Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 28. Juli 2016 - 5 U 61-14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 07.05.2014 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 18c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als Einzelrichter unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 45.378,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.11.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 81 % und die Beklagte 19 %.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung des Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der jeweilige Gegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter des Architekten R… die Beklagte auf Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 235.642,55 € aus der Schlussrechnung des Insolvenzschuldners vom 26.03.2009 in Anspruch. Dieser liegen Architektenleistungen zugrunde, die der Insolvenzschuldner für zwei Bürogebäude im Rahmen des Bauvorhabens G…-H…-Straße/L…-E…-Straße in K… erbracht hat. Die Gebäude tragen die Bezeichnung „Büro 4 mit Halle“ und „Büro 3 Viertelkreis“. Die Parteien streiten darüber, wer Vertragspartner des Insolvenzschuldners geworden ist. Die Beklagte ist die Grundstückseigentümerin und hat das inzwischen verwirklichte Bauvorhaben an die RaumKlima Dieter W. O… GmbH (im Folgenden: O… GmbH) vermietet, die dort ihren Geschäftssitz hat. Geschäftsführer der O… GmbH ist ihr Ehemann, der Zeuge A…. Der Zeuge A… hat die Verhandlungen mit dem Insolvenzschuldner geführt. Der Insolvenzschuldner erhielt insgesamt 36.000,-- € an Vergütung. Der Architektenvertrag wurde mit Schreiben vom 27.10.2008 gekündigt. Neben der sachlichen Richtigkeit der vom Kläger vorgenommenen Honorarberechnung ist zwischen den Parteien auch umstritten, ob die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund vorliegen. Wegen der Prozessgeschichte und der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 07.05.2014 verkündete Urteil hat der Vorsitzende der 18c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe keinen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte, weil er nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht nachgewiesen habe, dass der Insolvenzschuldner mit der Beklagten einen Architektenvertrag geschlossen habe. Zwar habe der Zeuge R… bekundet, dass in Anwesenheit der Beklagten mit dem Zeugen A… vereinbart worden sei, wegen der sich hieraus ergebenden Steuervorteile die Beklagte als Bauherrin/ Grundstückserwerberin und Vertragspartnerin des Architektenvertrages einzusetzen. Die erste Rechnung sei absprachegemäß auf den 27.12.2007 zurückdatiert und an die O… GmbH adressiert worden, alle weiteren Rechnungen seien dann an die Beklagte gegangen. Die Angaben des Zeugen seien aber nicht überzeugend. Denn die geschilderte Vorgehensweise spreche ebenso wie die sonstigen Inhalte der Akte gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen. Auch habe sich der Zeuge an unmaßgebliche Einzelheiten der Besprechung erinnert, nicht jedoch an sein eigenes Angebot und dessen Einzelheiten. Überdies werde die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen R… aufgrund der Aussagen der gegenbeweislich vernommenen Zeugen A… und S… erschüttert. Der Zeuge A… habe ausgesagt, er habe den Vertrag als Geschäftsführer für die Firma O… geschlossen. Dies habe dem Zeugen R… auch klar sein müssen, da das Angebot auf die Firma O… gelautet habe und er zu diesem Angebot gesagt habe, dass sie das für diese Summe machen können. Die Rechnungen seien an seine Frau adressiert worden, weil er gedacht habe, dies sei die richtige Vorgehensweise, nachdem seine Frau als Eigentümerin des Grundstücks eingetragen werden sollte. Er selbst habe jedoch die Rechnungen beglichen.

Die Aussage des Zeugen A… decke sich zudem mit den Angaben des Zeugen Sch…, der ebenfalls ausgesagt habe, dass er keinen Vertragsschluss des Insolvenzschuldners mit der Beklagten mitbekommen habe. Zudem habe er selbst die Beklagte dem Insolvenzschuldner erst am Richtfest vorgestellt. Bei einer Auftragserteilung sei er zwar nicht dabei gewesen, er habe aber gleichwohl mitbekommen, dass bereits 2007 ein Vertrag zwischen der Firma O… und dem Insolvenzschuldner abgeschlossen worden sei. Im Ergebnis spreche für die Glaubhaftigkeit der Aussagen der beiden Zeugen, dass sie die geschilderten Ereignisse nachvollziehbar und in den wesentlichen Daten und Geschehnissen übereinstimmend erklärt hätten. Eine Übereinstimmung bestünde teilweise sogar mit der Aussage des Zeugen R….

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er hält die Beweiswürdigung des Landgerichts für fehlerhaft. Das Landgericht habe die unstreitigen Umstände, die für einen Vertragsschluss zwischen dem Insolvenzschuldner und der Beklagten sprächen, nicht hinreichend gewürdigt. So habe die Beklagte die an sie gerichteten Rechnungen des Insolvenzschuldners vom 10.03.2008 (5.000 €), 07.04.2008 (5.000 €), 03.06.2008 (10.000 €) und 07.07.2008 (4.500 €) bezahlt. Auch das Kündigungsschreiben der Eheleute A… vom 27.10.2008 belege den Vertragsschluss, da dort wörtlich ausgeführt werde: „Im Namen und mit Vollmacht meiner Ehefrau möchte ich hiermit dazu nochmals Stellung nehmen… durch diese Problematik ... kündigen wir das Vertragsverhältnis… mit sofortiger Wirkung.“ Auch sei die Beklagte in den Plänen als Bauherrin bezeichnet und zudem Eigentümerin des Baugrundstücks.

Dagegen sei die Erklärung des Herrn A…, der Insolvenzschuldner habe die weiteren Abschlagsrechnungen deswegen an die Beklagte richten sollen, weil diese Eigentümerin des Grundstücks gewesen sei und er gedacht habe, dies sei so richtig, nicht nachvollziehbar. Der Zeuge sei als geschäftsführender Gesellschafter der Firma O… GmbH ein erfahrener und vor allem erfolgreicher Geschäftsmann. Ihm habe klar sein müssen, dass die Firma O… GmbH, die nach seiner Erklärung Vertragspartnerin des Insolvenzschuldners gewesen sein sollte, die an die Beklagte gerichtete Rechnung nicht steuerlich würde geltend machen können. Auch treffe seine Aussage, er habe die weiteren Abschlagsrechnungen des Insolvenzschuldners bezahlt, nicht zu, wie die bereits zur Akte gereichten Kontoauszüge der Sparkasse Mönchengladbach belegen würden. Ferner sei die Erklärung des Zeugen zu dem Kündigungsschreiben der Eheleute A… vom 27.10.2008 nicht plausibel. Darin habe der Zeuge in einwandfreiem Deutsch im Namen und mit Vollmacht der Beklagten zum Sachverhalt Stellung genommen, so dass sich der Begriff „wir“ auch nur eindeutig auf die Eheleute beziehen könne und nicht auf die Firma O… GmbH. Es sei auch nicht plausibel, wieso das Landgericht zu dem Ergebnis komme, dass sich die Aussage des Zeugen A… mit der des Zeugen Sch… decke. Denn der Zeuge Sch… habe zum Sachverhalt überhaupt nichts beitragen können. Er sei bei dem Gespräch am 14.01.2008 nicht zugegen gewesen. Im Übrigen würden sich die Aussagen zumindest in einem Punkt widersprechen: Während der Zeuge A… ausgesagt habe, dass die Beklagte weder im Januar 2008 noch zu einem späteren Zeitpunkt Kontakt zu dem Insolvenzschuldner gehabt habe, habe der Zeuge Sch… behauptet, er habe die Beklagte dem Insolvenzschuldner anlässlich des Richtfestes vorgestellt.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des am 07.05.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, 18 c 88/11, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 235.642,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ihr Ehemann sei nicht bevollmächtigt gewesen, für sie einen Architektenvertrag abzuschließen. Die begehrte Vergütung sei nicht schlüssig abgerechnet worden. Die sog. Kostenberechnung des Insolvenzschuldners sei keine taugliche Grundlage für eine Berechnung des Honorars nach den Mindestsätzen. Maßgeblich seien die in den Bauanträgen angegebenen Baukosten von 425.000 € bzw. 225.000 €. Der Insolvenzschuldner habe eine Vielzahl von Grundleistungen aus den Leistungsphasen 1- 5 nicht erbracht. Leistungen der Leistungsphasen 6 – 8 seien – jedenfalls nicht in voller Höhe – Bestandteil des Architektenvertrags gewesen und hätte sich nur auf die Gebäudehülle bezogen. Der Insolvenzschuldner habe insoweit auch keine Leistungen erbracht. Ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 BGB scheide aus, weil der Architektenvertrag aus wichtigem Grund gekündigt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R… und A…. Zum Inhalt der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Senatssitzung vom 15.10.2015 verwiesen.

II.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach Abzug bereits geleisteter 36.000 € ein noch offenstehender Vergütungsanspruch in Höhe von 45.378,14 € zu.

1.

Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschlusses vom 03.12.2015 deutlich gemacht hat, besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten eine vertragliche Beziehung, die einen Vergütungsanspruch des Klägers gemäß §§ 631 Abs. 1, 649 S. 2 BGB begründet.

Zwar hat das Landgericht aufgrund der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Vertrag tatsächlich zwischen dem Insolvenzschuldner und der Beklagten zustande gekommen ist. An diese Tatsachenfeststellung ist der Senat jedoch nicht gebunden, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit begründen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, und deshalb eine erneute Feststellung geboten ist. Das Landgericht hat sich nicht umfassend und widerspruchsfrei mit dem Prozessstoff und dem Beweisergebnis auseinandergesetzt.

Insbesondere hat das Landgericht seiner Beweiswürdigung zugrunde gelegt, dass die gesamten sonstigen Inhalte der Akte gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen R… sprechen würden, ohne die einzelnen Unterlagen hierzu zu bewerten oder diese auch nur im Gesamtzusammenhang zu würdigen. Die von dem Kläger vorgetragenen Indizien sprechen gerade für einen Vertragsschluss zwischen dem Insolvenzschuldner und der Beklagten. Die Beklagte hat Abschlagszahlungen geleistet, die der Antragsteller durch entsprechende Kontoauszüge belegt hat, auf denen die Beklagte als Zahlende genannt ist. Ebenso spricht für den Vertragsschluss die Formulierung des Kündigungsschreibens, die Bezeichnung der Antragsgegnerin als Bauherrin in den Plänen und ihr Eigentum an dem Baugrundstück. Gerade bei Geschäftsgrundstücken, die ansonsten in die Vermögensmasse einer Firma oder einer GmbH fallen würden, ist es nicht unüblich, dass der Ehepartner, der an der Firma nicht beteiligt ist, Eigentum erwirbt und die in diesem Zusammenhang erforderlichen Verträge abschließt, auch wenn der Geschäftsführer der Firma die Entscheidungen trifft. In dieser Weise waren die Eheleute Sch… verfahren. Frau I… Sch… hatte das Grundstück erworben und den Architektenvertrag mit dem Insolvenzschuldner geschlossen. Dass auch die Eheleute A… dieses Vorgehen wählten, liegt nahe, weil die Bauvorhaben gemeinsam auf dem Grundstückskomplex verwirklicht wurden und als Firmensitze der Unternehmen der Ehemänner dienten.

Angesichts dieser Umstände und zur Einschätzung der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen war eine erneute Vernehmung der Zeugen durch den Senat veranlasst. Nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme kann dahin stehen, ob die Beklagte von Beginn an Vertragspartnerin eines Architektenvertrags mit dem Zeugen R… werden sollte oder ob nach der Auffassung der Beklagten zwischen dem Zeugen R… und der O… GmbH bereits seit 2007 „konkludent ein entsprechender Architektenvertrag gelebt“ worden ist; jedenfalls sollte die Beklagte zur Überzeugung des Senats entsprechend dem übereinstimmenden Willen aller Beteiligten mit dem Erwerb des Grundstücks als Bauherrin auch aus dem Architektenvertrag verpflichtet sein. Für ihre Verpflichtung zur Zahlung des Honorars ist es unerheblich, ob sie konkludent den Vertrag übernommen hat oder der vertraglichen Verpflichtung der O… GmbH beigetreten ist.

Für eine Beteiligung der O… GmbH an den vertraglichen Vereinbarungen spricht, dass der Zeuge R… sein schriftliches Angebot vom 14.01.2008 an diese gerichtet hatte. Nach seinem eigenen Bekunden hatte er den Vorgesprächen entnommen, dass diese Bauherrin werden sollte. Das Bauvorhaben bezog sich auf Gewerbeobjekte, so dass ein Bezug zu der gewerblich tätigen O… GmbH nahe lag. Die erste Abschlagsrechnung stellte der Zeuge demgemäß auf diese aus.

Auch der Zeuge A… bekundete nach den Vorgesprächen mit Herrn Sch… interessiert gewesen zu sein, dass die O… GmbH, deren Geschäftsanteile er teilweise erworben hatte, sich an der von Herrn Sch… geplanten Bebauung beteilige. Er habe mündlich den Vertrag mit dem Zeugen geschlossen.

Beide Zeugen berichten übereinstimmend, dass nach ihrem persönlichen Erstkontakt Ende 2007 steuerliche Überlegungen der Anlass dafür waren, dass die Beklagte das Grundstück erwerben und Bauherrin sein sollte, was dann unstreitig auch geschah. Der Zeuge A… hat dies ausführlich erläutert. Danach sollten die „baulichen Aktivitäten“ zunächst über die O… GmbH abgewickelt werden. Nach dem Gespräch mit dem Steuerberater sei aber der Entschluss gefasst worden, dass die Beklagte das Grundstück erwerbe und als Bauherrin auftrete.

Diese Bekundung lässt den Schluss zu, dass fortan die „baulichen Aktivitäten“ über die Beklagte abgewickelt werden sollten. Zu diesen „baulichen Aktivitäten“ zählt auch die Entgegennahme und Vergütung der Architektenplanung. Demgemäß war es konsequent, dass sämtliche Abschlagsrechnungen des Zeugen R…, die zeitlich nach dem notariellen Grunderwerbsvertrag erstellt worden sind, mit Wissen und Wollen des Zeugen R…, des Zeugen A… und der Beklagten an diese adressiert worden sind.

Damit war für den Zeugen A… und die Beklagte deutlich erkennbar, dass der Zeuge R… die Beklagte (jedenfalls auch) als seine Schuldnerin betrachtete. Dem wurde in der Folgezeit nicht widersprochen. Vielmehr war diese Vorgehensweise nach der Aussage des Zeugen A… von Bauherrnseite auch gewünscht, damit die Rechnungen und die Zahlungen steuerlich Anerkennung fänden. Als Zahlende war in den Kontoauszügen des Zeugen R… ausdrücklich die Beklagte benannt worden.

Dass die Beklagte nach ihrem Verständnis und dem Verständnis des Zeugen A… in das Vertragsverhältnis mit dem Zeugen R… eingebunden war, zeigt auch die Formulierung der Kündigung vom 27.10.2008. Als Absender weist sie nicht die O… GmbH sondern das Ehepaar A… auf mit der privaten Adresse. Überdies gab der Zeuge A… die nachfolgenden Erklärungen, zu denen auch die Kündigung zählte, „im Namen und mit Vollmacht meiner Frau“ ab. Wäre die Beklagte nicht mit in das Vertragsverhältnis zu dem Zeugen R… eingebunden, hätte überhaupt keine Veranlassung bestanden, diese zu erwähnen und auf eine entsprechende Vollmacht der Beklagten zu verweisen. Die weiteren Erklärungen und Aussagen in diesem Schreiben beziehen sich nicht auf bloße Zahlungsmodalitäten sondern auf Details der Architektenplanung. Diese sind nur für den Bauherrn und Vertragspartner des Architekten von Interesse.

Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers musste die Beklagte jedenfalls auch Vertragspartnerin des Architektenvertrags sein, weil sie der Absender dieser detailreichen Bewertungen der Architektenleistung war und die Erklärungen ausdrücklich in ihrem Namen abgegeben worden waren. Entsprechend der steuerlichen Vorüberlegungen sind nach der Aussage des Zeugen A… die Rechnungen des Zeugen R… dann auch von der Beklagten steuerlich geltend gemacht worden. Da sogar die erste an die O… GmbH gerichtete Abschlagszahlung nach dem Bekunden des Zeugen auf die Beklagte umgeschrieben worden war, durfte der Zeuge R… davon ausgehen, dass jedenfalls auch die Beklagte aus dem mit ihm geschlossenen Architektenvertrag verpflichtet war. Die Beklagte hat sich in diesem Sinne ausweislich ihres Schriftsatzes vom 05.11.2015 selbst als „zahlungsverpflichtete Bauherrin“ bezeichnet. Gerade um die Höhe dieser Zahlungsverpflichtung streiten die Parteien.

Die Voraussetzungen eines Schuldbeitritts der Beklagten liegen vor. Die Beklagte hat ein eigenes sachliches Interesse an einer „Mithaftung“. Nach der Aussage des Zeugen A… sollte die Beklagte aus steuerlichen Gründen das Grundstück erwerben und Bauherrin sein. Sie wollte das Grundstück und das von dem Zeugen R… geplante Gebäude dann an die Raumklima O… GmbH vermieten.

2.

Ein Honoraranspruch des Klägers gemäß §§ 631 Abs. 1, 649 S. 2 BGB i.V.m. § 80 InsO ist nach § 8 Abs. 1 HOAI (Fassung 1996 der 5. HOAI Novelle) fällig. Der Insolvenzschuldner hat für das Bauvorhaben der Beklagten Architektenleistungen erbracht und diese unter dem 26.03.2008 abgerechnet. Es kann für die Frage der Fälligkeit dahinstehen, ob die Abrechnung „prüfbar“ war, denn die Beklagte ist mit Einwendungen betreffend die Prüfbarkeit ausgeschlossen. Sie hat nämlich die Prüfbarkeit nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung gerügt (vgl. BGH BauR 2004, 316; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Auflage, § 8 Rdn. 17). Es ist für die Prüfbarkeit der Rechnung unerheblich, ob das Vertragsverhältnis vorzeitig durch Kündigung beendet oder ordnungsgemäß abgewickelt worden ist (vgl. Locher/Koeble/Frik a.a.O. § 8 Rdn. 30, 38). Jedenfalls ist auch bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses der § 8 Abs. 1 HOAI maßgebend.

Der Insolvenzschuldner hat seine Leistungen bis zur Kündigung vertragsgemäß erbracht. Seine Leistung war insoweit abnahmereif; sie ist auch konkludent abgenommen worden. Denn die Beklagte hat dem Insolvenzschuldner gegenüber nach ihrer Kündigung keine Mängel gerügt oder ihn zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Sie hat seine Planungen durch ihren neuen Architekten E… entgegengenommen. Ihr Vorbringen, der Insolvenzschuldner habe keine Kostenermittlungen, keine aussagekräftigen Ausführungspläne erstellt und habe keine Unterlagen zur Gebäudestatik, keine Protokolle über Behördengespräche, keinen Lageplan übergeben, steht einer konkludenten Abnahme nicht entgegen. Denn es gehört nicht zu den Aufgaben des Architekten einen Lageplan oder eine Statik beizubringen. Hierfür sind der Vermesser und der Statiker zuständig, die unstreitig auch beauftragt waren. Im Rahmen der Grundleistungen der Leistungsphasen 2 und 3 des § 15 HOAI sind Gespräche mit Behörden zu führen. Es sind aber nicht zwingend Protokolle hierüber zu führen. Die Beklagte hat nach der Kündigung keine konkreten Kostenermittlungen oder „aussagekräftige Ausführungspläne“ angemahnt. Die von dem Kläger mit seinem Schriftsatz vom 21.01.2016 vorgelegten Anlagen lassen erkennen, dass der Beklagten Pläne übersandt worden sind. Dies bestätigen auch die als Anlage B 4 zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 18.03.2015 übergegebenen Abschriften der ausgetauschten E-Mails vom 12.02.2008, 04.08.2008 und 13.08.2008.

3.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Vertragsverhältnis nicht durch eine außerordentliche Kündigung sondern eine freie Kündigung i.S.d. § 649 S. 1 BGB am 27.10.2008 beendet worden. Die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund sind von der Beklagten nicht schlüssig dargelegt worden.

Die Beklagte begründet die fristlose Kündigung damit, dass der Insolvenzschuldner die im Zeitpunkt der Kündigung geschuldeten Leistungen – wie aussagekräftige Ausführungspläne; Ausschreibungen – nicht erbracht und über den Leistungsstand getäuscht habe, um die vereinbarten Abschlagszahlungen zu erhalten. Durch dieses Verhalten sei die Vertrauensgrundlage zerstört gewesen. Das Erschleichen von Abschlagszahlungen ist in dem Kündigungsschreiben allerdings nicht erwähnt worden. Dies ist auch nicht plausibel dargetan. Nach dem vorliegenden Angebot des Zeugen R… vom 14.01.2008 war ein Pauschalhonorar für beide Gebäude für die Leistungsphasen 1 bis 5 von € 36.000 vereinbart, das auch in Einzelraten bis zum 07.07.2008 angefordert und gezahlt wurde. Für Architektenleistungen aus den Leistungsphasen 6 - 8 sah das Angebot weitere € 20.000 als Pauschalhonorar vor, die aber weder angefordert noch gezahlt worden sind.

Bis zum 07.07.2008 (Datum der letzten Zahlung) befand sich die Planung nach dem Vortrag des Klägers und den vorgelegten Plänen noch im Stadium der Leistungsphase 4. Denn die Beklagte hatte nach dem Vortrag des Klägers, dem die Beklagte nicht erheblich entgegen getreten ist, zahlreiche Änderungswünsche. Der Zeuge A…, für dessen Geschäft das Bauvorhaben bestimmt war, soll noch am 01.10.2008 beim Bauamt vorstellig geworden sein, um eine Zustimmung des Bauamtes zu dem Gebäude „Vierteilkreis“ mit vier Vollgeschossen zu erwirken. Damit war die Beklagte auch bei der Zahlung der letzten Abschlagsrechnung darüber im Bilde, dass die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) noch nicht abgeschlossen sein konnte, da die Gestaltung des Gebäudes noch nicht feststand. Eine Täuschung durch den Insolvenzschuldner über den Stand seiner Planungen ist somit nicht ersichtlich.

Der Sachvortrag reicht auch nicht aus, um einen Leistungsverzug des Insolvenzschuldners annehmen zu können. Vertragsfristen haben die Parteien nicht vereinbart. Zwar kann ein Architektenvertrag auch ohne Vereinbarung vertraglicher Fristen aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn der Architekt seine Leistungen nur schleppend und unzureichend erbringt (OLG Köln, IBR 2004, 378). Allerdings ist eine Beendigung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich nur nach vorangegangener Fristsetzung zulässig (OLG Bremen, Urt. v. 05.05.2011 – 5 U 41/10; OLG Köln, IBR 2000, 34). Hieran fehlte es.

Allein der Umstand, dass der Architekt die Planung aus Sicht des Auftraggebers nur zögerlich erstellt, rechtfertigt für sich genommen kein Absehen von der Nachfristsetzung. Etwas anders kann gelten, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien aufgrund der konkreten Umstände derart beschädigt ist, dass von der generell notwendigen Aufforderung zur Leistungserbringung ausnahmsweise abgesehen werden kann. Dies ist nicht darlegt. Nach dem nicht widerlegten Vorbringen des Klägers war der Wunsch der Bauherrin bzw. ihrer Mieterin, ein nach den Vorgaben des Bebauungsplans nicht realisierbares Gebäude mit vier Vollgeschossen zu errichten, Anlass für die Verzögerung. Wie bereits dargelegt, soll der Geschäftsführer der Mieterin, der Zeuge A…, noch am 01.10.2008 deshalb beim Bauamt vorstellig geworden sein.

Insgesamt hat die Beklagte keine Umstände vorgetragen, wonach ihr eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Insolvenzschuldner nicht mehr zugemutet werden konnte.

4.

Für die erbrachten Leistungen steht dem Kläger eine Vergütungsforderung gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 58.975,24 € zu.

a.

Das Honorar für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen bestimmt sich gemäß § 4 Abs. 4 HOAI nach den Mindestsätzen. Unstreitig wurde ein schriftlicher Architektenvertrag nicht geschlossen. Die Abrechnung im Rahmen der Honorarzone III wird nicht bestritten. Die Nebenkosten werden ausweislich der Klageschrift vom 29.12.2011 (dort Seite 10) - abweichend vom Klageentwurf - nicht mehr geltend gemacht.

b.

Die anrechenbaren Kosten bestimmen sich gemäß § 10 Abs. 2 HOAI unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 in der Fassung von April 1981 für die Leistungsphasen 1 – 4 nach der Kostenberechnung und für die Leistungsphase 5 nach dem Kostenanschlag bzw. solange dieser nicht vorliegt, nach der Kostenberechnung. Die Verweisung der HOAI auf die DIN 276 ist eine statische Verweisung auf die Fassung 1981. Liegt – wie hier - der Architektenrechnung zunächst die DIN 276 in der Fassung von 1993 zugrunde, so ist sie deshalb in aller Regel nicht prüffähig (vgl. BGH BauR 1998, 354; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 12. Teil Rdn. 278). Auf den Hinweis des Senats hat der Kläger nunmehr die anrechenbaren Kosten nach der DIN 276 in der Fassung von April 1981 ausgerichtet (s. Anlagen zum Schriftsatz vom 21.01.2016).

Der Richtigkeit des Kostenansatzes steht nicht entgegen, dass die Beträge glatt gerundet worden sind. Da die Kostenberechnung meist auf Erfahrungswerten beruht, steht dem Architekten ein nicht unbeachtlicher Spielraum zur Seite, zumal im Zeitpunkt der Entwurfsplanung noch nicht alle Quantitäten, insbesondere aber nicht alle Qualitäten des auszuführenden Bauvorhabens feststehen. Daher kann der Einwand des Bauherrn nur dann zum Erfolg führen, wenn der Architekt schuldhaft die Kosten deutlich über den allgemeinen Erfahrungswerten ansetzt. Nur bei groben (schuldhaften) Fehleinschätzungen der Kosten, die deutlich über den allgemeinen Erfahrungswerten liegen, kann eine Korrektur erfolgen (Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn 980a mwN). Hier sich die Beklagte mit den dort angegebenen Beträgen nicht im Einzelnen auseinander gesetzt. Dies obwohl das Bauvorhaben durchgeführt und abrechnet worden ist. Sie war daher in der Lage, konkret zu der Bemessung der Kosten ggf. zu einer Fehleinschätzung der Kosten Stellung zu nehmen.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zum Nachweis einer fehlerhaften Kostenberechnung auf die Angaben im Bauantrag, die mit 425.000 € bzw. mit 225.000 € veranschlagt worden waren. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 14.07.2016 – 5 U 73/14 – deutlich gemacht hat, enthält die Zahlenberechnung im Bauantrag regelmäßig keine für den Bauherrn bestimmte Willenserklärung (vgl. BGH MDR 2003, 738). Die dortige Aufstellung der Kosten schlüsselt die Kosten nicht nach den einzelnen Gewerken auf, sondern wählt mit der Kubikmeterberechnung den gröbsten Maßstab, der den Besonderheiten der konkreten technischen Ausstattung des Gebäudes in keiner Weise Rechnung trägt (vgl. Saarländisches OLG IBR 2007, 1195). In einem solchen Antrag werden die angegebenen Kosten oftmals bewusst niedrig gehalten, um die Gebühren gering zu halten.

Hat ein Architekt allerdings keine Kostenschätzung erstellt, kann er an die Zahlen gebunden sein, die im Bauantrag angegeben worden sind, wenn sich der Bauherr der falschen Kostenermittlung im Bauantrag nicht bewusst ist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 12. Teil Rdn. 269). Indes hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass sie ihre Investitionsentscheidung von den in den Bauanträgen bezeichneten anrechenbaren Kosten abhängig gemacht und auf diese Angaben des Insolvenzschuldners vertraut hat. Hier handelte es sich nicht um ein privates Bauvorhaben eines bauunerfahrenen Bauherrn, sondern um die Errichtung von gewerblichen Immobilien, die von dem Zeugen A…, einem erfahrenen Geschäftsmann für die Beklagte betreut wurde. Wie sich aus der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz ergibt, verantwortete die O… GmbH, vertreten durch den Ehemann der Beklagten, als potentielle Mieterin für die Beklagte das Projekt. Ein gewerblicher Investor trifft in der Regel vor der Einreichung des Bauantrags und den dort benannten Kosten eine Entscheidung, in welcher finanziellen Größenordnung das Kostenvolumen sich entwickeln darf. Die Aktivitäten und Verhandlungen bereits vor Abschluss des Architektenvertrags in Abstimmung mit dem Zeugen Sch… für die WISA-Bauträger GmbH lassen darauf schließen, dass die für die Beklagte Handelnden sehr konkrete Vorstellungen von dem Umfang, der Nutzung und der Wirtschaftlichkeit des geplanten Objekts hatten. Die Beklagte trägt selbst vor, ihr Ehemann habe lange vor der Beauftragung des Insolvenzschuldners sich von ihrem Architekten E… über Raum- und Leistungsbedarf der O… GmbH und eine diesbezügliche Planung beraten lassen zu haben. Gegenstand einer solchen Beratung ist regelmäßig auch das Kostenvolumen, das den Planungsrahmen naturgemäß begrenzt.

Insbesondere die Versuche, eine Baugenehmigung für eine möglichst große Raumauslastung zu erreichen, geben zu erkennen, dass die Wirtschaftlichkeit des Projekts im Vordergrund stand. Die Beklagte hat selbst in ihrem Schriftsatz vom 23.06.2016 vorgetragen, dass Herr Sch… bereits vor der Beauftragung des Insolvenzschuldners ein umfangreiches Konzept über die Positionierung der zu errichtenden Gebäude, der beabsichtigten räumlichen Nutzung inklusive der angestrebten Geschosszahl hat erarbeiten lassen. Diese Investitionserwägungen wurden daher nicht erst im Zusammenhang mit der Bemessung der Baukosten im Bauantrag sondern bereits bei der Entscheidung, ein solches Bauvorhaben zu realisieren, angestellt. Angesichts dessen war für die auf der Beklagtenseite Handelnden erkennbar, dass die im Bauantrag bezeichneten Kosten angesichts der geplanten Qualität und des Umfangs der Gebäude in keiner Weise realistisch waren. Die Beklagte hätte ohne weiteres die tatsächlich entstandenen Kosten des Vorhabens den Angaben des Klägers entgegen setzen können, um diese in Frage zu stellen. Dies ist nicht geschehen.

Zu Recht weist die Beklagte allerdings auf tatsächliche Schwächen der Kostenberechnung des Klägers nach DIN 276 in der Fassung von April 1981 hin. Die Auflistung des Klägers stimmt nicht mit der bei Locher/Koeble/Frik im Anhang 1 aufgeführten Fassung der Kostenberechnung überein. Im Rahmen der „Baukonstruktion“ ist nicht nach Tragkonstruktion und nach nichttragender Konstruktion, bei der Rubrik 3.2 „Installationen“ nicht zwischen Wasser und Abwasser differenziert worden. Dies ist aber hier unerheblich. Es ist nicht dargelegt worden, dass die formalen Schwächen der Abrechnung zu Ungenauigkeiten oder Unsicherheiten auf Seiten der Beklagten bei der Höhe der anrechenbaren Kosten geführt haben. Da die Kostenberechnung der Beklagten während der Bauphase ohnehin nicht vorgelegen hat, kann sie davon nicht ihre Investitionsentscheidungen abhängig gemacht haben. Ihr nachträgliches Kontrollinteresse vermag sie durch einen Abgleich mit den tatsächlichen Baukosten zu befriedigen.

Für die Leistungsphase 5 bestimmen sich die anrechenbaren Kosten grundsätzlich nach dem Kostenanschlag. Ein solcher ist unstreitig nicht gefertigt worden. Der Insolvenzschuldner hat aber seine Grundleistungen der Leistungsphase 5 nicht beendet, weil das Vertragsverhältnis vorzeitig gekündigt worden ist. Zwar sind für die Berechnung des Honorars jeweils die Kostenermittlungsarten maßgebend, die in der jeweiligen Leistungsphase der HOAI dem Leistungsumfang entsprechen, der vertraglich vereinbart ist (vgl. BGH BauR 1999, 1467 ff). Dies gilt auch, wenn der Leistungsumfang durch eine Kündigung verkürzt wird. Da dem Insolvenzschuldner aber vor dem Kostenanschlag gekündigt wurde, war er nicht mehr verpflichtet, den Kostenanschlag vorzunehmen. Er hat daher zu Recht für die Leistungsphase 5 die anrechenbaren Kosten nach der Kostenberechnung angesetzt (vgl. BGH a.a.O.).

Dass der Insolvenzschuldner infolge der Kündigung nicht sämtliche Grundleistungen der Leistungsphase 5 erbracht hat, ist für die Höhe der anrechenbaren Kosten unerheblich. Die Kostenermittlung nach DIN 276 befasst sich immer mit den Gesamtkosten des Objekts. Kostenermittlungen für einzelne Gewerke oder Teile des Bauwerks gibt es nicht. Im Übrigen wäre der Ansatz von Teilkosten für den Auftraggeber auch nachteilig, weil die Degression der Honorartafel zu einem höheren Honorar führen würde. Die Korrektur bei Teilleistungen findet über die Prozentsätze für die erbrachten Leistungen statt (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O. 12. Teil Rdn. 295).

c.

Für das Gebäude „Büro mit Halle“ steht dem Kläger für die erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1- 5 ein Honoraranspruch in Höhe von 32.675,91 € zu. Entgegen der Auffassung des Klägers kann er nicht für sämtliche von ihm behauptete Planungsvarianten ein eigenständiges Honorar fordern. Überdies ist ein Abzug bei den von ihm abgerechneten Vomhundert-Sätzen des § 15 HOAI zu machen.

aa.

Zu den Planungsvarianten hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte habe zunächst ein zweigeschossiges Gebäude gewünscht, wobei im linken Bereich auf 2 Geschossen ein Bürotrakt und im rechten Bereich eine zweigeschossige Halle mit Zwischendecke und PKW-Aufzug in Form eines  abgewinkelten Rechtecks mit einer Stufe von der Halle zum Bürotrakt entstehen sollte. Diese Planung A habe der Insolvenzschuldner im März 2008 vorgelegt. Das Gebäude habe die Ausmaße 12 m x 17 m gehabt. Die Planung sei erörtert und zugunsten der Planung B verworfen worden. Die Variante B haben einen Baukörper von 14 m x 17 m vorgesehen, wobei das Obergeschoss so zu planen gewesen sei, dass dort Büroräume installiert werden konnten. Es habe eine offene Treppe in das Obergeschoss gegeben, Halle und Bürotrakt hätten eine einheitliche Höhe aufgewiesen. Die Planung habe der Insolvenzschuldner im April 2008 vorgelegt. Die Planung sei verfeinert und am 15.05.2008 zur Genehmigung beim Bauamt eingereicht worden. Nachdem sich herausgestellt habe, dass Stellplätze auch außerhalb der Halle nachgewiesen werden durften, sei die Planungsversion B zugunsten der Planung C verworfen worden. Es habe nun ein reines Bürogebäude entstehen sollen, wobei mittig ein geschlossenes Treppenhaus vorgesehen gewesen sei. Es hätten 4 Büroeinheiten geschaffen werden sollen (je 2 Einheiten im EG und 2 weitere im OG). Die Fassade sei anders als zuvor nicht als Glas/Steinfassade sondern als Pfosten-Riegel-Konstruktion geplant worden. Parallel dazu sei die Werkplanungen erstellt, weiter verfeinert und am 01.10.2008 zur Genehmigung beim Bauamt eingereicht worden.

Der Kläger hat jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass seine Planungen durchgreifende Änderungen erfahren haben, die es rechtfertigen, ein zusätzliches Honorar für Planungsvarianten bzw. Planungsalternativen zu berechnen. Daher kann der Kläger nur für die Planung C in Höhe der vollen Vomhundertsätze des § 15 HOAI ein Honorar beanspruchen.

Zwar sieht § 20 HOAI vor, dass dann, wenn für dasselbe Gebäude auf Veranlassung des Auftraggebers mehrere Vor- oder Entwurfsplanungen nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gefertigt werden, für die umfassenste Vor- oder Entwurfsplanung die vollen Vomhundertsätze dieser Leistungsphasen nach § 15 HOAI und außerdem für jede andere Vor- oder Entwurfsplanung die Hälfte dieser Vomhundertsätze berechnet werden können. Im Übrigen gilt, dass nochmals zu erbringende Teilleistungen, die aufgrund von Änderungen der Planung anfallen, erneute Grundleistungen sind, die zusätzlich zur vertraglichen Vergütung abgegolten werden können (Kniffka/Koeble a.a.O. 12. Teil Rdn. 508 m.w.Nachw.).

Bei Planungen für dasselbe Gebäude ist von einer neuen Planung bzw. einer „Alternative“ nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen auszugehen, wenn sich das Raum- oder Funktionsprogramm wesentlich ändert oder wenn das Bauvolumen durch andere Anforderungen des Auftraggebers in erheblichem Umfang vergrößert bzw. verkleinert wird. Derartige „Alternativen“ schuldet der Architekt im Rahmen der Grundleistungen des § 15 HOAI – Leistungsphase 1 bis 4 – nicht. Hiervon abzugrenzen ist die zentrale Leistung im Rahmen der Vorplanung und zwar das Erarbeiten eines Planungskonzepts einschließlich der Untersuchung der alternativen Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen mit zeichnerischer Darstellung. Alternativen nach gleichen Anforderungen sind lediglich „Varianten“ (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 15 Rn. 36, 37).

Für die sog. Planung „A“ gilt Folgendes: Der Kläger  begehrt hier 50% der Vergütung für die Leistungsphasen 2 und 3, insgesamt weitere € 6.922,36. Vorgelegt wurde aber lediglich eine nicht maßstäbliche Entwurfsskizze ohne Datum. Dieser Entwurf weicht optisch von den späteren Plänen wegen der in der Planung A erkennbaren höhenmäßigen Stufe ab. Es jedoch zweifelhaft, ob damit im Vergleich zur Planung B grundsätzlich verschiedenen Anforderung genügt wird. Es wird nämlich nicht ausgeführt, dass bereits mit der Planung A die damaligen Anforderungen des Auftraggebers angemessen berücksichtigt worden waren. Die Planungen B und C stellen sich als Verfeinerung und Konkretisierung der Planung A dar. Hierzu trägt der Kläger nur vor, dass die Bauherrin ein zweigeschossiges Gebäude mit Bürotrakt und Lagerfläche für die Oldtimersammlung ihres Ehemannes wünschte. Dies sei später mit der Planung „B“ auch umgesetzt worden.

Gerade im Rahmen der Vorplanungsphase ist der Architekt nach Treu und Glauben gehalten, gewisse vom Auftraggeber gewünschte Varianten auch bei geringfügig verschiedenen Anforderungen anzubieten. Er kann dem Auftraggeber nicht nur einen Vorentwurf unterbreiten und jede Änderung aufgrund anderer Anforderungen ablehnen (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 20 Rn. 17). Jeder Planungsprozess ist ein dynamischer Vorgang. Nur im Zusammenspiel und Dialog zwischen Bauherrn und Architekten und den damit verbundenen Planungsänderungen und -anpassungen wird das gewünschte Planungsziel erreicht (Klärungsprozess). Für diesen selbstverständlichen Optimierungsvorgang einer Planungsabwicklung kann ein Architekt kein zusätzliches Honorar verlangen. In welchem Umfang der Architekt zu „optimieren“ hat, d.h. wie oft er Planungsleistungen nach unterschiedlichen Anforderungen im Sinne von Varianten/Alternativen erbringen muss, ist eine Frage des Einzelfalles. Erst wenn die Entwurfsplanung durch wiederholte Anpassung an die Wünsche des Bauherrn von diesem akzeptiert und somit als abgeschlossen angesehen werden kann, stellt es eine vergütungspflichtige Mehrfachleistung dar, wenn der Bauherrn dann erneute Änderungen von Gewicht verlangt (vgl. Senatsurteil vom 26.10.2006 - 5 U 100/02; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage Rdn. 1017 ff.). Dass die Leistung des Insolvenzschuldners im Verhältnis der Planung „A“ zur Planung „B“ über das hinausging, was im Rahmen der Leistungsphase 2 üblicherweise geschuldet wird, ist nicht dargetan. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Insolvenzschuldner diese Planung „A“ bis zu einer endgültigen Lösung im Sinne der Leistungsphase 3 vorangetrieben hätte und dass diese den Anforderungen der Beklagten bereits entsprochen hatte und von ihr akzeptiert worden war.

Auch die Planung B rechtfertigt keine selbständige Vergütung. Nach einem Abgleich der vorliegenden Pläne handelt es sich bei den Planungen B und C nicht um grundsätzlich verschiedene Anforderungen i.S.v. § 20 HOAI, weil sich das Raum- oder Funktionsprogramm nicht wesentlich geändert hat (vgl. Locher/Koeble/Frik a.a.O., § 20 Rdn. 25). Zwar hat der Kläger behauptet, das Nutzungskonzept habe sich geändert: Während die „Planungsalternativen A und B“ zunächst eine Halle nebst Bürogebäude vorgesehen hätten, habe nach der Planung C ein komplettes Bürogebäude erstellt werden sollen. Wenn dies so wäre, wären solche Leistungen nur gegen ein zusätzliches Entgelt zu erwarten. Allerdings lässt ein Vergleich der eingereichten Pläne (Anlagenband Kläger) keine Änderung des Raum- und Funktionsprogramms erkennen. Das Objekt wird durchgehend als Bürogebäude und Halle bezeichnet. Während in der Planung B in den Hallenplänen die Formulierung „Halle mit 7 Stellplätzen“ aufgeführt ist, erscheint in der Planung C nur die Bezeichnung „Lagerfläche“. Entgegen der Darstellung des Klägers weist auch die Planung C kein reines Bürogebäude auf, sondern eine Lagerhalle und einen Bürotrakt. Die Bauantragspläne unterscheiden sich lediglich in Details bei der Gestaltung der Fenster. Die Pläne der Halle mit und ohne Stellplätze unterscheiden sich nicht erkennbar: Der Eingang, die Treppen, die Stützendetails bleiben gleich (Abgleich Plan „mit Stellplätze 6/08“ und Plan „Vorabzug ohne ST“ 7/08). Die Pläne stammen nämlich jeweils vom 12.06.2008. Es ist der Planung C nicht zu entnehmen, dass es sich um ein reines Bürogebäude handelt. Der Kläger hätte im Einzelnen darlegen müssen, welche konkret abweichenden Planungsanforderungen der Insolvenzschuldner bei der Abkehr von der Planung B zur Planung C erfüllen musste. Er hätte die genauen Planungsdetails benennen müssen, die sich als „Alternative“ nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen darstellen. Dies ist nicht geschehen.

bb.

Von der maximalen Bewertung der Grundleistungen mit 27 % in den Leistungsphasen 1 - 4 ist ein Abzug in Höhe von 2,75 % vorzunehmen, weil der Insolvenzschuldner während seiner Tätigkeit für die Beklagte keine Kostenberechnung vorgelegt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung im Regelfall die Verpflichtung, dass der Architekt die dort genannten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges zu erbringen hat. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist ein geschuldetes Werk mangelhaft mit der Folge, dass eine Minderung der Vergütung nach § 634 Nr. 3 BGB in Betracht kommt.

(1)

Ein solcher geschuldeter Teilerfolg, bei dessen Nichterbringung eine Minderung der Vergütung in Betracht kommt, sind die in § 15 Abs. 2 HOAI genannten Kostenermittlungen. Dabei kommt eine Minderung des Honorars auch in Betracht, wenn diese vertraglichen Leistungen zu spät erbracht werden. Die Kostenermittlungen müssen grundsätzlich in den Leistungsphasen erbracht werden, den sie in der HOAI zugeordnet sind. Andernfalls würden sie ihren Zweck regelmäßig nicht mehr erfüllen können. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens hat der Auftraggeber regelmäßig kein Interesse mehr an einer Kostenschätzung, einer Kostenberechnung und an einem Kostenanschlag, so dass eine Minderung der Vergütung nicht davon abhängt, dass er dem Architekten eine Frist zur Erstellung der Kostenermittlung gesetzt hat (BGH BauR 2005, 400, 405; Senat, Urt. v. 15.05.2014 – I 5 U 23/11, Seite 20).

Der Kläger behauptet zwar, der Insolvenzschuldner habe die Beklagte stets über die geschätzten Baukosten informiert und Berechnungen zum umbauten Raum und zur Nutzfläche vorgelegt. Ein konkrete Kostenschätzung nach DIN 276 (1981) oder eine gleichwertige Kostenschätzung, die er in der Leistungsphase 2 erstellt haben will, legt er nicht vor. Eine Kostenberechnung hat er jedenfalls unstreitig erst nachträglich (nicht in der Leistungsphase 3) gefertigt und erst im Laufe des Rechtstreits der Beklagten zur Verfügung gestellt. Für das Fehlen einer Kostenberechnung erachtet der Senat einen Abzug von 2,75 % als berechtigt (vgl. Senatsurteil vom 15.05.2014 I – 5 U 23/11, Seite 23).

(2)

Unerheblich ist das Vorbringen der Beklagten, der Insolvenzschuldner habe im Rahmen der Leistungsphasen 6-8 praktisch keine Leistungen mehr erbracht, weil der Kläger für diese Leistungsphasen ohnehin kein Honorar für erbrachte Leistungen geltend macht. Auch das von der Beklagten monierte Fehlen der Unterlagen zur Gebäudestatik und eines Lageplans vermag das geltend gemachte Honorar nicht zu mindern, da diese Leistungen unstreitig vom Insolvenzschuldner nicht geschuldet waren und die Beklagte auch nicht vorträgt, dass die im Rahmen der Bauanträge vom Insolvenzschuldner zusammenzustellenden und einzureichenden Unterlagen deshalb unvollständig gewesen sein, weil die Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter gefehlt hätten (Leistungsphase 4). Die Fertigung und Aushändigung von Protokollen über die Besprechungen mit der Baubehörde gehört nicht zu den Grundleistungen des § 15 Abs. 2 Nr. 4 HOAI (1996).

Soweit die Beklagte erstmals in ihrem Schriftsatz vom 25.05.2015 weitere vom Insolvenzschuldner nicht erbrachte Grundleistungen rügt, ist ihr Vorbringen als verspätet i.S.d. §§ 296 Abs. 2, 525 ZPO zurückzuweisen und daher nicht zu berücksichtigen. Das Gericht kann Angriffs- und Verteidigungsmittel, die unter grob nachlässiger Verletzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht verfahrensverzögernd verspätet vorgebracht werden, ohne dass dabei richterliche Fristen gesetzt worden waren, zurückweisen. Dies war hier nach der Einschätzung des Senats veranlasst.

Die Beklagte hatte erstmals in diesem Schriftsatz vom 25.05.2016 ausgeführt, welche Grundleistungen der Leistungsphasen 1- 5 von dem Insolvenzschuldner nicht ausgeführt worden sein sollen. Da der Kläger ausweislich seines Schriftsatzes vom 21.06.2016 dieses Vorbringen bestreitet, hätte der Senat hierüber Beweis erheben müssen. Dies hätte aber das Verfahren verzögert, weil der Rechtsstreit bis zur Einreichung des Schriftsatzes vom 25.05.2016 entscheidungsreif war. Der Senat hätte auch nicht durch prozessleitende Maßnahmen, wie die vorbereitende Ladung der Zeugen zur mündlichen Verhandlung vom 02.06.2016, das Verfahren sachgerecht fördern können. Denn der Schriftsatz der Beklagten ging erst am 25.05.206 nach Dienstschluss um 20.59 h bei Gericht ein. Der 26.05.2016 war ein Feiertag. Von Freitag, dem 27.05.2016, bis zur Sitzung am Donnerstag, den 02.06.2016, bestand – auch wegen des dazwischen liegenden Wochenendes - kein ausreichender zeitlicher Rahmen, um dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Schriftsatz zu geben, ggf. die benannten Zeugen zu laden und – wie beantragt - ein Sachverständigengutachten einzuholen. Das Gericht ist zur nachträglichen Ermöglichung einer solch umfangreichen Beweisaufnahme in einem bereits anberaumten Termin nicht verpflichtet (vgl. BGH NJW 1971, 1564; Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage, § 296 Rdn. 14 a); ebenso wenig zu der Eilanordnung der Ladung von erst so kurz vor der Sitzung benannter Zeugen (vgl. Zöller-Greger a.a.O.).

Durch die so kurzfristige Einreichung des Schriftsatzes vor der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte grob nachlässig ihre Prozessförderungspflicht verletzt. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung am 02.06.2016 war dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 15.04.2016 zugegangen. Es bestand daher eine ausreichende Zeitspanne, um rechtzeitig vor dem Termin den neuen Vortrag der Beklagten den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen. Der Senat hatte überdies bereits am 03.12.2015 auf seine Einschätzung zur Passivlegitimation der Beklagten hingewiesen. Zur Abrechnung der Vergütung hatte der Kläger unter dem 21.01.2016 ergänzend vorgetragen. Bei effektiver Förderung des Prozesses hätte die Beklagte hierauf zeitnah reagieren müssen. Stattdessen ging ihre Stellungnahe erst am 25.05.2016, mehr als 4 Monate später, aber nur eine Woche vor der mündlichen Verhandlung, bei Gericht ein. Dies obwohl für sie erkennbar war, dass wegen des Feiertags und des anschließenden Wochenendes der Kläger kaum rechtzeitig vor dem Termin zu einer Stellungnahme in der Lage sein würde und das Gericht daraufhin keine prozessleitenden Maßnahmen würde einleiten können.

cc.

Für die Ausführungsplanung der Planung „B“ (Leistungsphase 5) steht dem Kläger gemäß seinem Vorbringen ein Vomhundertsatz von 20 % des Gesamthonorars zu. Für die Ausführungsplanung im Rahmen der Planung „C“ kann er kein weiteres Honorar beanspruchen.

(1)

Zu den wesentlichen Grundleistungen der Leistungsphase 5 Ausführungsplanung zählt es, dass der Architekt, die Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 durcharbeitet und zeichnerisch präzise darstellt mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben; dazu gehören Konstruktionspläne, Übersichtspläne und Einzelzeichnungen im Maßstab 1: 50 (vgl. Locher/Koeble/Frik a.a.O. § 15 Rdn. 128). Die von dem Kläger vorgelegten Pläne lassen konkrete Unterschiede zwischen den sog. Planungen B und C nicht erkennen. Die Pläne sind teilweise vom selben Tag. Die Pläne enthalten zwar Änderungsdaten. Mit Ausnahme dieses Umstands ist aber keine Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Rahmen der Leistungsphase 5, die unterschiedliche Planungen betrifft und daher doppelt erfolgt sein müsste, dargetan worden. So enthält der Plan Nr. 2 in der Änderungsversion vom 09.10.2008 etwas anders gestaltete Unterzüge. Das Raumprogramm, die Maße und die Konstruktion des Gebäudes bleiben aber gleich. Die im Oktober 2008 geänderten Pläne der Variante C sind in Details etwas präziser (Plan 4 zum Dachaufbau). Dies entspricht einer gewissen Fortschreibung der Planung im Zuge der Projektverwirklichung, nicht aber einer neuen und deshalb gesondert zu vergütenden Ausführungsplanung.

Auch im Übrigen ist das Vorbringen des Klägers zu der Notwendigkeit einer weiteren Ausführungsplanung nicht stimmig. Nach dem in der Berufung ergänzten Vorbringen des Klägers soll die Variante C erst durch eine E-Mail von Herrn Werner Sch... vom 15.08.2008 relevant geworden sein. Danach sei in Gesprächen mit der Stadt K… erreicht worden, dass die Stellplätze in der Halle entfallen könnten. In der Klageschrift behauptet der Kläger aber, dass die Ausführungsplanung C schon ab dem 11.06.2008 erstellt worden sein soll. Die Parallelität der angeblich unterschiedlichen Planungen deutet daraufhin, dass letztlich nur ein einheitlicher, sich im Zuge der Projektverwirklichung konkretisierender Planungsprozess stattgefunden hat. Dass die Variante C sich nur unwesentlich von der Variante B unterscheidet, macht Herr Sch… in seiner oben genannten E-Mail vom 15.08.2008 deutlich, indem er formuliert: „Den EG-Grundriss würde ich einfach ohne Stellplätze neu zeichnen und zum Bauantrag abgeben“.

Da sich Planung B und C nur unwesentlich unterscheiden und nur eine Planung zu vergüten ist, der Kläger aber in Folge der Kündigung für die Planung C einen Prozentsatz von 12 % geltend macht, während er für die Planung B die Arbeit des Insolvenzschuldners im Rahmen der Leistungsphase 5 als beendet betrachtet, ist die Planung B der weiteren Honorarberechnung zugrunde zu legen. Sie erfasst die komplette Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Rahmen der LP 5.

(2).

Gemäß der Berechnung des Klägers ist für die Leistungsphase 5 bei der Planung B von einem Honoraranteil von 20 % auszugehen. In seinem Schriftsatz vom 21.01.2016 legte er dar, sich 5 % abziehen zu lassen, weil er die gesamte Ausführungsplanung, allerdings ohne Fortschreibung der Werkplanung erledigt habe. Es ist zwar in der HOAI nicht geregelt, wie das Architektenhonorar zu berechnen ist, wenn der Architekt im Zeitpunkt der Kündigung einzelne Grundleistungen einer Leistungsphase gar nicht oder einzelne Grundleistungen nur teilweise erbracht hat. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es naheliegend, die Abrechnung in diesen Fällen nach der Steinfort-Tabelle oder ähnlichen Berechnungswerken vorzunehmen. Die Steinfort-Tabelle oder ähnliche Berechnungsvorschläge beruhen auf dem Durchschnitt der Erfahrungswerte von sachverständigen Praktikern, so dass sie sich als Orientierungshilfe auch für die Bewertung nicht erbrachter Leistungen eignen. Allerdings kann eine Abrechnung im Einzelfall auch auf hiervon abweichenden Berechnungsmaßstäben beruhen, wobei es dann maßgeblich auf die im Einzelfall geschuldeten, aber nicht erbrachten Leistungen ankommt (BGH, Urteil vom 16.12.2004 - VII ZR 174/03 – IBR 2005, 1118).

Das Vorbringen des Klägers, die Ausführungsplanung mit Ausnahme ihrer Fortschreibung während der weiteren Bauphase vollständig erledigt zu haben, hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. In dem Kündigungsschreiben ist zwar die Rede davon, dass der Insolvenzschuldner nur max. 30 % des vereinbarten Leistungsumfangs erbracht habe. Diese Behauptung ist zu pauschal. Die Beklagte müsste konkret darlegen, welche Grundleistungen im Rahmen der Leistungsphase 5 fehlten. Wie bereits oben dargelegt, ist ihr ergänztes Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25.05.2016 nicht zu berücksichtigen, weil es als verspätet zurückgewiesen worden ist.

Soweit die Beklagte bestreitet, dass die vorgelegten Pläne vor der Beendigung des Architektenvertrages gefertigt worden sind, ist dies unbeachtlich. In dem Kündigungsschreiben vom 27.10.2008 bestätigte die Beklagte gerade, dass der Insolvenzschuldner dem nachfolgend beauftragten Architekten E… Pläne im Maßstab 1:50 für das Gebäude 4 (Büro m. Halle) ausgehändigt habe. Ihr liegen die Pläne also vor, so dass sie diese mit den im Rechtsstreit eingereichten vergleichen konnte. Sie hätte darlegen können, welche Planungen ihr gefehlt haben.

dd.

Der Honoraranspruch für die erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1- 5 beläuft sich auf 32.675,91 €:

Bürogebäude mit Halle:

Honorarzone III

Leistungsphasen 1-4:

Planung „A“ und „B“:              entfällt.

Planung „C“:                                          anrechenbare Kosten 800.000 €

Erbrachte Leistungen:               24,25 %

Interpolation

Höchst. 24,25% von € 65.213 =                                                                                     € 15.814,15

Zuzüglich Mehrwertsteuer:                                                                                                  €   3.004,69

Bruttohonorar:                                                                                                                € 18.818,84

Leistungsphase 5

Planung „B“                                                        anrechenbare Kosten 700.000 €

Erbrachte Leistungen:                            20 %

Interpolation

Höchst. 20% von € 58.223 =                                                                                     € 11.644,60

Zuzüglich Mehrwertsteuer:                                                                                                  €   2.212,47

Bruttohonorar:                                                                                                                € 13.857,07

Gesamt:                                                                                                                              € 32.675,91

d.

Für die in Bezug auf das Gebäude „Büro Viertelkreis“ erbrachten Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 - 4 besteht ein Honoraranspruch des Klägers in Höhe 26.299,33 €.

aa.

Für dieses Gebäude begehrt der Kläger ein Honorar für jeweils 6 - nach seiner Ansicht unterschiedliche – Planungsalternativen. Ihm steht jedoch nur für die Planung B eine Vergütung zu.

Planung A:

Der Kläger fordert für diese Planung ein Honorar für die Leistungsphasen 2 und 3 in Höhe von 50 Prozent mit der Begründung, dass der Insolvenzschuldner zunächst auftragsgemäß entsprechend den Vorgaben des Bebauungsplans ein dreigeschossiges Bürogebäude in Form eines Viertelkreises mit einer Glasfassade oder einer Steinfassade und einem 4. Geschoss als Staffelgeschoss geplant habe. Diese Auslastung des Grundstücks sei der Beklagten aber zu gering gewesen, weshalb sie den Insolvenzschuldner gebeten habe, in Verhandlungen mit dem Bauamt ein 4-geschossiges Bürogebäude genehmigt zu bekommen. Als Nachweis der Leistung des Insolvenzschuldners legte der Kläger lediglich einen Plan ohne Maße mit der Beschriftung „A“ vor, der zwei Außenansichten und einen Schnitt des Gebäudes sowie eine einfache Darstellung der einzelnen Geschosse zeigt („Entwurfsplanung“).

Wie bereits ausgeführt, ist eine Planung ein dynamischer Prozess. Änderungsleistungen sind bei jedem Planungsvorgang kaum vermeidbar und gehören zum Alltagsgeschehen eines jeden Bauvorhabens. Im Rahmen der Vorplanung (Leistungsphase 2) wird von dem Architekten gerade das Erarbeiten eines Planungskonzeptes nach den Wünschen des Bauherrn einschließlich Untersuchung der alternativen Lösungsmöglichkeiten nach im wesentlichen gleichen Anforderungen als Grundleistung verlangt. Da die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure insoweit keine Zahl der von dem Architekten zu bearbeitenden Konzeptvarianten nennt, muss unter Umständen im Einzelfall von dem Architekten eine Vielzahl von Abwandlungen im Rahmen des unverändert gebliebenen Programmziels erstellt werden, bis zwischen Architekt und Auftraggeber Einigkeit über die beste Lösungsmöglichkeit erzielt wird, ohne dass er jede einzelne von ihnen vergütet erhält (so auch Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 1012 und 1014). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Planungsleistung bereits als abgeschlossen angesehen wurde, weil der Bauherr diese akzeptiert hat. Unter dem Abschluss einer Planungsleistung oder eines entsprechenden Planungsabschnittes ist zu verstehen, dass sich die Vertragsparteien einig waren, dass das von ihnen einvernehmlich festgelegte Planungsziel insoweit erreicht war, also insbesondere den Vorgaben des Auftraggebers entsprach und hierauf nunmehr entweder der nächste Planungsschritt oder der Beginn der Ausführung des Bauvorhabens eingeleitet werden sollte (Senat, Urteil vom 26.10.2006 - 5 U 100/02; Werner/Pastor, a.a.O, Rdn. 1018).

Nach dem eigenen Vortrag des Klägers erreichte die Planung „A“ das Planungsziel der Beklagten, maximale Auslastung des Grundstücks, noch nicht, auch wenn sie formal den Vorgaben des Bebauungsplans entsprach. Aus seinem Vorbringen ergibt sich zudem, dass eine größere Ausnutzung (Planung „B“) auch nach den Vorgaben des Bebauungsplans zulässig war. Die Beklagte hatte ihre Zielvorstellung nicht geändert und damit Anlass zu einer neuen Planung gegeben, sondern der Kläger hatte die Zielvorstellung der Beklagten mit der Planung „A“ noch nicht verwirklicht. Eine gesonderte Vergütung für diesen Entwurf kann der Kläger nicht geltend machen, da dies als im Rahmen der Grundleistung geschuldet in dem Honoraranspruch für die letztlich akzeptierte Planung enthalten ist.

Ein Honoraranspruch ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus § 20 HOAI (1996). Nach dieser Vorschrift können für die umfassendste Vor- oder Entwurfsplanung die vollen Vomhundertsätze des § 15 HOAI und außerdem für jede andere Vor- oder Entwurfsplanung die Hälfte dieser Vomhundertsätze berechnet werden, wenn für dasselbe Gebäude auf Veranlassung des Auftraggebers mehrere Vor- oder Entwurfsplanung nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gefertigt werden. Von der Frage der Honorierung zu unterscheiden ist das Problem, inwieweit der Architekt im Rahmen seines Auftrags verpflichtet ist, mehrere „Alternativen“ zu planen. Hier war die Planung „A“ noch keine wirkliche Alternative, da sie die Vorgaben der Beklagten nicht umsetzte.

Planung B - G:

Der Kläger begehrt für die Planung „B“ ein Honorar für die Leistungsphasen 1 bis 4 in voller Höhe und führt hierzu aus, der Insolvenzschuldner habe in Verhandlungen mit dem Bauamt erreicht, dass dieses ein 4. Geschoss als „Quasi – Staffelgeschoss“ akzeptierte. Der Insolvenzschuldner habe daraufhin das Gebäude mit viertem Geschoss als „Quasi“-Staffelgeschoss geplant, das mehr als Dreiviertel der Fläche des darunter liegenden Geschosses eingenommen habe, so dass es als Vollgeschoss angesehen werden konnte.

Hinsichtlich der Planung B hat der Kläger ein Honorar für die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 – 4 für dieses Gebäude schlüssig dargelegt. Für die weiteren Planungsvarianten C bis G steht ihm keine zusätzliche Vergütung zu. Denn dem Vorbringen des Klägers ist zu entnehmen, dass die Beklagte an einer möglichst umfassenden Ausnutzung des Gebäudes interessiert war und bei der Wahl der Fassadenkonstruktion noch unentschlossen war. Indem man bei der Auswahl der Fassadenkonstruktion den Gestaltungsvorstellungen der Stadt K… nahe kam, erhoffte man, im Gegenzug eine möglichst große Fläche an umbautem Raum (möglichst ein 4. Vollgeschoss; so Variante C) genehmigt zu erhalten. Dem Insolvenzschuldner war also bekannt, dass er seine Planungen variantenreich zu gestalten hatte. Dementsprechend - so behauptet der Kläger - habe der Insolvenzschuldner eine Bandbreite an Varianten angeboten:

Planung B: 4. Geschoss als Quasi-Staffelgeschoss; springt in der Vorderansicht zurück und nimmt mehr als ¾ der Fläche des darunterliegenden Geschosses ein; so dass es als Vollgeschoss anzusehen ist; 4. Geschoss als Betriebswohnung.

Planung C: 4. Geschoss als Vollgeschoss. Planung wurde bis 7.4.2008 erstellt einschließlich Genehmigungsplanung und am 5.6.2008 zur Genehmigung eingereicht; keine Genehmigung vom Bauamt erhalten, worauf der Insolvenzschuldner im Vorfeld hingewiesen hatte.

Planung D: Planung wurde bei zum 25.6.2008 dahin geändert, dass das 4. Geschoss nach allen Seiten leicht eingerückt wurde; also vermittelnde Lösung, Einreichung am 1.7.2008.

Planung E: Planung C sollte noch einmal überarbeitet werden, statt Steinfassade eine Pfosten-Riegel-Konstruktion, um 4. Vollgeschoss genehmigt zu bekommen. Der Ehemann der Beklagten versuchte am 01.10.2008 eine Genehmigung des Bauamts zu erreichen, ohne Erfolg.

Planung F und G.: Die Natursteinfassade aus der Planung D sollte geändert werden. Es sollte eine Pfosten-Riegel-Konstruktion mit einer zusätzlich Betonung im DG geplant werden. Nachdem diese Planung fertig war, sollte der Treppenhausbereich eine Putzfassade und im Übrigen eine Pfosten-Riegel-Konstruktion erhalten.

Die unterschiedlichen Gestaltungsvarianten könnten dann als geänderte Planungen eine Nachtragsvergütung rechtfertigen, wenn die Beklagte einen Entwurf als ihrer Zielvorstellung entsprechend akzeptiert hätte, so dass der Insolvenzschuldner hier berechtigterweise mit der Planung hätte fortfahren und sich abschließend auf eine Genehmigungsplanung hätte einstellen dürfen. Änderungen der Planungen sind nur dann als Nachträge gesondert vergütungspflichtig, wenn es sich um „erneut beauftragte Grundleistungen“ handelt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.‚ 12. Teil Rdn. 511; BGH BauR 2012, 975 ff.). Dies ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Vielmehr zielte der Auftrag des Insolvenzschuldners dahin, eine möglichst umfassende Nutzung des Gebäudes zu erzielen. Hierzu waren verschiedene Varianten der Beklagten vorzustellen und mit den Behörden zu erörtern.

Da der Kläger mit Ausnahme der Variante A für alle anderen Varianten von demselben anrechenbaren Kosten ausgegangen ist, bedarf es keiner Entscheidung welche Variante für die Bemessung des Honorars maßgeblich ist. Jedenfalls kann der Kläger für die Leistungsphasen 1 – 4 nur einmal eine an den Vomhundert-Sätze des § 15 HOAI angelehnte Vergütung fordern. Dass die Voraussetzungen des § 20 HOAI vorliegen, hat er nicht schlüssig dargelegt. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass grundsätzlich verschiedene Anforderungen verwirklicht worden sind. Das Raum- oder Funktionsprogramm hat sich nicht wesentlich geändert. Ein wesentlich geändertes Raumvolumen ist nicht vorgetragen worden. Dem sonst wären die anrechenbaren Kosten bei den Planungen B bis G nicht gleich.

bb.

Es ist gemäß der vorgelegten Kostenberechnung von anrechenbaren Kosten in Höhe von 1.170.000 € auszugehen. Wie bereits bei den anrechenbaren Kosten für das Bürogebäude mit Halle erörtert, sind die Einwände der Beklagten gegen diese Kostenberechnung unerheblich. Sie hat sich mit den geltend gemachten Beträgen nicht auseinander gesetzt, obwohl ihr nach der Verwirklichung des Objekts die tatsächlich entstandenen Kosten bekannt waren.

cc.

Wie bei den Planungsleistungen für das Bürogebäude mit Halle ist auch bei dem Gebäude „Viertelkreis“ für die Planungen der Leistungsphasen 1- 4 von einem Honoraranteil von 24,25 % statt von 27 % des Gesamthonorars auszugehen, weil auch hier während der Planungsphase von dem Kläger keine Kostenberechnung erstellt worden ist. Die Behauptung der Beklagten in dem Schriftsatz vom 25.05.2016, dass noch weitere Grundleistungen fehlten, ist nicht nach zu gegehen, weil – wie bereits zuvor erörtert – dieses Vorbringen gemäß §§ 296, 525 ZPO von dem Senat als verspätet zurückgewiesen wird.

dd.

Der Honoraranspruch für die erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1 - 4 beläuft sich auf 26.299,33 €:

Gebäude „Viertelkreis“:

Honorarzone III

Leistungsphasen 1-4:

Planung „C“:                                          anrechenbare Kosten 1.170.000 €

Erbrachte Leistungen:               24,25 %

Interpolation

Höchst. 24,25% von € 91.135,16 =                                                                       € 22.100,28

Zuzüglich Mehrwertsteuer:                                                                                                  €   4.199,05

Bruttohonorar:                                                                                                                € 26.299,33

5.

Da das Vertragsverhältnis durch eine freie Kündigung i.S.v. § 649 S. 1 BGB beendet worden ist, kann der Kläger nach der Maßgabe des § 649 S. 2 BGB grundsätzlich auch ein Honorar für die nicht erbrachten Leistungen geltend machen. Ihm steht allerdings nur für die das Bürogebäude „Viertelkreis“ betreffende Ausführungsplanung eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu. Soweit er für beide Gebäude die nicht erbrachten Leistungen aus den Leistungsphasen 6- 8 Honorarforderungen geltend macht, ist sein Vorbringen nicht schlüssig.

a.

Für die nicht erbrachte Ausführungsplanung bei dem Objekts „Viertelkreis“ besteht ein Honoraranspruch in Höhe von 22.402,90 €.

Gemäß § 649 S. 2 BGB kann der Kläger die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch das anrechnen lassen, was der Insolvenzschuldner infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben hat. Unstreitig sollte der Insolvenzschuldner die Ausführungsplanung für die kompletten Gebäude erstellen. Bevor der Insolvenzschuldner bei dem Gebäude „Viertelkreis“ mit der Ausführungsplanung begonnen hatte, war das Vertragsverhältnis ordentlich gekündigt worden. Die Höhe der anrechenbaren Kosten und der ersparten Aufwendungen sind nicht substantiiert von der Beklagten bestritten worden. Überdies ist die Beklagte für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelastet.

Das Honorar berechnet sich wie folgt:

Gebäude „Viertelkreis“:

Honorarzone III

Leistungsphase 5:

Anrechenbare Kosten:                                          1.170.000 €

Nicht erbrachte Leistungen:                             25 %

Interpolation

25% von € 91.135,16 =                                                                                     € 22.783,79

abzüglich ersparter Aufwendungen:                                                        € 379,10

Nettohonorar:                                                                                                  € 22.404,69.

Da der Kläger seinen Honoraranspruch auf 22.402,90 € begrenzt, ist dieser Betrag maßgebend.

b.

Ein Vergütungsanspruch des Klägers für nicht erbrachte Grundleistungen der Leistungsphasen 6 – 8 besteht nicht. Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, auf welchen Baukörper sich nach den vertraglichen Vereinbarungen seine Leistungen erstrecken sollten. Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf das Angebot vom 14.01.2008, für die Leistungsphasen 6 – 8 habe der Insolvenzschuldner seine Aktivitäten auf die Gebäudehülle beschränken sollen. Der Kläger rechnet aber die Architektenleistung für die vollständigen Gebäude ab.

Es obliegt dem Kläger als Anspruchssteller den Leistungsinhalt klar zu stellen. Er behauptet hierzu, davon ausgegangen zu sein, dass der Insolvenzschuldner hinsichtlich der Gesamtgebäude beauftragt sei, könne aber nicht sicher ausschließen, dass die Tätigkeit des Insolvenzschuldners – wie bei dem Auftrag von Frau I… Sch... – auf die Gebäudehülle beschränkt gewesen sei. Wenn der Insolvenzschuldner im Hinblick auf die Leistungsphasen 6 - 8 nur mit der Planung und Überwachung der Gebäudehülle beauftragt gewesen sein sollte, sind bei der Honorarbemessung nur die darauf entfallenden anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen. Die anrechenbaren Kosten des Objekts werden durch den Vertragsgegenstand bestimmt und begrenzt (BGH, Urt. v. 12.01.2006 – VII ZR 2/04 –, NZBau 2006, 248). Ist aber Vertragsgegenstand nicht das komplette Objekt, sondern nur Hülle bzw. Rohbau, orientieren sich die anrechenbaren Kosten an den darauf entfallenden Kosten. Eine Bemessung der anrechenbaren Kosten für die Gebäudehülle hat der Kläger aber nicht vorgelegt. Hierzu sehe er sich – so sein Vorbringen  in seinem Schriftsatz vom 21.06.2016 – auch nicht in der Lage. Angesichts dessen ist die vorgelegte Abrechnung, die sich auf die vollständigen Baukörper bezieht, nicht schlüssig.

6.

Insgesamt beläuft sich dann das Architektenhonorar auf 81.378,14  €. Diese Forderung ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch die Zahlung in Höhe von 36.000 € erfüllt worden. Demnach sind noch 45.378,14 € offen.

7.

Der Verzugszinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Da die Beklagte als Verbraucherin anzusehen ist, ist der sich aus § 288 Abs. 2 BGB ergebende höhere Zinssatz nicht begründet.

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren:  235.642,55 €

J…                                          B…-S…                                          B…