und Mauerwerk vorhanden, der aber mangels anderweitiger Abdichtung an Außenwand und Bodenplatte sowohl über- als auch unterflossen werden könne (S. 2 des Protokolls des mündlichen Anhörung, Bl. 167 R OH-Akte).

Auf diesen Feststellungen basiert auch das landgerichtliche Urteil.

Dass dies fehlerhaft ist, vermag der Senat jedoch weder unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens noch des von dem Beklagten in Bezug genommenen Gutachtens des Sachverständigen F... zu erkennen.

Das Gutachten F... kommt letztlich nicht zu einem anderen Ergebnis.

Zwar führt der Sachverständige F... auf die Frage, ob auch dann Feuchtigkeit eingedrungen wäre, wenn das Gelände nicht über die Bodenplatte angefüllt worden wäre, aus, dass dem Beklagten nicht nachgewiesen worden sei, ob das Wasser auch vor Anschütten des Geländes unter den Estrich gelangt sei. Hierzu hätte es einer Wasserprobe bedurft. Nach seiner Auffassung reiche es nicht aus „vorauszusetzen, dass das nichtstauende Wasser seinen Weg nach innen gefunden habe, nur weil der Sockelbereich nicht fachgerecht ausgeführt worden sei“. Nach seiner Erfahrung müsse auch eine im freien Gelände vermutlich nicht erreichte Anstauhöhe von 10 cm erzielt werden, damit der Wasserdruck so hoch werde, dass eine Horizontalsperre unterlaufen und eine Vertikalsperre durchdrungen werde.

Allerdings kommt der Sachverständige F... am Ende seines Gutachtens zu der eindeutigen Feststellung, dass der Beklagte sich in jedem Fall vorwerfen lassen müsse, die Abdichtung des Sockelbereiches und unter Umständen die unter den Terrassenfenstern selbst bei nicht angehobenen Außengelände nicht fachgerecht erstellt zu haben. Diese Abdichtungen müssten in jedem Fall nachgebessert werden.

Damit geht auch er davon aus, dass selbst wenn die Kläger die in der Planung vorgegebenen Geländehöhen eingehalten hätten, das Werk mangels ausreichender Abdichtung im Übergangsbereich Boden/Wand mangelhaft gewesen wäre.

Hinzu kommt, dass der Sachverständige F... in seinem Gutachten selbst festgestellt hat, dass man von den Klägern nicht erwarten könne, dass sie rund um das Haus einen unansehnlichen Rohbausockel sichtbar lassen würden, oder dass man über eine Stufe auf die Terrasse gelange. Unter der Voraussetzung der von ihm beschriebenen fachgerechten Abdichtung der überstehenden Bodenplatte, die bis 15 cm über die Geländeoberkante zu führen sei, könne aber der Oberboden des Geländes bis zur Höhe der OKFFb angefüllt werden.

Folglich kann aber das Anfüllen des Geländes durch die Kläger an sich bereits nicht als schuldhaftes Verhalten im Sinne eines Mitverschulden angesehen werden.

Den Klägern kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie bei Herstellung der Außenanlagen hätten erkennen können, dass die Abdichtung mangelhaft gewesen sei und damit bereits zum damaligen Zeitpunkt eine ordnungsgemäße Herstellung hätte erfolgen können, so dass erheblich geringere Kosten entstanden wären.

Zwar hat der Privatgutachter F... hierzu in seinem Gutachten ausgeführt, dass nach seiner Auffassung ein Landschaftsbauunternehmer hätte erkennen müssen, dass die Bitumenschweißbahn einschließlich der fehlenden Hohlkehle nicht fachgerecht seien, und Bedenken anmelden müssen. Allerdings haben die Kläger hierzu ihrerseits vorgetragen, dass die Abdichtungsmängel für einen Nachunternehmer nicht erkennbar waren, da auf dem gesamten Bereich eine Perimeterdämmung aufgebracht gewesen sei, die die Stellen, an denen man die Mangelhaftigkeit der Abdichtung habe erkennen können, verdeckt habe.

Diesem Vorbringen ist der für das Mitverschulden darlegungs- und beweisbelastete Beklagte weder durch substantiierten Vortrag noch durch den Antritt eines Gegenbeweises entgegengetreten, weshalb ein Mitverschulden insoweit letztlich nicht hinreichend dargelegt ist.

Ohne Erfolg bleibt auch die Behauptung des Beklagten, er habe die Kläger während des Bauvorhabens in zeitlichem Zusammenhang mit der Abnahme  ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Außengelände deutlich unterhalb der Bodenplatte bleiben müsse.

Ein entsprechender Hinweis hätte ein Mitverschulden auf Klägerseite und eine teilweise entlastende Wirkung auf Beklagtenseite nur dann ausgelöst, wenn er hinreichend konkret gewesen wäre. Der Hinweis muss so konkret erfolgen, dass dem Bauherrn die Tragweite einer Nichtbefolgung hinreichend klar wird (OLG Frankfurt, BauR 2009, 656, 658). Dass der Hinweis diesen Anforderungen genügt hat, hat aber der Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren vorgetragen, obwohl er auch auf diesen Umstand im Hinweisbeschluss des Senats vom 31.10.2014 hingewiesen worden ist.

e)

Nicht zu beanstanden ist entgegen der Auffassung der Berufung weiter, dass das Landgericht auch hinsichtlich der Abdichtungsmängel an den bodentiefen Fenstern ein Mitverschulden der Kläger durch das Anschütten des Geländes nicht angenommen hat.

Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen unter d) zu den Feststellungen des Sachverständigen F... Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich auch im Übrigen den Feststellungen des Gutachters F... gerade nichts für ein solches Mitverschulden in diesem Bereich entnehmen.

Vielmehr weicht der Sachverständige einer Stellungnahme in seinem Gutachten erkennbar aus. Auf die selbstformulierte Frage Nr. 12 seines Gutachtens, ob an den Fenstern auch ohne Anfüllen des Außengeländes bis OKFF Feuchtigkeit in den Innenraum eingedrungen wäre, der Nachunternehmer hätte Bedenken anmelden müssen und auf welche Art die Mangelbeseitigung hätte erfolgen müssen, macht er lediglich Ausführungen zu den erforderlichen Arbeiten und stellt abschießend fest: „Hätte der Nachunternehmer die Rinne eingebaut und die Konstruktion z.B. wie im Detail Skizze Nr. 3 ausgeführt, wäre äußerst wahrscheinlich kein Wasser ins Haus eingedrungen“. Eine Antwort auf die weiteren Fragen eines Bedenkenhinweises und der Auswirkungen des Anschüttens des Geländes gibt er hingegen an dieser Stelle gerade nicht.

Allerdings kommt er insgesamt zu dem bereits zitierten Schluss, dass die Abdichtung (auch an den Terrassenfenstern) selbst bei nicht angehobenem Außengelände mangelhaft sei.

Soweit im Übrigen von ihm im Rahmen der Fensterabdichtungen immer einschränkend von „vermutlich“ gesprochen wird, liegt dies daran, dass dem Sachverständigen F... mangels eines Ortstermins und ausreichenden Fotomaterials kaum eigene Feststellungen möglich waren.

f)

Ohne Erfolg wendet der Beklagte auch ein, dass niemand überprüft hat, woher die von den Klägern festgestellte Feuchtigkeit überhaupt gekommen sei.

Entsprechende Feststellungen waren für die Entscheidung des Rechtsstreites nicht erforderlich, denn die Kläger machen mit ihrer Klage einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Nachbesserung und Mängelbeseitigung geltend. Dieser Anspruch besteht ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der fehlerhaften Abdichtungen bereits zu einem Schaden geführt hat.

g)

Schließlich greifen auch die Einwendungen der Berufung zur Forderungshöhe überwiegend nicht durch.

Zwar kommt der Sachverständige F... für die von ihm als notwendig angesehenen Mangelbeseitigungskosten zu einem erheblich niedrigeren Betrag.

Dies hat seinen Grund allerdings vornehmlich darin, dass er – nach den oben erfolgten Ausführungen fehlerhaft - eine nachträgliche Abdichtung der Bodenplatte nicht für erforderlich gehalten hat, so dass bei ihm sämtliche Kosten für die Entfernung und Neuherstellung des Estrichs und des Oberbodens ebenso wegfallen wie auch die für den Ein- und Ausbau von Möbeln und Türen und deren Einlagerung.

Auch soweit der Beklagte mit der Berufung seine bereits erstinstanzlich vorgebrachten Einwendungen gegen die einzelnen mit dem Schadensersatzanspruch geltend gemachten Positionen aufrecht erhält, führt dies überwiegend nicht zu einem Erfolg der Berufung.

Richtig ist auch hier, dass das Landgericht sich kaum mit den durch das Sachverständigengutachten F... dezidiert angegriffenen Positionen auseinandergesetzt hat.

Dennoch sind die landgerichtlichen Feststellungen im Ergebnis auch in diesem Punkt bis auf eine Ausnahme nicht zu beanstanden.

Der Sachverständige F... hat in seinem Gutachten eine Aufstellung über die von ihm als angemessen und nicht mehr angemessen angesehenen Mangelbeseitigungskosten aufgenommen. Dabei kommt er für 7 der geltend gemachten Rechnungen zu dem Ergebnis, die abgerechneten Leistungen seien in dieser Höhe nicht erforderlich oder angemessen gewesen (Bl. 205 ff. GA).

Betroffen hiervon sind die Rechnung der Fa. J… für Demontage und Abdeckarbeiten über 1.500 €, die er lediglich in Höhe von 675,-- als gerechtfertigt ansieht, die Rechnung der Fa. A… I… für Stemm- und Abdichtungsarbeiten über 8.790,16 €, die er lediglich mit 6.006,89 € in Ansatz bringen will, die Rechnung der Fa. K… über die Abdichtung der Bodenplatte mit 2.322,30 €, für die der Sachverständige F... nur 1.809,99 € ansetzt, eine weitere Rechnung der Firma J…, die er von 1.120,-- € auf 800,-- € kürzt, die Rechnung der Firma M… Malerarbeiten, die von 3.500 € auf 2.623,20 € reduziert wird und die Rechnung über Außenarbeiten über 5.500 €, die er lediglich in Höhe von 3.000,-- € als angemessen erachtet.

Die Rechnungen J…, A…. I…, die Malerarbeiten und die Außenarbeiten waren Gegenstand der mündlichen Anhörung des Sachverständigen S…, in deren Rahmen er die eigenen Feststellungen nachvollziehbar verteidigt hat, weshalb die Feststellungen des Landgerichts insoweit nicht zu beanstanden sind.

Im Übrigen gilt sowohl für diese als auch hinsichtlich der weiteren beiden vom Sachverständigen F... als überhöht bewerteten Rechnungen der Fa. J… und der Fa. K..., dass die von den Klägern geltend gemachten Kosten im Vergleich zu den von dem Sachverständigen F... als angemessen angesehenen Kosten nicht derart überhöht sind, dass die Kläger durch entsprechende Beauftragungen gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hätten. Grundsätzlich sind sämtliche Mangelbeseitigungskosten, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftig wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden musste, erstattungsfähig. Der Erstattungsanspruch des Auftraggebers ist erst dann gemindert, wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind und der Bauherr bei der Auswahl des Drittunternehmers seine Schadensminderungspflicht verletzt hat. Im Übrigen trägt der Auftragnehmer, der durch die mangelhafte Leistung und die Weigerung der Mängelbeseitigung innerhalb der ihm gesetzten Frist das Risiko gesetzt hat, dass im Rahmen der dann durch den Auftraggeber veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen getroffen werden, die sich in der nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen, das Prognoserisiko. Erstattungsfähig sind daher auch solche Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden (Senat, Urteil vom 07.06.2011, 21 U 100/10).

Der Beklagte hat aber weder behauptet, dass die abgerechneten Arbeiten im Grundsatz schon nicht erforderlich waren, noch hat er Anhaltspunkte dafür dargetan, dass die Kläger insoweit ihre Schadensminderungspflicht verletzt hätten.

Ohne Erfolg rügt der Beklagte weiter die Kosten für den Einbau einer Drainage. Der Sachverständige S.... hat hierzu ausgeführt, dass mit den von den Klägern gewählten Mangelbeseitigungsarbeiten unter Einbeziehung der Drainage sogar die kostengünstigere Möglichkeit der Mangelbeseitigung verwirklicht worden sei.

Der Sachverständige F... hat diese Feststellungen in seinem Gutachten nicht widerlegt. Vielmehr hat er selbst auf Seite 26 seines Gutachtens (Bl. 205 GA) ausgeführt, dass angesichts des von den Klägern vorgetragenen Umstandes, dass sich bei den Bauarbeiten Wasser angesammelt habe, es auch bei Vornahme der erforderlichen Abdichtungen empfehlenswert sei, eine Drainage einzubauen.

Zuletzt geht auch der Einwand der Beklagten gegen die Erforderlichkeit der für den Sachverständigen B... geltend gemachten Regiekosten ins Leere. Wie dargelegt sind sämtliche Mängelbeseitigungsarbeiten auch erforderlich gewesen und nicht auf die vom Sachverständigen F... als notwendig erachteten Arbeiten zu reduzieren gewesen. Insbesondere war damit auch die komplette Abdichtung der Bodenplatte, mit der erhebliche weitere Arbeiten notwendig wurden (Estrich, Fußbodenbeläge, Möbelaufbau), erforderlich. Diese Arbeiten durften aber die Kläger als bautechnische Laien sachverständig begleiten lassen. Einwendung gegen die Höhe dieser Forderung macht die Berufung nicht mehr geltend.

2.

Mit Erfolg greift die Berufung hingegen an, dass das Landgericht auch den von der Estrichfirma abgerechneten Betrag in vollem Umfang als erstattungsfähig angesehen hat.

Der Sachverständige F... hat diese über. 1.955,58 € netto lautende Position 1 der Rechnung der Fa. C… GmbH als lediglich in Höhe von 1.741,51 € angemessen bewertet.

Der vom Gericht bestellte Sachverständige S.... hatte hierzu in seinem Gutachten ausgeführt, dass zur Mangelbeseitigung nur eine Neueinbringung eines Estrichs mit der Stärke 4,5 cm erforderlich gewesen sei, die Kläger aber aufgrund des von ihnen mit den Arbeiten verbundenen Einbaus einer Fußbodenheizung hier 6 cm eingebaut hätten. Der Sachverständige S.... hat dennoch einen Abzug nicht vorgenommen, da auch der für einen 6 cm Estrich angesetzte Betrag nach seiner Bewertung noch angemessen im Hinblick auf den geforderten 4,5 cm dicken Estrich sei.

Die hierauf gestützten Ausführungen des Landgerichts halten jedoch nach Auffassung des Senats einer Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

Die durch eine Verlegung eines Estrichs in einer Stärke von 6 cm jedenfalls verursachten Mehrkosten resultieren aus dem Entschluss der Kläger, nunmehr in diesem Bereich eine Fußbodenheizung zu installieren. Ihr Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Mängelbeseitigung gilt demgegenüber nur für solche Kosten, die für die Herstellung des zuvor vorhandenen bzw. geschuldeten Zustandes aufgewendet werden müssen. Die durch die zugleich von den Klägern vorgenommene bauliche Veränderung entstandenen Mehrkosten haben demgegenüber die Kläger selbst zu tragen, so dass die Rechnung des Estrichlegers insoweit zu kürzen war.

Mangels konkreter Angaben des Sachverständigen S.... orientiert sich der Senat hinsichtlich der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung des Kürzungsbetrages an dem vom Sachverständigen F... für die Mangelbeseitigungsarbeiten als angemessen angesehenen Betrag von 1.741,51 € netto. Damit reduziert sich der Endbetrag der Rechnung der Fa. Cugmas GmbH von 2.641,30 € um 254,74 € auf 2.386,56 € brutto.

3.

Soweit der Klägervertreter in der Berufungserwiderung hinsichtlich der vom Senat von Amts wegen zu überprüfenden Kostenentscheidung anregt, die Kosten des Sachverständigen abweichend von den Kosten des Hauptverfahrens zu verteilen, hält der Senat dies nicht für angemessen.

Der Hinweis der Kläger, es bleibe ihnen unbenommen, die Mängelbeseitigung unterhalb der Feststellungen des Sachverständigen auszuführen, zielt wohl darauf ab, dass eine zunächst auf der Grundlage einer Schadensschätzung höher eingereichte Klage ihnen nicht zu einem Kostennachteil gereichen sollte.

Tatsächlich war dies aber vorliegend auch nicht der Fall. Die Kläger hatten zunächst einen Vorschuss von 44.222,73 € und später Schadensersatz in Höhe von 44.123,86 geltend gemacht. Soweit dieser vom Landgericht teilweise reduziert wurde, lag dies vor allem an den überhöhten Kosten für Eigenleistungen oder zu umfangreich geltend gemachten Fliesenarbeiten, also an von den Klägern überhöht geltend gemachten Positionen. Eine entsprechende Quotelung erscheint daher nicht fehlerhaft.

III.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Kosten zweiter Instanz hat der Senat trotz des geringfügigen Erfolges der Berufung gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im vollem Umfang dem Beklagten auferlegt, da insoweit die Mehrforderung der Kläger geringfügig war und keine Mehrkosten verursacht hat.

Der Ausspruch zu vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 713 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 546 ZPO gebieten würden, liegen nicht vor.

Streitwert erster Instanz:               52.543,81 € (Zahlungsantrag abzüglich darin enthaltener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 1.196,43 € zuzüglich 6.000,-- € für die Feststellungsanträge)

Der vom Landgericht in Höhe von 47.740,25 € festgesetzte Streitwert war gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG abzuändern, da in der Streitwertfestsetzung erster Instanz zum einen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten enthalten und zum anderen sämtliche Feststellungsanträge nicht wertmäßig berücksichtigt worden waren.

Streitwert für das Berufungsverfahren:               48.242,97 (Ausgeurteilter Zahlbetrag (43.439,40) abzüglich darin enthaltener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.196,43 € zuzüglich weiterer 6.000 € für die Feststellungsanträge).