Landgericht Schweinfurt Endurteil, 23. Jan. 2015 - 22 O 135/13

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf 809.795,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Mängelbeseitigungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im Bereich der Tiefgaragenanlage der WEG S. („Wohnpark H.“) geltend.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der seinerzeitigen Vertragspartnerin „Bauunternehmung G.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat mit Beschluss vom 12.09.2012 die Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche der einzelnen Ersterwerber an sich gezogen. Auf das Protokoll vom 12.09.2012, Anlage K 1, wird Bezug genommen.

Die Eigentumswohnanlage wurde durch Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung und Baubeschreibung des Notariats Dr. O., S., UR-Nr. UR-Nr. ... sowie ... gemäß § 8 WEG begründet. Sie wurde im Jahr 1993 fertiggestellt.

Die Veräußerung erfolgte in den Jahren 1990 - 1994.

Die Ersterwerber-Kaufverträge, wie als Anlage K 2 vorgelegt, enthielten unter Ziffer VII. folgende Klausel:

„Das gemeinschaftliche Eigentum wird durch den Verwalter gemeinsam mit zwei Personen aus dem Kreis der Erwerber der im Anwesen befindlichen Sondereigentumseinheiten abgenommen. Diese Personen werden aus dem genannten Personenkreis durch den Verwalter bestimmt. Der Erwerber erteilt hierzu entsprechende Vollmacht. Er erkennt die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch den vorgenannten Personenkreis als für sich verbindlich an. Er verpflichtet sich, bei der Abnahme mitzuwirken, sofern ihn der Verwalter hierzu bestimmt.“ Insoweit wird auf die Anlage K 2 verwiesen.

Eine an diesen vertraglichen Vorgaben ausgerichtete tatsächliche Abnahme hat nicht stattgefunden. Ein Abnahmeprotokoll liegt den Parteien nicht vor.

Der Bezug der Wohnungen begann im Jahr 1992. Sämtliche Erwerber haben ihre Wohnungen bezogen und die Wohnungseigentumsanlage in Nutzung genommen.

Ziffer IV 3 b des Ersterwerber-Kaufvertrages (Anlage K 2) enthielt weiterhin die Klausel, dass die letzte Rate in Höhe von 3,5% erst nach vollständiger Fertigstellung der Außenanlagen und Behebung der Protokollmängel zu zahlen sei.

Die Erwerber haben jeweils ihren vertraglichen Kaufpreis spätestens 1994 vollständig bezahlt.

In einem Schreiben vom 10.04.2000 hat die Beklagtenseite gegenüber der Klägerseite erklärt:

„Wie Sie jedoch wissen, ist seit 1999 die Gewährleistung an oben genanntem Bauvorhaben abgelaufen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K 13 verwiesen.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat die streitgegenständlichen Ansprüche außergerichtlich mit Schriftsatz vom 02.02.2012 geltend gemacht. Auf Anlage K 6 wird Bezug genommen.

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte sei mangels einer erfolgten Abnahme weiterhin zur Erfüllung verpflichtet. Die Abnahmeklausel der Erwerberverträge sei aufgrund Verstoßes gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Eine konkludente Abnahme scheide aus, da bei den Erwerbern ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein nicht vorhanden gewesen sei. Mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums unterliege die Beklagte nach wie vor der in den einzelnen Bauträgerverträgen eingegangenen Herstellungsverpflichtung.

Sie beziffert die Mängelbeseitigungskosten unter Bezugnahme auf ein Sanierungsgutachten des Sachverständigen H. ... auf geschätzt brutto 809.795,00 € (Anlage K 5).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, folgende Mängel an der Tiefgarage und dem Parkdeck des Anwesens ... in S. ... zu beseitigen:

1. Der Pflasterbelag hat sich großflächig horizontal verschoben und aus dem Verband gelöst,

2. die Abdichtung hat sich unter der Horizontalbeanspruchung aus dem Verkehr verschoben und ist wasserunterläufig geworden,

3. die Deckenplatte hat großflächig Durchfeuchtungen und Wasserdurchtritte,

4. an den Unterzügen bildet sich Tropfwasser,

5. durch die Wandraumfuge vor Haus Nr. 6 dringt auf größere Länge Wasser ein,

6. Höhenversätze und Seitenverschübe zwischen den Einzelstücken der Entwässerungsrinnen,

7. die Entwässerungsrinnen haben sich in den Stoßfugen höhen- und seitenversetzt,

8. die flächige Entwässerung der Tiefgaragendecke ist nicht funktionsfähig, das Oberflächenwasser wird nur zu einem kleinen Teil durch die Entwässerungsrinnen und Deckenabläufe abgeleitet. Die Drainagerohre im Splittbelag als „Sammelleitungen“ sind ungeeignet,

9. die Feuerwehrzufahrt zu Haus Nr. 2 ist nicht im Lastansatz der geprüften statischen Berechnung berücksichtigt,

10. Risse an den ausgeklinkten Auflagern der Mittelunterzüge,

11. Risse im Bereich der Durchbrüche der Stege der Pi-Platten,

12. das Eingangspodest zu Haus Nr. 6 hat an der Vorderkante keine Trittkante, sondern eine Abschrägung von 2,5 cm x 2,5 cm,

13. das Eingangspodest zu Haus Nr. 6 hat eine Beschichtung, die nicht die erforderliche Rutschsicherheitsklasse für direkt bewitterte Außenbauteile aufweist,

14. teilweise in der Lage nicht gesicherte Gitterroste auf den Entwässerungsrinnen,

15. die Deckeneinläufe und die Einbauart entsprechen nicht den Brandschutzanforderungen,

16. im Bereich der Decken und Wände sind zahlreiche Verfärbungen, Ausblühungen und Aussinterungen vorhanden;

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.690,33 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor,

es habe eine konkludente Abnahme stattgefunden. Sämtliche Erwerber hätten ihre Wohnungen bezogen, die Wohnungseigentumsanlage in Nutzung genommen und jeweils ihren vertraglichen Kaufpreis vollständig bezahlt. Die Beklagte wendet Verjährung und Verwirkung der Ansprüche ein.

Sie bestreitet weiterhin hilfsweise die von der Gegenseite geltend gemachten Mängel. Das Gericht hat keinen Beweis erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche mehr zu. Diese sind verjährt und jedenfalls verwirkt.

1. Die Ansprüche der Klägerin sind verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

a.) Die Verjährungsfrist begann zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1994 zu laufen, § 638 I 2 BGB a. F., § 198 BGB a. F. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 I 1 BGB a. F. beginnt erst zu laufen, wenn das Werk abgenommen ist oder dies endgültig verweigert wird. Eine konkludente Abnahme liegt vor.

aa.) Eine förmliche Abnahme anhand der vertraglichen Vereinbarung hat unstreitig nicht stattgefunden. Keiner der Parteien liegt ein Abnahmeprotokoll vor.

bb.) Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Abnahmeklausel nach den Maßstäben des Rechtes der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam war. Eine Abnahmehandlung der Parteien bzw. der in der Abnahmeklausel vorgesehenen Personen nach diesen vereinbarten Vorgaben hat nicht stattgefunden. Es kommt damit auf der Prüfung der rechtlichen Wirksamkeit einer tatsächlichen Handlung nach diesen Vorgaben grundsätzlich nicht an.

cc.) Die Parteien haben vielmehr auf eine förmliche Abnahme einvernehmlich verzichtet.

(1) Voraussetzung ist neben der Benutzung, dass sich diese über einen längeren Zeitraum erstreckt, in dem die förmliche Abnahme von keiner Vertragspartei verlangt oder in anderer Weise dokumentiert wird, dass die Parteien übereinstimmend auf die vereinbarte förmliche Abnahme nicht zurückkommen wollen (Werner/Pastor, Bauprozess, 13. Auflage, 2011, Rn. 1820).

(2) Dies ist vorliegenden Fall gegeben. Zwar macht die Klägerseite geltend, es seien offenbar im Jahr 1993 Anstalten gemacht worden, eine Abnahme zu bewerkstelligen, und legt hierzu handschriftliche Auflistungen vor. Diesen kann aber für die entscheidende Frage eines Verzichtes auf eine förmliche Abnahme und eine konkludente Abnahme nichts im Sinne der Klägerseite entnommen werden. Vielmehr enthalten diese auf Seite 3 der handschriftlichen Aufstellungen die Bemerkung „Gewährleistung?“, also eher ein Indiz, dass man davon ausging, dass das Erfüllungsstadium bereits verlassen war.

dd.) Es hat eine konkludente Abnahme stattgefunden.

(1) Nach der Rechtsprechung (BGH, Urt. vom 11.06.2010 - Az.: V ZR 85/09 = NJW 2010, 2873, 2875) setzt die Qualifizierung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung das Bewusstsein voraus, dass für das Zustandekommen des Vertrags zumindest möglicherweise noch eine Erklärung erforderlich ist. Soweit einem tatsächlichen Verhalten auch ohne ein solches Erklärungsbewusstsein oder ohne einen Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beigelegt werden, geschieht dies zum Schutze des redlichen Rechtsverkehrs und setzt einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher liegt nur vor, wenn ein sich in missverständlicher Weise Verhaltender bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls.

Wenn die Erwerber von Wohnungseigentum eine vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme nach Fertigstellung nicht verlangen, gilt die Abnahme mit Ablauf einer Prüfungsfrist nach Fertigstellung der Anlage als konkludent erfolgt, er sei denn, die Abnahme wird innerhalb der Prüfungsfrist verweigert, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (BGH, Urteil vom 20.02.2014 - Az.: VII ZR 26/12 = BeckRS 2014, 05632).

(2) Die Erwerber haben die einzelnen Wohnungseigentumseinheiten und das Gemeinschaftseigentum unstreitig zur Nutzung übernommen. Sie haben die jeweils vereinbarten vertraglichen Gegenleistungen - zwischen den Parteien unstreitig - erbracht. Nach dem Ersterwerbervertrag setzt die Fälligkeit der letzten Rate die vollständige Fertigstellung der Außenanlagen und Behebung der Protokollmängel voraus. Insoweit wird auf Anlage K 2 Bezug genommen.

Soweit die Klägerseite eine sogenannte Nachzüglerproblematik anspricht und vorbringt, dass einzelne Erwerber möglicherweise erst nach den Zeitpunkt einer konkludenten Abnahmehandlung hinzugekommen seien, bleibt diese Argumentation rechtlich ohne Erfolg. Die Beklagtenseite hat vorgetragen, die Erwerber hätten jeweils ihren vertraglichen Kaufpreis spätestens 1994 vollständig bezahlt. Dies hat die Gegenseite unter bloßem Hinweis auf eine Nachzüglerproblematik nicht substantiiert bestritten.

ee.) Die Tatsache, dass eigentlich eine förmliche Abnahme vertraglich vereinbart war und diese Vereinbarung unter Umständen unwirksam war, was dahinstehen kann, steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

(1) Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.07.2010 - Az.: VII ZR 171/08 = NJW 2010, 3573) unterliegen Gewährleistungsansprüche auch dann der kurzen Verjährungsregelung des § 638 I 1 BGB a. F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt aber erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird. Dies kann dazu führen, dass die Verjährungsfrist während eines längeren Zeitraums noch gar nicht zu laufen beginnt.

Der Senat führt zu diesem prima facie überraschenden Ergebnis aus, nicht zu verkennen sei, dass auf diese Weise die Verjährungsfrist unter Umständen für längere Zeit nicht zu laufen beginne, obwohl Gewährleistungsansprüche bereits entstanden seien. Dies widerspreche aber nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gewährleistungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Bis zur Abnahme sei der Unternehmer zur Erfüllung verpflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers sei es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen werden könne. Dieses durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuldnerschutzes (Motive I, 291, 512) bedürfe es hingegen nicht, solange die Erfüllungsphase andauere und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Vertragsleistung erklärt habe. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen könnten, ändere hieran nichts (so auch OLG Brandenburg, - 12 U 231/11 = BeckRS 2014, 08113).

In den seltenen Fällen, in denen der Besteller, ohne die Abwicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die Mängelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werks gestatten müsse, sei es nicht gerechtfertigt, die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche der Regelverjährung zu unterwerfen. Auch dann müsse der Unternehmer in aller Regel nicht befürchten, auf unabsehbare Zeit zur Gewährleistung herangezogen werden zu können. Dem Besteller könne vernünftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in einem mangelhaften Zustand zu belassen. Er habe vielmehr in aller Regel ein starkes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides führe nach obigen Grundsätzen im Ergebnis zum Beginn der Verjährung. In den Fällen, in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unternehmer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzlichen Regelung hingenommen werden, dass der Gewährleistungsanspruch nicht verjährt. Je nach Sachlage kann in diesen Fällen Anlass zur Prüfung bestehen, ob eine Verwirkung in Betracht kommt (so BGH a. a. O.., NJW 2010, 3573, 3575).

(2) Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Um zu einer Anwendung dieser Grundsätze zu kommen, wäre erforderlich, dass die Parteien an die rechtliche Wirksamkeit und Endgültigkeit ihrer erfolgten tatsächlichen Handlungen glauben und aus diesem Grund kein Erklärungsbewusstsein mehr bilden, dass sie unter Umständen nachträglich durch tatsächliches Verhalten erneut eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgeben.

Hieran fehlt es. Im vorliegenden Fall hat es diese tatsächlichen Abnahmehandlungen, denen rechtlich die Wirksamkeit versagt wird, zwischen den Parteien unstreitig nicht gegeben. Die Rechtsauffassung des Gerichts, das sich insoweit der Beklagtenseite anschließt, widerspricht damit nicht der Rechtsauffassung, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vertreten hat. Sie betrifft eine andere Sachverhaltskonstellation.

Das Gericht geht daher von einer erfolgten - konkludenten - Abnahme aus. Diese konkludente Abnahme erfolgte spätestens im Jahre 1994. Zu diesem Zeitpunkt begann die Verjährungsfrist zu laufen.

b.) Die Verjährungsfrist beträgt nach § 638 I 1 BGB a. F. 5 Jahre. (BGH, Urt. vom 08.07.2010 - Az.: VII ZR 171/08 = NJW 2010, 3573).

c.) Die Verjährungsfrist endete damit zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahre 1999. Die Geltendmachung erfolgte erst viele Jahre später.

2. Die Ansprüche der Klägerin unterliegen auch der Verwirkung. Die Beklagte hat Verwirkung geltend gemacht.

a.) Erforderlich hierfür ist ein sogenanntes Zeit- und ein sogenanntes Umstandsmoment. Verwirkung tritt ein, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment) (vgl. nur Palandt - Grüneberg [74.], § 242 BGB Rn. 87).

b.) Im vorliegenden Fall wurden fortbestehende Ansprüche auf Erfüllung wegen Abnahmeverweigerung über Jahre nicht geltend gemacht. Soweit die Klägerseite geltend macht, die streitgegenständlichen Mängel seien in den Jahren 1996 bis 2006 immer wieder Gegenstand von Mängelrügen der Klägerin und Mängelbeseitigungsversuchen der Beklagten gewesen, ist dies nicht nach den vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend und führt somit zu keinem anderen Ergebnis. Auf die Aktennotiz vom 06.04.2006 (Anlage K 10), in dem von der Beklagtenseite geltend gemacht wurde, dass etwaige Ansprüche verjährt seien, erfolgte nach Aktenlage über Jahre keine unmittelbare Reaktion der Klägerseite. Erst mit Schriftsatz vom 02.02.2012 wurden die Ansprüche außergerichtlich geltend gemacht, Klagerhebung erfolgte mithin erst mit Schriftsatz vom 28.02.2013.

Die Beklagtenseite, die sich noch dazu mit Schreiben vom 10.04.2000 (Anlage K 13) darauf berufen hatte, dass die Gewährleistung seit 1999 ablaufen sei, konnte damit davon ausgehen, dass dies auch in der Folgezeit nicht mehr erfolgen würde.

3.Der Klägerin stehen somit gegen die Beklagte keine Ansprüche (Erfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche) zu. Mangels eines Hauptanspruches besteht auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S.1, 2 ZPO.

III.

Die Entscheidung zum Streitwert folgt aus § 3 ZPO i. V. m. §§ 48 I 1, 63 II GKG. Das Gericht orientiert sich bei der Bemessung des Streitwerts an den von der Klägerseite dargelegten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 809.795,00 €.