Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Juni 2015 - I-21 U 166/14

Tenor

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet haben.

Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Bewertung des hälftigen Miteigentumsanteils zugelassen.

I.

Nachdem der ursprünglich vorgesehene Testamentsvollstrecker verstarb, wurde der als Ersatztestamentsvollstrecker vorgesehene Kläger nach dem Tode der am 17.12.2004 verstorbenen G.. W… L…. Testamentsvollstrecker und als solcher von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Zum Nachlass gehörte der hälftige Miteigentumsanteil an dem mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstück V…. Straße 302 in D…., in dem sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 1.) wohnen. Die andere Hälfte stand zu einem Viertel im Eigentum der I.. M-G, der Schwester des Klägers, zu einem Achtel im Eigentum des Klägers und zu einem weiteren Achtel im Eigentum beider als Erbengemeinschaft nach U…M…. In einer Nachlassaufstellung vom 25.01.2007 gab der Kläger den Verkehrswert des Grundstücks mit Verweis auf ein Gutachten aus dem Jahre 2003 mit 440.000,00 EUR an.

Der Kläger beabsichtigte, die ihm noch nicht gehörenden Grundstücksanteile zu erwerben. Auf der Grundlage eines von ihm beauftragten Gutachtens vom 18.4.2007 bezifferte er hierbei den Verkehrswert des gesamten Grundstücks mit 370.000 €. Die Beklagte zu 1.) teilte dem Kläger mit Schreiben vom 25.6.2007 (Anlage B 10) mit, dass sie sein auf dieser Basis errechnetes Angebot für ihren Hausanteil nicht akzeptieren könne, da ihr der neu ermittelte Wert, der ca. 16 % niedriger sei als der früher angenommene Wert von 440.000,00 EUR, nicht glaubwürdig erscheine.

Mit notariellem Vertrag vom 14.05.2008 erwarb der Kläger die ihm noch nicht gehörenden Grundstücksanteile, wobei er für die Erbengemeinschaft nach G..W..L.., die aus ihm selbst, Frau I..M-G, den Beklagten sowie einem weiteren Erben bestand, als Testamentsvollstrecker handelte. Dem Vertrag wurde unter Bezugnahme auf das umstrittene Gutachten aus dem Jahre 2007 ein Gesamtwert der Immobilie in Höhe von 388.440,00 EUR zugrunde gelegt. Die Zahlungen sollten bezüglich der Erbengemeinschaft an deren Mitglieder entsprechend deren wirtschaftlichen Verteilung direkt erfolgen, was bis zum Juli 2008 auch geschah.

Mit Beschluss vom 04.09.2008 des Nachlassgerichts Düsseldorf wurde der Kläger aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen. Seine dagegen gerichtete sofortige Beschwerde blieb erfolglos.

Mit Schreiben vom 08.03.2009 (Anl. B5) bot der Kläger der Beklagten zu 1.) an, den Kaufpreis entsprechend einem Gesamtwert des Hauses von 435.000 €, wie von dem  von der Beklagten beauftragten Sachverständigen W... ermittelt, aufzustocken.

Das Grundbuchamt verweigerte mit Beschluss vom 05.05.2009 die Eigentumsumschreibung, da die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bis zur Vollendung des Rechtsgeschäftes, also bis zum Vollzug der Eintragung in das Grundbuch, gegeben sein müsse, der Kläger aber nicht mehr Testamentsvollstrecker sei. Diese Entscheidung wurde durch den 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf mit Beschluss vom 04.02.2010 (Anl. B9) bestätigt.

Der Kläger bat alle Miterben, am 03.09.2010 vor dem Notar Dr. Schüller die Auflassung zu erklären. Zu diesem Termin erschienen jedoch nur drei der fünf Miterben. Für die beiden nicht erschienenen Miterben – die Beklagten – erklärte der Bürovorsteher des Notars als Vertreter ohne Vertretungsmacht die Auflassung (Anl. K6).

Der Beklagte zu 2.) wurde erfolglos schriftlich aufgefordert, das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht bis zum 20.09.2010 zu genehmigen. Da der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1.) erklärte, diese werde die Erklärung des Bürovorstehers nicht genehmigen, erfolgte dieser gegenüber keine ausdrückliche Aufforderung mehr.

Der Kläger hat die Beklagten daher nunmehr klageweise auf die Genehmigung dieser Erklärung bzw. hilfsweise auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung in Anspruch genommen. Er hat die Ansicht vertreten, diese seien hierzu aus dem wirksam geschlossenen Notarvertrag verpflichtet. Insbesondere habe er von einem Verkehrswert gemäß des von ihm eingeholten Gutachtens ausgehen dürfen. Dies werde bestätigt durch das von ihm eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen H... vom 11.4.2011, das einen Verkehrswert von 394.147 Euro wiedergebe.

Die Beklagten haben den Notarvertrag für unwirksam gehalten, da er eine teilweise unentgeltliche Verfügung über den Nachlassgegenstand darstelle, da der bei der Kaufpreisberechnung zu Grunde gelegte Verkehrswert zu niedrig bemessen sei.

Mit Urteil vom 11.09.2014 hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – die Klage abgewiesen. Der Kläger habe gegenüber den Beklagten weder einen Anspruch auf Genehmigung der Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers noch auf eine Auflassung des hälftigen Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundstück und Bewilligung der Eintragung.

Ein solcher Anspruch könne sich nur aus dem notariellen Kaufvertrag ergeben, der jedoch wegen Verstoßes gegen §§ 2205 S. 3, 2206 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei. Der Kläger sei zu dessen Abschluss nicht berechtigt gewesen, da die hieraus folgende Verpflichtung zur Übertragung des Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundbesitz sich als teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 2205 S. 3 BGB darstelle.

Es könne dahinstehen, ob der Kläger gegen das durch § 2205 BGB gesicherte Zuflussprinzip schon deshalb verstoßen habe, weil er den Kaufpreis für den streitgegenständlichen Miteigentumsanteil direkt an die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft entsprechend deren Anteil ausgekehrt hatte und ob die Erbauseinandersetzung damit beendet worden sei.

Denn eine teilunentgeltliche Verfügung habe bereits deshalb vorgelegen, weil der zu zahlende Kaufpreis zu gering bemessen sei. Auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. F... sei von einem Verkehrswert von 450.000 € auszugehen. Entgegen der klägerischen Ansicht sei der Verkehrswert eines Miteigentumsanteils nicht generell geringer zu bemessen als der entsprechende Bruchteil des Verkehrswertes des Grundstücks. Der vom Kläger ebenfalls kritisierte vom Sachverständigen angenommene Liegenschaftszins von 4,0 % sei von diesem nachvollziehbar begründet worden.

Der Kläger habe auch gewusst oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung zumindest erkennen müssen, dass die Gegenleistung für den weggegebenen Miteigentumsanteil zu niedrig bemessen sei. Unstreitig sei dem Kläger das zu einem höheren Wert führende Gutachten aus dem Jahre 2003 bekannt gewesen. Er habe sich deshalb nicht alleine auf das von ihm im Jahre 2007 eingeholte Gutachten verlassen dürfen. Der von ihm im notariellen Kaufvertrag angesetzte Preis liege mit 14 % und dem objektiven Verkehrswert auch nicht mehr innerhalb eines dem Kläger zuzubilligenden Ermessensspielraums. Denn jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker den Nachlassgegenstand an sich selbst veräußere, ohne ihn zuvor dem Markt angeboten zu haben, erscheine es nicht gerechtfertigt, wenn der Testamentsvollstrecker mehr als 5 % von einem ihm bekannten, sachverständig ermittelten Wert des Grundstücks abweiche. Wenn er nicht den Versuch der Veräußerung zu Marktbedingungen unternehme, sondern den Gegenstand lediglich an sich selbst veräußere, schränke dies seine Ermessensausübung erheblich ein. Nur so könne einer Umgehung der Schutzfunktion des § 2205 S. 3 BGB entgegengewirkt werden. Dies mache es dem Testamentsvollstrecker auch nicht unmöglich, den Nachlassgegenstand selbst zu erwerben. Er habe zum einen die Möglichkeit, den Gegenstand dem Markt zuzuführen, und auf der Grundlage des so ermittelten Preises einen Vertrag mit sich selbst zu schließen, andererseits könne er sich um eine Zustimmung der Erben zu der beabsichtigten Verfügung bemühen.

Mit seiner form – und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Fehlerhaft habe das Landgericht eine teilunentgeltliche Verfügung angenommen. Der von ihm zu Grunde gelegte Verkehrswert sei zutreffend, das Urteil habe sich nicht sorgfältig mit dem von ihm vorgelegten Privatgutachten H... auseinandergesetzt. Der ihm zustehende Ermessensspielraum sei zu gering bewertet worden.

Maßgeblich sei hier allein der Wert des hälftigen Miteigentumsanteils, der gemäß eines Urteils des BGH vom 2.05.1969 unter dem entsprechenden Anteil am Wert des Gesamtgrundstücks liege. Diese Entscheidung sei dem gerichtlichen Sachverständigen weder bekannt gewesen, noch habe er sich sonst mit der Frage eines geringeren Wertes des Miteigentumsanteils in seinem Gutachten und dem vom Kläger vorgelegten wissenschaftlichen Aufsatz von Täffner „Ein halber Anteil ist nicht die Hälfte“ auseinandergesetzt. Das Landgericht habe nicht begründet, warum es nicht dem von ihm vorgelegten Parteigutachten folge, sondern den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser habe im Unterschied zu den drei anderen mit der Sache befassten Sachverständigen einen Liegenschaftszins von nur 4 % angenommen, während hingegen die anderen Sachverständigen 4,5 % zugrundegelegt hätten. Die Begründung des gerichtlichen Sachverständigen trage nicht.

Bei Wertermittlungen durch Sachverständige werde in der Rechtsprechung eine Abweichung bis 22 % akzeptiert. Die Differenz zwischen der geringsten und der höchsten Wertermittlung der mittlerweile vorliegenden vier Gutachten betrage 68.000 €. Ergäben sich bei der Wertschätzung öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger solch große Unterschiede, sei dem Testamentsvollstrecker ein entsprechender Spielraum zuzumessen. Selbst ausgehend von einem arithmetischen Mittel der verschiedenen von den Sachverständigen ermittelten Verkehrswerte ergebe sich ein Betrag von 196.125 Euro, so dass der tatsächlich gezahlte Kaufpreis auf jeden Fall noch im Ermessensspielraum liege. Darüber hinaus sei bei einem bloß hälftigen Miteigentumsanteil ein Abzug von 30 % vorzunehmen.

Entgegen dem landgerichtlichen Urteil habe er die vermeintliche teilweise Unentgeltlichkeit nicht erkennen können. Das Gutachten aus dem Jahre 2003 habe fehlerhaft Kellerräume und den Spitzboden als Wohnraum berücksichtigt, auf den geringeren Wert des hälftigen Miteigentumsanteils nicht abgestellt und sei zudem im Jahre 2008 schon fünf Jahre alt gewesen. Andere Ermittlungsmethoden als die Beauftragung eines neuen Gutachtens hätten ihm nicht zur Verfügung gestanden. Nach den von ihm bereits erstinstanzlich vorgelegten Maklerauskünften wäre auf dem freien Markt nur ein erheblich geringerer Preis erzielt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11.9.2014 – 16 O 155/11 – abzuändern und die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers W.. S… zur URNr. 1850 für 2010 S vom 03.09.2010 des Notars Dr. H..-C… S…, mit dem Amtssitz in D…, zu genehmigen;

hilfsweise

die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, das hälftige Miteigentum des im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf von Flehe Blatt 1056 verzeichneten Grundbesitzes, Flur 4, Flurstück 339, Gebäude und Freifläche, V…. Straße 302, 561 qm, an den Kläger aufzulassen und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.

Die Beklagten beantragen,

              die Berufung zurückzuweisen.

Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe den Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils zutreffend ermittelt. Soweit der Kläger meine, dass für den hälftigen Miteigentumsanteil ein entsprechender Abschlag vorzunehmen sei, sei dies inkonsequent, da auch das von ihm beauftragte Gutachten W... explizit keinen solchen Wert ausweise. Darauf, dass der dort genannte Wert zu niedrig sei, sei der Kläger wiederholt im Jahre 2007 durch die Beklagte zu 1.) hingewiesen worden. Die klägerische Kaufpreisfindung sei auch im Rahmen des gerichtlichen Abberufungsverfahrens beanstandet worden.

Bereits im Verfahren über die Grundbuchumschreibung habe das OLG Düsseldorf den Kläger auch nicht als schutzwürdig angesehen.

Der klägerische Vortrag zu dem ihm seiner Ansicht nach zuzubilligenden Ermessensspielraum verkenne, dass der Kläger hier einen Verkauf an sich selbst vorgenommen habe, auf den strengere Maßstäbe anzuwenden seien, die sein Ermessen erheblich einschränkten.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, weil der Kläger keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu seinen Lasten aufgezeigt hat und im Übrigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten des Klägers rechtfertigen.

Der Kläger kann aus dem notariellen Kauvertrag vom 19.05.2008 keinen Anspruch gegen die Beklagten auf eine Genehmigung der Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers herleiten, da der Vertrag wegen Verstoßes gegen §§ 2205 S. 3, 2206 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist.

1.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die aus dem notariellen Kaufvertrag vom 19.05.2008 folgende Verpflichtung zur Übertragung des Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundbesitz eine teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 2205 S. 3 BGB darstellt, zu der der Kläger als Testamentsvollstrecker nicht berechtigt war.

Eine unentgeltliche Verfügung liegt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1991, 842, 843 m.w.N.) vor, wenn ein Opfer aus dem Nachlass erbracht wird und der Testamentsvollstrecker entweder weiß, dass dem Opfer keine gleichwertige Gegenleistung an dem Nachlass gegenübersteht oder doch bei ordnungsgemäßer Verwaltung das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen müssen. Dies ist hier der Fall.

2.

Der Senat kann es ebenso wie das Landgericht dahinstehen lassen, ob das bei § 2205 S. 3 BGB geltende Zuflussprinzip, demzufolge die Entgeltlichkeit einer Verfügung voraussetzt, dass die Gegenleistung in den Nachlass gelangt, hier schon dadurch verletzt wurde, dass der Kläger aus dem Kaufvertrag verpflichtet war, den Kaufpreis für den streitgegenständlichen Miteigentumsanteil an die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft entsprechend ihrem Anteil an der Erbschaft zu zahlen, wodurch die Gegenleistung dem Nachlass entzogen wurde. Auch der zwischen den Parteien bestehende Streit, ob mit dieser Zahlung die Erbauseinandersetzung beendet war, bedarf keiner Entscheidung.

3.

Eine teilunentgeltliche Verfügung des Klägers lag bereits deshalb vor, weil der zu zahlende Kaufpreis für den Miteigentumsanteil der Erbengemeinschaft zu gering bemessen war.

Das Landgericht ist auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten und Anhörung des Sachverständigen mit überzeugender Begründung davon ausgegangen, dass der von diesem bemessene Verkehrswert von 450.000 € für das gesamte Grundstück und von 225.000 € für den streitgegenständlichen hälftigen Miteigentumsanteil zutrifft.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, B. v. 08.02.2011, VIII ZR 108/08; BGH, U. v. 18.10.2005, VI ZR 270/04, BGH, U. v. 12.03.2004, V ZR 257/03, alle zitiert nach juris). Gemessen an diesen Maßstäben hält die vom Landgericht vorgenommene Beweiserhebung und Beweiswürdigung den Berufungsangriffen des Klägers stand.

Der Kläger greift die Feststellungen des Sachverständigen F..., auf denen das Urteil basiert, mit den gleichen Argumenten an, die er bereits erstinstanzlich vorgebracht hatte.

a)

Zu klären ist zunächst, ob entsprechend der klägerischen Ansicht der Wert des hälftigen Miteigentumsanteils geringer als die Hälfte des Verkehrswertes des gesamten Objektes ist.

Wie das Landgericht entgegen der klägerischen Berufungsbegründung zutreffend dargestellt hat, ist diese Frage – jedenfalls für einzelne Konstellationen – umstritten.

Fällt nur ein  Miteigentumsanteil einer vom anderen Miteigentümer eigengenutzten Immobilie in den Nachlass, soll einer in der Literatur vertretenen Ansicht zufolge ein deutlicher Wertabschlag vorzunehmen sein (vgl.Staudinger/Herzog, BGB, (2015) § 2311 Rn. 118; Mayer in BeckOK-BGB (Stand 2015), § 2311 Rn. 20). Begründet wird dies damit, dass dieser Miteigentumsanteil grundsätzlich unverkäuflich sei, und lediglich als Kreditunterlage verwendet und damit belastet werden könne (vgl. Staudinger/Herzog a.a.O.).  Fraglich ist hieran bereits, ob gleiches auch für das streitgegenständliche Mehrfamilienhaus gilt. Der Kläger bejaht dies unter Berufung auf ein Urteil des BGH vom 2.05.1969, Az. V ZR 32/66, (zitiert nach juris), das wegen der sich aus dem Miteigentumsanteil ergebenden Beschränkungen den Wert eines hälftigen Miteigentums geringer als die Hälfte des Verkehrswertes bemisst. Weitere, dies bestätigende obergerichtliche Entscheidungen sind nicht ersichtlich.

Die ausführliche Begründung des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, warum es nicht gerechtfertigt sei, generell einen Abschlag von dem rechnerischen Anteil am Verkehrswert des gesamten Grundstücks vorzunehmen, orientiert sich im Wesentlichen an den Ausführungen im Urteil des schleswig-holsteinischen Oberlandesgerichts vom 12.10.1999, Az. 3 U 179/98. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Das Landgericht war entgegen der Ansicht der Berufung nicht gehalten, sich hierbei noch einmal explizit mit dem vom Kläger vorgelegten Aufsatz von Täffner „Ein halber Anteil ist nicht die Hälfte“ auseinanderzusetzen.

Die Frage der Bewertung von Miteigentumsanteilen ist auch  im Rahmen insolvenzrechtlicher Anfechtungsverfahren von Bedeutung. In diesem Zusammenhang war der BGH (vgl. BGH NJW 2012,1217; zitiert nach juris) noch in jüngster Zeit davon ausgegangen, dass der hälftige Miteigentumsanteil eines Ehegatten mit der Hälfte des Verkehrswertes zu bemessen ist, ohne diesen Punkt besonders zu problematisieren (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 19. November 2008,7 U 150/06; zitiert nach juris). In gleicher Weise verfahren die Familiensenate des OLG Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2007,1744) bei der Bewertung hälftiger Miteigentumsanteile mit der Hälfte des Verkehrswertes in Zugewinnausgleichsverfahren.

In einer weiteren Entscheidung (BGH NJW – RR 2001, 732) hat es der BGH ausdrücklich offen gelassen, ob generell ein Abschlag von dem rechnerischen Anteil am Verkehrswert des gesamten Grundstücks bei Veräußerung eines Miteigentumsanteils gerechtfertigt sei, da in dem zu entscheidenden Fall nicht Miteigentumsanteile, sondern die gesamten Grundstücke veräußert wurden. Jedenfalls dann entspreche der Wert der Anteile dem rechnerischen Bruchteil an dem Verkehrswert der Grundstücke. Sind demzufolge die Umstände der Veräußerung relevant, und führen sie hier zu einer rein rechnerischen Festlegung des Verkehrswertes, würde dies in gleicher Weise bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch für das streitgegenständliche Grundstück gelten. Zwar wurden hier nicht alle Miteigentumsanteile verkauft. Aber ebenso, wie die Veräußerung eines gesamten Grundstücks an einen Erwerber zur Folge hat, dass dies nach entsprechender Eigentumsübertragung in seinem Alleineigentum steht, führt auch die hier vorgenommene Veräußerung aller einem Miteigentümer bislang noch nicht gehörenden Miteigentumsanteile an diesen zum gleichen Ergebnis, nämlich der Stellung als Alleineigentümer.

Diese Fallgestaltung ist auch vergleichbar mit dem der Entscheidung des BGH vom 13.05.2015, AZ: IV ZR 138/14 zit. nach juris) zugrundeliegenden Sachverhalt.

Der Senat sieht sich jedoch veranlasst, im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 02.05.1969 zu dieser Frage gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

b)

Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, dass auch ungeachtet dessen der vom Sachverständigen F... ermittelte Verkehrswert unzutreffend sei.

Hinsichtlich der einzelnen vom Sachverständigen F... getroffenen Feststellungen wendet sich der Kläger in der Berufungsbegründung nur noch gegen den Liegenschaftszins, den er selbst als „Nebenaspekt“ ansieht. Er hält es für bemerkenswert, dass drei Sachverständige einen Liegenschaftszins von 4,5 % zugrundegelegt hätten, während hingegen der Sachverständige F... einen Liegenschaftszins von 4 % annehme.

Richtig hieran ist, dass der vom Kläger beauftragte Privatgutachter H... einen Liegenschaftszins von 4,5 % zugrunde gelegt hatte. Wie sich aus der von der Beklagten beauftragten Gutachtenüberprüfung des Gutachtens W..., dass sich nicht bei den Akten befindet, ergibt, war dort ein Liegenschaftszins von 4,5 % zugrundegelegt worden, was wohl von Seiten des überprüfenden Privatgutachters W... auch nicht beanstandet wird. Soweit der Gutachter B.... in seinem ersten Gutachten vom 26.11.2003 (Bl. 246 ff. GA) ebenfalls einen Liegenschaftszins von 4,5 % zugrundegelegt hatte, geschah dies in der unrichtigen Annahme, dass der Spitzboden als vermietbares Apartment Berücksichtigung finde. Nachdem der Sachverständige von der fehlenden Baugenehmigung Kenntnis erlangte, schloss er sich der Ansicht des gerichtlich bestellten Sachverständigen F..., dass nur ein geringerer Liegenschaftszins von 4 % anzunehmen sei, an.

Der Kläger verkennt bei seiner Argumentation, dass es sich bei dem vom gerichtlichen Sachverständigen angenommenen Liegenschaftszins von 4 % um denjenigen handelt, der bei einem Dreifamilienhaus wie dem vorliegenden nach der Veröffentlichung des Gutachterausschusses der Stadt D… zu Grunde zu legen ist. Das heißt, dass im Regelfall ein Dreifamilienhaus entsprechend einzustufen ist. Es obliegt daher dem Kläger, Abweichungen vom Regelfall darzutun, die einen darüber liegenden Liegenschaftszins rechtfertigen. Hierauf hat bereits das Landgericht in seinem Urteil abgestellt und die klägerische Begründung für nicht ausreichend erachtet. Dies ist sie nach wie vor nicht.

Der Sachverständige F... hat in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass in guten Wohnlagen von diesem Wert ein Abschlag und bei einfachen bis mittleren Wohnlagen ein Zuschlag vorzunehmen ist. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich das streitgegenständliche Grundstück in mittlerer bis guter Wohnlage befindet sowie der Gebäudekonzeption und der angemessenen Gartennutzung hat er zudem ein partielles Eigennutzungsinteresse zu Grunde gelegt und deshalb eine Änderung des Liegenschaftszinses für nicht sachgerecht gehalten. In seiner Anhörung verdeutlicht der Sachverständige F..., dass er nach Besichtigung des Objektes davon ausgehe, dass der vom Gutachterausschuss ermittelte Liegenschaftszins auf dieses Objekt genau Anwendung finde. Der Sachverständige F... hat folglich nicht nur „blind“ einen Richtwert übernommen, sondern diesen gemessen an den tatsächlichen Verhältnissen für zutreffend erachtet. Dies ist tragfähig.

Gegen die Annahme eines Eigennutzungsinteresses führt der Kläger an, dass die Wohnungen vermietet worden seien, als noch keiner der Mieter Eigentümer gewesen sei. Darüber hinaus sei bis heute nur er hälftiger Eigentümer. Den Ausführungen der Sachverständigen lässt sich entnehmen, dass je größer ein Objekt ist, desto mehr eine Rendite orientierte Betrachtung in den Vordergrund rückt und deswegen ein höherer Liegenschaftszins anzunehmen ist. Aufgrund der Beschaffenheit des Objektes kommt hier – abstrakt – ein partielles Eigennutzungsinteresse in Betracht, da die Möglichkeit besteht, dass ein Eigentümer gegebenenfalls Teile des Objektes selbst nutzen möchte. Dieses Interesse hat sich hier auch konkret manifestiert. Der Kläger selbst bewohnt eine Wohnung im Objekt, nutzt also einen Teil des Dreifamilienhauses selbst. Zudem wurde und wird eine weitere Wohnung im Objekt durch die Beklagte bewohnt, die als Mitglied der Erbengemeinschaft ebenfalls als eigentümerähnlich angesehen werden kann. Inwieweit angesichts dessen hier abweichend vom Regelfall das Objekt als reines Renditeobjekt anzusehen sein soll, und deswegen ein höherer Liegenschaftszins anzunehmen sein soll, erschließt sich nicht. Insoweit geht der Angriff gegen das Gutachten nach wie vor fehl.

Darüber hinaus lässt sich der Berechnung des Sachverständigen F... in seinem Ergänzungsgutachten auch entnehmen, dass bei einem Liegenschaftszins von 4,5 % ein Ertragswert von 415.000 € anzunehmen ist. Angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Vergleichswertes von 445.000 € dürfte sich der Verkehrswert daher auch gar nicht so sehr verringern. Nähme man das Mittel beider Werte, läge er immer noch bei 435.000 € und damit sehr nah bei dem ursprünglich am zeitnächsten ermittelten Wert von 440.000 € durch das erste Gutachten B.....

c)

Dass der Sachverständige F... sich mit der vom Kläger gesehenen Problematik des Wertes eines hälftigen Miteigentumsanteils in seinem Gutachten nicht auseinandergesetzt hat, insbesondere auch nicht mit dem vom Kläger angeführten Aufsatz von Täffner, führt nicht zu dessen Unbrauchbarkeit. Im Rahmen seiner Anhörung hat der Sachverständige deutlich gemacht, warum er entsprechende Abschläge nicht für erforderlich erachtet.

Mit den als qualifizierten Parteivortrag zu wertenden Ausführungen des Sachverständigen H... zu diesem Punkt (Seite 36 des Gutachtens) hat sich  das Landgericht entgegen der klägerischen Rüge im Urteil auseinandergesetzt. Der Sachverständige H... hatte selbst darauf hingewiesen, dass es zur Höhe eines möglichen Marktanpassungsabschlages keine konkrete Studie gebe, so dass er diese im Rahmen eines eigenen Modells abschätzen müsse. Der Aufsatz von Täffner scheint auch dem Sachverständigen H... nicht bekannt gewesen zu sein. Soweit der Sachverständige H... dann mit Erlösen aus dem Zwangsversteigerungsverfahren argumentiert, führt das Landgericht hierzu unter Bezugnahme auf dessen Ausführungen mit weiterer Begründung aus, dass die dortigen Erfahrungen nicht ohne weiteres auf die Teilungsversteigerung zu übertragen seien. Es hat sich folglich mit dem entsprechenden Vortrag des Klägers auseinandergesetzt, ihn nur nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinne gewürdigt.

4.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger, wie im Rahmen des § 2205 S. 3 BGB erforderlich, auch wusste oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen, dass die Gegenleistung für den weggegebenen Nachlassgegenstand unzulänglich ist.

Das Landgericht hatte dies damit begründet, dass dem Kläger neben dem von ihm selbst eingeholten Gutachten aus dem Jahre 2007 unstreitig ein weiteres Gutachten aus dem Jahre 2003 vorgelegen habe, das mit 440.000 € einen erheblich höheren Verkehrswert ermittelt habe. Der Kläger habe sich deshalb nicht lediglich auf das – zu seinen Gunsten niedriger ausgefallene – Gutachten des Sachverständigen W… zur Bestimmung eines Preises stützen dürfen. Soweit er dies aber getan habe, trage er auch das Risiko, dass ein Gericht in einem Verfahren aufgrund der Ausführungen eines vom ihm bestellten Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt, dass ein hiervon abweichender Verkehrswert der Preisfindung zu Grunde zu legen ist. Dies ist richtig.

Soweit der Kläger meint, das Gutachten aus dem Jahre 2003 sei zu alt und darüber hinaus deshalb unrichtig gewesen, weil es fehlerhaft Kellerräume und den Spitzboden als Wohnraum berücksichtige und auf den geringeren Wert des hälftigen Miteigentumsanteils nicht abgestellt habe, greift dies nicht durch.

Das Gutachten aus dem Jahre 2007 befindet sich nicht bei den Akten. Unterstellt, dieses kommt zu einer ähnlichen Wohnflächenberechnung wie der Sachverständige F... und der Privatgutachter H..., ist von einer Wohnfläche ohne Spitzboden und Keller von ca. 249 m² auszugehen. Der Sachverständige B.... ist in seinem Gutachten aus dem Jahre 2003 von einer Wohnfläche, einschließlich Spitzboden, von 272 m² ausgegangen. Die Differenz beträgt folglich ca. 23 m², mithin gerundet ca. 10 %. Bringt man nun rein rechnerisch von dem vom Sachverständigen B.... angesetzten Wert von 440.000 € 10% in Abzug, errechnen sich 396.000 €, mithin immer noch ein erheblich über dem Wert des Gutachtens aus dem Jahre 2007 liegender Betrag.

Ziel einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung ist es, den Nachlass angemessen zu verwerten. Die Qualität des vom Kläger 2007 eingeholten Gutachtens lässt sich vom Senat nicht beurteilen, da dieses nicht zu den Akten gereicht wurde. Selbst wenn das ältere Gutachten von teilweise unzutreffenden Prämissen ausging, hätte aber schon allein die rechnerische Differenz einem Testamentsvollstrecker bei ordnungsgemäßer Verwaltung Anlass geben können und müssen, zumindest noch einmal beim beauftragten Gutachter nachzufragen, gegebenenfalls aber sogar ein weiteres Gutachten zur Klärung zu beauftragen. Anlass bestand für den Kläger hierfür umso mehr, als dass die Beklagte ausdrücklich dem im Jahre 2007 ermittelten Wert als zu niedrig widersprochen hatte. Das Verhalten des Klägers erweckt in der Tat, wie bereits vom Landgericht Düsseldorf in seinem Beschluss vom 3.2.2009 zur Abberufung des Klägers festgestellt, den Eindruck, dass sich dieser nicht ausreichend um die wirtschaftliche Verwertung bemüht hat, was sich gegebenenfalls auch dadurch erklären lässt, dass er selbst hier der Begünstigte eines zu niedrig angesetzten Kaufpreises war.

Soweit der Kläger meint, er habe die Teilunentgeltlichkeit  nicht erkennen können, hat er sich einer solchen Erkenntnis willentlich verschlossen, indem er der Diskrepanz zwischen beiden Wertgutachten trotz entsprechenden Hinweises der Beklagten nicht weiter nachging. Für ihn gab es sehr wohl Anhaltspunkte, an der Richtigkeit des neueren Verkehrswertgutachtens zu zweifeln. Etwas anderes folgt auch nicht aus den vom Kläger erstinstanzlich vorgelegten Maklerauskünften. Denn, wie sich deren Daten entnehmen lässt, datieren diese aus dem Jahre 2013, sind also ersichtlich nicht im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Kaufvertrag eingeholt worden. Einen wie auch immer gearteten Glauben des Klägers an die Richtigkeit des Gutachtens aus dem Jahre 2007 vermögen sie daher nicht zu begründen.

Soweit der Kläger meint, dass ihm andere Ermittlungsmethoden nicht zur Verfügung gestanden hätten, ist dies nicht zutreffend. Neben der Einholung eines weiteren Gutachtens hätte der Kläger den Miteigentumsanteil der Erbengemeinschaft auch auf dem freien Markt anbieten können um so den tatsächlichen Marktwert auszuloten.

5.

Für den Kläger streitet auch nicht ein ihm einzuräumender Ermessensspielraum bei der Wertbestimmung.

Maßgeblich ist hier, dass der Kläger selbst unmittelbarer Nutznießer eines zu niedrig angesetzten Verkehrswertes war, da er den Nachlassgegenstand an sich selbst veräußerte.

§ 2205 S. 3 BGB soll den nicht verfügungsberechtigten Erben vor dem verfügungsberechtigten Testamentsvollstrecker schützen (vgl. BGH WM 1971,1393, zitiert nach juris). Zu Recht hat das Landgericht hieraus gefolgert, dass jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker nicht den Versuch der Veräußerung zu Marktbedingungen unternimmt, sondern den Gegenstand lediglich an sich selbst veräußert, seine Ermessensausübung erheblich einzuschränken ist, um eine Aushebelung dieser Schutzfunktion unter dem Deckmantel des Ermessensspielraums zu verhindern.

Die klägerische Argumentation in der Berufungsbegründung, in welcher Höhe in der Rechtsprechung bei Wertermittlung durch Sachverständige Abweichungen anerkannt werden sollen, kann daher hier nicht entsprechend übertragen werden. Weitere vom Kläger angestellte Erwägungen, wie diejenige, dass der verkaufende Testamentsvollstrecker kein Immobilienfachwirt ist, keine eigene Fachkunde besitze und sich deshalb auf die Bewertung durch Dritte verlassen müsse, treten jedenfalls bei einem Verkauf an sich selbst in den Hintergrund. Wie bereits ausgeführt, hat der Testamentsvollstrecker in diesem Fall auf der Hand liegenden oder sich aus den Einwendungen von Erben ergebenden Zweifeln am Wertgutachten eines Sachverständigen nachzugehen.

Dass dies nicht zu einer Vereitelung jeglicher Verfügung des Testamentsvollstreckers über den Nachlassgegenstand führt, ist vom Landgericht zutreffend ausgeführt. Hierauf wird Bezug genommen.

6.

Aus den gleichen Erwägungen bleibt auch der klägerische Hilfsantrag ohne Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Wie bereits ausgeführt, war gemäß gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Revision hinsichtlich der Bewertung eines hälftigen Miteigentumsanteils zuzulassen.

                                                                                    IV.

Streitwert für das Berufungsverfahren:  bis 88.000 €