Landgericht Passau Endurteil, 20. Apr. 2017 - 4 O 298/16

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig gegen Sicherheitsleistung von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vollstreckbar.

Die Parteien streiten um Nacherfüllung eines Kaufvertrages über einen fabrikneuen Pkw … (im Folgenden: „Der Pkw“). Der Kläger bestellte am 19.03.2012 bei der Beklagten, einem Vertragshändler der ... AG, den Pkw als Neufahrzeug mit umfangreicher Sonderausstattung zum Bruttopreis von 39.240,00 Euro. In dem am 28.06.2012 ausgelieferten Pkw war ein Motor des Herstellers ... AG verbaut des Typs EA 189. Dieser Motor verfügt über eine Steuersoftware, die erkennt, wenn der Motor im Testbetrieb zur Messung der Einhaltung der Abgasgrenzwerte betrieben wird. Erkennt die Software den Testbetrieb, werden Abgase beim Durchfahren des sogenannten NEFZ-Tests in den Motor zurückgeführt mit einer höheren Abgasrückführungsrate („Modus 1“), als im normalen Fahrbetrieb, der eine geringere Abgasrückführungsrate verwendet („Modus 0“). Folge des „Modus 0“ ist ein so hoher NOx-Ausstoß, das die Schadstoffgrenzwerte für die Schadstoffklasse Euro 5 nicht eingehalten werden.

Nachdem die Umstände über die im Pkw des Klägers und anderen Diesel-Fahrzeugen des ...-Konzerns verbaute Motorsteuersoftware ab September 2015 bekannt wurden und das Kraftfahrt-Bundesamt im Oktober 2015 den Rückruf der betroffenen Fahrzeuge angeordnet hatte, forderte der Kläger mit Anwaltschriftsatz vom 08.12.2015 unter Fristsetzung auf den 19.01.2016 die Nachlieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion (Anlagen K 2, K 30). Die Beklagte wies den Kläger am 14.12.2015 auf die uneingeschränkte Nutzbarkeit des Pkws hin und auf ein in Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt in Zukunft durchzuführendes „technisches Update“ des Pkw (Anlage K 3).

Der Kläger erhob daraufhin mit Schriftsatz vom 19.05.2016 die gegenständliche Klage, zugestellt am 23.06.2016. Im Januar 2017 wurde der Kläger zur Vereinbarung eines Werkstatttermins im Rahmen der Rückrufaktion aufgefordert.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte schulde die Nachlieferung eines, wie vom Kläger im Jahr 2012 bestellten Neufahrzeuges der aktuellen Serienproduktion wegen kaufrechtlicher Mangelgewährleistung, Schadensersatz nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und aus unerlaubter Handlung.

Der Pkw sei mangelhaft, da er weder die vereinbarte Beschaffenheit aufweise, noch die übliche, die der Kläger nach den öffentlichen Äußerungen des Herstellers habe erwarten können, noch für die gewöhnliche Verwendung geeignet sei. So weise der Pkw eine unzulässige Abschaltvorrichtung in der Emissionskontrolle auf, die zu einem regelmäßig erhöhten Ausstoß von NOx führe.

Dem Pkw drohe die Betriebsuntersagung, da die Typengenehmigung des Pkws durch den Einsatz der Manipulationssoftware erschlichen worden sei. Die Angaben nach der Pkw-EnVKV seien falsch. Die Beklagte müsse sich das betrügerische Verhalten des ...-Konzerns zurechnen lassen.

Die Beklagte könne die Nachlieferung nicht wegen einer Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigern. Eine Nachbesserung sei technisch nicht möglich, würde zu weiteren, neuen Mängeln führen und zu einem merkantilen Minderwert des Pkw. Eine Nachbesserung sei überdies - bezogen auf den Zugang des Neulieferungsverlangens - unzumutbar wegen der Dauer bis zur Durchführung der Nachbesserung. Weiter unzumutbar sei die Nachbesserung, da sie durch den ...-Konzern durchgeführt würde, der den Kläger bei der Auslieferung des manipulierten Fahrzeuges arglistig getäuscht habe. Die Kosten der Nachlieferung belief sich für die Beklagte wegen des Regresses gegen den ...-Konzern, bzw. die ... AG auf null, die Nachbesserung andererseits koste 4.000,00 bis 5.000,00 Euro pro Fahrzeug.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der Klägerpartei ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug … Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs ... nachzuliefern.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge in Verzug befindet.

3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.530,63 freizustellen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

Die Beklagte bestreitet, dass in den Pkw durch die vorhandene Motorsteuersoftware eine Abschaltvorrichtung verbaut gewesen sei. Der Pkw sei technisch sicher und uneingeschränkt verkehrstauglich; die EG-Typgenehmigung sei unverändert wirksam, der Pkw unterfalle weiterhin der Euro-5 Abgasnorm. Die technische Überarbeitung des Pkw sei durch das Kraftfahrt-Bundesamt freigegeben, die Kosten hierfür würden deutlich unter 100,00 Euro liegen. Die Nachbesserung habe auch keine nachteiligen Auswirkungen auf den Betrieb, die Dauerhaltbarkeit oder den Wert des Pkw.

Eine Abweichung von der Beschaffenheitsvereinbarung liege nicht vor, da - im Hinblick auf die Emissionen des Pkw - eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Der Pkw eignet sich für die gewöhnliche und übliche Verwendung uneingeschränkt und weise auch eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich sei. Die Gebrauchstauglichkeit werde durch die verbaute Motorsteuersoftware nicht beeinträchtigt. Der Widerruf der Zulassung drohe nur, wenn sich der Kläger gegen die Teilnahme an der technischen Überarbeitung entscheide, was dann dem Kläger anzulasten sei. Öffentliche Aussagen des Herstellers seien für die Kaufentscheidung unerheblich gewesen mit Ausnahme der Einstufung des Pkw in eine bestimmte Abgasnorm.

Eine Nachlieferung sei andererseits nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich: Die Kosten einer Nachlieferung betrügen mindestens 18.194,60 Euro, die der Nachbesserung weniger als 100,00 Euro. Die ... AG erstatte der Beklagten die Werkstattkosten für die Installation des Software-Updates von ca. 35,00 Euro. Die Kosten der Entwicklung der Software, umgelegt auf die einzelnen betroffenen Fahrzeuge, machten 7,00 Euro aus. Das Aufspielen des Updates habe zur Folge, dass der Pkw auch im realen Straßenverkehr im Wesentlichen die Emissionswerte aufweise, die er bisher in der „NOxoptimalen Betriebsart“ aufgewiesen habe.

Eine Nachlieferung scheitere schon daran, dass der Pkw ein ... der 2. Generation sei, der seit Oktober 2012 nicht mehr hergestellt werde. Das Nachfolgemodell unterscheide sich in Baureihe, Typ, Karosserie und Motor. Nicht zu berücksichtigen sei die Möglichkeit, den Hersteller wegen der Kosten der Neubeschaffung in Regress zu nehmen. Eine Nachbesserung durch die ... AG sei dem Kläger zuzumuten.

Nicht mehr anwendbar seien die Grundsätze der Prospekthaftung. Der Beklagten könne auch nicht das Verhalten der ... AG/des ...-Konzerns als Erfüllungsgehilfe zugerechnet werden.

Hinsichtlich des Vortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.Di9e Parteien wurde im Termin vom 25.1.2017 angehört. Dazu wird auf die Protokollniederschrift verwiesen. Beweis wurde nicht erhoben.

Die zulässige Klage war in der Sache ohne Erfolg.

Dem Kläger steht der erhobene Nachlieferungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu, §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 435, 437 Nr. 1, 439 Abs. 3 BGB.

Im Einzelnen ging die Kammer von folgenden Erwägungen aus:

I.

Nach der Änderung des Klageantrags zu 3 - nunmehr Freistellung von einem bestimmten Betrag an vorgerichtlichen Anwaltskosten - war die Klage insgesamt zulässig.

II.

1. Übereinstimmend mit dem Kläger geht die Kammer aufgrund des unstreitigen Vorbringens davon aus, dass der Pkw einen Mangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aufweist. Zwar eignet sich der Pkw für die gewöhnliche Verwendung, er weist aber keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten darf.

a) Ein Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegeben und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise, insbesondere der Stickoxid-Ausstoß reduziert wird. Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen (Prüfstandlauf) gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern basiert darauf, dass der Motor die Vorgaben im Prüfstandlauf nur aufgrund der manipulierten Software einhält (LG Münster, Urteil vom 14.03.2016, 11 O 341/15, Beck RS 2016, 6090; LG Bochum, Urteil vom 16.03.2016, 2 O 425/15, Beck RS 2016, 5964). Der Streit zwischen den Parteien über die Frage, ob es sich bei der installierten Software um eine - unzulässige - Abschaltvorrichtung handelt, ist daher unerheblich.

Weiter geht die Kammer vom Vorliegen eines Rechtsmangels aus. Um seine Leistungspflicht zu erfüllen, hat ein Verkäufer dem Käufer nicht nur Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, er muss weiterhin dafür sorgen, dass sie frei von Rechtsmängeln ist, der Käufer sie also unangefochten und frei von Rechten Dritter, wie ein Eigentümer, nutzen kann. Droht aber der Kaufsache, wie hier dem Pkw, die Stilllegung nach § 5 FZV, wenn sich der Halter nicht dazu entschließt, an der Rückrufaktion teilzunehmen, so ist die freie Nutzungsmöglichkeit eingeschränkt (BGH, Urteil vom 18.01.2017, VIII ZR 234/15, BeckRS 2017, 100942).

b) Die Kammer geht hinsichtlich der Emission des Pkw nicht von einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB aus. Der Kläger hat zwar eine solche Beschaffenheitsvereinbarung behauptet, aus seinem allgemein gehaltenen, ohne Bezug zu konkreten Aussagen bei den Kaufvertragsverhandlungen, Vortrag über die Anbahnung und den Abschluss des Kaufvertrages über den Pkw ergab sich jedoch nichts, was über ein Interesse an den umweltbezogenen Eigenschaften des Pkw hinausgegangen wäre. Nach Aussage des Klägers im Termin vom 25.1.2017 stand für ihn ohnehin der Fahrzeugwechsel im Vordergrund. Eine Vereinbarung zwischen den Parteien über bestimmte Eigenschaften der zu liefernden Kaufsache ergab sich hieraus nicht, womit eine Beweiserhebung durch Anhörung der kläger- und beklagtenseits hierzu angebotenen Zeugen nicht erforderlich war. Unstreitig ist, dass für den Pkw die EG-Übereinstimmungsbescheinigung vorliegt und der Pkw in die Abgasnorm Euro 5 eingestuft wurde. Dass diese Bescheinigungen durch die ... AG durch den Einsatz der Manipulationssoftware nach Vortrag des Klägers erschlichen wurde, ändert nichts daran, dass sie vorliegen. Auf den Vortrag des Klägers, nachdem die Erteilung der EG-Übereinstimmungserklärung rechtswidrig gewesen sei, kommt es deswegen nicht an, da der Verwaltungsakt dadurch nicht nichtig wurde. Vielmehr entfaltet ein bestandskräftiger Verwaltungsakt im Zivilrechtsstreit Tatbestandswirkung mit der Folge, dass die Entscheidung von den Zivilgerichten hinzunehmen ist (ständige Rechtsprechung des BGH, z.B. BGH NJW-RR 2007, 523).

c) Unschlüssig ist die Behauptung des Klägers, ein Mangel liege wegen Abweichung von öffentlichen Äußerungen des Herstellers ... AG vor: Der Kläger konnte hierzu nicht dartun, welche öffentlichen Äußerungen der ... AG über den Pkw oder die Fahrzeuge aus dessen Baureihe für seinen Kaufentschluss prägend waren.

2. Dem Kläger steht deswegen ein Nacherfüllungsanspruch zu, §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. Nachdem die Beklagte die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Ersatzlieferung erfolgreich erhoben hat, was in den nachfolgenden Ausführungen näher darzulegen ist, beschränkt sich dieser Anspruch auf die Mangelbeseitigung, § 439 Abs. 3 BGB, womit die Klage in der Hauptsache und Nebenforderung zurückzuweisen war. Auch insoweit war eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, womit auch eine Darstellung der mehreren 100 einzelnen Beweisangebote der Parteien unterbleiben konnte.

a) Keine Entscheidung bedurfte der Streit zwischen den Parteien, ob eine Ersatzlieferung aus der neuen (dritten) Generation des Pkw unmöglich ist, da ein Fahrzeug wie der Pkw nach dem Generationenwechsel nicht mehr hergestellt werde und ein Fahrzeug der neuen Generation weder von Bauart, Ausstattung, Motorisierung, noch Design mit dem Pkw vergleichbar sei. Für die Position der Beklagten spricht zwar viel (höhere Motorleistung, Einstufung in Euro 6); die Entscheidung musste jedoch nicht darauf gestützt werden, da von einer Unverhältnismäßigkeit der Ersatzlieferung auszugehen war.

b) Die Unverhältnismäßigkeit ist aufgrund eines Vergleichs der beiden Arten der Nacherfüllung festzustellen. Zentrales Abwägungskriterium sind dabei die Kosten, die die beiden Formen der Nacherfüllung dem Verkäufer verursachen. Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich aus einer Abwägung zwischen dem Interesse des Verkäufers an der Minimierung seiner Kosten und dem Interesse des Käufers, gerade die gewählte Art der Nacherfüllung zu erhalten. Ist eine Art der Nacherfüllung nach § 275 BGB oder wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, stellt sich die Frage einer relativen Unverhältnismäßigkeit nicht. Die Prüfung kann nur beginnen, wenn die vom Käufer favorisierte Nacherfüllungsart den Mangel der Kaufsache vollständig beseitigt und auch kein merkantiler Minderwert verbleibt. Bei der Abwägung sind der Grad des Vertretenmüssens des Mangels durch den Verkäufer und die für den Käufer durch eine Mangelbeseitigung entstehenden Unannehmlichkeiten zu berücksichtigen (zu allem BeckOK BGB/Faust, 2014, BGB § 439 RdNr. 40 - 48).

Die Beklagte hat dargelegt, dass die Kosten der Nachlieferung sich auf 18.194,60 Euro belaufen. Auch wenn dies im Einzelnen durch den Kläger bestritten wurde, so ist die Dimension der Kosten der Ersatzlieferung abzüglich des Wertes des zurückzugebenden Pkws nach der Erfahrung der Kammer zutreffend, wenn man den unstreitigen Kaufpreis im Jahr 2012 und die veröffentlichten Gebrauchtwagenpreise betrachtet. Die Beklagte hat ferner die Kosten der Mangelbeseitigung mit „unter 100,00 Euro“ angegeben und darauf hingewiesen, dass diese Kosten bei der Beklagten nicht anfallen, da die Arbeitszeit der Monteure der Beklagten durch die ... AG/den ...-Konzern ersetzt werden und die für die Mangelbeseitigung des Pkws erforderliche Software durch den ...-Konzern der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellt wird. Bei dem Verhältnis der beiden Beträge ist eine Diskussion von Prozentgrenzen, ab denen eine Unverhältnismäßigkeit angenommen werden kann, müßig, da die Entscheidung eindeutig für die Mangelbeseitigung ausfallen muss.

Zu den Einwendungen des Klägers gegen die Nachbesserung durch Mangelbeseitigung wird im Folgenden Stellung genommen:

c) aa) Die Nachbesserung sei technisch unmöglich, bzw. würde zu neuen Mängeln führen.

Der Vortrag des Klägers hierzu betrifft andere Modelle des Herstellers ... AG oder ... AG oder sind allgemein gehalten und betreffen nicht den streitgegenständlichen Pkw. Die Beklagte hat dagegen die Bestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 20.06.2016 (Anlage B 3) vorgelegt, wonach für die Fahrzeuge im „Cluster 5“ (darunter der gegenständliche Pkw) bestätigt wurde, das der Software-Update („Änderung der Aplikationsdaten“) geeignet ist, die „Vorschriftmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen“. Nach dieser Bestätigung wurden durch das Kraftfahrt-Bundesamt geprüft das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen (keine), die Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen (vorhandene sind zulässig), die Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen (Grenzwerte und die anderen Anforderungen werden eingehalten), der Kraftstoffverbrauch und die CO²-Emissionen (die ursprünglich angegebenen Werte wurden durch Prüfungen bestätigt), die Motorleistung und das maximale Drehmoment (bleiben unverändert) und schließlich die Geräuschemissionen (bleibt unverändert).

Aus dieser Bestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes ergibt sich nicht nur, dass die Mangelbeseitigung den Mangel an der Software der Motorsteuerung beseitigt, sondern sie räumt auch den Rechtsmangel aus, der dem Fahrzeug durch eine Stilllegung nach § 5 FZV droht. Entschließt sich der Kläger nicht, das Software-Update durchführen zu lassen (und bleibt damit die Gefahr bestehen), so hätte das nicht die Beklagte zu vertreten.

Aus der Feststellung des Kraftfahrt-Bundesamtes ergibt sich damit, dass die Befürchtungen des Klägers über durch das Update entstehenden neuen Mängel gegenstandslos sind und das Update technisch durchführbar ist und den streitgegenständlichen Mangel beseitigt.

bb) Wie oben zu aa) ist zu einem durch die Mangelbeseitigung entstehenden Minderwert des gegenständlichen Pkws nichts Konkretes vorgetragen. Die Kammer teilt nicht die Meinung, z. B. des Landgerichts Krefeld (NJW 2016 Seite 1397). dass allein die Möglichkeit, dass der Imageverlust des ...-Konzerns und damit auch der ... AG sich auf die Preisbildung auf den Gebrauchtwagenmarkt niederschlagen kann. Zur Begründung der Unzumutbarkeit im Rahmen der Abwägung nach § 439 Abs. 3 BGB taugt ein bloßer, nicht substantiierter Verdacht nicht. Für die Preisbildung auf dem Gebrauchtwagenmarkt sind ausschlaggebend das Alter des Fahrzeugs, seine Fahrleistung, seine Ausstattung, sein Erhaltungszustand. Der Umstand, dass an dem Fahrzeug ein Software-Update im Rahmen einer Rückrufaktion durchgeführt wurde, erscheint der Kammer demgegenüber nicht von Bedeutung zu sein.

cc) Im Rahmen der Abwägung der (Un) Zumutbarkeit einer der Nacherfüllungsmöglichkeiten des § 439 Abs. 1 BGB ist auch eine Zumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit des Käufers mit dem Verkäufer zu berücksichtigen. Daran kann es fehlen, wenn der Käufer durch den Verkäufer arglistig über den Kauf gegen stand oder in der Vertragsabwicklung getäuscht wurde.

Eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Beklagte ist nicht behauptet. Eine Täuschung des Klägers durch die Werbung der| | AG ist der Beklagten auch nach Billigkeitsgesichtspunkten nicht zuzurechnen, die A. AG ist auch nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten als deren Vertragshändler (BGH NJW 2008, Seite 2837 RdNr. 29). Dass die Mangelbeseitigung mittels einer von der ... AG (oder dem ...-Konzern) zu entwickelnden Software-Produkts erfolgen wird, der Kläger aber der ... AG (bzw. dem ...-Konzern) misstraut und dieser Vertrauensverlust mit der Folge der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung auf die Beklagte „ausstrahlt“ (LG Krefeld a.a.O.), wendet sich von der soeben dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab und beachtet auch die unter aa) dargestellte Freigabe des Updates durch das Kraftfahrt-Bundesamt samt den dazu getroffenen Feststellungen nicht.

dd) Der Kläger hat die Beklagte zur Nachlieferung im Dezember 2015 aufgefordert, das Kraftfahrt-Bundesamt gab die Nachbesserung mit 20.06.2016 frei, nach der Erklärung des Klägers in mündlicher Verhandlung ging ihm die Aufforderung der Beklagten/der ... AG zur Vereinbarung eines Werkstatttermins im Rahmen des Rückrufs am 20.01.2017 zu.

Zwischen Aufforderung zur Nachlieferung und - bei unterstellter schneller Reaktion des Klägers - Mangelbeseitigung hätten demnach ca. 1 Jahr und 1 Monat gelegen. Dass der Kläger nicht zur Nachbesserung gewillt ist und sich die Mangelbeseitigung deswegen weiter verzögert, ist nicht in diese Frist einzurechnen. Diese Frist erscheint lange im Vergleich zu dem Zeitraum der Lieferung eines Neufahrzeuges (im gegebenen Fall von Bestellung am 19.03.2012 bis zur Auslieferung am 28.06.2012 3 Monate und 1 Woche). Der Kläger wird jedoch durch das Verstreichen der Frist nicht unmittelbar beeinträchtigt, da er, was unstreitig ist, den zugelassenen und aktuell nicht mit einer Stilllegung bedrohten Pkw in diesem Zeitraum fahren durfte und - anderes ist nicht vorgetragen - auch fuhr. Die bestimmungsgemäße Verwendung des Fahrzeugs war in keiner Hinsicht beeinträchtigt.

Die Erwägungen des Klägers, bei Verwendung des Fahrzeugs gelänge in unzulässig hohem Umfang schädliches NOx in die Umwelt, was ihm zur Diskussion der Mordmerkmale hinsichtlich der verantwortlichen Personen des Herstellers veranlasste, ist unzutreffend. Der NOx-Ausstoß des Pkws ist nach der Entscheidung des Kraftfahrt-Bundesamtes, den vorhandenen Zustand (bis zur Durchführung des Software-Updates) zu dulden, nicht unzulässig.

ee) Der Kläger trägt vor, die Kosten der Mangelbeseitigung machten pro Fahrzeuge 3.000,00 bis 4.000,00 Euro aus, da die Kosten der Entwicklung des Software-Updates miteingerechnet werden müssten. Die Nachlieferung sei demgegenüber für die Beklagte kostenlos, da sie die ... AG wegen der Ersatzlieferung in Regress nehmen könne.

Auch wenn die jeweils kontrovers berechneten Kosten für die Entwicklung des Software-Updates streitig sind, so kann die Behauptung des Klägers mangels Verfügbarkeit der konzerninternen Daten nur Schätzung sein. Die Beklagte trägt die Entwicklungskosten für Europa und den Rest der Welt (außer USA und Kanada) mit 58,07 Mio. EUR zzgl. weniger als 1 Mio. EUR Kosten für die Prüfungen durch Behörden vor. Verteilt auf die 10 Mio. betroffenen Fahrzeuge im ...-Konzern bestätigt dies den von der Beklagten vorgetragenen Betrag von 7,00 Euro pro Fahrzeug.

Umstände, die bei der Kostenabwägung im Rahmen der Unzumutbarkeitsprüfung zur Berücksichtigung der Gesamtheit der Entwicklungskosten nötigten, sind nicht ersichtlich. Nicht aus den Augen verloren werden darf, dass trotz allen Misstrauens, das der Kläger dem ...-Konzern und der Beklagten entgegenbringt, streitgegenständlich ein kaufrechtliches Gewährleistungsproblem ist. Die zur Gewährleistung verpflichtete Beklagte wendet die Unverhältnismäßigkeit der vom Kläger gewünschten Nachlieferung ein. Vor diesem Hintergrund ist unter anderem zu ermitteln, ob die für die eine Art der Nacherfüllung für die Beklagte anfallenden Kosten im oder außer Verhältnis zu dem für die andere Art aufzubringenden Kosten steht. Die Beklagte hat keine Kosten für Software-Entwicklung aufzuwenden und sich auch nicht an den vom ^(-Konzern aufzuwendenen Kosten zu beteiligen, sie muss auch nicht die für den Pkw des Klägers vorgesehene Software ankaufen. Für die Beklagte beschränkt sich daher der Aufwand auf die von ihr geschätzte halbe Stunde für das Aufspielen des Updates (das Bestreiten des Klägers ist insoweit unsubstantiiert) zzgl. des Büroaufwands für die Terminvereinbarung. Die Schätzung der Beklagten von Kosten von unter 100,00 Euro ist nachvollziehbar. Hinzu kommen fallabhängig noch Kosten für die Stellung einer „Ersatzmobilität“, die diese 100,00 Euro verdoppeln oder verdreifachen mögen. Übernimmt die ... AG/der ...-Konzern diese Kosten, ist die Belastung für die Beklagte 0; kann die Beklagte diese Kosten nicht abwälzen, so liegt sie bei unter 500,00 Euro.

Die Kosten der Ersatzlieferung hat die Beklagte nachvollziehbar mit 18.194,60 Euro dargestellt, was angesichts des unstreitigen ursprünglichen Kaufpreises des Pkw und des geschätzten Verwertungserlös für den zurückzugebenden Pkw für die Beklagte realistisch erscheint. Ob diese 18.194,60 Euro für die Beklagte gegenüber der ... AG regressierbar sind, wie der Kläger behauptet, kann dahinstehen. Sind sie es nicht, fällt die Abwägung der Unzumutbarkeit, die hauptsächlich die Kosten der Nachbesserungsarbeiten beinhaltet, zugunsten der Beklagten aus. Sind sie es, besteht jedoch kein ungefährderter Anspruch der Beklagten, so ist auch nur das Risiko eines Rechtsstreits zwischen der Beklagten und der ... AG über den Regress so nachteilig für die Beklagte, dass die Abwägung wieder zu ihren Gunsten ausfallen muss. Besteht ein unangreifbarer Regressanspruch, so müssen auch die Mangelbeseitigungskosten gegenüber der ... AG regressierbar sein (wie die Beklagte behauptet). In diesem Fall ergibt sich kein Kostenunterschied, da sowohl Ersatzlieferung, als auch Mangelbeseitigung für die Beklagten den Wert 0 haben. Nachdem der Käufer für die Nutzung der mangelhaften Sache keinen Ersatz leisten muss (§ 474 Abs. 5 BGB), hätte dies zum Ergebnis, dass der Kläger seit 5 Jahren den Pkw uneingeschränkt nutzt, um den dann eingetretenen Wertverlust auf einen Dritten verlagern zu können. Dies ist mit den Geboten von Treu und Glauben nicht vereinbar und muss, auch wenn es in dieser Abwägungsvariante die Beklagte nicht betrifft, in die Abwägung zum Nachteil des Klägers einbezogen werden.

Auch hier ergab sich damit eine Unzumutbarkeit der Ersatzlieferung für die Beklagte.

ff) In die Abwägung ist weiter einzubeziehen der Grad des Verschuldens der Beklagten (hier: keines) und andere Umstände, die den Kläger bei Durchführung der von ihm favorisierten Ersatzlieferung nicht treffen, die er aber im Fall der Mangelbeseitigung zu tragen hat. Hier komme nur in Betracht, die vom Kläger aufzuwendende Zeit, um seinen Pkw zur Mangelbeseitigung bei der Beklagten zuzuführen. Angesichts der von der Beklagten geschätzten erforderlichen halben Stunde mit Zu- und Abfahrt, ist diese Aufwendung dem Kläger aber zuzumuten.

Insgesamt kann die Beklagte die Ersatzlieferung verweigern und schuldet dem Kläger daher Mangelbeseitigung. Die Beklagte ist insoweit nicht in Verzug, da ihr keine Frist gesetzt wurde.

3. Auch aus Schadensersatzansprüchen kann der Kläger seine Forderung nach Lieferung eines fabrikationsneuen Fahrzeuges nicht ableiten.

Soweit der Kläger sich auf einen Schadensersatzanspruch entsprechend der Regeln der Prospekthaftung beruft, so sind solche Ansprüche im Kaufrecht nach Gefahrübergang ausgeschlossen, wenn nicht der Verkäufer den Käufer über die Beschaffenheit der Sache arglistig getäuscht hat (BGH NJW 2009, Seite 2120). Für Letzteres spricht nichts.

Ebenso wenig ergibt sich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Artikel 12, 18 RL 2007/46/EG und 4, 6, 25 EG-FGV. Es fehlt bei der Beklagten schon an der erforderlichen subjektiven Komponente (Vorsatz, Fahrlässigkeit), da kein Wissen oder sorgfaltswidriges Unwissen über die Verletzung von drittschützenden Bestimmungen behauptet wird. Auf den Umstand, dass die^! AG oder der^|-Konzern kein Erfüllungsgehilfe der Beklagten bei der Lieferung des Pkw an den Kläger war, wurde bereits hingewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgt gem. § 709 ZPO.