Landessozialgericht NRW Urteil, 11. Juni 2014 - L 8 R 939/13

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 19.07.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsrechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens (§ 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch - SGB IV -) über die Versicherungspflicht des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken-, der sozialen Pflege- und der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in dem Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.07.2013.

Der am 00.00.1985 geborene Kläger erwarb im März 2010 an der T School of Business and Economics X einen Abschluss als Bachelor of Economic Science (honours). Im Folgejahr gründete er zusammen mit anderen Personen eine GmbH. Der notarielle Gesellschaftsvertrag vom 29.03.2011 hat auszugsweise folgenden Inhalt:

§ 1. Firma und Sitz

Die Firma der Gesellschaft lautet: G GmbH. Sitz der Gesellschaft ist X.

§ 2. Gegenstand des Unternehmens

Gegenstand der Gesellschaft ist die Entwicklung, Produktion und der Vertrieb von elektronischen und elektrischen Systemen, sowie alle damit verbundenen Nebengeschäfte. ( ...)

§ 3. Stammkapital

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 26.000,- EUR - in Worten: sechsundzwanzigtausend Euro.

Von dem Stammkapital der Gesellschaft übernehmen:

a) Herr K B, der Erschienene zu 1., eine Stammeinlage von 7.150,- EUR b) Herr E I, der Erschienene zu 2., eine Stammeinlage von 5.200,- EUR c) Herr D L, der Erschienene zu 3., eine Stammeinlage von 7.150,- EUR d) N GmbH, vertreten durch den GF Herrn N C, der Erschienene zu 4., eine Stammeinlage von 6.500,- EUR.

Die Hälfte der Stammeinlagen wird mit Gründung eingezahlt, der Rest nach Anforderung durch die Geschäftsführung auf Grund eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung.

( ...)

§ 5. Geschäftsführung

(1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer, die durch die Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. (2) Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft im Außenverhältnis allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft im Außenverhältnis durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschafterversammlung kann auch bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer einzelnen von ihnen oder allen Alleinvertretungsbefugnis erteilen. Die Gesellschafterversammlung kann Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.

( ...)

(4) Die Gesellschaft ist durch eine Geschäftsordnung berechtigt, die von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen ist, eine Ressortaufteilung vorzunehmen. Für die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers bedarf es eines wichtigen Grundes. Die Geschäftsführer sind an die gesetzlichen Vorschriften, die Beschlüsse des Beirats, der Gesellschafterversammlung und deren sonstige Weisungen sowie an die Bestimmungen eines etwaigen Anstellungsvertrages gebunden, all dies aber nur im Innenverhältnis.

(5) Grundsätzlich sollen die Beschlüsse der Geschäftsführer einstimmig gefasst werden. Falls Einstimmigkeit sich nicht erzielen lässt, entscheiden die Geschäftsführer durch einfache Mehrheit nach Köpfen. Der Beirat kann aus der Mitte der Geschäftsführer einen Sprecher wählen und die Geschäftsführung zwischen mehreren Geschäftsführern regeln.

(6) Die Geschäftsführer werden für jedes Geschäftsjahr einen Jahresplan (Unternehmensplanung einschließlich der Erlös-, Kosten-, Investitionsplanung) und für jeweils drei Geschäftsjahre einen Dreijahresplan erstellen, die fortzuschreiben sind. Der Jahresplan für das nachfolgende Geschäftsjahr und der fortgeschriebene Dreijahresplan sind mit Erläuterungen dem Beirat rechtzeitig zur letzten Beiratssitzung des jeweils laufenden Geschäftsjahres vorzulegen.

(7) Über die vorstehenden Geschäftspläne hinaus kann die Gesellschafterversammlung oder der Beirat beschließen, dass Geschäftsführer für bestimmte Geschäfte und Maßnahmen, die von grundlegender Bedeutung für die Gesellschaft sind oder über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, der vorherigen Zustimmung des Beirats bedürfen.

(8) Die nachstehenden Geschäftsvorfälle bedürfen der vorherigen Zustimmung des Beirats: a) die Erstellung von Jahresplänen gemäß § 5 Abs. 6; b) der Erwerb, die Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sofern der Betrag von 10.000,- Euro (in Worten: zehntausend Euro) überschritten wird; c) der Abschluss und die Beendigung von Miet-, Pacht- und sonstigen Dauerrechtsverhältnissen, sofern die feste Laufzeit mehr als ein Jahr beträgt oder die Leistung der Gesellschaft im Einzelfall jährlich 10.000,- Euro (in Worten: zehntausend Euro) überschreitet; d) der Erwerb anderer Unternehmen; e) der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen; f) die Errichtung und Aufgabe von Zweigniederlassungen; g) die Erteilung und Änderung von Pensionszusagen sowie die Einrichtung oder Umgestaltung von Altersversorgungen jeglicher Art; h) Abschluss, Änderung und Beendigung von Anstellungsverträgen mit Mitarbeitern, soweit diese ein Gesamtjahreseinkommen von mehr als 30.000,- Euro (in Worten: dreißigtausend Euro) beziehen oder beziehen sollen sowie die Bewilligung von Tantiemen und Gratifikationen an diesen Mitarbeiterkreis; i) die Bestellung von Prokuristen; j) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern, Ehegatten oder Verwandten von Gesellschaftern sowie die Einleitung eines Rechtsstreits gegen Gesellschafter, Ehegatten oder Verwandte von Gesellschaftern; k) die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstiger Haftung für fremde Schulden außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs; I) Investitionen, die nicht im Jahresplan enthalten sind und im Einzelfall einen Wert von 10.000,- Euro (in Worten: zehntausend Euro) übersteigen, sowie Investitionen, die im Jahresplan enthalten sind, deren tatsächlicher Aufwand die ursprüngliche Planung um mehr als 10% und im Einzelfall um mehr als 5.000 Euro (in Worten: fünftausend Euro) überschreitet.

(9) Hat der Beirat seine erforderliche Zustimmung verweigert, so kann die Gesellschafterversammlung mit einer qualifizierten Mehrheit von 85% die Zustimmung ersetzen.

(10) Die Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers erfolgt auf Vorschlag des Beirates durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 85% der anwesenden oder vertretenen Stimmen. Ist der betroffene Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so ist er bei der Beratung und Abstimmung ausgeschlossen.

(11) Der Beirat schlägt der Gesellschafterversammlung den Abschluss eines Geschäftsführungsvertrages vor. Der Beirat ist dabei berechtigt, ergänzende Nebenabreden mit einem Geschäftsführer (z.B. Altersversorgungsregelung, Übernahme von Kosten einer Unfallversicherung, Nebentätigkeiten) zu vereinbaren.

(12) Ein Geschäftsführer, der nicht nur vorübergehend arbeitsunfähig ist, kann jederzeit durch die Gesellschafterversammlung mit einer Frist von mindestens drei Monaten abberufen werden.

(13) Die Geschäftsführung endet zum Schluss des Geschäftsjahres, in dem der Geschäftsführer das 67. Lebensjahr vollendet.

§ 6. Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

( ...)

(7) Mit der qualifizierten Mehrheit von mindestens 85 % der anwesenden oder vertretenden Stimmen können die Gesellschafter beschließen:

a) die Änderung des Gesellschaftsvertrages; b) Aufnahme neuer Gesellschafter; c) Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers auf Vorschlag des Beirates; d) Einforderung weiterer Einzahlungen zur Erhöhung der festen Einlagen des Gesellschaftskapitals; hierbei muss sämtlichen Gesellschaftern die Gelegenheit gegeben werden, sich an der Erhöhung nach dem Verhältnis ihrer bisherigen Einlagen zu beteiligen; e) Auflösung der Gesellschaft, auch durch Verschmelzung oder Aufspaltung; f) Bestimmung oder Abänderung der Funktionen des Beirates; g) Wahl und Abberufung der Beiratsmitglieder; h) Verschmelzung der Gesellschaft als übernehmende Gesellschaft, Spaltung und Formwechsel; i) Übertragung des gesamten oder nahezu des gesamten Vermögens der Gesellschaft; j) Abschluss von Unternehmensverträgen im Sinne von §§ 291, 292 AktG (z. B. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge) sowie damit vergleichbare Verträge (z.B. Betriebsführungsverträge, Managementverträge).

(8) Die Gesellschafterversammlung entscheidet in ihren Angelegenheiten durch Beschluss. Beschlüsse werden mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, sofern dieser Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz nicht etwas anderes bestimmen.

( ...)

§ 11. Jahresabschluss und Gewinnverwendung

Das Jahresergebnis ist grundsätzlich an die Gesellschafter auszuschütten, falls nicht die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von mindestens 85 % der abgegebenen Stimmen etwas anderes beschließt.

( ...)

§ 16. Wettbewerbsverbot

Kein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der Gesellschaft ein gleiches oder ähnliches Gewerbe im Bereich der Lichttechnik oder im Bereich der berührungsempfindlichen Systeme betreiben. Er darf nicht Mitglied des Vorstandes, Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft im Handelszweig der Gesellschaft sein. Er darf auch nicht unmittelbar, unter eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung sonst im Handelszweige der Gesellschaft tätig werden oder sich als Mitunternehmer an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen.

Der Kläger schloss nach Bestellung zum Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung mit Beschluss vom 29.03.2011 mit der Beigeladenen zu 1) am 08.06.2011 folgenden Geschäftsführervertrag:

§ 1 Grundlagen

(1) Das Arbeitsverhältnis beginnt ab dem 01. Juli 2011. (2) Der Geschäftsführer führt die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen, den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags sowie den Vereinbarungen dieses Anstellungsvertrags.

§ 2 Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis

Herr E I ist alleinvertretungsberechtigt, sofern eine von der Gesellschafterversammlung genehmigte Geschäftsordnung ihn für bestimmte Geschäfte einzeln zur Geschäftsführung berechtigt, ergänzend gelten die Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft.

§ 3 Ressorts und genehmigungspflichtige Geschäfte

(1) Die Geschäftsleitung wird auf folgende Ressorts aufgeteilt: Kaufmännische und Technische Leitung. Herr E I verantwortet das Ressort der Kaufmännischen Leitung.

(2) Der Geschäftsführer benötigt für sämtliche Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen, die Genehmigung der Gesellschafterversammlung. Für eine Auflistung der Geschäftsvorfälle, die der Zustimmung des Beirats bedürfen, wird auf den aktuell gültigen Gesellschaftervertrag verwiesen.

§ 4 Abschluss von Geschäften mit sich selbst oder als Vertreter von Dritten

Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

§ 5 Arbeitszeit

(1) Der Geschäftsführer hat seine Arbeit entsprechend dem betrieblichen Bedarf zu erbringen. Die Entscheidung über den Zeitpunkt und den Umfang des Arbeitseinsatzes trifft der Geschäftsführer.

(2) Der Geschäftsführer ist in der Gestaltung der Arbeit, insbesondere der Arbeitszeit, frei. Er unterliegt insofern keinen Weisungen der Gesellschafterversammlung oder weiterer Geschäftsführer. Er hat das Wohl der Gesellschaft im Auge zu behalten.

§ 6 Pflichten und Verantwortlichkeit des Geschäftsführers

(1) Der Geschäftsführer hat die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu führen. Er wird seine gesamten Erfahrungen und Kenntnisse einbringen. (2) Der Geschäftsführer nimmt die Rechte und Pflichten für die Gesellschaft sowohl in sozialversicherungs- und steuerrechtlicher als auch in arbeitsrechtlicher Hinsicht wahr. (3) Der Geschäftsführer hat innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres den Jahresabschluss (Bilanz sowie Gewinn- u. Verlustrechnung) für das abgelaufene Geschäftsjahr aufzustellen und mit einem von ihm anzufertigenden Geschäftsbericht jedem Gesellschafter zu übersenden. (4) Der Geschäftsbericht enthält Angaben über den Geschäftsverlauf, insbesondere über die Umsatzentwicklung, den Auftragsbestand, die entstandenen Kosten sowie den Personalstand. (5) Die Gesellschaft ist verpflichtet, durch die Gesellschafterversammlung jährlich, spätestens zum Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses, einen Beschluss über die Entlastung des Geschäftsführers für die vorangegangene Tätigkeit zu fassen. (6) Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft ist auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten beschränkt.

§ 7 Vergütung

Der Geschäftsführer erhält eine jährliche Grundvergütung in Höhe von EUR 24000 (brutto), die in zwölf gleichen Teilen jeweils zum 28. eines jeden Kalendermonats ausbezahlt wird.

§ 8 Urlaub

Der Geschäftsführer hat im Kalenderjahr 30 Arbeitstage Urlaub, wobei von einer 5-Tage-Woche auszugehen ist. War der Geschäftsführer nicht während des gesamten Kalenderjahres tätig, so stehen ihm für jeden vollen Kalendermonat 2,5 Urlaubstage zu. Der Geschäftsführer unterliegt hinsichtlich seiner Urlaubsplanung keinen Weisungen. Der Urlaub ist so zu nehmen, dass die Belange der Gesellschaft gewahrt bleiben.

§ 9 Geheimhaltung

Der Geschäftsführer ist zur strikten Geheimhaltung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse - auch nach seinem Ausscheiden - verpflichtet. Er wird auf die strafrechtlichen Folgen bei Verletzung des Geheimhaltungsgebots hingewiesen.

§ 10 Wettbewerbsverbot (ergänzend zu den Regelungen des Wettbewerbsverbotes im Gesellschaftsvertrag)

(1) Der Geschäftsführer unterliegt während der Vertragsdauer einem Wettbewerbsverbot, das ihm verbietet, Tätigkeiten zu entfalten, durch die er sich mit dem Gesellschaftszweck und den Zielen der Gesellschaft in Widerspruch setzen würde. Hierzu gehört jede sonstige selbstständige, aber auch unselbstständige Konkurrenztätigkeit, einschließlich des unmittelbaren oder mittelbaren Erwerbs bzw. des Haltens von Beteiligungen an Konkurrenzunternehmen. (2) Verstößt der Geschäftsführer gegen dieses Wettbewerbsverbot, so darf die Gesellschaft die Rechte aus § 61 HGB geltend machen. Ferner schuldet der Geschäftsführer eine Vertragsstrafe in Höhe eines Viertels der zum Zeitpunkt der Geltendmachung vereinbarten Jahres-Grundvergütung. Über die Geltendmachung der Rechte entscheidet die Gesellschafterversammlung, wobei der betreffende Geschäftsführer, sofern er Gesellschafter ist, kein Stimmrecht hat.

§ 11 Erfindungen/Rechte an Software

(1) Der Geschäftsführer hat Erfindungen, die er innerhalb oder außerhalb seiner Diensttätigkeit macht, unverzüglich der GmbH zu melden. Die GmbH darf sodann innerhalb von vier Monaten nach der Meldung entscheiden, ob und in welchem Umfang sie Rechte an der Erfindung für sich beansprucht bzw. auf sich überleitet. Der Geschäftsführer ist zu allen Maßnahmen verpflichtet, um der Gesellschaft die geltend gemachten Rechte zu verschaffen. Die weiteren Einzelheiten richten sich nach den Vorschriften des Arbeitnehmererfindungsgesetzes. Nutzt die Gesellschaft nach Beendigung des Dienstverhältnisses die Erfindung, ohne dass eine Überleitung auf die Gesellschaft gegen Vergütung stattfand, hat sie dem Geschäftsführer eine angemessene marktübliche Lizenzgebühr zu zahlen, deren Höhe im Zweifel in das billige Ermessen der Gesellschaft gestellt ist. Sie hat auf Verlangen des Geschäftsführers die weitere Nutzung nach Beendigung des Dienstverhältnisses zu unterlassen. (2) Für die Rechte an Computerprogrammen gilt § 69 b Urhebergesetz in seiner jeweiligen Fassung. Damit erhält die Gesellschaft an sämtlichen Computerprogrammen, mit deren Erstellung bzw. Überarbeitung der Geschäftsführer betraut ist, sämtliche Urheberrechte.

§ 12 Kündigung und Beendigung

(1) Die Kündigung ist mit einer Frist von drei Monaten zum Schluss des Kalenderjahres möglich. Im Falle des Bestehens bzw. des Eintritts einer Unterbilanz oder einer Überschuldung ist die Kündigung auch vorzeitig innerhalb einer Frist von 14 Tagen zum Schluss eines Kalendermonats statthaft. Gelten zwingend längere gesetzliche Mindestkündigungsfristen, so sind diese vorrangig. ( ...) Der Anstellungsvertrag endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, zum Schluss des Geschäftsjahres, in dem der Geschäftsführer sein 67. Lebensjahr vollendet. (2) Im Falle der Kündigung ist die Gesellschaft - unabhängig davon, welche Seite gekündigt hat -, berechtigt, den Geschäftsführer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von jeglicher Verpflichtung zur Dienstleistung freizustellen. Diese Freistellung kann jederzeit widerrufen werden. Dies gilt nicht, wenn dem Geschäftsführer eine Wiederaufnahme der Beschäftigung nicht zuzumuten ist - z. B. wegen der Aufnahme eines anderweitigen Beschäftigungsverhältnisses oder eines Auslands- oder Studienaufenthalts. Ferner darf sie dem Geschäftsführer ein Hausverbot erteilen. (3) Im Falle des Widerrufs der Geschäftsführerbestellung aus wichtigem Grund endet das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung.

§ 13 Pflichten bei Beendigung

Nach Beendigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags oder nach erfolgter Freistellung hat der Geschäftsführer sämtliche ihm überlassene Unterlagen und Gegenstände der Gesellschaft, so auch die Schlüssel, Aufzeichnungen und Dokumente jeder Art, einschließlich sämtlicher Kopien, unverzüglich der Gesellschaft zu übergeben und auf Verlangen der Gesellschaft die Vollständigkeit schriftlich zu bestätigen. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft an diesen Gegenständen nicht zu.

§ 14 Schlussbestimmungen

Ist eine dieser Vertragsbestimmungen unwirksam oder unvollständig, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Anstelle der unwirksamen Regelung tritt jene, die von den Parteien vereinbart worden wäre, wenn sie den Punkt bedacht hatten.

Änderungen des Vertrags bedürfen der Schriftform sowie der Zustimmung durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung.

Am 01.07.2011 nahm der Kläger seine Tätigkeit als Geschäftsführer auf. Am 05.10.2011 beantragte er bei der Beklagten die Statusfeststellung. Im Feststellungsbogen gab er u. a. an, dass er der GmbH oder Gesellschaftern keine Darlehen gewährt und keine Bürgschaften für sie übernommen habe. Der Mitgeschäftsführer B habe über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse im technischen Bereich, er selbst hingegen über die Marktkenntnis verfügt. Er unterliege nicht dem Direktionsrecht (Weisungsrecht) der Gesellschaft bezüglich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung. Er könne seine Tätigkeit in der Gesellschaft frei bestimmen und gestalten. Er könne selbständig Personal einstellen und entlassen. Er müsse sich seinen Urlaub nicht genehmigen lassen. Eine Vergütung im Falle einer Arbeitsunfähigkeit sei nicht vereinbart. Auf das Geschäftsführergehalt werde Lohnsteuer entrichtet. Es werde als Betriebsausgabe verbucht. Auf die Frage, ob er am Gewinn beteiligt sei bzw. erfolgsabhängige Bezüge (z. B. Tantiemen) erhalte, verwies er auf seine GmbH-Beteiligung.

Im Antragsformular gab der Kläger an, bis zum 30.06.2010 bei der Beigeladenen zu 3) gesetzlich krankenversichert gewesen zu sein. Seitdem bestehe eine private Kranken- und Pflegeversicherung bei der C, jedoch - abgesehen von einem Bausparvertrag - keine eigene Altersvorsorge. Mit Schreiben vom 10.11.2011 hörte die Beklagte den Kläger und die Beigeladene zu 1) zum von ihr beabsichtigten Erlass eines Feststellungsbescheides über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und der damit verbundenen Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung an. Die Beigeladene zu 1) nahm hierzu am 17.11.2011 Stellung. Sie verwies darauf, dass der Kläger zwar Minderheitsgesellschafter sei, es aber an einem Mehrheitsgesellschafter fehle. Er unterliege keinem Weisungsrecht hinsichtlich Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit. Tatsächlich halte er sich selten am Unternehmenssitz auf. Durch eine gewisse Entscheidungsfreiheit und die Gesellschafterstellung trage er auch ein unternehmerisches Risiko, wie es für einen Selbstständigen üblich sei. Zudem sei sein Gehalt gerade einmal zur Deckung des Lebensunterhalts geeignet. Einen Fremdgeschäftsführer könne man für diese Vergütung nicht anwerben. Das Gehalt sei im Geschäftsführervertrag aus rein steuerlichen Gründen ausgewiesen worden, damit das Finanzamt es nicht als verdeckte Gewinnausschüttung bewerte. Für die Selbständigkeit des Klägers spreche schließlich, dass eine Übertragung nicht genommener Urlaubstage in das Folgejahr nicht vereinbart sei, ebenso wenig eine Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall.

Durch Bescheid vom 13.12.2011 stellte die Beklagte daraufhin gegenüber dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) fest, dass seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei dieser seit dem 01.07.2011 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Merkmale für eine Selbstständigkeit in Form der Beteiligung am Stammkapital sowie der - bei Wahrunterstellung der Angaben des Klägers - tatsächlich weisungsfreien Tätigkeit in quantitativer wie in qualitativer Hinsicht gegenüber den Merkmalen für eine abhängige Beschäftigung zurücktreten müssten. Hier sei durch einen gesonderten Arbeitsvertrag die Mitarbeit in der Gesellschaft geregelt. Bei der Vergütung handele es sich um ein übliches Arbeitsentgelt. In Anbetracht der von dem Kläger innegehabten Geschäftsanteile von 20 % bestünde kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Eine Gesamtwürdigung führe mithin zu dem Ergebnis, dass er wie ein Arbeitnehmer in einen fremden Betrieb eingegliedert sei.

Hiergegen legten die Beigeladene zu 1) am 10.01.2012 und der Kläger am 08.02.2012 Widerspruch ein. Er verfüge sehr wohl über maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, da die weiteren Gesellschafter ohne Geschäftsführungsbefugnis reine Kapitalgeber ohne Fachwissen und Branchenkenntnis seien. Die von der Gesellschaft initiierten technologischen Prozesse stellten absolute Neuheiten dar und befänden sich zurzeit im Prozess der Patentanmeldung. Das vereinbarte Gehalt stelle kein übliches Entgelt für einen Akademiker, geschweige denn für einen Geschäftsführer dar. Ein bevorstehender Liquiditätsengpass habe die Reduzierung der Bezüge des Klägers auf 1.500,00 Euro pro Monat ab Februar 2012 auf seine eigene Initiative hin bedingt. Dies belege, dass die Bezüge tatsächlich vom Geschäftserfolg abhängig seien.

Durch Widerspruchsbescheide vom 17.07.2012 wies die Beklagte die Widersprüche jeweils als unbegründet zurück. Da dem Kläger eine umfassende Sperrminorität fehle, könne er bei seiner Minderheitsbeteiligung missliebige Weisungen in Form von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung ihm gegenüber eben nicht verhindern. Nach dem Geschäftsführervertrag sei er dieser gegenüber weisungsgebunden. Die bisherige tatsächliche Weisungsfreiheit ändere an der Rechtsmacht der Gesellschafterversammlung nichts. Zwar seien die Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB und seine Alleinvertretungsberechtigung entgegenstehende Indizien, die insgesamt jedoch in der Gesamtschau die Tätigkeit nicht prägten.

Hiergegen hat der Kläger am 17.08.2012 zum Sozialgericht Köln Klage erhoben.

Er hat unter Vertiefung und Ergänzung seiner Ausführungen im Vorverfahren wiederum die Auffassung vertreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sprächen mehr gegen als für eine abhängige Beschäftigung. Die Beklagte habe die wesentlichen Tatsachen nicht oder fehlerhaft berücksichtigt. Bereits aus seiner Gesellschafterstellung folge das von ihm getragene unternehmerische Risiko. Auch das geringe Gehalt sei Indiz dafür, dass der finanzielle Erfolg des Unternehmens gerade in der Aufbauphase im Vordergrund stehe. Der Kläger verfüge nicht nur über die notwendigen Branchenkenntnisse, sondern über ganz spezielles Fachwissen.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 13.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) seit dem 01.07.2011 nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird und keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides sowie des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

Durch Beschluss vom 30.12.2012 sind die Beigeladenen zu 1) und 2) und durch Beschluss vom 04.03.2013 die Beigeladenen zu 3) und 4) zum Verfahren beigeladen worden.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Ausweislich des notariell beurkundeten Gesellschaftsbeschlusses vom 08.07.2013 schied der Gesellschafter L aus und dessen Geschäftsanteile wurden auf den Kläger und Herrn B, ebenfalls Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1), aufgeteilt. Es ergab sich danach folgende Verteilung der Anteile:

K B 7.150,00 Euro = 27,5 % Kläger 5.200,00 Euro = 20,0 % N GmbH 6.500,00 Euro = 25,0 % K B 3.770,00 Euro = 14,5 % Kläger 3.380,00 Euro = 13,0 %.

Mit Urteil vom 19.07.2013 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Bereits der Geschäftsführervertrag spreche für eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Er sei überdies auch nach dem Gesellschaftsvertrag nicht in der Lage, ihm unangenehme Weisungen der Beigeladenen zu 1) ihm gegenüber zu verhindern. Auch faktisch lasse sich eine das Unternehmen beherrschende Position nicht feststellen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 14.08.2013 zugestellte Urteil hat dieser am 16.09.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor: Das Sozialgericht habe in seiner Entscheidung verkannt, wie die Beigeladene zu 1) als Start-up-Unternehmen funktioniere. Start-up-Unternehmer steuerten vollumfänglich eigenständig das Unternehmen, hätten aber häufig kein spezialisiertes Wissen in der Unternehmensgründung und verfügten regelmäßig lediglich über eingeschränkte Finanzmittel. Sie seien daher auf Kapitalgeber angewiesen, die über Beiräte und die Gesellschaftsversammlung Einfluss nehmen wollten, da diesen ansonsten schon keine Sicherheiten gestellt würden. Deren Einfluss beschränke sich auf die Beratung und Zustimmung zu zustimmungspflichtigen Geschäften. Die selbständige Geschäftsführung liege hingegen bei den Gründern. Durch die Notwendigkeit der Finanzierung führe die reine Prozentbetrachtung in die Irre. Denn wenn ein Gründer theoretisch tatsächlich überstimmt werden sollte, könne er damit drohen, das Unternehmen zu verlassen, und setze sich damit praktisch gegen die Beiräte und die Gesellschafterversammlung durch. Deren Entscheidungsmacht sei gegenüber dieser faktischen Entscheidungsmacht ein stumpfes Schwert.

In der Einzelbetrachtung und Gesamtschau sei in der Entscheidung insbesondere das unternehmerische Risiko (Gesellschaftsanteil und extrem geringe Vergütung), die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit, wie auch der frei planbare Urlaub, dessen fehlende Übertragbarkeit sowie die nicht vereinbarte Fortzahlung im Krankheits- oder Todesfall unzureichend berücksichtigt worden. Überdies sei eine Sperrminorität in § 6 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages vorhanden. Ohne den Kläger könne das Unternehmen die Unternehmenspolitik nicht ändern. Die zwischenzeitliche Steigerung der Geschäftsanteile belege seine bedeutende Position innerhalb der Gesellschaft. Da seine Fach- und Branchenkenntnisse existenziell wichtig seien, habe damit der Weggang unbedingt verhindert werden sollen. Es bestehe zwar teilweise eine Zustimmungspflicht des Beirates (§ 5 Abs. 8), welche aber durch die Gesellschafterversammlung unter Mitwirkung des Klägers ersetzt werden könne (§ 5 Abs. 9). Wenn die Beklagte von einer "Schönwetter-Selbständigkeit" spreche, so handele es sich dabei um Unsinn. Ein faktisches Zerwürfnis würde stets zu einem Nachgeben des Beirates bzw. der Gesellschafterversammlung führen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 19.07.2013 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 13.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 und des Änderungsbescheides vom 11.06.2014 festzustellen, dass für die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der G GmbH keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie nimmt zur Begründung erneut Bezug auf den Inhalt ihres Bescheides sowie des Widerspruchsbescheides.

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Im Nachtrag vom 20.08.2013 zum Geschäftsführervertrag vom 08.06.2011 haben sich der Kläger und die Beigeladene zu 1) darauf geeinigt, dass der Kläger abweichend von § 7 des Vertrages ab dem 1.8.2013 kein Entgelt mehr erhält.

Am 07.10.2013 ist die Beurkundung einer Satzungsneufassung erfolgt. Im Wesentlichen haben sich folgende Änderungen im Gesellschaftsvertrag ergeben:

§ 1. Firma und Sitz

Die Firma der Gesellschaft lautet: G GmbH Sitz der Gesellschaft ist X.

§ 2. Gegenstand des Unternehmens

(1) Gegenstand des Unternehmens ist Entwicklung, Produktion und Vertrieb von elektronischen Baugruppen und Produkten für private und gewerbliche Kunden.

( ...)

§ 3. Stammkapital

(1) Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 26.000,- EUR - in Worten: sechsundzwanzigtausend Euro.

(2) Die dem Stammkapital zugrundeliegenden Stammeinlagen sind bereits in voller Höhe erbracht.

( ...)

§ 5. Geschäftsführung

Die nachstehenden Geschäftsvorfälle bedürfen der vorherigen Zustimmung des Beirats:

( ...)

h) Abschluss, Änderung und Beendigung von Anstellungsverträgen mit Mitarbeitern, soweit diese ein Gesamtjahreseinkommen von mehr als 50.000,- Euro (in Worten: fünfzigtausend Euro) beziehen oder beziehen sollen sowie die Bewilligung von Tantiemen und Gratifikationen an diesen Mitarbeiterkreis;

( ...)

§ 6. Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse

( ...)

(7) Mit der qualifizierten Mehrheit von mindestens 80 % der anwesenden oder vertretenden Stimmen können die Gesellschafter beschließen:

( ...)

k) den Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen.

( ...)

§ 11. Jahresabschluss und Gewinnverwendung

Das Jahresergebnis ist grundsätzlich an die Gesellschafter auszuschütten, falls nicht die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von mindestens 80 % der abgegebenen Stimmen etwas anderes beschließt.

( ...)

§ 16. Wettbewerbsverbot

(1) Den Gesellschaftern ist es untersagt, solange sie Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der Gesellschaft sind, mit dieser unmittelbar oder mittelbar auf den Tätigkeitsgebieten der Lichttechnik, der Kochfeldüberwachung und der Sturzerkennung in Wettbewerb zu treten, Konkurrenzunternehmen zu erwerben oder sich an solchen zu beteiligen. ( ...)

Durch notariellen Übertragungs- und Abtretungsvertrag vom 07.10.2013 ist der Gesellschafter E X neu in die Beigeladene zu 1) eingetreten, was zu folgender Verteilung der Geschäftsanteile geführt hat:

K B 5.980,00 Euro = 23,0 % Kläger 4.420,00 Euro = 17,0 % N GmbH 9.620,00 Euro = 37,0 % E X 5.980,00 Euro = 23,0 %.

Durch Beiladungsbeschluss vom 20.01.2014 ist die Beigeladene zu 5) zum Verfahren beigeladen worden.

Zum 01.05.2014 hat der Kläger neben seiner Geschäftsführertätigkeit für die Beigeladene zu 1) eine Tätigkeit als Angestellter bei der Fa. L GmbH, X, aufgenommen.

In der mündlichen Verhandlung am 11.06.2014 haben der Kläger, die Beklagte und der Beigeladene zu 1) den Streitzeitraum übereinstimmend auf die Zeit vom 01.07.2011 bis zum 31.07.2013 beschränkt. Für die Zeit ab dem 01.08.2013 haben der Kläger und die Beigeladene zu 1) einen neuen Antrag auf Statusfeststellung gestellt, über den die Beklagte sich verpflichtet hat, gesondert zu entscheiden.

Zudem hat die Beklagte im Verhandlungstermin ihren Bescheid vom 13.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 insoweit aufgehoben, als mit diesem festgestellt worden ist, dass die Tätigkeit des Klägers für die G GmbH im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat den Kläger und den Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) B angehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 5) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.

Streitgegenständlich ist vorliegend der Bescheid vom 13.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 und in der Fassung des Änderungsbescheides vom 11.06.2014 sowie der Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.07.2013.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben worden (§§ 151 Abs. 1, 64 Abs. 2, Abs. 3 SGG). Die vollständige Entscheidung ist dem Klägerbevollmächtigten am 14.08.2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem erkennenden Gericht am 16.09.2013 (Montag) eingegangen.

Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 1. Alt., 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG). Denn über die Aufhebung des angefochtenen Bescheides hinaus begehrt der Kläger die Feststellung des Nichtbestehens seiner Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Köln vom 19.07.2013 ist nicht begründet, nachdem die Beklagte den ersten Verfügungssatz des Bescheides vom 13.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012, der mangels Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig gewesen ist, aufgehoben hat (vgl. BSG, Urteil vom 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, und Urteil vom 04.06.2009, B 12 R 6/08 R, jeweils zitiert nach juris).

In der nunmehrigen Fassung erweist sich der streitgegenständliche Bescheid als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in seinen Rechten. Denn die Beklagte hat zu Recht nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV bezüglich der von ihm seit dem 01.07.2011 bis zum 31.07.2013 fortlaufend ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung angenommen. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Versicherungspflicht des Klägers in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), da er im Streitzeitraum bei der Beigeladenen zu 1) gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist, und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R; BSG, Urteil vom 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R; BSG, Urteil vom 11.03.2009, B 12 KR 21/07 R; BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Beschluss vom 07.01.2011, L 8 R 864/10 B ER; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss vom 20.05.1996, 1 BvR 21/96; jeweils zitiert nach juris).

Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R; Urteil vom 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R; Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R; jeweils zitiert nach juris). Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. BSG, Urteil vom 28.09.2011, B 12 R 17/09 R; Senat, Urteil vom 29.06.2011, L 8 (16) R 55/08, jeweils zitiert juris).

Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (vgl. BSG, Urteil vom 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, m.w.N., zitiert nach juris). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt. Denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann seinerseits bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein. Maßgebend ist vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (vgl. BSG, Urteil vom 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R, m.w.N., zitiert nach juris). Insoweit ist von besonderer Bedeutung, ob ein Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter ist und aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit Beschlüsse und Einzelweisungen an sich jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89, zitiert nach juris). Ist dies der Fall, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, weil der Geschäftsführer mit Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann (vgl. BSG, Urteil vom 06.02.1992, 7 RAr 134/90, zitiert nach juris). Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und jede Weisung ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes einfügt (vgl. BSG, Urteil vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R; BSG, Urteil vom 11.02.1993, 7 RAr 48/92; vgl. insgesamt: Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11; jeweils zitiert nach juris).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spricht nach Überzeugung des Senates unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht Überwiegendes dafür, dass der Kläger vom 01.07.2011 bis zum 31.07.2013 bei der Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen ist.

Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1) im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder selbständig ausgeführt wird, ist der Geschäftsführervertrag vom 08.06.2011. Dieser Vertrag hat nach den darin verwendeten Begriffen "Anstellungsvertrag", "Anstellungsverhältnis", "Arbeitsverhältnis" und "Arbeitszeit" sowie seinem Inhalt nach maßgebliche Elemente eines Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand.

Inhaltlich regelt der Geschäftsführervertrag die Bindung an Entscheidungen der Gesellschafterversammlung (§§ 2, 3), die Ressortzuteilung (Kaufmännische Leitung, § 3), Pflichten und Verantwortlichkeiten des Geschäftsführers (§ 6), die Zahlung einer festen Vergütung (§ 7), den Urlaubsanspruch (§ 8), die Geheimhaltung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (§ 9), ein Wettbewerbsverbot (§ 10), die Behandlung von Erfindungen/Rechten an Software (§ 11), die Kündigung und Beendigung (§ 12) sowie Pflichten bei Beendigung des Vertrages (§ 13). Er entspricht damit, auch wenn einzelne Vertragsbestimmungen nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung sprechen, einem typischen Geschäftsführervertrag eines abhängig beschäftigten Gesellschafter-Geschäftsführers.

Maßgebliche Elemente eines Arbeitsverhältnisses sind die Bestimmungen zum Anspruch auf ein festes monatliches Gehalt (§ 7), ebenso die Regelungen zum bezahlten jährlichen Erholungsurlaub (§ 8). Eine erfolgsbezogene Vergütung (z. B. in Form einer Tantieme oder Provision) ist nicht vereinbart worden.

Das Fehlen von Regelungen zu einem Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall spricht nicht für eine selbständige Tätigkeit und gegen eine abhängige Beschäftigung des Klägers. Denn das Bestehen einer derartigen Regelung ist keine Voraussetzung für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung. Vielmehr ergeben sich die Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aus dem Gesetz bei dem Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung.

Soweit in § 5 Abs. 1 und 2 des Geschäftsführervertrages ("Arbeitszeit") geregelt ist, dass der Kläger in der Gestaltung der Arbeit insbesondere der Arbeitszeit frei sei und insofern keinen Weisungen der Gesellschafterversammlung oder weiterer Geschäftsführer unterliege, ist diese Regelung Ausfluss des Umstandes, dass es sich um eine Tätigkeit höherer Art handelt, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von vornherein eingeschränkt und zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert ist (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils zitiert nach juris). Es handelt sich auch nur vordergründig um größere Freiheiten, da der Kläger seine Arbeit nach dem betrieblichen Bedarf und dem Wohl der Gesellschaft zu erbringen hat. Zudem unterliegt er einem weitgehenden Wettbewerbsverbot in § 10 des Geschäftsführervertrages, sodass er in diesem Umfang gehindert ist, einer anderweitigen Erwerbsbetätigung nachzugehen. Im Ergebnis hat er damit seine Arbeitskraft im Wesentlichen für die Beigeladene zu 1) einzusetzen.

Soweit der Kläger nach § 4 des Geschäftsführervertrages von § 181 BGB befreit und - ausweislich der Eintragung im Handelsregister - alleinvertretungsberechtigt war, ist das für einen abhängig beschäftigten Gesellschafter-Geschäftsführer nicht untypisch und deutet deshalb nicht zwingend auf eine selbständige Tätigkeit hin (vgl. BSG, Urteil vom 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R; BSG, Urteil vom 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils zitiert nach juris).

Die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung auf vorsätzliches und grob fahrlässiges Verhalten in § 6 Abs. 6 desselben geht nicht über die Arbeitnehmerhaftung hinaus. Die Pflicht zum Schadensersatz nach § 61 Handelsgesetzbuch (HGB) (§ 10 Abs. 2 Satz 1) entspricht derjenigen eines Arbeitnehmers. Eine Vertragsstrafe ist zwar für den Fall eines Wettbewerbsverstoßes in § 10 Abs. 2 Satz 2 in Höhe eines Viertels der zum Zeitpunkt der Geltendmachung vereinbarten Jahresgrundvergütung im Geschäftsführervertrag vereinbart. Allerdings kann auch eine solche Vereinbarung Bestandteil eines Vertrages mit einem abhängig Beschäftigten sein.

Die Einbeziehung der Vorschriften des Arbeitnehmererfindungsgesetzes in die Regelungen des § 11 Erfindungen/Rechte an Software spricht für eine abhängige Beschäftigung des Klägers.

Auf dieser vertraglichen Grundlage ist der Kläger im Streitzeitraum in einem fremden Betrieb eingegliedert und rechtlich weisungsgebunden tätig geworden.

Nach dem insoweit unverändert gebliebenen Gesellschaftsvertrag obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie der Abschluss, die Änderung und Loslösung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers allein der Gesellschafterversammlung auf Vorschlag des Beirates (§ 5 Abs. 10 - 12). Aufgaben, Rechte und Pflichten der Geschäftsführer richten sich in erster Linie nach diesem Vertrag. Der Kläger hat nach § 5 Abs. 4 bei der Geschäftsführung die Beschlüsse und sonstigen Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen. Er benötigt ferner zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, die vorherige Zustimmung des Beirates, im Verweigerungsfall der Gesellschafter (§ 5 Abs. 7 - 9 des Gesellschaftsvertrages).

Der Kläger hatte demgegenüber keine Möglichkeit, ihm nicht genehme Weisungen der Beigeladenen zu 1) zu verhindern. Ihm fehlte in rechtlicher Hinsicht der notwendige maßgebliche Einfluss auf die Beigeladene zu 1). Ein solcher maßgeblicher Einfluss liegt regelmäßig dann vor, wenn der Geschäftsführer einen Anteil von mindestens 50 v. H. des Stammkapitals innehat und damit Einzelweisungen an sich als Geschäftsführer im Bedarfsfall jederzeit verhindern kann (vgl. BSG, Urteil vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89, m.w.N., jeweils zitiert nach juris). Der Kläger verfügte im Streitzeitraum zu keinem Zeitpunkt seiner Geschäftsführertätigkeit über Anteile an der Beigeladenen zu 1) in dieser Höhe.

Auch über eine umfassende Sperrminorität, mit der der Kläger ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft verhindern könnte und die die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausschließen würde, verfügte er nicht (vgl. BSG, Urteil v. 06.02.1992, 7 RAr 134/90, zitiert nach juris). Grundsätzlich reicht für die Beschlüsse nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages die einfache Mehrheit (§ 6 Abs. 8). U. a. für die Beststellung und Abberufung von Geschäftsführern auf Vorschlag des Beirates war im Streitzeitraum eine qualifizierte Mehrheit von mindestens 85 % der anwesenden oder vertretenen Stimmen erforderlich, wobei der Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist - im Sinne des Verbots eines Richtens in eigener Sache - von der Beratung und Abstimmung ausgeschlossen war (§ 6 Abs. 7 lit. c), § 5 Abs. 10).

Der Hinweis des Klägers darauf, dass die Gesellschafterversammlung die Verweigerung einer erforderlichen Zustimmung zu bestimmten Geschäften durch den Beirat (§ 5 Abs. 8) mit qualifizierter Mehrheit ersetzen könne, liegt unabhängig von ihrem Weisungsrecht auch von daher neben der Sache, als dass der Kläger mit seinen Geschäftsanteilen allein zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen ist, die Zustimmung zu ersetzen, also sich über ein negatives Votum hinwegzusetzen.

Folglich vermochte der Kläger mit seinen Anteilen von 20 % und ab dem 8.7.2013 von 33 % zu keinem Zeitpunkt, mit einfacher Mehrheit zu beschließende Weisungen an sich zu verhindern. Erst recht konnte er allein die Zustimmung zu zustimmungspflichtigen Geschäften nicht herbeiführen und war überdies von einer Entscheidung über seine Abberufung ausgeschlossen. Seit der - für den Streitzeitraum nicht mehr bedeutsamen - Neufassung des Gesellschaftsvertrages am 07.10.2013 kann der Kläger allein mit seinem Gesellschaftsanteil (17 %) nicht einmal mehr diejenigen Beschlüsse, für die eine qualifizierte Mehrheit (80 %) erforderlich ist, verhindern.

Die vorgetragene besondere Bedeutung des Klägers für die Gesellschaft lässt sich auch nicht anhand der Entwicklung der Anteilsverteilung ablesen, wie der Kläger meint. Mit dem vereinbarten Gehaltsverzicht zum 01.08.2013 ging etwa zeitgleich die kurzfristige Aufstockung des Gesellschaftanteils auf 33 % ab dem 08.07.2013 einher. Zudem ist der Kläger nach eigenen Worten ab dem Zeitpunkt des Gehaltsverzichts - trotz fortbestehendem Geschäftsführervertrag und fortgeführter kaufmännischer Geschäftsleitung - als selbständiger Berater für die Beigeladene zu 1) tätig gewesen. Es ist nicht nachvollziehbar, inwieweit die Aufstockung vor diesem Hintergrund der Bindung des Klägers an die Beigeladene zu 1) dienen sollte, zumal dem schon zum 07.10.2013 eine Absenkung der Gesellschaftsanteile auf nur 17% folgte, die mit dem Verlust der Möglichkeit zur Verhinderung zustimmungspflichtiger Geschäfte einherging.

Die Beigeladene zu 1) verfügte mithin über die abstrakte Rechtsmacht zu Weisungen gegenüber dem Kläger.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegen auch keine weiteren einzelfallbezogenen Umstände vor, die abweichend vom Regelfall seine Bindung an das willensbildende Organ der Beigeladenen zu 1), d. h. die Gesellschafterversammlung, ausschließen und damit einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Abhängigkeit von dieser entgegenstünden. Wesentliche Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen wäre, sind nicht ersichtlich.

Derartige Umstände sind in der Rechtsprechung für den Fall erwogen worden, dass die Gesellschafter aus Gründen familiärer Rücksichtnahme (vgl. hierzu i.E. BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, jeweils zitiert nach juris) auf die Ausübung einer rechtlich bestehenden Weisungsbefugnis jedenfalls solange verzichtet haben, wie es der Gesellschaft wirtschaftlich gut ging. Der Vortrag des Klägers zielt auch in diese Richtung, wenn er angibt, so unentbehrlich für die Beigeladene zu 1) zu sein, dass es tatsächlich nicht vorstellbar wäre, dass sich Beirat und Gesellschafterversammlung gegen ihn stellten.

Auch wenn der Kläger während seiner Geschäftsführertätigkeit keine Weisungen erhalten hat, so wäre eine solche Nichtausübung des faktisch zustehenden Weisungsrechts ohne wirksame Abbedingung unbeachtlich. Denn im Konfliktfall, z. B. wenn es zu einer Trennung kommt und die Rücksichtnahmen ein Ende haben, kann von den vertraglich niedergelegten Befugnissen auch in seinem Fall jederzeit wieder Gebrauch gemacht werden, so etwa auch von einem Weisungs- und Kündigungsrecht. Es ist daher nach Überzeugung des Senates konsequent und im Hinblick auf die größtmögliche Rechtssicherheit geboten, eine von Anfang an latent vorhandene Rechtsmacht auch dann für eine abhängige Beschäftigung ausschlaggebend sein zu lassen, wenn von ihr konkret (noch) kein Gebrauch gemacht worden ist.

Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, er habe aufgrund besonderer Branchenkenntnisse und eines erheblichen Fachwissens eine faktisch beherrschende Stellung in der Gesellschaft inne gehabt und deshalb quasi nach seinem Willen schalten und walten können, ist diese Annahme weder nach Aktenlage noch nach Anhörung des Klägers und des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1) durch den Senat von den tatsächlichen Gegebenheiten gedeckt.

Vielfach werden Beschäftigte gerade aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten eingestellt. In solchen Fällen ist ein stark abgeschwächtes Weisungsrecht für die ausgeübte Tätigkeit ebenso wie z. B. bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten für leitende Angestellte, die in einem Betrieb höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (st. Rspr. seit BSG, Urteil vom 29.03.1962, 3 RK 74/57, zu § 165 RVO, und Urteil vom 28.04.1964, 3 RK 68/60, zu § 2 AVG S. 4; in jüngerer Zeit z.B. BSG, Urteil vom 03.02.1994, 12 RK 84/92, m.w.N., Urteil vom 30.01.1990, 11 RAr 47/88, und Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; vgl. - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG, Urteil vom 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, jeweils zitiert nach juris). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (st. Rspr., vgl. BSG, Urteil vom 31.05.1989, 4 RA 22/88; Urteil vom 19.06.2001, B 12 KR 44/00 R; Urteil vom 27.02.2008, B 12 KR 23/06 R, Rdnr. 16; Urteil vom 12.01.2011, B 12 KR 17/09 R, Rdnr. 14, jeweils zitiert nach juris). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; Senat, Urteil vom 17.10.2012, L 8 R 545/11, jeweils zitiert nach juris).

Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall. Die Beigeladene zu 1) hat es - wie bereits ausgeführt - allein in der Hand, etwa im Fall eines Zerwürfnisses, den Kläger zu entlassen und an seiner Stelle eine andere Arbeitskraft mit entsprechendem Fachwissen einzustellen, ohne dass er die Rechtsmacht besitzt, dem mit Erfolgsaussicht entgegenzutreten. Anhaltspunkte dafür, dass allein der Kläger über ein derart hohes Fachwissen verfügte, dass nur er in der Lage war, die konkrete Tätigkeit zu verrichten, sind nicht ersichtlich (vgl. dazu BSG, Urteil vom 30.04.2013, B 12 KR 19/11 R, zitiert nach juris).

Zunächst gab es zwischen den beiden Geschäftsführern der Beigeladenen zu 1) entsprechend ihrer Qualifikation und ihrer beruflichen Kenntnisse eine Aufgabenverteilung nach Geschäftsbereichen. So war der Geschäftsführer B seit Beginn für die Technik und der Kläger für die kaufmännische Leitung zuständig (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Geschäftsführervertrag). Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass jeder Geschäftsführer für seinen Geschäftsbereich ein besonderes Fachwissen und spezielle Kenntnisse und Erfahrungen einbringt, die ihn befähigen, in seinem Zuständigkeitsbereich für die Gesellschaft erfolgreich tätig zu sein (vgl. Senat, Urteil vom 17.10.2012, a.a.O., juris). Die arbeitsteilige Geschäftsführung ist indessen ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung (vgl. BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R, zitiert nach juris), denn sie ist Ausdruck der Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation. Die Einräumung von Freiräumen lediglich in Teilbereichen reicht zur Annahme eines beherrschenden Einflusses nicht aus.

Ein beherrschender Einfluss des Klägers bestand auch nicht aufgrund etwaiger Kenntnisse in der Holzbearbeitung. Diese können über Grundkenntnisse nicht hinaus gegangen sein, denn der Kläger verfügte noch nicht einmal über eine Berufsausbildung in diesem Bereich. Wie wenig unternehmenswichtig diese Kenntnisse waren, verdeutlicht die strategische Neuausrichtung des Unternehmens der Beigeladenen zu 1) weg vom Lichtbereich, für den er die Bedeutung seiner Kenntnisse in der Holzbearbeitung in Anspruch nimmt, und hin zum Home-Smart-Bereich, die die Kenntnisse des Klägers in der Lichttechnik und der Holzbearbeitung weitgehend überflüssig machten.

Zudem verfügte der Kläger nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb der Beigeladenen zu 1) bestehende Betriebsstätte und er hat auch kein für eine selbstständige Tätigkeit sprechendes wesentliches Unternehmerrisiko zu tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist.

Eine solche Ungewissheit ist nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Klägers geht. Denn er erhielt ein monatliches Festgehalt, bei dem nicht einmal geringe Anteile erfolgsabhängig waren, auch wenn in dem Geschäftsführervertag von "jährlicher Grundvergütung" die Rede ist. Zwar verringerte sich das Entgelt zum 01.02.2012 von 2.000,00 EUR monatlich auf 1.500,00 EUR, jedoch folgt daraus kein maßgebliches Indiz für eine Selbständigkeit, denn mit dem (partiellen) Gehaltsverzicht war keine erkennbare Steigerung unternehmerischer Handlungsspielräume verbunden. Steuerrechtlich sind die zugewendeten Entgelte - ausweislich der vorgelegten Lohn-/Gehaltsabrechnungen - zudem der Einkommensteuer unterworfen worden, was ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist (vgl. LSG NRW, Urteil vom 18.04.2012, L 11 KR 312/10 m.w.N., zitiert nach juris). Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass hier ein Entgelt in nicht üblicher Höhe gezahlt wurde. Vielmehr war es der noch nicht sehr ausgeprägten Ertragskraft eines noch in der Gründungsphase befindlichen Unternehmens angepasst.

Abgesehen davon stellt die gesellschaftsrechtliche Haftung keinen ungewissen Kapitaleinsatz im eigentlichen Sinne dar. Der Verweis auf den jeweiligen Gesellschaftsanteil greift nicht durch, da der damit verbundene Kapitaleinsatz auf seiner Stellung als Gesellschafter und nicht als Geschäftsführer beruhte. Zudem lag der höchste Kapitaleinsatz in dem kurzen Zeitraum vom 08.07.2013 bis zum 31.07.2013 bei dem Anteil am Stammkapital von 33 % bei gerade 8.580,00 Euro. Ein darüberhinausgehender Einsatz von Kapital ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.

Soweit die Beigeladene zu 1) und der Kläger angegeben haben, das Gehalt sei im Geschäftsführervertrag aus rein steuerlichen Gründen ausgewiesen worden, damit das Finanzamt es nicht als verdeckte Gewinnausschüttung bewerte, gehen beide unzutreffend davon aus, es unterliege ihrer Disposition, die Wirkungen rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken.

Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Da für Selbständigkeit sprechende Gesichtspunkte nicht in relevantem Maße vorliegen, muss in der Gesamtabwägung von einer abhängigen Beschäftigung des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer für die Beigeladene zu 1) im Streitzeitraum ausgegangen werden.

Die Beklagte hat auch zu Recht die Versicherungspflicht ab dem 01.07.2011 festgestellt, da die Voraussetzungen für einen späteren Beginn gemäß § 7a Abs. 6 SGB VI nicht vorliegen. Die Antragstellung gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV am 5.10.2011 ist bereits nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.

Die Voraussetzungen für eine Versicherungsfreiheit in der Kranken- und Pflegeversicherung - Überschreiten der jeweils maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze - sind ausgehend von den erzielten Entgelten ersichtlich nicht erfüllt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 6 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI).

Bei dem Klageverfahren handelt es sich um ein nach den §§ 183, 193 SGG kostenprivilegiertes Verfahren. Im Rahmen seines Ermessens hat der Senat von einer Kostenquotelung trotz der teilweisen Aufhebung des Bescheides im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgrund der Geringfügigkeit des diesbezüglichen Obsiegens abgesehen.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.