Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 22. Juli 2016 - I-16 U 109/15

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 21.05.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal – 4 O 397/14 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 59.349,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen der Kläger zu 11% und die Beklagte zu 89%.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

 Gründe:

I.

Der Kläger begehrt Rückzahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung und Nutzungsersatz aus einem widerrufenen Darlehensvertrag.

Die Parteien schlossen am 12.04.2006 einen Darlehensvertrag mit Festzinsvereinbarung. Die Nettodarlehenssumme betrug 400.000 Euro. Dem schriftlichen Vertrag war eine Widerrufsbelehrung beigefügt. Wegen der Einzelheiten des Vertrages und der Widerrufsbelehrung wird auf die zu den Akten gereichten Kopien Bezug genommen (Bl. 19 ff.). Der Vertrag diente der Finanzierung des Objekts … in S…. Es handelte sich um eine Halle, die an die … Ortsgruppe vermietet war, bei welcher der Kläger Mitglied ist. Der Kläger war zudem Eigentümer eines Objekts in der … Straße in S…, welches er mit seiner Familie bewohnte, sowie zweier Eigentumswohnungen in einem Objekt in der …-Straße in S…. Mitte des Jahres 2012 erkundigte sich der Kläger bei der Beklagten, ob und wie er den Darlehnsvertrag durch Rückzahlung beenden und erledigen könne, weil er sich mit dem Gedanken trage, das Objekt zu verkaufen. Die Beklage wies darauf hin, dass eine Vertragsaufhebung nur gegen Leistung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Betracht komme. Die Beklagte berechnete eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 59.349,88 €, welche der Kläger am 28.12.2012 zusammen mit der Sondertilgung bezahlte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2014 erklärte der Kläger den Widerruf des Darlehnsvertrags.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Widerrufsbelehrung sei im Hinblick auf die Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ fehlerhaft. Auch sei das Vertragsverhältnis nicht beendet, sondern lediglich der Vertragsumfang modifiziert bzw. umgestaltet worden. Zudem sei die Vorfälligkeitsentschädigung – unter Bezugnahme auf Berechnungen der Verbraucherzentrale Hamburg – um 3.491,58 Euro zu hoch berechnet. Neben der Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung stehe ihm hierauf Nutzungsersatz in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 28.12.2012 bis zum 31.12.2014, also insgesamt 5.405,47 Euro sowie der Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten aus einem Streitwert von 64.755,35 Euro in Höhe von 1.954,46 zu.

Er hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 59.349,88 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.405,47 Euro zu zahlen,

3.

die Beklagte zu verurteilen, 1.954,46 Euro vorgerichtlicher Rechtsanwaltsvergütung unter Befreiung des Klägers von der Verbindlichkeit an Herrn Rechtsanwalt … H…, … , … zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Kläger sei im Hinblick auf seine Vermietungstätigkeit kein Verbraucher. Das Widerrufsrecht sei zudem durch Vertragsaufhebung erloschen. Im Übrigen sei das Widerrufsrecht verwirkt.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen, soweit diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 21.05.2015 verkündeten Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung folge nicht aus §§ 346 Abs. 1, 355, 357 Satz 1 BGB a.F. Der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht mehr wirksam widerrufen können, denn er sei zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits seit zwei Jahren aufgehoben und abgewickelt gewesen. Die Parteien hätten Ende 2012 einen Aufhebungsvertrag geschlossen, der nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen sei, dass eine endgültige Beendigung der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien gewollt war. Ein bereits abgewickeltes Rechtsverhältnis könne nicht mehr gestaltet werden. Eine Widerrufsmöglichkeit nach einer Vertragsaufhebung sei auch nach dem Sinn und Zweck nicht geboten. Denn die Möglichkeit des Widerrufs solle vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen sei. Durch die einvernehmliche Aufhebung des Vertrages erkennen die Parteien anders als im Falle einer Anfechtung oder Kündigung indes ihre Bindung für die Vergangenheit an. Ein (teilweiser) Rückzahlungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Rechtsgrund für die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung sei die wirksame Einigung der Parteien auch über deren Höhe. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2, Abs. 1 BGB bestünden nicht. Selbst wenn die Vorfälligkeitsentschädigung um 3.491,58 Euro zu hoch berechnet worden sei, erfülle dies weder die objektiven Voraussetzungen des Wuchertatbestands noch des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts. Eine darüber hinausgehende Überprüfung der Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung sei nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 490 Abs. 2 BGB bei der hier frei ausgehandelten Vereinbarung der Parteien nicht vorlägen.

Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 22.05.2015 zugestellte Urteil richtet sich der Kläger mit seiner am 02.06.2015 eingelegten und am 07.07.2015 begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass zwischen den Parteien streitig sei, ob das Vertragsverhältnis überhaupt beendet sei und falls ja, ob dies durch eine Vertragsmodifikation oder aber durch eine Vertragsaufhebung beendet wurde. Es liege hier keine Beendigung vor, da der Darlehensvertrag nicht vollständig abgewickelt worden sei. Jedenfalls liege aber lediglich eine Modifikation des ursprünglichen Vertrages vor. Im Übrigen könne ein bereits beendeter Darlehensvertrag auch noch widerrufen werden. Der Widerruf sei auch schon deswegen nicht verwirkt, da er noch innerhalb der dreijährigen Regelverjährungszeit getätigt worden sei. Ein Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien könne auch kein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung sein, da ein solcher nicht geschlossen wurde. Die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung sei zwischen den Parteien auch nicht ausgehandelt, sondern von der Beklagten einseitig berechnet worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 21.05.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal zu 4 O 397/14 die Beklagte zu verurteilen,

1.

an ihn 59.349,88 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen,

2.

an ihn 5.405,47 Euro zu zahlen,

3.

ihn in Höhe von 1.954,46 Euro von der Verbindlichkeit gegenüber Herrn Rechtsanwalt … H…, …, … freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Bezugnahme auf dessen Ausführungen und ihr erstinstanzliches Vorbringen. Darüber hinaus könne sich der Kläger als Unternehmer nicht auf verbraucherschützende Normen berufen. Dass er als Unternehmer gehandelt habe, ergebe sich bereits aus dem Zusatz im Darlehensvertrag „umsatzsteuerfreie Finanzdienstleistung“, die nur für einen Unternehmer von Belang sei. Das Widerrufsrecht sei in jedem Fall verwirkt, da ein unbefristetes Recht dem BGB fremd sei. Für das Zeitmoment sei auf den Zeitpunkt der Belehrung abzustellen. Bis zum Widerruf waren seitdem 8 Jahre verstrichen. Im Hinblick auf die Umstände komme der Aufhebungsvereinbarung der Parteien eine besondere Bedeutung zu. Die Beklagte habe mit einem Widerruf nicht mehr rechnen müssen, da sie sich mit dem Kläger einvernehmlich und abschließend geeinigt hatte. Die Beklagte habe hierauf auch vertraut und habe das Darlehen bilanziell ausgebucht und Refinanzierungsmittel zurückgeführt. Wenn sie von einer möglichen Inanspruchnahme ausgegangen wäre, hätte sie Rückstellungen bilden müssen. Auch sei eine Ausübung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB treuwidrig, da der Kläger nur eine formale Rechtsposition ausnutze. Zum Nutzungsersatz habe der BGH entschieden, dass eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für Realkredite nicht gelte. Bei einem Realdarlehen bestehe gerade keine tatsächliche Vermutung für eine bestimmte Verzinsung, so dass es konkreten Vortrages bedürfe, an dem es indes mangele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

A.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

B.

Die Berufung ist überwiegend begründet. Das angegriffene Urteil beruht in der Anwendung der §§ 355, 242 BGB auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO), ist jedoch hinsichtlich der Abweisung der Ansprüche auf Nutzungsersatz und vorprozessuale Anwaltskosten im Ergebnis nicht zu beanstanden.

I.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von € 59.349,88 gemäß §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 495 Abs. 1 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung.

1.

Auf das vorliegende Vertragsverhältnis findet § 495 BGB in der vom 01.08.2002 bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung, §§ 355, 357 BGB in der vom 08.12.2004 bis 10.06.2010 geltenden Fassung, §§ 14 und 16 BGB-InfoV in der vom 01.09.2002 bis 10.06.2010 geltenden Fassung (fortan jeweils: a.F.) Anwendung, weil der Darlehensvertrag im Jahr 2006 und damit vor dem 11.06.2010 geschlossen worden ist, Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 15.08.2012, VIII ZR 378/11, Juris Rn. 9; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2016, Art. 229 § 22 Rn. 3 EGBGB). Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV ist angesichts der Aushändigung der Widerrufsbelehrung im Jahr 2006 in der vom 08.12.2004 bis 31.03.2008 geltenden Fassung zu berücksichtigen, § 16 BGB-InfoV a.F.

2.

Der Kläger ist entgegen der Auffassung der Beklagten Verbraucher gem. § 13 BGB, da er als natürliche Person den streitgegenständlichen Vertrag zu Zwecken abgeschlossen hat, die weder einer gewerblichen, noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Eine gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinne ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb (BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80-89, Rn. 23 m.w.N.). Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80-89, Rn. 23; BGH, Urteil vom 10.06.1974, VII ZR 44/73, BGHZ 63, 32-35, Rn. 15; 74, 273, 276; BGH, Urteil vom 18.04.1963 - VII ZR 37/62, NJW 1963, 1397), die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zugerechnet wird, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen (BGH, Urteil vom 23.09.1992, IV ZR 196/91, BGHZ 119, 252-257, Rn. 15). Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80-89, Rn. 23; BGH, Urteil vom 25.04.1988, II ZR 185/87, BGHZ 104, 205-211, Rn. 13; BGH, Urteil vom 23.09.1992, IV ZR 196/91, BGHZ 119, 252-257, Rn. 15; BGH, Urteil vom 25.09.1967, VII ZR 46/65, NJW 1967, 2353). Damit ist die Verwaltung lediglich vierer Immobilien, von denen eine selbstgenutzt und zwei vermietet sind, dem privaten Bereich zuzuordnen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger hierfür ein eigenes Büro oder eine Organisation unterhält, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Der handschriftliche Zusatz im Darlehensvertrag dazu, dass eine umsatzsteuerfreie Finanzdienstleistung vorliegt, ändert daran nichts, zumal das Darlehen in demselben Vertragsdokument auch als Verbraucherdarlehen bezeichnet wird.

Auch das weitergehende Bestreiten der Verbrauchereigenschaft durch die Beklagte steht deren Feststellung angesichts der vorgenannten unstreitigen Umstände nicht entgegen. Zwar trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt (BGH, Urteil vom 11.07.2007, VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619, Rn. 13). Unsicherheiten und Zweifel aufgrund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts gehen indes nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers (BGH, Urteil vom 30.09.2009, VIII ZR 7/09, WRP 2010, 103, 104).

3.

Die Vorschriften über den Widerruf nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB a.F. sind ungeachtet der zuvor erfolgten vorzeitigen Darlehensablösung anwendbar.

a)

Die vorzeitige Ablösung des Darlehens erfolgte entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aufgrund einer Einigung der Parteien darüber, dass damit alle etwaigen wechselseitigen Verpflichtungen endgültig erledigt wären. Denn ein derartiger, auf einen Vergleich (§ 779 BGB), einen Erlass oder ein negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 BGB) gerichteter Parteiwille kann der Einigung über die vorzeitige Ablösung des Darlehens nicht entnommen werden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die Erklärungen der Parteien im Hinblick auf die vorzeitige Ablösung des Darlehens insoweit nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.

Gemäß §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist – trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbots der Buchstabeninterpretation – bei der Bestimmung des maßgeblichen Inhalts der Erklärung vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2010, VIII ZR 58/09; BGH, Urteil vom 14.02.2007, IV ZR 150/05; BGH, Urteil vom 31.01.1995, XI ZR 56/94). Eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist dabei so auszulegen, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfängerhorizont aus verstehen musste. In einem weiteren Schritt sind sodann die Begleitumstände heranzuziehen, soweit sie einen Schluss auf Sinn und Zweck der Erklärung zulassen, und es sich um Umstände handelt, welche der anderen Partei bekannt oder zumindest erkennbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2000, XIII ZR 275/98). Wichtige Anhaltspunkte können in diesem Zusammenhang die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Vereinbarung sein, ebenso Äußerungen der Parteien oder in bestimmten Geschäftsbereichen übliche Usancen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 133 Rdnr. 16/17). Zu berücksichtigen ist ferner die Interessenlage der Parteien und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck, wobei im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werdenden Ergebnis führt (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2005, XII ZR 241/03).

Weder ist ein Vertragswortlaut vorgetragen, der eine endgültige Abgeltung aller wechselseitigen Verpflichtungen nahe legen könnte, noch ist nach der Entstehungsgeschichte oder Interessenlage der Parteien von einem solchen Vertragsinhalt auszugehen. Nach der Entstehung der – offenbar nicht schriftlich fixierten – Einigung wird vielmehr deutlich, dass die Parteien andere Verpflichtungen als den Rückzahlungs- und Zinsanspruch der Beklagten weder in den Blick genommen noch geregelt haben, als der Kläger sich Mitte 2012 nach der Möglichkeit einer vorzeitigen Ablösung erkundigte und die Beklagte sich daraufhin gegen Zahlung der streitgegenständlichen Vorfälligkeitsentschädigung zu einer vorzeitigen Ablösung bereit erklärte. Auch die im Zeitpunkt der Einigung bestehende Interessenlage der Parteien deutet nicht auf eine solche Einigung hin. Denn es ist nicht zu erwarten, dass der Kläger den Weg der Ablösung gegen Vorfälligkeitsentschädigung gewählt hätte, wenn ihm zu diesem Zeitpunkt bereits die Möglichkeit des Darlehenswiderrufs bekannt gewesen wäre, beispielsweise aufgrund einer von der Beklagten in diesem Zusammenhang erteilten Nachbelehrung über das noch nicht erloschene Widerrufsrecht (hierzu nachfolgend), mit dem sie jederzeit die noch nicht abgelaufene Widerrufsfrist hätte in Gang setzen können.

b)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht die vorzeitige Ablösung des Darlehens im Jahre 2012 dem in 2014 erklärten Widerruf der Verbrauchererklärung, auch nicht deswegen entgegen, weil ein für die Ausübung des Gestaltungsrechts vorausgesetztes Schuldverhältnis damit nicht mehr bestanden hätte. Dabei kommt es auch nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob die vorzeitige Ablösung aufgrund einer Vertragsaufhebung oder einer Vertragsmodifikation erfolgte.

aa)

Die wohl herrschende Auffassung und die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung geht von einer Anwendbarkeit des Widerrufsrechts auch auf einvernehmlich abgelöste oder gekündigte Verbraucherdarlehensverträge aus, wenn der Verbraucher bei der Ablösung in Unkenntnis seines fortbestehenden Widerrufsrechts handelte (OLG Hamm, Urteil vom 04.11.2015, 31 U 64/15, Juris Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 25.03.2015, I-31 U 155/14, Juris Rn. 15; OLG Zweibrücken, Hinweisbeschluss vom 10.05.2012, 7 U 84/09, Juris Rn. 11; OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.03.2014, 17 W 11/14, Juris Rn. 13; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, 38. Ed. 2015, Rn. 13; ganz allgemein für die Anwendung beim gekündigten Vertrag Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 355 BGB, Rn. 2; jurisPK-BGB/Hönninger, 7. Aufl. 2014, § 355 BGB, Rn. 10). Der Bundesgerichtshof hat für den Widerruf von Versicherungsverträgen entschieden, dass eine Kündigung des Vertrages in Unkenntnis des Widerrufsrechts der späteren Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegensteht (Urteil vom 18.10.2013, IV ZR 52/12, Juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101, Juris Rn. 36).

Für diese Auffassung wird angeführt, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht durch eine Kündigung des Vertrages nicht verliere, wenn er sein Wahlrecht zwischen dem ihm günstigeren Widerrufsrecht und anderer Möglichkeiten der Vertragsbeendigung (Ablösungsvertrag, Kündigung) mangels ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht nicht sachgerecht ausüben könne (BGH, a.a.O.). Die gegenteilige Auffassung werde dem Verbraucherschutz nicht gerecht (OLG Hamm, Urteil vom 04.11.2015, a.a.O.). Die vollständige beiderseitige Erfüllung eines Verbraucherdarlehensvertrages stünde dem Widerruf gerade nicht entgegen, da es anders als (früher) zum Haustürwiderrufsgesetz gerade keine entsprechende gesetzliche Anordnung gebe (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 10.5.2012, 7 U 84/09, Juris Rn. 11). Auch habe der Verbraucher zwischen Anfechtungsrecht und Widerrufsrecht die Wahl (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2009, VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235, Juris Rn. 17 m.w.N. und unter Hinweis auf Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144, S. 19). Schließlich stünde nach herrschender Auffassung nicht einmal die anfängliche Nichtigkeit der Anwendbarkeit des Widerrufsrechts entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2009, VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235, Juris Rn. 12 ff.; MüKo-BGB/Fritsche, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 33; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, 38. Ed. 2015, § 355 Rn. 12; Erman/Koch, BGB, 14. Aufl. 2014, § 355 Rn. 6; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, § 495 BGB, Rn. 53; Petersen, JZ 2010, 315; Skamel, ZGS 2010, 106; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 495 Rn. 13 ff.; a.A. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 355 Rn. 30; Faust, JuS 2010, 442, 444). Für die Anfechtung nichtiger Verträge sei dies seit jeher anerkannt (h.M., vgl. Kipp, FS Martitz, 1911, S. 211; MüKo-BGB/Busche, 7. Aufl. 2015, § 142 Rn. 12; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. 2009, § 142 Rn. 7; Flume BGB AT II § 31, 6, S. 566 f.).

bb)

Demgegenüber lehnt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf schon die Anwendbarkeit der Widerrufsvorschriften unter Hinweis darauf ab, dass das als besonderes Rücktrittsrecht ausgestaltete Widerrufsrecht der Umgestaltung eines bestehenden Schuldverhältnisses diene und daher keine Anwendung finden könne, wenn der Vertrag bereits anderweitig in Wegfall geraten sei, beispielsweise indem er durch einen anderen Vertrag ersetzt worden sei (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.01.2012, I-6 W 221/11, Juris Rn. 15; dem folgend LG Siegen, Urteil vom 10.10.2014, 2 O 406/13, Juris Rn. 20 ff.; LG Essen, Urteil vom 24.04.2014, 6 O 12/14, Juris Rn. 30). Die Rechtsprechung zum Widerruf von Versicherungsverträgen stehe nicht entgegen, da der Bundesgerichtshof jedenfalls im Ergebnis auch dazu gelange, dass nach vollständiger beiderseitiger Leistungserbringung keine Widerrufsmöglichkeit mehr bestehe (LG Siegen, a.a.O.). Auch die Rechtsprechung zum Widerruf von nichtigen Verträgen stehe nicht entgegen, da es insoweit um die Wahl zwischen unterschiedlichen Rückabwicklungsmöglichkeiten gehe, der Darlehensnehmer bei einer Aufhebungsvereinbarung aber gerade privatautonom die Bindung an die Verträge anerkenne; auch erfordere der Schutz des Verbrauchers vor übereiltem Vertragsschluss die Widerrufsmöglichkeit nicht mehr, wenn der Verbraucher die grundsätzliche Widerrufsmöglichkeit kannte und die Belehrung nicht in Bezug auf die Frist missverständlich gewesen sei (LG Essen, a.a.O.). Auch wird die Ansicht vertreten, dass die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Widerruf von Versicherungsverträgen auf das Verbraucherkreditrecht nicht übertragbar sei. Die versicherungsrechtlichen Vorschriften dienten dem Ziel, dem Verbraucher die Möglichkeit einzuräumen, die wettbewerbsrechtliche Vielfalt des Marktes zu nutzen, während der Verbraucherschutz den Verbraucher vor übereilten Entscheidungen schützen solle (vgl. Wahlers in WM 2015, 1043, 1047).

cc)

Der Senat folgt der erstgenannten Auffassung. Weder der Wortlaut, noch die Gesetzessystematik oder die dogmatische Einordung des Widerrufs stehen der Anwendung der Widerrufsvorschriften auf einen gekündigten Vertrag entgegen, so dass entsprechend dem gesetzlichen Ziel des Verbraucherschutzes der Anwendung der Widerrufsregeln der Vorzug zu geben ist.

Wortlaut oder Gesetzessystematik der §§ 355, 495 BGB a.F. enthalten keine Anwendungseinschränkungen auf laufende (Darlehens-)Verträge. Im Gegenteil ist der Widerruf auf die vom Verbraucher abgegebene Vertragserklärung gerichtet und kann beispielsweise schon vor Wirksamwerden des Vertrages erklärt werden und so das Entstehen wechselseitiger vertraglicher Pflichten schon im Vorhinein verhindern (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 355 Rn. 7). Es wäre daher reine Begriffsjurisprudenz, für das Entstehen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses ein Schuldverhältnis mit noch bestehenden wechselseitigen Pflichten vorauszusetzen (so auch Faust, JuS 2010, 442, 443). Dass die dogmatische Einordnung des Widerrufs als rücktrittsähnliches Gestaltungsrecht, das zu einem Rückgewährschuldverhältnis führt, der Anwendung der Widerrufsvorschriften nicht entgegensteht, zeigt im Übrigen die Rechtsprechung zum Widerruf nichtiger Verträge (BGH, Urteil vom 25.11.2009, a.a.O), die ihrerseits auf eine lange dogmatische Tradition der Anfechtbarkeit auch nichtiger Verträge zurückreicht (BGH, Urteil vom 21.06.1955, V ZR 53/54; Kipp, a.a.O.; Flume a.a.O.). Soweit Kaiser gegen den Widerruf nichtiger Verträge einwendet, dieser sei fragwürdig, da dem Verbraucherschutz in diesem Zusammenhang zwar ohne weiteres der Vorrang vor den Interessen des Unternehmers gegeben werden könne, nicht aber vor dem im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Abwicklung auch über § 817 Satz 2 BGB geschützten Allgemeininteresse (Staudinger/Kaiser a.a.O.), teilt der Senat diese Bedenken nicht. Angesichts des hohen gesetzlichen Stellenwertes des Verbraucherschutzes ist es durchaus folgerichtig, gerade in diesem Bereich die dem Verbraucher vorteilhaftere Rückabwicklung über den Widerruf auch dann zuzulassen, wenn auch der Verbraucher die Sittenwidrigkeit des Geschäftes kannte, wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall über den Kauf eines Radarwarngeräts (BGH, Urteil vom 25.11.2009, a.a.O.). Besonders gelagerte Fälle, in denen es dem Verbraucher beispielsweise nur auf die Schädigung des Unternehmers ankommt, können auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der Widerrufsvorschriften über den in § 242 BGB geregelten Grundsatz von Treu und Glauben einer angemessenen Lösung zugeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2009, a.a.O.). In seiner aktuellen Fassung erkennt das Gesetz für den Fall der Formnichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrages ausdrücklich an, dass Widerruf und Nichtigkeit nebeneinander geltend gemacht werden können, ist doch in § 356b Abs. 2 BGB bestimmt, dass die Widerrufsfrist bei Fehlen der Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB noch nicht beginnt, was jedoch gem. § 494 Abs. 1 BGB zugleich zur Nichtigkeit des Vertrages führt (gleiches galt für die davor gültige Fassung, vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2012, § 495 Rn. 13). Auch hat der Gesetzgeber, wie die Materialien des Gesetzes zeigen, die Widerrufsmöglichkeit bei einem beendeten Vertrag gesehen und in seiner Tragweite erkannt, zur Abhilfe aber für die Zukunft Musterbelehrungen und für die Vergangenheit die Möglichkeit der Nachbelehrung als ausreichend angesehen (vgl. Lechner, WM 2015, 2165 mit einer ausführlichen Darstellung der Materialien).

Auch sind die vom Bundesgerichtshof zum Widerruf von Versicherungsverträgen angestellten Erwägungen auf das Widerrufsrecht bei Verbraucherkrediten übertragbar. Sinn und Zweck des Widerrufsrechts nach § 495 BGB ist es, dem Verbraucher aufgrund der regelmäßig gegebenen Komplexität und wirtschaftlichen Bedeutung eines Darlehensvertrages eine Bedenkzeit einzuräumen, um zu entscheiden, ob er wirklich an dem Vertrag festhalten will, und ihn damit vor der Eingehung übereilter, nicht hinreichend bedachter Verpflichtungen zu schützen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. 2016, § 495 Rn. 1; Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2012, § 495 Rn. 1; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl. 2014, § 495 Rn. 1). Entscheidend sind hier jedoch nicht die damit teilweise unterschiedlichen Ziele des Verbraucherschutzes im Versicherungsrecht einerseits und im Verbraucherkreditrecht andererseits, sondern der Umstand, dass ohne Kenntnis des Widerrufsrechts ein Vertrag aufgehoben wurde (vgl. Duchstein, NJW 2015, 1409). Ist die Belehrung nicht ordnungsgemäß, ist die dem Verbraucher eingeräumte Bedenkzeit nach der gesetzlichen Konzeption unbegrenzt, bis der Darlehensgeber eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht ist damit also auch für den späteren Zeitpunkt einer Ablösungsvereinbarung oder Kündigung nicht sichergestellt, dass dem Verbraucher sein fortbestehendes Widerrufsrecht bewusst ist und er damit die Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag abwägen kann (so zur Kündigung des Versicherungsvertrages BGH, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.).

4.

Der am 22.12.2014 erklärte Widerruf erfolgte rechtzeitig gem. §§ 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. Bei Ausübung des Widerrufsrechts war die zweiwöchige Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen und das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. erloschen, da der Kläger eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zuvor nicht erhalten hatte.

a)

Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung enthielt entgegen § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. keine deutlich gestaltete Belehrung über das Widerrufsrecht. Denn eine Belehrung, die sich – wie hier – hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränkt, dass die Frist frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginnt, ist nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend, weil die Verwendung des Wortes „frühestens“ es dem Verbraucher nicht ermöglicht, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen (st. Rechtspr. BGH, Urt. vom 09.12.2009 – VIII ZR 219/08, Juris Rn. 13, 15; BGH, Urt. v. 01.12.2010 – VIII ZR 82/10, Juris Rn. 12; BGH, Urt. v. 02.02.2011 – VIII ZR 103/10, Juris Rn. 14; BGH, Urt. v. 28.06.2011 – XI ZR 349/10, Juris Rn. 34; BGH, Urt. v. 01.03.2012 – III ZR 83/11, Juris Rn. 15; BGH, Urt. v. 15.08.2012 – VIII ZR 378/11, Juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 17.01.2013 – III ZR 145/12, Juris Rn. 10; BGH, Beschl. v. 10.01.2015 – II ZR 163/14, Juris Rn. 14).

Darauf, dass eine für sich genommen missverständliche Belehrung aufgrund der konkreten Abläufe bei der Übergabe der Dokumente gar nicht zu einer Fehlvorstellung geführt haben dürfte, etwa weil sowohl die Vertragsurkunde bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Parteien unterzeichnet und sofort zusammen mit der Widerrufsbelehrung übergeben wurde, kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Belehrung selbst nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. deutlich gestaltet sein muss. Es widerspräche dem Grundsatz einer umfassenden, unmissverständlichen und für den Verbraucher eindeutigen Belehrung, wenn sich deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit erst aus weiteren, außerhalb der Belehrung liegenden Umständen ergeben würde. Daher stellt der Bundesgerichtshof auch nicht auf die konkreten Umstände des Vertragsschlusses ab, die er ausdrücklich dahinstehen lässt, sondern darauf, dass die Belehrung eine unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann (BGH, Urteil vom 10.03.2009, XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123, Juris Rn. 16).

b)

Die fehlerhafte Widerrufsbelehrung gilt auch nicht als ordnungsgemäß gem. § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. Dabei könnte sich der Verwender auch dann auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen, wenn das danach vorgegebene Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (BGH, Urteil vom 15.08.2012, VIII ZR 378/11, Juris Rn. 14; BGH, Beschluss vom 20.11.2012, II ZR 264/10, Juris Rn. 6; BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13, Juris Rn. 15). Die Beklagte hat ein Formular verwendet, das nicht dem Muster der Anlage 2 entspricht.

Verwendet der Unternehmer für die Belehrung das Muster der Anlage 2, darf er in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen (§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F.). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. nur dann greift, wenn der Unternehmer ein Formular verwendet hat, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht, nicht aber, wenn der Unternehmer den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll, und selbst dann, wenn die Abweichungen von der Musterbelehrung nur in der Aufnahme von insoweit zutreffenden Zusatzinformationen zugunsten des Belehrungsempfängers bestehen (st. Rechtspr. BGH, Urteil vom 23.06.2009, XI ZR 156/08, Juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 09.12.2009, VIII ZR 219/08, Juris Rn. 20; BGH, Urteil vom 01.12.2010, VIII ZR 82/10, Juris Rn. 15 f.; BGH, Urteil vom 02.02.2011, VIII ZR 103/10, Juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 01.03.2012, III ZR 83/11, Juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13, Juris Rn. 15 ff.; BGH, Beschluss vom 10.02.2015, II ZR 163/14, Juris Rn. 8 ff.).

Nach dieser Maßgabe weicht die von den Beklagten verwendete Belehrung von dem Muster nach Anlage 2 zur BGB-InfoV a.F. ab, was der nachstehenden Gegenüberstellung von Musterbelehrung (jeweils links) und verwendeter Belehrung (jeweils rechts) zu entnehmen ist.

aa)

Nach dem Gestaltungshinweis zur Musterbelehrung können die Hinweise für finanzierte Geschäfte insgesamt entfallen, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Die Beklagte hat sich entschieden, von dieser Option keinen Gebrauch zu machen und hat Belehrungen zu finanzierten Geschäften aufgenommen. Dabei hat sie sich in zunächst zulässiger Weise an der vorgegebenen Belehrung für den Darlehensvertrag orientiert und Überschrift sowie ersten Satz unverändert wiedergegeben:

Für den zweiten Satz sieht die Musterbelehrung zwei Alternativen vor, die die Beklagte indes kumulativ hintereinanderstellt:

Hierin liegt eine inhaltliche Abweichung von dem vorgegebenen Muster, aufgrund derer sich die Beklagte nicht mehr auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen kann. Zwar wird teilweise vertreten, dass eine solche Kumulation nicht zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion führe (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2015, I-22 U 17/15, Juris Rn. 71; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 26.02.2015, 5 U 175/14, Juris Rn. 26; LG Kiel, Urteil vom 04.09.2014, 12 O 27/14). Das Landgericht Kiel begründet dies lediglich damit, dass Änderungen in optionalen Teilen der Belehrung unschädlich seien, was – wie nachfolgend dargestellt wird – unzutreffend ist. Der 22. Zivilsenat stellt demgegenüber darauf ab, dass sich eine inhaltliche Änderung nicht ergäbe, da lediglich der speziellere Satz neben den allgemeineren gestellt werde (OLG Düsseldorf, a.a.O.; so auch Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O.). Dem kann jedoch aufgrund des eindeutigen Wortlautes der Musterbelehrung und dem bei der Beurteilung der Identität von Belehrung und Muster anzulegenden formalen Maßstab nicht gefolgt werden. Es kommt nach der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade nicht darauf an, ob eine Bedeutungsänderung vorgenommen wird. Durch die Verwendung zweier statt eines vorgesehenen Satzes wird das Muster einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen. Der Fall ist nicht anders zu behandeln, als die vom Bundesgerichtshof entschiedene Hinzufügung zutreffender ergänzender Informationen (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13, Juris Rn. 17).

bb)

Zudem hat die Beklagte den hinzugesetzten Satz mit den nachfolgend unterstrichenen Abweichungen vom Muster formuliert:

(1)

Die Übernahme von Teilen des Textes des Gestaltungshinweises in die Belehrung stellt eine inhaltliche Bearbeitung dar. Der von der Beklagten verwendete erste Halbsatz „Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts“ ist aus dem Gestaltungshinweis und nicht aus dem darin vorgegebenen Mustertext entnommen. Es liegt ein unzulässiger erläuternder Zusatz im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor.

(2)

Aufgrund der Verwendung des Wortes „und“ statt wie im Muster „oder“ suggeriert die Belehrung der Beklagten, dass von einer wirtschaftlichen Einheit nur dann auszugehen sei, wenn kummulativ die Vertragspartner identisch sind und der Darlehensgeber darüber hinaus auch noch das Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, während es sich nach der Musterbelehrung insoweit um Alternativen für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit handelt. Es liegt eine sinnentstellende Veränderung des Musters vor.

(3)

Auch der von der Beklagten vorgenommene sprachliche „Perspektivenwechsel“ von der im Muster – an dieser Stelle unverständlicher Weise – verwendeten 3. Person Singular zur 1. Person Plural ist mit einer Abänderung des vorgegebenen Textes sowohl in den Verbformen als auch in den Personalpronomen verbunden. Die Auffassung, dass ein „Perspektivenwechsel“ zulässig sei (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2015, I-22 U 17/15, Juris Rn. 67; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2014, 23 U 172/13, Juris Rn. 40 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 26.02.2015, 5 U 175/14, Juris Rn. 27), ist schon allgemein abzulehnen, da auch hier textliche Änderungen vorgenommen werden, die nach dem vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsatz, dass mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähigen Grenzen zulässiger Änderungen gezogen werden können, unzulässig sind. Darüber hinaus ist jedenfalls die Umformulierung von „die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind“ zu „wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind“ eine inhaltliche Bearbeitung, die nicht mehr als unbeachtlich angesehen werden kann. Das Ersetzen des Wortes „identisch“ durch eine Umschreibung stellt ungeachtet der Frage, ob diese den ursprünglichen Sinn verändert oder nicht, eine inhaltliche Änderung des Textes dar (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2015, I-22 U 17/15, Juris Rn. 67). Dies gilt erst Recht, da mit der Formulierung auch eine Sinnänderung verbunden ist, was der 22. Zivilsenat in der genannten Entscheidung übersieht. Denn in der denkbaren Fallkonstellation von zwei Darlehensnehmern mit einem verbundenen Geschäft, an dem nur einer der Darlehensnehmer beteiligt ist, wäre nach der Musterbelehrung (unzutreffend) keine Identität der Vertragsparteien anzunehmen, während nach der von der Beklagten verwendeten Formulierung die Darlehensgeberin für den betreffenden Darlehensnehmer (zutreffend) als „Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages“ angesprochen wäre.

(4)

Auch hat die Beklagte bei der Umformulierung das Wort „einseitig“ im Satzteil „oder den Veräußerer einseitig begünstigt“ weggelassen. Auch hierin liegt zum einen ein inhaltlicher Eingriff, zum anderen auch eine Sinnveränderung, da der Aussagegehalt zumindest abgeschwächt wird.

cc)

Die vorstehend dargestellten Änderungen im Absatz zu finanzierten Geschäften führen auch ungeachtet dessen zum Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion, dass die Beklagte den gesamten Absatz zu finanzierten Geschäften nach dem Gestaltungshinweis hätte weglassen können. Entgegen dem 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt  kommt es nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. gerade nicht darauf an, dass die Widerrufsbelehrung, soweit sie in dem beanstandeten Teil nach den Gestaltungshinweisen ebenso gut hätte weggelassen werden können, gegenstandslos sei und ins Leere gehe, keinerlei Wirkung entfalten könne, schlicht überflüssig sei und daher für „eine ordnungsgemäße Information des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht“ ohne jeden Belang sei (OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2014, 23 U 172/13, Juris Rn. 42). Entscheidend für die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV ist nämlich gerade nicht die Frage, ob der wiedergegebene Text für den Verbraucher von Belang ist, sondern allein die unveränderte Übernahme des vom Verordnungsgeber vorgegebenen Textes. Dies hat der Bundesgerichtshof für die Frage einer Abweichung im Abschnitt für verbundene Geschäfte, der im Streitfall vom Unternehmer auch hätte weggelassen werden können, bereits ausdrücklich entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011, XI ZR 349/10, Juris Rn. 39; so auch mit überzeugenden Überlegungen OLG Frankfurt, Urteil vom 27.01.2016, 17 U 16/15, Juris Rn. 29).

5.

Der Kläger war an der Ausübung des Widerrufsrechts entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB wegen Verwirkung gehindert. Die langjährige Vertragsdurchführung zusammen mit der nur geringfügigen Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und der vorzeitigen Ablösung des Darlehens führt hier entgegen dem Landgericht vor dem Hintergrund des zeitlichen Verlaufs weder jeweils für sich genommen, noch zusammen zur Annahme eines Verwirkungstatbestandes.

Die Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, bei der der Verstoß gegen Treu und Glauben in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung liegt (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 242 Rn. 87 m.w.N.). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit der Untätigkeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 06.03.1986, III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f.; BGH, Urteil vom 20.10.1988, VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298; BGH, Urteil vom 12.03.2008, XII ZR 147/05, Juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 20.07.2010, EnZR 23/09, Juris Rn. 20; BGH, Urteil vom 29.01.2013, Juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 23.01.2014, VII ZR 177/13, Juris Rn. 13 m.w.N.; BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11, Juris Rn. 39). Zeit- und Umstandsmoment stehen dabei insoweit in einer Wechselwirkung, als ein besonders gewichtiges Umstandsmoment einen geringeren Zeitablauf ausreichen lässt und bei großem Zeitablauf die Anforderungen an das Umstandsmoment geringer werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2000, X ZR 150/98, BGHZ 146, 217, Juris Rn. 43; BGH, Urteil vom 19.10.2005, XII ZR 224/03, Juris Rn. 23).

Auch das Widerrufsrecht des Verbrauchers unterliegt wie jedes Recht grundsätzlich der Verwirkung (Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 88).

a)

Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung nehmen in derartigen Fallkonstellationen Verwirkung an:

• 96

  Verwirkung sei anzunehmen, wenn der Verbraucher zwar eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erhalten habe, diese jedoch nicht geeignet gewesen sei, ihn von einem Widerruf abzuhalten, zudem seit Vertragsschluss geraume Zeit verstrichen sei und die fraglichen Verträge auf Wunsch der Verbraucher bereits drei Jahre vor Erklärung des Widerrufs vollständig abgewickelt waren und die Beklagte nach so langer Zeit darauf vertrauen konnte, dass diese Schuldverhältnisse komplett erledigt seien und sie auch davon ausgehen durfte, dass jedenfalls ein Widerruf nicht mehr zu erwarten stehe (OLG Hamburg, Urteil vom 26.02.2014, 13 U 71/13, BeckRS 2015, 10772, Rn. 21, 23 f.).

• 97

  8 ½ Jahre nach Erhalt einer – möglicherweise – fehlerhaften Widerrufsbelehrung müsse die Darlehensgeberin nicht mehr mit einem Widerruf rechnen, wenn der Lebenssachverhalt wegen vollständiger Erfüllung der beiderseitigen Vertragspflichten (seit ca. ½ Jahr) sich als abgeschlossen darstelle, wobei der unmissverständliche Wortlaut der Widerrufsbelehrung („innerhalb von zwei Wochen“) bei vernünftiger Betrachtung nicht geeignet war, den Kläger von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014, 19 U 74/14, Juris Rn. 45 ff.; ähnlich OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.03.2014, 17 W 11/14, Juris Rn. 14 ff.).

• 98

  5 Jahre nach Darlehensaufnahme könne die Kreditgeberin auf eine 4 Jahre zurück liegende vorzeitige Ablösung des Darlehens mit vollständiger beiderseitiger Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen vertrauen, wobei das schutzwürdige Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass den Darlehensnehmern die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und das daraus folgende grundsätzliche Fortbestehen des Widerrufsrechts bis zur vollständigen Erfüllung ihrer Vertragspflichten möglicherweise nicht bekannt war (OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2014, I-14 U 55/13, Juris Rn. 19 ff.).

• 99

  Mehr als 6 Jahre nach Vorlage der nur formal missverständlichen Widerrufserklärung und 4 Jahre nach vollständiger beiderseitiger Erfüllung des Leasingvertrages durfte der Unternehmer auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen (KG Berlin, Urteil vom 16.08.2012, 8 U 101/12, Juris Rn. 5 ff.).

• 100

  Mehr als 7 Jahre nach Erteilung einer den Fristbeginn fehlerhaft darstellenden Widerrufsbelehrung und 5 Jahre nach vollständiger Rückzahlung der Darlehensvaluta müsse die Beklagte nicht mehr mit dem Widerruf und einer sich daran knüpfenden Rückabwicklung rechnen, sondern dürfe auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen (OLG Köln, Urteil vom 25.01.2012, I-13 U 30/11, Juris Rn. 21 ff.).

b)

Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass weder eine nur in Einzelheiten fehlerhafte Widerrufsbelehrung, noch eine langjährige Vertragserfüllung durch den Verbraucher, noch eine vorzeitige Ablösung oder Kündigung des Darlehens Umstände darstellen, aus denen der Unternehmer nach den bislang diskutierten Zeitspannen ein Vertrauen in den Fortbestand des erfüllten Darlehensvertrages ableiten kann. Entscheidend gegen die Annahme von Verwirkung unter diesen Umständen sprechen die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze und die in den hier anwendbaren Widerrufsvorschriften zum Ausdruck kommenden Wertungen des deutschen und europäischen Normgebers.

aa)

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich, dass die vorgenannten Kriterien allein nicht ausreichen, das Umstandsmoment anzunehmen.

Es ist schon deswegen zu verneinen, weil die Beklagte die Situation des ewigen Widerspruchsrechts selbst dadurch herbeigeführt hat, dass sie die Klägerin nicht ordnungsgemäß über ihr Widerspruchsrecht belehrt hat (BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11, Juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 29.07.2015, IV ZR 384/14, Juris Rn. 31, jeweils zum Widerruf eines Versicherungsvertrages; vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 25.08.2014, I-31 U 74/14, Juris Rn. 14; OLG Hamm, Urteil vom 25.03.2015, I-31 U 155/14, Juris Rn. 16; Bülow, WM 2015, 1829, 1831).

Soweit die anderslautende obergerichtliche Rechtsprechung auch daran anknüpfen will, dass eine Widerrufsbelehrung erteilt war und der Verbraucher daher „grundsätzlich“ über das ihm zustehende Widerrufsrecht in Kenntnis gesetzt war, verkennt sie, dass die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile grundsätzlich der Geschäftspartner des Verbrauchers zu tragen hat (BGH, Urteil vom 18.10.2004, II ZR 352/02, Juris Rn. 23 zum HaustürWG; vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 25.08.2014, I-31 U 74/14, Juris Rn. 14; OLG Hamm, Urteil vom 25.03.2015, I-31 U 155/14, Juris Rn. 16; OLG Oldenburg, Urteil vom 28.05.2009, 14 U 60/08, Juris Rn. 50).

Auch fehlt es an dem für eine Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn der Schuldner (hier der Empfänger des Widerrufs) davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.09.1999, I ZR 57/97, Juris Rn. 24).

Konkret für den Verbraucherwiderruf hat der Bundesgerichtshof die Annahme von Verwirkung unter anderem deswegen abgelehnt, weil die Verbraucher aufgrund der Belehrungen, die ihnen erteilt worden sind, keinen Anlass zu der Annahme hatten, nach Ablauf der darin genannten Fristen stehe ihnen noch ein Widerrufsrecht zu (BGH, Urteil vom 12.12.2005, II ZR 327/04, Juris Rn. 25 zum HaustürWG). Genau so verhält es sich aber dann, wenn der Verbraucher eine Widerrufsbelehrung erhält, die beispielsweise „nur“ im Hinblick auf den konkreten Fristbeginn unklar ist. Wie die Gegenauffassung zutreffend ausführt, ist der Verbraucher aufgrund der mitgeteilten Länge der Frist ungeachtet des genauen Fristbeginns jedenfalls zeitnah nach Vertragsschluss der Meinung, ein Widerrufsrecht stehe ihm wegen Fristablaufs nicht mehr zu.

bb)

Auch die Gesetzessystematik und Gesetzgebungshistorie schließen es aus, unter den vorgenannten Umständen einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand des Unternehmers anzuerkennen. Besonders im Zusammenhang mit dem hier streitgegenständlichen Widerrufsrecht sind aufgrund des Verhaltens des Gesetzgebers an die Annahme einer Verwirkung hohe Anforderungen zu stellen, da dieser in Kenntnis des ewigen Widerrufsrechts eine gesetzliche Regelung zur zeitlichen Beschränkung – anders als in anderen Bereichen – gerade (noch) nicht vorgesehen hat (vgl. Lechner, WM 2015, 2165 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2147). Dieser Wille des deutschen Gesetzgebers geht über die europarechtlichen Anforderungen hinaus (vgl. Lechner, ebd.), so dass es nicht darauf ankommt, dass bei dem hier in Rede stehenden grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen das Europarecht der Annahme der Verwirkung nicht grundsätzlich entgegen stehen mag (vgl. auch Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Aufl. 2009, § 355 Rn. 34). Daraus folgt, dass eine Verwirkung nur in verzichtsähnlichen Fällen in Betracht kommt (Soergel/Pfeiffer, a.a.O.). Soweit die entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung eine verzichtsähnliche Interessenlage damit begründen will, dass der Verbraucher bei vorzeitiger Ablösung des Darlehens durch die dazu geschlossene Vereinbarung die Gültigkeit des Vertrages anerkenne, verkennt sie, dass eine solche Wertung nur dann zuträfe, wenn der Verbraucher hierbei in Kenntnis des fortbestehenden Widerrufsrechts handeln würde (vgl. Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2149). Schließlich folgt aus § 355 Abs. 2 BGB a.F., dass der Unternehmer es bei fehlender oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung jederzeit selbst in der Hand hat, durch eine Nachbelehrung den Fristbeginn herbeizuführen, was der Möglichkeit entgegensteht, durch bloßes Abwarten in den Genuss des für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestands kommen zu können (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 25.08.2014, I-31 U 74/14, Juris Rn. 14; OLG Hamm, Urteil vom 25.03.2015, I-31 U 155/14, Juris Rn. 16; OLG Oldenburg, Urteil vom 28.05.2009, 14 U 60/08, Juris Rn. 50; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 355 Rn. 107; Soergel/Pfeiffer, a.a.O.; Bülow, WM 2015, 1829, 1831). Hinzu kommt, dass die vollständige beiderseitige Erfüllung nur in den gesetzlichen Ausnahmefällen von §§ 356 Abs. 4 Sätze 1 und 2, Abs. 5 BGB sowie § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG zum Erlöschen des Widerrufsrechts führt und die anderslautenden Altregelungen von § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG sowie § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht den Weg in das modernisierte Schuldrecht gefunden haben, so dass in der gemäß § 242 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung dieser Umstand ein schützenswertes Vertrauen des Unternehmers nicht stützt (Bülow, ebenda; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.05.2014, IV ZR 76/11, Juris Rn. 37; BGH, Urteil vom 29.07.2015, IV ZR 384/14, Juris Rn. 30).

c)

Selbst wenn man aber entgegen der Auffassung des Senats eine Verwirkung in der hier diskutierten Fallkonstellation grundsätzlich für denkbar hielte, ist sie anhand der Umstände des Falles hier jedenfalls zu verneinen.

Selbst wenn man die hier vorliegenden Umstände ausreichen ließe, ist jedenfalls das Zeitmoment noch nicht gegeben. Als frühester Anknüpfungspunkt für das Zeitmoment mag insoweit die Frist von sieben Jahren nach Darlehensrückführung in Betracht kommen, wenn die Bank die mit dem Kunden ausgetauschten Schriftstücke nach § 257 Abs. 4 und 5 HGB vernichten darf (so Duchstein, NJW 2015, 1409, 1412; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2147; abzulehnen daher auch die viel zu weitgehende Entscheidung LG Krefeld, Urteil vom 13.04.2016, 2 O 276/15, MDR 2016, 538 f.).

Auch ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten angeführten Dispositionen, die sie im Vertrauen auf eine endgültige Abwicklung des Vertrages getroffen haben will, ausreichen, um bei Durchgreifen des Widerrufsrechts einen unzumutbaren Nachteil für die Beklagte zu sehen. Welcher unzumutbare Nachteil aus der bilanziellen oder buchhalterischen Behandlung des Darlehens entstehen mag, ist nicht erkennbar. Soweit die Beklagte anführt, sie hätte andernfalls Rückstellungen gebildet bzw. bilden müssen beruft sie sich gerade nicht auf getroffene, sondern unterlassene Dispositionen. Worin der unzumutbare Nachteil bestehen soll, dass für die Summe von knapp 60.000 Euro in 2012 keine Rückstellungen gebildet wurden, ist darüber hinaus weder vorgetragen, noch ersichtlich. Soweit sich die Beklagte auf die Rückführung von Refinanzierungsmitteln beruft, ist schon nicht konkret vorgetragen, was sie wann in welcher Größenordnung im Vertrauen auf die endgültige Abwicklung des Darlehens veranlasst haben will. Soweit sie damit zum Ausdruck bringen will, dass sie die bei Ablösung des Darlehens erhaltenen Beträge ihrerseits zur Tilgung von aufgenommenen Darlehen verwendet habe, anstatt hiermit Rückstellungen für den Fall des Widerrufs zu bilden, geltend die vorstehenden Ausführungen zu den Rückstellungen.

6.

Die Beklagte schuldet demnach die Rückgewähr der von den Klägern erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen gem. § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB. Hierzu gehört auch die Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 59.349,88 Euro als Ablösung der künftig zu erbringenden Zinsleistungen. Dass die Klägerin daneben eine Rückzahlung der zuvor gezahlten Zinsen und der insgesamt erbrachten Tilgungen nicht fordert, steht ihr frei, § 308 Abs. 1 ZPO, ebenso wie die Beklagte ihrerseits eine Rückzahlung der Darlehensvaluta weder als Zug-um-Zug-Leistung, noch durch Aufrechnung geltend macht.

Einen Anspruch auf Herausgabe von der Beklagten gezogener Nutzungen hat auf die vor dem Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB hat der Kläger demgegenüber nicht ausreichend dargelegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht bei Verbraucherdarlehen eine tatsächliche Vermutung, dass ein Kreditinstitut Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat (BGH, Urteil vom 10.03.2009, XI ZR 33/08, = BGHZ 180, 123-134, Juris Rn. 29), was jedoch nicht für Realkredite gilt (BGH, Urteil vom 19.09.2006, XI ZR 242/05, Juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 18.02.1992, XI ZR 134/91, Juris Rn. 14). Das Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur tatsächlichen Vermutung gezogener Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beruht auf den §§ 252 BGB, 287 ZPO sowie auf den Ergebnissen der Untersuchung, die § 11 Abs. 1 des am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) zugrunde liegen (vgl. Begründung zu § 10 des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 11/5462, abgedruckt bei Seibert, Handbuch zum Verbraucherkreditgesetz S. 137, 138). Auf Grundpfandkredite, die erfahrungsgemäß in der Regel niedriger verzinslich sind als Verbraucherkredite, sind die vorgenannten Ergebnisse über die Refinanzierungskosten sowie den Kreditbearbeitungsaufwand einer Bank nicht ohne weiteres übertragbar. Der Gesetzgeber hat deshalb grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite von der Regelung des § 11 VerbrKrG ausgenommen, wenn sie zu den für solche Kredite üblichen Bedingungen gewährt sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG). Die wertende Feststellung des Gesetzgebers, § 11 Abs. 1 VerbrKrG passe für solche Kredite nicht, weil die Verzugszinsregelung für die Bank "in vielen Fällen des Realkredits zu günstig" wäre (vgl. Begründung zu § 2 des Regierungsentwurfs, Seibert aaO S. 126), kann bei der Schadensschätzung nach §§ 252 BGB, 287 ZPO nicht unberücksichtigt bleiben. Ohne Nachweis eines entsprechenden Verzögerungsschadens gemäß den in BGHZ 104, 337, 344 ff. niedergelegten Grundsätzen kann die Klägerin bei abstrakter Schadensberechnung Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz daher nur dann beanspruchen, wenn der gekündigte Kredit nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sein sollte (BGH, Urteil vom 18.02.1992, XI ZR 134/91, Rn. 14). Hierfür ist nichts ersichtlich. Tatsachen, die dem Senat eine Schätzung der von der Beklagten gezogenen Nutzungen nach § 287 ZPO erlauben würden, hat der Kläger nicht vorgetragen.

II.

Auf die Hauptforderung kann der Kläger antragsgemäß Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 verlangen, §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Einen Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten hat der Kläger nicht. Ein solcher käme allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB in Betracht. Indes ist nicht dargelegt, dass sich die Beklagte vor der Beauftragung des Klägervertreters mit der vorprozessualen Wahrnehmung der Interessen des Klägers in Verzug befand, ist doch schon die Widerrufserklärung selbst vom Klägervertreter erklärt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, da der Senat in der Frage, ob die Vorschriften über das Widerrufsrecht auf vorzeitig durch eine Vereinbarung der Parteien beendete Darlehensverträge anwendbar sind, von der Auffassung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO wird der Streitwert für das Verfahren beider Instanzen einheitlich auf59.349,88 Euro festgesetzt. Der Anspruch auf Nutzungsersatz bleibt für die Bestimmung des Streitwertes nach § 43 Abs. 1 GKG – der insoweit § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO entspricht – als Nebenforderung außer Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016, XI ZR 366/15, Juris Rn. 17).