Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 25. Feb. 2016 - 5 U 74/15

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 05.01.2005 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Berufungsurteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheits-leistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

A – Erweiterungsbau (Baukonstruktion)                            Lph 8                                (K 8 – 1)

B – Erweiterungsbau (tech. Ausstattung (TGA)              Lph 8                                (K 8 – 2)

C – Umbau (Baukonstruktion)                                          Lph 6 - 8                                (K 8 – 3)

D – Umbau (TGA)                                                                      Lph 1-3, 5- 8                            (K 8 – 4)

E – Umbau (Außenanlagen)                                          Lph 6 - 8                                (K 8 – 5)

F – Arztpraxis (Ausbau)                                                        Lph 6 - 8                                (K 8 – 6)

G – Arztpraxis (TGA):                                                        Lph 1 – 3, 5 - 8              (K 8 – 7)

H – Nebenkosten                                                                                                                (K 8 - 8)

Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal hat durch das am 05.01.2005 verkündete Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass der Kläger trotz gerichtlicher Hinweise nicht substantiiert dargelegt habe, dass ihm ein über die erhaltenen Abschlagszahlungen hinausgehender Honoraranspruch zustehe. Es sei unklar, wer dem Kläger den Auftrag für die technische Gebäudeausrüstung in Bezug auf den A-Markt und die Arztpraxis gegeben habe.

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 27. Juni 2006 die Beklagten - die Beklagte zu 1. und die Beklagten zu 2. bis 5. wie Gesamtschuldner und die Beklagten zu 2. bis 5. untereinander als Gesamtschuldner - verurteilt, an den Kläger 41.853,14 € nebst Zinsen zu zahlen, und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten und des Klägers hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 143/06 - das Urteil des Berufungsgerichts wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt und als die Berufung des Klägers wegen eines weitergehenden Honoraranspruchs in Höhe von 68.053,13 € zurückgewiesen worden ist. Der Bundesgerichtshof hat zur Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ausgeführt, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe der anrechenbaren Kosten für den auf die Objektplanung des Umbaus und des Erweiterungsbaus entfallenden Honoraranteil abgesehen habe und ferner ohne hinreichende Feststellungen zu einem Vertragsschluss über die Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär einen diesbezüglichen Honoraranspruch bejaht habe. Die Beklagten hätten zu Recht beanstandet, dass das Berufungsgericht ihren gegenteiligen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen habe, wonach die Beklagte zu 1. dem Kläger insoweit keinen Auftrag erteilt und auch von der Fa. C erteilten Aufträgen keine Kenntnis gehabt habe. Das Berufungsgericht benenne keine weiteren Indizien dafür, dass die Beklagte zu 1. mit der Leistungserbringung durch die Fa. C einverstanden gewesen sei.

Zur Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass das Berufungsgericht gegen dessen Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen habe, soweit es einen Honoraranspruch des Klägers für Planungsleistungen der Leistungsphasen 6 bis 8 hinsichtlich der Gewerke Lüftung, Heizung, Sprinkleranlage, Sanitär und Elektroninstallation der technischen Ausrüstung des Umbaus nicht für begründet gehalten habe.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des BGH vom 11. Oktober 2007 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 18. Dezember 2012 hat das Berufungsgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und ergänzenden Zeugenvernehmungen die Beklagten - die Beklagten zu 1. und die Beklagten zu 2. bis 5. wie Gesamtschuldner und die Beklagten zu 2. bis 5. untereinander als Gesamtschuldner - verurteilt, an den Kläger 35.724,55 € nebst Zinsen zu zahlen, und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Der 21. Zivilsenat hat für die Architektenleistungen bei dem Umbau und dem Erweiterungsbau (Baukonstruktion) vor Abzug der Abschlagszahlungen einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 68.745,25 Euro (134.454,02 DM = 49.601,48 DM + 84.852,54 DM) für gerechtfertigt gehalten. Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe bei seiner Schlussrechnung die von der HOAI vorgegebenen Abrechnungsparameter, insbesondere auch § 23 HOAI (1996), beachtet. Hinsichtlich der anrechenbaren Kosten für den Umbau und den Erweiterungsbau könne das überzeugende Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Z2 zu Grunde gelegt werden.

Der zugesprochene Vergütungsanspruch setze sich wie folgt zusammen:

A – Erweiterungsbau (Baukonstruktion)              Lph 8                               49.601,48 DM brutto

B – Erweiterungsbau (tech. Ausstattung (TGA)              Lph 8                               -

C – Umbau (Baukonstruktion)                            Lph 6 - 8                              84.852,54 DM brutto

D – Umbau (TGA)                                                        Lph 1-3, 5- 8               35.581,61DM brutto

E – Umbau (Außenanlagen)                            Lph 6 - 8                             16.454,48 DM brutto

F – Arztpraxis (Ausbau)                                          Lph 6 - 8                               7.663,94 DM brutto

G – Arztpraxis (TGA):                                          Lph 5 (Heizung/Sanitär)

                              2.479,64 DM brutto

H – Nebenkosten                                                        geschätzt:                            7.166,02 DM brutto

Hiervon seien unstreitig geleistete Abschlagszahlungen in Höhe von 133.928,57 DM zu subtrahieren.

Die zu Rechnung D zugebilligte Vergütungsforderung von 35.581,61DM brutto beinhalte für die Anlagengruppen Wasser/Sanitär und Heizung (Lph 1 und 3) einen Vergütungsanteil von 12.216,05 DM. Aufgrund einiger zur Akte gereichter Pläne, die zur Durchführung der Baumaßnahme erforderlich und von Klägerseite erstellt worden seien, lasse sich letztendlich eine konkludente Beauftragung in geringem Umfang feststellen, die honorarpflichtig sei. In Bezug auf die Gewerke Sanitär und Heizung habe der Kläger die Entwurfsplanung vorgelegt, die er seinerseits in eigenem Namen bei der Firma C beauftragt hatte. Aufgrund des Schreibens vom 19.05.2000 habe der Beklagte zu 2. auch gewusst, dass sich der Kläger für diese Leistung, wenn sie denn beauftragt würde, der Firma C bedienen würde. Wegen dieser vorgelegten und benötigten Pläne komme eine Berücksichtigung der Leistungsphasen 1 und 3 gemäß § 73 HOAI in Betracht.

Die Beklagten wandten sich erneut gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hatte gemäß dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23.04.2015 Erfolg und führte gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Der Bundesgerichtshof führte hierzu aus, das Berufungsurteil beruhe in zwei Punkten auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 GG. Zum einen habe das Berufungsgericht seine Feststellungen zu den anrechenbaren Kosten für Leistungen bei dem Umbau einerseits und dem Erweiterungsbau andererseits auf die vom Kläger in der Schlussrechnung vorgenommene Zuordnung gestützt und sich dabei auf das vom Gericht eingeholte Gutachten berufen. Darin liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beklagten, da diese die Angaben des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers zur Zuordnung der anrechenbaren Kosten als nicht nachvollziehbar bestritten hätten und das eingeholte Gutachten keine Klärung gebracht habe. Zum anderen beruhten die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es von einer konkludenten Beauftragung des Klägers mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und Heizung, ausgegangen sei und hierfür ein Honorar in Höhe von 6.245,97 € (12.216,05 DM) für gerechtfertigt gehalten habe, ebenfalls auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beklagten: Obwohl das Berufungsgericht nach Aufhebung und Zurückverweisung zu diesem Komplex keine weiteren Feststellungen getroffen habe, habe es in dem nunmehr angefochtenen Urteil - mit wortgleicher Begründung - erneut einen Honoraranspruch des Klägers in Höhe von 6.245,97 € für Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und Heizung, aufgrund eines konkludenten Vertragsschlusses bejaht.

Der Kläger trägt nunmehr vor, die vom Bundesgerichtshof dargestellte Verletzung rechtlichen Gehörs sei nicht gegeben. Es bestehe keine Pflicht des Gerichts, Parteivorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu bescheiden. Es spiele keine Rolle, dass die Beklagten die Nachvollziehbarkeit der Zuordnung der anrechenbaren Kosten bestritten hätten. Der Sachverständige Z2 habe in seinem Gutachten vom 23.05.2012 aufgrund der ihm vorgelegten Unterlagen die maßgeblichen Kosten selbst ermittelt. Sein Hinweis, nicht erkennen zu können, nach welchen Kriterien der Kläger eine Aufteilung der Kosten für den Erweiterungsbau und für den Umbau vorgenommen habe, ändere nichts an dem Ergebnis seiner Berechnungen. Wenn die Beklagten nachhaltige Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens gehabt hätten, hätten sie die Anhörung des Sachverständigen beantragen können. Die Beklagten hätten auch nicht vorgetragen, in welchen Positionen die zu berücksichtigenden Kosten unzutreffend ermittelt worden seien. Überdies habe der 21. Zivilsenat nachvollziehbar und plausibel erklärt, weshalb er von einer Auftragserteilung für die Technische Ausrüstung, Gewerk Sanitär und Heizung, ausgehe. Die Beklagten hätten sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken dürfen, sondern hätten vortragen müssen, aufgrund welcher Umstände keine Beauftragung gewollt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten, und zwar die Beklagte zu 1. sowie die Beklagten zu 2. – 5. wie Gesamtschuldner und die Beklagten zu 2. – 5. untereinander als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 35.724,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.02.2003 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, die Zuordnung der anrechenbaren Kosten spiele eine wesentliche Rolle. Aus dem Sachverständigengutachten ergebe sich keine Aufteilung der Kosten. Der Sachverständige habe sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert. Er habe die als nicht nachvollziehbar bestrittenen anrechenbaren Kosten nicht aufteilen können. Das Gutachten habe keine Klärung gebracht. Es fehlten Feststellungen dazu, in welchem Umfang die Baumaßnahme als Umbau und als Erweiterungsbau zu qualifizieren sei. Für eine Beauftragung des Klägers mit den Gewerken Sanitär und Heizung im Rahmen der technischen Ausrüstung fehle es an jeglichen Anhaltspunkten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Er hat weder hinreichend dargelegt noch bewiesen, dass ihm über die unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 133.928,57 DM hinaus ein Vergütungsanspruch für seine Architektenleistungen gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 HOAI zusteht.

Maßgeblich für die Entscheidung sind die Vorschriften des Schuldrechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung – Art. 229, § 5 EGBGB; die Vorschriften der HOAI in der Fassung 1996 (5. HOAI-Novelle) finden Anwendung.

1.

Nach der Aufhebung des Berufungsurteils des 21. Zivilsenats vom 18.12.2012 und der Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, ist das Verfahren wieder in den Stand zurückversetzt, in dem es sich bei Schluss der Berufungsverhandlung befand, auf die das aufgehobene Urteil ergangen ist (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 12. Auflage, § 563 ZPO Rdn. 7). Da der der Kläger, nachdem ihm ein Honorar von 35.724,55 € nebst Zinsen zugesprochen worden ist, hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat, sind ihm Vergütungsansprüche, die diesen Betrag überschreiten, rechtskräftig aberkannt worden. Demgegenüber wenden sich die Beklagten ausweislich der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 30.04.2013 in zwei Punkten gegen die Verurteilung zur Zahlung von 35.724,55 €:

• 45

  Sie wenden sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vergütung von 12.216,05 DM für die TGA-Planung (Lph 1 und 3) in Bezug auf die Anlagengruppen Sanitär und Heizung.

• 46

  Sie wenden sich gegen die Höhe der anrechenbaren Kosten bezüglich der Erweiterung und des Umbaus des A-Markt-Gebäudes. Sie haben die behauptete Höhe bestritten und gerügt, es sei nicht nachvollziehbar, welche Kosten für den Umbau und welche für den Erweiterungsbau angefallen seien. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige Z2 habe nicht nachvollziehen können, nach welchen Gesichtspunkten und auf welcher Grundlage der Kläger eine Aufteilung der Kosten nach Erweiterungs- und Umbau vorgenommen habe.Auch die Angaben zu den anrechenbaren Kosten bei den Lph 5- 7 nach § 73 HOAI habe der Sachverständige mit einer solchen Einschränkung versehen.

Nachdem der Senat durch Beschluss vom 18.01.2016 darauf hingewiesen hat und die Parteien dem nicht widersprochen haben, ist davon auszugehen, dass die Beklagten die von dem 21. Zivilsenat zugebilligte Vergütung für folgende Rechnungspositionen nicht mehr angreifen wollen:

E – Umbau (Außenanlagen):              Lph 6 - 8    (K 8 – 5)              16.454,48 DM brutto

F – Arztpraxis (Ausbau):                            Lph 6 - 8    (K 8 – 6)                7.663,94 DM brutto

G – Arztpraxis (TGA):                            Lph 5 (Heizung/Sanitär)    (K 8 – 7)

                2.479,64 DM brutto

H – Nebenkosten              (K 8 - 8)                geschätzt:                                              7.166,02 DM brutto

Zur grundsätzlichen Fälligkeit eines Honoraranspruchs des Klägers und der fehlenden Bindungswirkung an die erste Honorarschlussrechnung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des 21. Zivilsenats Bezug genommen.

2.

Dem Kläger steht mangels Auftrags keine Vergütung für Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung (im Folgenden: TGA) in Bezug auf die Anlagengruppen Wasser/Sanitär und Heizung zu (Rechnungsteil K 8 – 4).

Der Kläger hat nach wie vor nicht schlüssig dargetan und nicht bewiesen, mit der Beklagten zu 1. eine vertragliche Vereinbarung getroffen zu haben, wonach er im Rahmen des Umbaus für sie die TGA-Planung (Wasser/Sanitär und Heizung) in Bezug auf die Leistungsphasen 1 und 3 übernehmen sollte.

Der 21. Zivilsenat hatte hierzu ausgeführt:

„Aufgrund einiger zur Akte gereichter Pläne, die zur Durchführung der Baumaßnahme erforderlich und von Klägerseite erstellt wurden, lässt sich letztendlich aber eine konkludente weitere Beauftragung in geringem Umfang feststellen, die honorarpflichtig ist. Dies gilt zunächst für die Gewerke Sanitär und Heizung (Ordner 2). Hierzu hat der Kläger die Entwurfsplanung vorgelegt, die er seinerseits in eigenem Namen bei der Firma C beauftragt hat. Aufgrund des Schreibens vom 19.05.2000 wusste der Beklagte zu 2. auch, dass sich der Kläger für diese Leistung, wenn sie denn beauftragt würde, der Firma C bedienen würde. Wegen dieser vorgelegten und benötigten Pläne kommt eine Berücksichtigung der Leistungsphasen 1 und 3 gemäß § 73 HOAI in Betracht. Zwar wird die Leistungsphase 3 im Regelfall nicht ohne die Leistungsphase 1 und 2 zu realisieren sein. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass der Kläger seinerseits bei der Firma C nur die Leistungsphasen 1 und 3 beauftragt hat (Schreiben vom 06.07.2000).“

Der Bundesgerichtshof hatte bereits in seinem Beschluss vom 11.10.2006 – VII ZR 143/06 – hierzu deutlich gemacht:

„Auf einem Verfahrensfehler, der zugleich einen Verstoß gegen Art. 103 GG zu Lasten der Beklagten darstellt, beruhen auch die Überlegungen, mit denen das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags des Klägers einen Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär für gerechtfertigt gehalten hat. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme nicht, der Kläger sei auch hinsichtlich der Gewerke Sanitär und Heizung mit den Leistungsphasen 1 und 3 beauftragt worden. Ein Architektenvertrag kann auch konkludent dadurch geschlossen werden, dass der Auftraggeber Architekten- oder Ingenieurleistungen entgegennimmt oder verwertet. Ob ein Auftrag erteilt worden ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Kläger mit Willen der Beklagten zu 1 Leistungen dieser Leistungsphasen erbracht hat. Die Begründung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2, der Ansprechpartner des Klägers gewesen sei, habe aufgrund des Angebots des Klägers vom 19. Mai 2000 gewusst, dass dieser für Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 der Gewerke Sanitär und Heizung die Fa. C hinzuziehen würde, wenn insoweit ein Auftrag erteilt würde, betrifft lediglich Modalitäten der Auftragsausführung für den Fall, dass dem Kläger ein Auftrag erteilt würde. Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren gegenteiligen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat, wonach die Beklagte zu 1 dem Kläger insoweit keinen Auftrag erteilt und auch von der Fa. C erteilten Aufträgen keine Kenntnis hatte. Das Berufungsgericht benennt keine weiteren Indizien dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der Leistungserbringung durch die Fa. C einverstanden gewesen ist.“

In seinem Beschluss vom 23.04.2015 – VII ZR 18/13 – hat der BGH ergänzend hierzu ausgeführt:

„Obwohl das Berufungsgericht nach Aufhebung und Zurückverweisung zu diesem Komplex keine weiteren Feststellungen getroffen hat, hat es in dem nunmehr angefochtenen Urteil - mit wortgleicher Begründung - erneut einen Honoraranspruch des Klägers in Höhe von 6.245,97 € für Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und Heizung, aufgrund eines konkludenten Vertragsschlusses bejaht. Die im Beschluss vom 11. Oktober 2007 aufgeführten Gründe gelten damit unverändert. Die Beklagten haben erneut mit ihrem Verteidigungsvorbringen bei dem Berufungsgericht kein Gehör gefunden. Die Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör sind entscheidungserheblich.“

Nach der Zurückverweisung der Sache konnte der erkennende Senat keine weiteren Feststellungen treffen, die auf eine Auftragserteilung schließen lassen. Der 21. Zivilsenat hatte bereits durch Beschluss vom 23.09.2008 darauf hingewiesen, dass der Kläger zu der Frage, mit Willen der Beklagten zu 1. Leistungen der Lph 1 und 3 gemäß § 73 HOAI hinsichtlich der Gewerke Wasser/Sanitär und Heizung erbracht bzw. die Fa. C beauftragt zu haben, keinen Beweis angetreten habe.

Trotz dieses Hinweises erfolgte kein Beweisantritt und auch kein ergänztes tatsächliches Vorbringen zu den Umständen der Auftragserteilung bzw. zur willentlichen Entgegennahme von Planungsleistungen des Klägers oder von dessen Nachunternehmerin, der Fa. C. Entgegen der von dem Kläger nun in seinem Schriftsatz vom 09.09.2015 geäußerten Auffassung ist es nicht Aufgabe der Beklagten, eingehender die Auftragsvergabe zu bestreiten. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt deutlich gemacht hat, sind Feststellungen dazu zu treffen, dass der Kläger mit Willen der Beklagten zu 1. Leistungen dieser Leistungsphasen erbracht hat. Diese tatsächlichen Feststellungen können nur durch den anspruchstellenden Kläger veranlasst werden. Mangels weiteren Klägervorbringens konnten keine ergänzenden Feststellungen mehr getroffen werden, so dass ein Vergütungsanspruch des Klägers ausscheidet.

3.

Auch soweit zwischen den Parteien unstreitig oder bewiesen ist, dass der Kläger Architektenleistungen für den Erweiterungsbau (Baukonstruktion - Leistungsphase 8) und für den Umbau (Baukonstruktion - Leistungsphasen 6 – 8 sowie TGA -Leistungsphase 5) erbracht hat, hat er einen Honoraranspruch gegen die Beklagten, der für seine gesamten streitgegenständlichen Leistungen zur Verwirklichung des Projekts die erhaltenen Abschlagszahlungen überschreitet, nicht schlüssig dargetan.

Mangels ergänzenden Vortrags des Klägers ist die Höhe der anrechenbaren Kosten in Bezug auf den Umbau und die Erweiterung des A-Markts weiterhin unklar. Ohne weiteres Vorbringen des Klägers konnten ergänzende gerichtliche Feststellungen nicht getroffen werden. Dies gilt auch für die TGA-Leistungen Lph 5 für die Anlagengruppen Sprinkler und Raumlufttechnik.

Gemäß § 23 Abs. 1 HOAI bzw. §§ 69 Abs. 7, 23 Abs. 1 HOAI sind die anrechenbaren Kosten für Umbauten und Erweiterungsbauten für jede Leistung getrennt festzustellen und das Honorar getrennt zu berechnen. Bei gleichzeitiger Erbringung dieser Leistungen ist für jede der Maßnahmen ein getrenntes Honorar nach den jeweiligen anrechenbaren Kosten in Ansatz zu bringen. Der Kläger hat zwar das Honorar für seine Leistungen im Bereich der Baukonstruktion und der TGA getrennt nach Umbau und Erweiterungsbau abgerechnet. Auch hat er die anrechenbaren Kosten getrennt ausgewiesen.

Indes oblag es ihm, nachdem die Beklagten die Höhe der anrechenbaren Kosten und die Zuordnung der Kosten zum Umbau bzw. Erweiterungsbau bestritten hatten, die Höhe der Kosten differenziert darzustellen und nachzuweisen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Z2 hat in seinem Gutachten vom 23.05.2012 mehrfach wiederholt, es sei für ihn nicht nachvollziehbar, nach welchen Gesichtspunkten der Kläger die Aufteilung der Kosten zwischen Erweiterungsbau und Umbau vorgenommen habe (GA S. 10 ff).

Im Hinblick auf die anrechenbaren Kosten für die Leistungen nach der Lph 8 hinsichtlich des Erweiterungsbaus ermittelte der Sachverständige „vorläufig“ einen Betrag in Höhe von 1.714.053,91 DM (GA S. 18). Hierzu hatte er die Rechnungsunterlagen von 14 Gewerken ausgewertet und bei 12 Gewerken nicht erkennen können, weshalb der Kläger die hierzu vorliegenden Rechnungen dem Erweiterungsbau zugeordnet hatte. Trotz der wiederholten Hinweise des Sachverständigen, der Beklagten und auch des Bundesgerichtshofs in seinem Aufhebungsbeschluss vom 23.04.2015 hat der Kläger nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht keine ergänzenden tatsächlichen Ausführungen hierzu gemacht. Entgegen seiner Auffassung hätte eine Anhörung des Sachverständigen Z2 keinen weiteren Aufschluss gebracht. Denn dem Sachverständigen fehlten Anknüpfungstatsachen, um die ihm vorgelegten Rechnungen zuordnen zu können. Diese Anknüpfungstatsachen konnte nur der Kläger liefern.

Dieser hätte im Hinblick auf jede einzelne Rechnung begründen müssen, weshalb er die dort abrechneten Werkleistungen dem Erweiterungsbau bzw. dem Umbau zugeordnet hat. Dies ist ihm grundsätzlich auch möglich, denn die vorgelegte Kostenaufteilung beruht auf seiner Einschätzung. Daher sollte er auch darlegen können, aufgrund welcher Erkenntnisse er - so wie geschehen - vorgegangen ist. Der Bundesgerichtshof hat den Kläger hinsichtlich der Zuordnung der anrechenbaren Kosten als darlegungs- und beweispflichtig angesehen. Die anrechenbaren Kosten seien bestritten und das eingeholte Gutachten habe keine Klärung gebracht. Ohne ergänzende tatsächliche Ausführungen des Klägers vermag der erkennende Berufungssenat keine weitere Klärung herbeizuführen. Da es an entsprechendem Vortrag nach wie vor fehlt, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt. Sein Honorar kann insoweit nicht abschließend ermittelt werden.

Dies gilt in gleicher Weise für das Honorar hinsichtlich des Umbaus (Baukonstruktion) in Bezug auf die Lph 6 und 7 und 8. Gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 und 3 HOAI sind für die anrechenbaren Kosten der Lph 6 und 7 der Kostenanschlag und für die anrechenbaren Kosten der Lph 8 die Kostenfeststellung maßgebend. Auch insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass ihm die Zuordnung der einzelnen Kostenansätze aus dem Kostenanschlag nicht möglich sei. Der Sachverständige vermochte anhand der ihm vorliegenden Unterlagen anrechenbare Kosten von „vorläufig“ 2.834.430,40 DM zu ermitteln. Allerdings hat er auch hier bei der überwiegenden Anzahl der Auftragsunterlagen eine Unterscheidung zwischen Umbau oder Erweiterungsbau nicht vornehmen können (GA S. 20 ff). Gleiches gilt auch für die Kostenfeststellung (GA S. 31 ff). Der Sachverständige hat daher die anrechenbaren Kosten für die Lph 8 des Erweiterungsbaus nur „vorläufig“ mit 1.301.729,52 DM ermittelt (GA S. 42). Bei 12 von 27 Positionen war die Zuordnung für ihn nicht nachvollziehbar.

Für die anrechenbaren Kosten der TGA, die auf den Umbau entfallen sind, konnte der Sachverständigen zu den hier noch relevanten Anlagengruppen Sprinkler und Raumluft ebenfalls keine konkreten nachvollziehbaren anrechenbaren Kosten ermitteln (GA S. 47, 48, 50). So vermochte der Sachverständige aus dem Leistungsverzeichnis der B GmbH nicht zu erkennen, dass sich der Auftragsbetrag nur auf den Umbau des A Markts bezieht. Hinsichtlich des Gewerks „Sprinkleranlage“ erschien es dem Sachverständigen nicht plausibel, dass außer der Sprinklerzentrale alle anderen Leistungen den Umbau betreffen sollten. Der Kläger hat die Unklarheit nicht durch ergänzendes Vorbringen erläutert und aufgeklärt.

Eine Trennung der anrechenbaren Kosten nach § 23 HOAI kann zwar grundsätzlich auch durch Schätzung vorgenommen werden (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Auflage, § 23 Rdn. 3). Allerdings kann eine Schätzung nur auf der Basis nachvollziehbarer Kriterien erfolgen; insoweit hätte der Kläger die Werkleistungen, die im Rahmen des Umbaus und der Erweiterung notwendig waren, beschreiben und konkret voneinander abgrenzen müssen. Der Kläger hätte im Einzelnen schildern müssen, welche konkreten Werkleistungen für welchen Bauabschnitt angefallen sind und hätte einen Bezug zu den vorgelegten Auftrags- und Rechnungsunterlagen herstellen müssen. Da dies fehlt, existieren keine Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für den Berufungsrechtszug nach dem Revisionsverfahren VII ZR 18/13: 35.724,55 €