Landgericht München II Endurteil, 27. Apr. 2018 - 2 O 2818/17

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.119,78 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 5.385,95 € seit 11.02.2017 und aus einem Betrag von 1.733,83 € seit 25.02.2017 sowie 10,00 € vorgerichtliche Mahnauslagen und weitere 612,80 € als Verzugsschaden nebst Zinsen hieraus in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.06.2017 zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restliche Vergütungsansprüche aus einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sowie als Nebenforderungen Inkassogebühren und Mahnkosten.

Die Beklagte macht im Wege der Widerklage Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin geltend. Der überlassene Arbeitnehmer Juan Andres G. G. (im folgenden als G. bezeichnet) habe einen erheblichen Schaden verursacht und die Klägerin hafte dafür, weil sie ein Auswahlverschulden treffe.

Die Klägerin ist Personaldienstleister.

Die Beklagte ist im Bauhaupt- und Baunebengewerbe tätig.

Im Oktober 2016 wandte sich die Beklagte, vertreten durch den Zeugen W., an die Klägerin, vertreten durch die Zeugin K1., wegen eines dringenden Bedarfs von 2 Elektrikern. Die Beklagte war von der Firma B1. Sicherheitssysteme GmbH am 18.04.2016 mit Leistungen zur Lieferung und Verlegung von Kabeln im Zuge des Neubauvorhabens N., A.-park, L.-Str. 20, München, beauftragt worden. Gegenstand des Auftrags war auch die Lieferung und Montage von (ca.) 5.000 m Brandmeldekabeln JE-H(st) H 2x2x0,8 Bd E30. Auf die von der Beklagten als Anlagen B1/3 vorgelegten Auftragsunterlagen wird Bezug genommen. Zur Durchführung dieses Auftrags benötigte die Beklagte noch 2 Elektriker. Sie wandte sich daher, vertreten durch den Zeugen W., an die Klägerin.

Die Klägerin, vertreten durch die Zeugin K1., reagierte hierauf am 19.10.2016 per Email (s. Anlagenkonvolut B5) und schrieb darin der Beklagten: „Sehr geehrter Herr Winter, ich konnte Sie telefonisch nicht erreichen. Ich sende Ihnen die Unterlagen von Herrn G.. Er ist gelernter Industriemechaniker und hat immer im Elektrobereich gearbeitet. Für Fragen stehe ich Ihnen zur Verfügung. Wäre er für Sie geeignet?“ Als Anlage übersandte die Klägerin der Beklagten ein Personalprofil (B6) hinsichtlich des Arbeiters G.. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage B6 vorgelegte Personalprofil Bezug genommen.

Der Zeugen W. telefonierte dann am 20.10.2016 mit der Zeugin K1. hinsichtlich des Arbeiters G.. Der Inhalt des Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Noch am selben Tag teilte der Zeuge W. der Zeugin K1. per Email (Anlagenkonvolut B5) mit, dass er mit dem vorgeschlagenen Personal einverstanden sei.

Unter dem Datum des 21.10.2016 erstellte die Klägerin eine Auftragsbestätigung (B4) für die Beklagte, in der sie ihr den Einsatz von „2 Elektrikern ab dem 24.10.2016 und dem 25.10.2016“ bestätigte. Diese sind namentlich bezeichnet mit Herr Csaba und Herr G.. Die Beklagte schickte die Auftragsbestätigung unterzeichnet an die Klägerin zurück.

Unter dem Datum des 26.10.2016 schlossen die Parteien dann einen schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gemäß § 12 AÜG hinsichtlich des Mitarbeiters G.. Nach diesem Vertrag überließ die Klägerin der Beklagten den Mitarbeiter Juan Andres G. als „Industriemechaniker/allg.“. Als Einsatzort war vereinbart: „Baustelle L. Straße 20“. Die Überlassung begann zum 26.10.2016 und sollte zum 14.02.2017 enden. Als Stundenverrechnungssatz war ein Betrag in Höhe von 24,80 € vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den als Anlage B 7 vorgelegten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Bezug genommen. Der von der Klägerin als Anlage K1 vorgelegte Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist nur von der Klägerin und nicht auch von der Beklagten unterzeichnet. Dort heißt es in Abweichung zu dem von der Beklagten vorgelegten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (B7), dass der Mitarbeiter G. als „Industriemechankier/Helfer allg.“ überlassen werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags hinsichtlich des Arbeiters G. wird auf die Anlagen K1 und B7 Bezug genommen.

Die Klägerin hat der Beklagten dann den Arbeitnehmer G. aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags überlassen. Bis einschließlich Dezember 2016 hat die Beklagte sämtliche klägerischen Rechnungen vorbehaltlos ausgeglichen. Nicht bezahlt hat die Beklagte die streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin für den Abrechnungszeitraum 09.01.2017 bis 11.02.2017. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Rechnungen:

Mit Rechnung vom 31.01.2017 (Anlage K 4) hat die Klägerin der Beklagten für den Zeitraum 09.01.2017 bis 14.01.2017 einen Betrag in Höhe von 1.733,83 € brutto in Rechnung gestellt. Laut Rechnung war der Betrag zu zahlen bis 10.02.2017.

Mit Rechnungsdatum vom 31.01.2017 (Anlage K 6) hat die Klägerin der Beklagten für den Abrechnungszeitraum 16.01.2017 bis 21.01.2017 einen Betrag in Höhe von 1.862,95 € brutto in Rechnung gestellt. Laut Rechnung war der Betrag zu zahlen bis 10.02.2017.

Mit Rechnungsdatum vom 31.01.2017 (Anlage K 8) hat die Klägerin der Beklagten für den Abrechnungszeitraum 23.01.2017 bis 28.01.2017 einen Betrag in Höhe von 1.789,17 € brutto in Rechnung gestellt. Laut Rechnung war der Betrag zu zahlen bis 10.02.2017.

Mit Rechnungsdatum vom 14.02.2017 (Anlage K 10) hat die Klägerin der Beklagten für den Abrechnungszeitraum 06.02.2017 bis 11.02.2017 einen Betrag in Höhe von 1.733,83 € brutto in Rechnung gestellt. Laut Rechnung war der Betrag zu zahlen bis 24.02.2017.

Die Beklagte hat die Rechnung trotz der gesetzten Zahlungsfrist nicht bezahlt.

Daraufhin hat die Klägerin ein Inkassoinstitut mit der Durchsetzung der Rechnungsbeträge beauftragt. Der Klägerin sind dadurch Kosten in Höhe von 612,80 € netto entstanden. Auch diese Kosten sowie 10 € Mahnkosten verlangt sie von der Beklagten.

Die Beklagte erklärt hinsichtlich der Klageforderung vorsorglich die Hilfsaufrechnung mit einer Gegenforderung, weil der überlassene Leiharbeiter G. schwere Schäden verursacht habe und die Klägerin aufgrund eines Auswahlverschuldens hierfür hafte. Im Wege der Widerklage verlangt sie von der Klägerin Zahlung von Schadensersatz für den bereits feststehenden Schaden und daneben, die Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz festzustellen, soweit die Schäden nicht abschließend geklärt seien.

Der von der Klägerin beantragte Mahnbescheid gegen die Beklagte wurde der Beklagten am 09.06.2017 zugestellt.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.119,78 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 5.385,95 € seit 11.02.2107 und 1.733,83 € seit 25.02.2017 sowie 10,00 € vorgerichtliche Mahnauslagen und weitere 612,80 € als Verzugsschaden nebst Zinsen hieraus in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Im Wege der Widerklage, die der Klägerin am 27.10.2017 zugestellt wurde, beantragt die Beklagte:

I.

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 48.962,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.04.2017 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.822,96 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der pflichtwidrigen Überlassung des Arbeiters Juan Andres G. entstanden ist oder noch entstehen wird, sowie jeden Schaden, der durch dessen fehlerhaftes Anziehen von Bügelschellen zur Befestigung von Brandschutzkabeln im Bauvorhaben L. Straße 20, München, entstanden ist oder entstehen wird.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.04.2018 die Widerklage um 1.980 € reduziert und um 16.867 € erhöht.

Die Beklagte behauptet, die Tätigkeiten des überlassenen Arbeitnehmers G. seien vollkommen wertlos gewesen. Sie ist der Ansicht, der Klägerin stehe daher kein Vergütungsanspruch zu. Die Klägerin habe die Lohnforderung nicht verdient. Der Dienstlohn senke sich auf Null, wenn Dienste wertlos gewesen seien. Auf die Werthaltigkeit der Tätigkeit des Arbeiters G. komme es nicht an. Es komme darauf an, ob er geeignet gewesen sei. Die Klägerin schulde nicht ein bloßes Tätigwerden. Sie schulde die Überlassung einer leistungsbereiten und leistungsfähigen Arbeitskraft. Dies habe sie nicht erfüllt. Daher könne sie den Lohn insgesamt nicht beanspruchen. Auch werde hilfsweise c.i.c. geltend gemacht. Der BGH (Az.: VII ZR 307/16) habe kürzlich entschieden, dass ein Werkunternehmer seinen Anspruch auf Werklohn verlieren könne, wenn er vorvertragliche Hinweispflichten nicht erteilt habe. Er sei dann sogar zur Rückzahlung des Werklohns verpflichtet, obwohl er die Werkleistung erbracht habe und diese für sich genommen mangelfrei gewesen sei. Dabei gehe es dort nicht um die Erfolgshaftung, sondern allgemein um die Erfüllung vorvertraglicher Pflichten. Hier stehe dem Lohnanspruch entsprechend die Arglisteinrede entgegen, die hiermit ausdrücklich erhoben werde.

Die Beklagte behauptet, der überlassene Mitarbeiter G. habe schwere Schäden verursacht. Er sei für die Arbeiten nicht geeignet gewesen.

Die Beklagte behauptet, sie habe, vertreten durch den Zeugen W., der Klägerin, vertreten durch die Zeugin K1., im Rahmen eines Telefonats das Auftragsverhältnis hinsichtlich des Bauvorhabens N. mitgeteilt und dabei insbesondere erklärt, dass sie mit der Installation der Verlegesysteme für Brandmeldeanlage beauftragt sei, sowie mit der Installation weiterer Kabel für die Sprechanlage, der Alarmanlage und der Komponenten für die Brandmeldeanlage, wie z.B. Rauchmelder, Lichtschranken und Blitzleuchten. Dabei habe der Zeuge W. gesagt, dass neben der normalen Elektroinstallation, dem Installieren von Schaltern, Steckdosen, der Montage von Verlegesystemen und Kabelzügen hinaus auch Kenntnisse in der Brandmelde- und Netzwerktechnik im Vordergrund stünden. Die Beklagte habe sich bei der Klägerin über den Mitarbeiter G. und dessen Qualifikation informiert, da dieser gelernter Industriemechaniker war. Dabei habe ihm die Mitarbeiterin der Klägerin, die Zeugin K1., im Rahmen des Telefonats erläutert, dass der Mitarbeiter G. über alle nötigen Schulungen und die Erfahrung verfüge. Herr G. habe jedoch nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Die Klägerin, vertreten durch die Zeugin K1., dagegen habe ihr, vertreten durch den Zeugen W., erklärt, der Mitarbeiter G. ersetzte aufgrund seiner letzten Tätigkeiten und seines Ausbildungsstandes eine Elektrofachkraft. Er sei auch an andere Betriebe bereits als Elektriker vermittelt worden. Die Zeugin K1. habe dabei versichert, dass der Mitarbeiter G. auch über entsprechende Lehrgänge zum Herstellen von Anschlüssen verfüge. Über die konkrete Art der Schulungen sei sonst nicht gesprochen worden. Über die Stundenlohnhöhe sei gesprochen worden. Aus dem für den Mitarbeiter G. vereinbarten Stundenlohn in Höhe von 24,80 €, der dem Stundenlohn für den von der Klägerin weiter überlassenen Elektriker Csaba entspreche, und aus der Lebenserfahrung, dass für unausgebildete Arbeitskräfte geringere Löhne vereinbart werden als für ausgebildete, ergebe sich, dass der Arbeiter G. formal Industriemechaniker gewesen sei, aber als Elektriker zum Einsatz habe kommen sollen.

Der Mitarbeiter G. habe vom Projektleiter der Beklagten, dem Zeugen Maximilian P2., die Tätigkeit zugewiesen bekommen, die in den Steigpunkten verlaufenden Kabelbündel der Brandmeldeanlage mittels der bereits vorhandenen losen Bügelschellen handfest zu befestigen. Dabei handle es sich um die Zuleitungen und Ableitungen der Ringe für alle Etagen des Gebäudes, ausgehend von der Brandmeldezentrale über die Komponenten (Rauchmelder, Anzeigen, Druckknopfmelder etc.) und wieder zurück zur Brandmeldezentrale. Bei Arbeitsaufnahme sei dem Mitarbeiter G. der von ihm mitgenommene Akkuschrauber zum Befestigen der Bügelschellen vom Zeugen P2. aus der Hand genommen worden. Der Zeuge P2. habe den Mitarbeiter G. ausdrücklich angewiesen, die Kabel per Hand zu befestigen und was „handfest“ bedeute.

Bei der Inbetriebnahme der Brandmeldeanlage durch die Fa. Bosch seien auf allen Ringen Störmeldungen erfolgt. Auch bei bereits zuvor getesteten Brandmelderingen. Bei nachträglichen Messungen seien zu hohe Widerstandswerte (außerhalb der vorgeschriebenen Toleranz) oder nicht durchgängige Adern festgestellt worden. Die Fehlersuche durch die Fa. Bosch und die Beklagte habe ergeben, dass die Kabelbündel zu fest angezogen worden seien und dies maschinell erfolgt sein müsse. Die Kabelbündel seien gequetscht gewesen. Bei der Befragung von Herrn G. sei aufgekommen, dass dieser trotz Anweisung alle Schellen mit Akkuschrauber befestigt habe.

Der Mitarbeiter G. sei zu Beginn seiner Tätigkeit vom Zeugen P2. an einem Schacht eingewiesen worden. An diesem Schacht hätten der Zeuge P2. und der Mitarbeiter G. zusammengearbeitet. Es handle sich um den Schacht D oder E. Allerdings seien in diesem Schacht nicht die streitgegenständlichen Brandmeldekabel befestigt worden, sondern Fernmeldekabel des Typs J-Y (ST) 2x2x0,6/0,8 mm² und außerdem Datenkabel für die Einbruchsmeldeanlage, Sprechanlage, Zutrittkontrolle und Netzwerktechnik. Dass der Mitarbeiter G. für diese Arbeit eingesetzt worden sei, sei Zufall. Der Arbeiter G. sei einer der ersten überlassenen Arbeitskräfte gewesen. Der Zeuge P2. habe gewollt, dass die Arbeiten der Kabelbefestigung von einer Kraft durchgeführt werde, um diese nur einmal einweisen zu müssen. Dabei habe der Arbeiter G. neben dem Festziehen der Bügelschellen die Aufgabe gehabt, dafür zu sorgen, dass die zur Vorbündelung befestigten Kabelbinder entfernt werden, die Bügelschellen auf Fabrikatsgleichheit kontrolliert werden. Er habe darauf zu achten gehabt, dass die Bündelung der Kabel gerade nach oben laufe und im Übrigen die Kabelbündel auf ordnungsgemäße Bündelung zu kontrollieren. Insoweit habe er für die Beklagte auch eine Endkontrolle durchgeführt. Sodann sei dem Zeugen G. die Aufgabe übertragen worden, die Kabel in den anderen Schächten entsprechend zu befestigen. Die Reihenfolge sei dabei durch den Zeugen P2. unter Beachtung des Baufortschritts festgelegt worden. Auch bei diesem sei eine sporadische Kontrolle durch den Zeugen P2. erfolgt, wenn dieser an den Kontrollpunkten vorbeigegangen sei. Im Zeitraum zwischen dem 06.02.2017 und 10.02.2017 sei eine Vorabnahme der Brandmeldeanlage durch die Fa. Bosch erfolgt. Daraufhin seien von Herrn G. am 10.02.2017 bis 11.02.2017 die Zu- und Ableitungen der Brandmeldekabel befestigt worden. Allein dabei sei er nicht beobachtet worden. Der Arbeiter G. müsse sich unbeachtet gefühlt und dann wieder zum Akkuschrauber gegriffen haben. Die genannten Umstände sprächen aus anwaltlicher Sicht alle dafür, dass der Arbeiter G. beaufsichtigt worden sein müsse. Denn er habe hier spezifisch die E 30 Brandmeldekabel beschädigt, nicht die anderen Kabel. Er sei seit mehreren Monaten im Einsatz gewesen. Die hier streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin stellten nur die letzten Rechnungen dar. Betrachte man die Stundennachweise der Klägerin, so sei der Arbeiter G. am Freitag, den 10.02.2017, und am Samstag, den 11.02.2017, bis 12.00 Uhr im Einsatz gewesen. Der Arbeiter G. habe höchstwahrscheinlich in einem Zeitraum, in dem er sich unbeachtet gefühlt habe, wieder zum Akkuschrauber gegriffen, um schneller voranzukommen und am Samstag pünktlich die Baustelle verlassen zu können.

Die Tatsache, dass der Mitarbeiter G. ungeeignet gewesen sei, ergebe sich daraus, dass er, obwohl er monatelang auf der Baustelle eingesetzt gewesen sei, dann am Ende sich den Anweisungen doch widersetzt und wieder zum Akkuschrauber gegriffen habe. Dies könne nur bedeuten, dass es dem Mitarbeiter G. an dem nötigen Sachverstand gefehlt habe, um die damit verbundene Gefahr einzuschätzen. Eine Fachkraft hätte so nicht gehandelt, hätte die Kabel auf diese Weise nicht gequetscht, auch nicht unter Zuhilfenahme eines Akkuschraubers und wäre nicht in dem Moment des Unbeobachtetseins urplötzlich zu einem schadensträchtigen Verhalten gewechselt. Sie hätte die Gefahr selbst beurteilen können und den Schaden vermieden. Eine entsprechend erfahrene Arbeitskraft müsse auch ohne Aufsicht arbeiten. Mit anderen Worten: So wie der Mitarbeiter G. verhalte sich nur ein Arbeiter, der keine Ahnung habe. Der Mitarbeiter G. sei daher nicht nur aus der Sicht der Beklagten ungeeignet, sondern auch aus objektiver technischer Sicht. Die Arbeitsweise des Herrn G. lasse keinen anderen Schluss zu, als dass dieser von technischen Zusammenhängen nichts gewusst haben könne. Der Mitarbeiter G. sei nicht unbeaufsichtigt gelassen worden. Im Übrigen hätte aber eine entsprechend erfahrene Kraft auch ohne Aufsicht ordnungsgemäß arbeiten müssen.

Die schweren Beschädigungen hätten dazu geführt, dass ein Komplettaustausch der Kabel habe stattfinden müssen. Die Beklagte behauptet, die Schäden wären nicht eingetreten, hätte die Klägerin eine geeignete Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Der dadurch entstandene Gesamtschaden belaufe sich auf bislang 48.982,80 €. Hinsichtlich der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die Widerklage vom 20.10.2017, S. 5, Bezug genommen.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB wegen einer Vertragspflichtverletzung. Es seien zwei Elektriker bestellt gewesen. Die Auswahl qualifizierter Arbeitskräfte sei Hauptleistungspflicht der Klägerin. Statt eines Elektrikers sei ein Industriemechaniker überlassen worden, dem es - was hier auf der Hand liege - schon an dem Grundverständnis für die hier vorzunehmenden Kabelverlegearbeiten gefehlt habe. Da die Auswahl geeigneter Arbeitskräfte der Klägerin obliege, könne sie sich von vorneherein nicht darauf berufen, sie habe auf die Eigenschaft des Industriemechanikers hingewiesen. Außerdem habe die Klägerin Bedenken der Beklagten hinsichtlich der Qualifikation zerstreut. Der Klägerin obliege die ordnungsgemäße Auswahl- und Bereitstellung einer leistungsfähigen Arbeitskraft. Sei dies nicht gewährleistet, könne sich die Klägerin von vorneherein nicht darauf berufen, die Arbeitskraft sei nicht beaufsichtigt worden. Erstens habe die Klägerin eine Arbeitskraft mit entsprechender Befähigung zum selbstständigen Arbeiten zur Verfügung zu stellen, zweitens seien die richtigen Arbeitsanweisungen gegeben worden, drittens müsse nicht unbedingt damit gerechnet werden, dass sich eine Arbeitskraft einer ausdrücklichen Anweisung widersetze und viertens könnten dann, wenn eine ungeeignete Arbeitskraft eingesetzt werde, Schäden nie gänzlich ausgeschlossen werden. Dafür sei der vorliegende Fall exemplarisch.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, wer einen Elektriker anfordere, der wolle eine Fachkraft, die grundsätzlich auf allen Gebieten des Handwerks der Elektroinstallation einsetzbar sei. Die Ausbildungsordnung zum Elektroanlagemonteuer besage in § 3 ausdrücklich, dass zur Ausbildung des Elektrikers grundsätzlich die „berufsfeldbreite Ausbildung“ gehöre. Der Elektriker solle in der Lage sein, selbständig zu arbeiten und die Voraussetzungen gem. § 1 II BBiG erfüllen. Auf europäischer Ebene gehöre der Elektriker zu den Elektrofachkräften. Gemäß der Europanorm EN 50110-1:2008-09-01 Abschnitt 3.2.3 Elektrofachkraft sei sie als „eine Person mit geeigneter fachlicher Ausbildung, Kenntnissen und Erfahrung, so dass sie Gefahren erkennen und vermeiden könne, die von der Elektrizität ausgehen können“ definiert. Auch in deutschen technische Vorschriften und in den Unfallverhütungsvortschriften (DIN VDE 0105-100; DGUV Vorschrift 3) sei der Begriff der Elektrofachkraft ein feststehender Begriff. Als Elektrofachkraft gelte, wer aufgrund seiner fachlichen Ausbildung, Kenntnisse und Erfahrungen sowie Kenntnis der einschlägigen Bestimmungen die ihm übertragenen Arbeiten beurteilen und mögliche Gefahren erkennen könne. Dies heiße, dass die Beklagte bereits mit der Anforderung von Elektrikern der Klägerin das Anforderungsprofil ausreichend mitgeteilt habe; ganz einfach, weil es sich um ein bestimmtes Berufsbild mit bestimmten Aufgaben handle. All dies habe der Klägerin bekannt sein müssen.

Zwar möge die Klägerin auf die Eigenschaft als Industriemechaniker hingewiesen haben. Es sei aber eindeutig, dass der Arbeiter G. nicht als Industriemechaniker zum Einsatz gekommen sei. Nach dem Vertrag sei eine Elektrikerstelle zu besetzen gewesen. Der eigentliche Vertragsinhalt ergebe sich aus der als Anlage B 4 vorgelegten Auftragsbestätigung und nicht aus dem als Anlage K 1 bzw. B 7 vorgelegten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Diese Unterlagen hätten lediglich den Zweck, das Schuldverhältnis, das grundsätzlich eine Gattungsschuld darstelle, auf den Arbeitnehmer G. zu konkretisieren. In diesem Formular möge dann die Berufsbezeichnung „Industriemechaniker“ aufgetaucht sein. Aus dem Vertragszweck, nämlich dass der Arbeiter G. für eine Tätigkeit als Elektriker vorgesehen sei, ändere sich dadurch nichts. Seit dem 01.04.2017 sei die Konkretisierung des entsprechenden Leiharbeitnehmers sogar vorgeschrieben. Doch auch, wenn der Entleiher genau die Person enthält, die im Vertrag bezeichnet sei, müsse sie geeignet sein. Es komme nach alle oben Gesagtem nicht darauf an, ob der Arbeiter G. Elektriker oder Industriemechaniker gewesen sei. Es komme darauf an, ob er für die nach dem Vertragszweck vorgesehenen Arbeiten geeignet war. Eine völlig fachunkundige Person hatte die Klägerin weder in ihre Vorauswahl aufnehmen dürfen noch überhaupt vorschlagen dürfen. Der Umstand, dass sich die Zeugin K1. bei der Beklagten nach der Eignung des Arbeitnehmers G. befragte, belege also kein Abweichen vom Vertrag. Daraus ergebe sich im Gegenteil, dass die Klägerin keine eigenen Prüfungen zur Geeignetheit des Mitarbeiters G. angestellt hat. Daher treffe die Klägerin sowohl eine Pflichtverletzung als auch ein Verschulden.

Es liege auch kein Umstand der Haftungsbefreiung vor. Die Klägerin habe zwar auf die fehlende Eigenschaft einer fachlichen Ausbildung hingewiesen. Sie habe zugleich aber ausgeführt, der Arbeiter G. habe immer im Elektrobereich gearbeitet. Gleichzeitig habe sie ein Personalprofil übersandt, aus dem eine langjährige Arbeitserfahrung als Elektriker, insbesondere im Bereich des Kabelverlegens, hervorgegangen sei. Hinzu kämen die mündlichen Hinweise der Klägerin zur Eignung des Arbeiters G.. Damit sei ein eindeutiger Hinweis, dass der Arbeiter für die vorgesehene Stellung nicht geeignet war, aber nicht erteilt worden. Es genüge nach allem oben Gesagten nicht, dass auf die Eigenschaft als Industriemechaniker hingewiesen worden sei. Es habe auch eindeutig auf die fehlende Eignung hingewiesen werden müssen. Die Klägerin treffe eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Es komme im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung vor, dass Stellen mit Kräften besetzt würden, die nicht die entsprechende Ausbildung besäßen. Wolle ein Verleiher so verfahren, so obliege ihm eine besondere Sorgfalt. Denn da die Geeignetheit nicht durch eine formale Ausbildung nachgewiesen sei, müsse er sich auf sonstige Weise vergewissern, dass die entsprechenden Fachkenntnisse vorhanden seien. Dies sei hier nicht geschehen. Die Klägerin habe die Eignung des Mitarbeiters G. nicht geprüft. Sie habe dies der Beklagten überlassen wollen. Die Klägerin habe den Arbeiter G. vorgeschlagen, ohne auf dessen erforderliche Befähigung zu achten. Die sich daraus ergebende Unkenntnis der Klägerin über die Befähigung des Arbeiters G. gehe zu Lasten der Klägerin. Die Klägerin habe schon ihrer Pflicht zur Überprüfung nicht genügt. Da sich der Arbeiter G. als ungeeignet herausgestellt habe, hafte die Klägerin schon deswegen. Auch habe die Klägerin keinen eindeutigen Hinweis erteilt, dass der Arbeiter G. für die vorgesehene Stelle nicht geeignet gewesen sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne sich hinsichtlich eines Auswahlverschuldens nicht entlasten. Dass der Arbeiter G. über keine Erfahrung verfügt habe, stehe damit prozessual fest. Die Klägerin verteidige sich allein mit dem von ihr vorgetragenen Vertragsinhalt. Auch dies sei unbeachtlich. Bestellt gewesen seien zwei Elektriker. Die Klägerin habe ihre Pflichten nicht durch die Frage abwälzen können, ob ein Mitarbeiter geeignet sei. Genauso gut könne ein Rechtsanwalt fragen, ob seine Rechtsauskunft geeignet sei. Auch der Hinweis auf die Eigenschaft als Industriemechankier sei unerheblich. Auf den streitgegenständlichen Mitarbeiter habe sich der Zeuge W. eingelassen, weil ihm dieser als eine im Elektrobereich erfahrene Arbeitskraft dargestellt worden sei. Bei Bestellung von Elektrikern sei auch nicht davon auszugehen, dass diesen auf die Hände geschaut werden müsse. Die bestellten Arbeiter hätten zum eigenständigen Arbeiten in der Lage sein sollen. Hinzu komme, dass dem Mitarbeiter G. eine relativ einfache Aufgabe übertragen worden sei.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, es gebe auch sonst keine Entschuldigungsmomente. Die Klägerin könne sich nicht damit entlasten, ihr sei das Bauvorhaben nicht bekannt gewesen. Dies treffe nicht zu. Überdies habe die Klägerin die zur Erfüllung ihrer Hauptpflicht erforderlichen Informationen erfragen müssen. Schließlich entlaste es die Klägerin nicht, dass der Arbeiter G. eine relativ einfache Tätigkeit auszuführen gehabt habe. Es habe sich zwar um eine einfache Tätigkeit gehandelt. Diese sei aber gleichwohl verantwortungsvoll gewesen. Auch die Tatsache, dass der Leiharbeitnehmer als Aushilfskraft eingestellt worden war, mindere nicht den Anspruch auf Eignung und Befähigung des überlassenen Arbeitnehmers. Es entlaste die Klägerin auch nicht, dass ein Elektriker in Spanien vielleicht etwas anderes sei als in Deutschland. Wenn dies zutreffen sollte, dann hätte die Klägerin auch hierauf hinweisen müssen.

Im Übrigen könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, der Mitarbeiter G. sei unbeaufsichtigt gewesen. Die Klägerin schulde nämlich die ordnungsgemäße Auswahl und Bereitstellung einer leistungsfähigen Arbeitskraft. Weiter seien dem Mitarbeiter G. die richtigen Weisungen gegeben worden. Und außerdem müsse nicht unbedingt damit gerechnet werden, dass sich eine Arbeitskraft einer ausdrücklichen Anweisung widersetze. Zudem könnten beim Einsatz einer ungeeigneten Arbeitskraft Schäden nie ganz ausgeschlossen werden.

Äußerst hilfsweise werde der Anspruch auf cic gestützt, weil die Klägerin ihre vorvertraglichen Hinweispflichten verletzt habe. Zwar gebe es keine allgemeine vorvertragliche Hinweispflicht. Eine Hinweispflicht bestehe nach Treu und Glauben aber bereits dann, wenn einem Vertragspartner bewusst sein müsse, dass ein bestimmter Umstand aus seiner Sphäre für die Willensbildung des anderen Teils von besonderer Bedeutung ist. Hier sei der Arbeiter G. für eine Tätigkeit als Elektriker in einem Elektroinstallationsunternehmen vorgesehen gewesen. Es sei offensichtlich gewesen, dass es für die Willensbildung des Zeugen W. von entscheidender Bedeutung gewesen sei, ob der Arbeiter G., der die Fachausbildung nicht genossen habe, für diese Stelle geeignet gewesen sei oder nicht. Unter keinen Umständen hätten hier missverständliche Darstellungen erfolgen dürfen. Vielmehr hätte der Arbeiter G., dem es offensichtlich an jeder Qualifikation gefehlt habe, erst gar nicht zum Gegenstand der Gespräche gemacht werden dürfen. Die Prüfung der fachlichen Eignung obliege stets dem Verleiher. Die Klägerin hafte hier nicht alleine wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten, sondern auch, weil sie den Arbeiter G. überlassen habe, also wegen Schlechterfüllung.

Da noch weitere Schäden zu erwarten seien, stehe der Beklagten ein Feststellungsinteresse an der Pflicht der Klägerin zur Schadensersatzleistung zu.

Die Beklagte meint weiter, sie könne von der Klägerin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.822,96 € verlangen.

Die Klägerin behauptet hinsichtlich der Widerklage, sie habe lediglich die Überlassung eines „Helfers-Industriemechaniker“ geschuldet. Dieser Leiharbeitnehmer habe jeweils einfach gelagerte Arbeiten nach Anweisung der Beklagten durchführen sollen. Der von ihr zur Verfügung gestellte Arbeiter G. sei dafür geeignet gewesen. Sie treffe daher kein Auswahlverschulden. Soweit der Mitarbeiter G. in der Auftragsbestätigung als Elektriker bezeichnet ist, handle es sich um ein offensichtliches Schreibversehen ihrerseits. Der Beklagten sei selbstverständlich bekannt gewesen, dass der Mitarbeiter G. kein Elektriker ist. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihr kein konkretes Anforderungsprofil bzw. keinen konkreten Arbeitseinsatz beschrieben. Aus diesem Grund habe sie der Beklagte auch das Personalprofil des Mitarbeiters G. übermittelt, anhand dessen sich die Beklagte selbst habe einen Eindruck darüber verschaffen können, ob der Mitarbeiter G. in das geforderte Anforderungsprofil passe oder nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht, es liege hier - eine Schadensverursachung durch den Mitarbeiter G. unterstellt - ein Fehlverhalten des Leiharbeiters im Rahmen seines Arbeitseinsatzes bei der Beklagten vor. Hierfür hafte die Klägerin nicht. Selbstverständlich müsse die Beklagte auch regelmäßig kontrollieren, ob der Leiharbeitnehmer G. ordnungsgemäß arbeite. Im Rahmen des hier gegenständlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages sei der Arbeiter G. an die Beklagte überlassen und damit deren Direktionsrecht unterworfen. Daher sei die Klägerin nicht für die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten durch den Leiharbeitnehmer G. verantwortlich. Der Arbeitseinsatz habe der Beklagten oblegen. Nachdem der Mitarbeiter G. die Bügleschellen mit Akkuschrauber habe befestigen wollen, habe hier natürlich auch der Beklagten eine (erhöhte) Überwachungspflicht getroffen. Es sei Aufgabe der Beklagten gewesen, zu überprüfen, ob der Mitarbeiter G. die Arbeiten auch so, wie von der Beklagten gewünscht, ausführt. Es sei gerade nicht damit getan gewesen, dem Arbeiter G. den Akkuschrauber aus der Hand zu nehmen und ihm eine Arbeitsanweisung zu erteilen. Vielmehr hätte die Beklagte den Leiharbeitnehmer G. regelmäßig kontrollieren müssen. Ein Fehlverhalten oder eine Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers rechtfertigten nicht die Annahme dessen Ungeeignetheit. Die Beklagte habe sich bei Baustellenbesprechungen voll des Lobes über die Arbeitsleistung des Mitarbeiters G. gezeigt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Michael W., Maximilian P., Cornelia K. und Antal H.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die mündlichen Verhandlung vom 02.03.2018 Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll über die mündlichen Verhandlung vom 12.01.2018 und 02.03.2018 Bezug genommen.

Die Klage ist begründet. Die Widerklage ist unbegründet.

I.

A. Zur Klage

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten die streitgegenständliche Klageforderung verlangen.

1. Die Parteien haben unstreitig einen Vertrag über die Überlassung des Mitarbeiters G. geschlossen. Die von den Parteien vorgelegten Verträge (Anlagen K 1 und B7) stimmen nicht vollständig in ihrem Vertragstext überein. Dem Rechtsverhältnis der Parteien ist daher der von der Beklagten vorgelegte Vertrag (Anlage B7) zugrunde zu legen. Denn dieser Vertrag ist im Gegensatz zu dem als Anlage K1 von der Klägerin vorgelegte Vertrag, der nur von der Klägerin unterzeichnet ist, von beiden Parteien unterzeichnet. Die Unterschiede der beiden schriftlichen Verträge sind jedoch hinsichtlich der Klageforderung nicht entscheidungserheblich. Denn die Höhe der Stundenlohnvergütung ist in den von beiden Parteien vorgelegten Verträge (K1 und B7) identisch.

2. Die Klägerin hat ihre Verpflichtung aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit der Beklagten erfüllt. Sie hat der Beklagten den Mitarbeiter G. überlassen. Die von der Klägerin der Beklagten in Rechnung gestellten Stunden und Stundensätze sind ebenso wie die Berechnung der Klageforderung unbestritten. Damit ist die Klageforderung begründet.

3. Das Vorbringen der Beklagten, die vom Mitarbeiter G. erbrachte Leistung sei wertlos gewesen und deswegen könne die Klägerin keine Vergütung von ihr verlangen, greift nicht.

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Leiharbeitnehmer G. seine Arbeit ordnungsgemäß verrichtet hat, bis auf den Vorfall mit dem Festziehen der Bügelschellen im Februar 2017. Die Zeugen P2. und Winter, die bei der Beklagten beschäftigt sind, gaben an, dass die Arbeiten des Mitarbeiters G. im Zeitraum Oktober 2016 bis Anfang Februar 2017 ordnungsgemäß und ohne Beanstandungen gewesen wären. Damit ist das Verteidigungsvorbringen der Beklagte, die Arbeiten des Leiharbeitnehmers G. seien wertlos gewesen, unzutreffend. Der Leiharbeitnehmer G. war auch nach den Angaben der Zeugen der Beklagten eine leistungsbereite und leistungsfähige Arbeitskraft.

4. Auch die von der Beklagten behaupteten Schäden, die der Mitarbeiter G. beim Festziehen der Schellen angerichtet habe, führen nicht dazu, dass sich der Vergütungsanspruch der Klägerin auf Null mindert. Vielmehr sind etwaige Gegenansprüche der Beklagten gegen die Klägerin zu prüfen. Diese hat die Beklagte hilfsweise zur Aufrechnung gestellt und im Rahmen der Widerklage geltend gemacht. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung scheitert, weil keine Gegenforderung besteht. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zur Widerklage verwiesen.

5. Die Beklagte kann der Klageforderung auch nicht die Arglisteinrede entgegenhalten, mit der Begründung, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus cic wegen Verletzung einer Hinweispflicht durch die Klägerin zu. Denn die Klägerin hat keine Hinweispflicht verletzt. Auch hier wird auf die Ausführungen zur Widerklage verwiesen.

6. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 288 I, 286 I S. 1, II Nr. 1 BGB. Die Beklagte hat die Klageforderung nicht bis zu den in den betreffenden Rechnungen bestimmten Zeitpunkten bezahlt, so dass sie dadurch in Verzug geriet. Im Übrigen ist das Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen von der Beklagten nicht bestritten worden.

7. Die von der Klägerin weiter geltend gemachten und von der Beklagten nicht bestrittenen Inkassokosten in Höhe von 612,80 € und die Mahnauslagen in Höhe von 10 € sind von der Beklagten an die Klägerin als Verzugsschaden (§ 288 IV BGB) bzw. als Schadensersatz neben der Leistung (§ 280 I BGB) zu zahlen und ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, also ab 10.06.2017, (§§ 291, 288 I S. 2, 187 I analog BGB) zu verzinsen.

B. Zur Widerklage

Die Widerklage ist unbegründet.

Der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Deshalb ist auch der von der Beklagten gestellte Feststellungsantrag unbegründet.

Die Klägerin hat keine Pflicht aus dem mit der Beklagten geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag verletzt. Sie trifft hinsichtlich des von ihr an die Beklagte überlassenen Leiharbeitnehmers G. kein Auswahlverschulden.

1. Unstreitig muss sich die Klägerin ein Fehlverhalten des von ihr der Beklagten überlassenen Leiharbeitnehmers G. nicht nach § 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Denn der Arbeiter G. als Leiharbeitnehmer ist nicht als Erfüllungsgehilfe der Klägerin als Verleiherin tätig geworden (s. BGH VI ZR 247/73 Tz. 15). Die vertragliche Hauptleistungspflicht des Verleihers ergibt sich aus § 1 S. 1 AÜG. Sie besteht in der Überlassung eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung. Die Erbringung einer eigenen Arbeitsleistung schuldet der Verleiher nicht. Infolgedessen ist der Leiharbeitnehmer auch nicht als Erfüllungsgehilfe des Verleihers anzusehen und etwaige vom Leiharbeitnehmer verursachte Schäden können dem Verleiher nicht nach § 278 S. 1 BGB zugerechnet werden (s. Dahl/Färber, DB 2009, 1650, IV.).

2. Die Klägerin als Verleiherin haftet über § 280 I BGB nur dann, wenn sie selbst eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt hat, dem Entleiher dadurch ein Schaden entstanden ist und er dies auch zu vertreten hat. Die Haftung des Verleihers besteht daher nur für Schäden, die darauf beruhen, dass er einen Leiharbeitnehmer nicht sorgfältig ausgewählt (Auswahlverschulden) und zur Verfügung gestellt hat (Dahl/Färber, DB 2009, a.a.O.).

a. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag entspricht keinem der im BGB geregelten besonderen Schuldverhältnisse. Es handelt sich bei ihm vielmehr um einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages, auf den die Regeln des allgemeinen Schuldrechts anzuwenden sind (ErfK/Wank AÜG § 12 Rn. 5-10, beck-online).

Die Überlassung der AN stellt eine Gattungsschuld dar; ohne abweichende Vereinbarung muss der Verleiher für die vorgesehene Arbeit geeignete Arbeitnehmer stellen (ErfK/Wank AÜG § 12 Rn. 5-10, beck-online; BGH 13.5.1975 AP AÜG § 12 Nr. 1). Es tritt nicht dadurch, dass der Verleiher einen bestimmten Arbeitnehmer überlässt, eine Konkretisierung ein (ErfK/Wank AÜG § 12 Rn. 5-10, beck-online). Denn seine Leistungspflicht besteht darin, für die gesamte Überlassungsdauer einen geeigneten Arbeitnehmer bereitzustellen (ErfK/Wank AÜG § 12 Rn. 5-10, beck-online)

b. Ausgangspunkt für die Eignungsprüfung des Leiharbeitnehmers ist § 12 I S. 4 HS 2 AÜG. Danach hat der Entleiher in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten. Danach muss also der schriftliche Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht nur die vorgesehene Tätigkeit und deren besonderen Merkmale, sondern auch die dazu erforderlichen beruflichen Qualifikationen beinhalten. Daraus lässt sich die Pflicht des Verleihers ableiten, die fachliche Qualifikationen des einzustellenden Leiharbeitnehmers mit den im Überlassungsvertrag festgelegten Erfordernissen (dem Anforderungsprofil) abzugleichen (siehe Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1651 V.). Beim Abgleich hat der Verleiher zu überprüfen, ob diejenigen Stationen im Lebenslauf eines Leiharbeitnehmers, die ihn für die vorgesehene Tätigkeit beim Entleiher qualifizieren, durch entsprechende Nachweise belegt werden können siehe (Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1651 V.). Dies beinhaltet Zeugnisse der bisherigen Berufstätigkeit, Nachweise des Berufsausbildungs- und Studienabschlusses sowie Weiterbildungszertifikate (siehe Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1651 V.). Eine Kopie reicht dabei regelmäßig aus (siehe Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1651 V.). Durch die Einsicht in Unterlagen dürften sich alle gängigen Qualifikationserfordernisse wie Schul- und Studienabschlüsse, Ausbildungen, Führerscheine und Berufserfahrung feststellen lassen (siehe Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1651 V.). Weitere Überprüfungen sind deshalb grundsätzlich nicht erforderlich (siehe Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1651 V.). Der Verleiher ist nicht gehalten, Charakterüberprüfungen durchzuführen (siehe Dahl-Färber, DB 2009, 1650, 1652 VI.).

c. Nach § 12 Abs. 1 S. 1 bedarf der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher der Schriftform. Die Schriftform ist hier eingehalten.

d. Die Parteien haben in dem schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 26.10.2016 (Anlage B 7) vereinbart, dass der Mitarbeiter G. als Industriemechaniker/allg. für die B3. L. Straße ab dem 26.10.2016 zu einem Stundenverrechnungssatz von 24,80 € überlassen wird. Ein konkretes Anforderungsprofil ist im Vertrag nicht festgelegt. Es sind weder die konkreten Tätigkeiten noch die konkreten Aufgaben, die die Beklagte auf der Baustelle zu erfüllen hatte, beschrieben. Von einer Kenntnis in der Brandmelde- und Netzwerktechnik ist im Vertrag nicht die Rede. Daher war das konkrete Anforderungsprofil für den von der Klägerin zu überlassenden Leiharbeitnehmers ein „Industriemechaniker/allg.“ für die Baustelle L.-Str. 20.

e. Aus dem vorangegangenen Schriftverkehr und den Telefonaten zwischen der Zeugin K1. und dem Zeugen W. ergibt sich jedoch, dass die Beklagte bei der Klägerin zunächst zwei Elektriker bestellt hatte. Die Klägerin hat dies mit Auftragsbestätigung vom 21.10.2016 (Anlage B 4) auch zunächst bestätigt. Darin hat sie auch den Herrn G. als Mitarbeiter genannt. Sie hatte jedoch bereits mit E-Mail vom 19.10.2016 (Anlagenkonvolut B 5) der Beklagten, vertreten durch Herrn Winter, mitgeteilt, dass sie ihm die Unterlagen von Herrn G. zusende. Er sei gelernter Industriemechaniker und habe immer im Elektrobereich gearbeitet. Unstreitig hat die Beklagte von der Klägerin dann das als Anlage B 6 vorgelegte Personalprofil erhalten. Aus dem Personalprofil des Leiharbeitnehmers G. ergibt sich, dass dieser von 1978 bis 1987 in Spanien eine Schulausbildung an der Realschule absolviert hat und die Mittlere Reife erreichte. Seine Berufsausbildung hat er in Spanien im Zeitraum 1985 bis 1989 als Industriemechaniker gemacht. Sein beruflicher Werdegang wird wie folgt geschildert: 1989 bis 1991 Fallschirmjäger in Spanien; 1991 bis 2000 Elektriker bei der Firma Ruybesa in Sevilla, Spanien, Tätigkeiten: Schlitze und Steckdosen fräsen, Installation von Schaltern, Steckdosen und Rauchmelder anschließen, Kabel verlegen; 2001 bis 2007: Elektriker bei der Firma I.M.S. in Spanien, Tätigkeiten: Schlitze und Steckdosen fräsen, Installation von Schaltern, Steckdosen und Rauchmelder anschließen, Kabel verlegen; 2007 bis 2011: Elektriker bei der Firma Casa Marquez in Sevilla, Spanien; 2011 bis 2014 Elektriker bei der Firma J.P: Instalaciones S.A., Sevilla, Spanien; 2015 Firma Hartal, Iserlohn, Deutschland, Position: Metall-Montage; seit September 2016: Firma Marador, Frankfurt, Deutschland, Position: Elektrohelfer, Tätigkeiten: Schlitze und Steckdosen fräsen, Installation von Schaltern, Steckdosen und Rauchmelder anschließen, Kabel verlegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Personalprofil Bezug genommen.

f. Der Zeuge W. hat dann als Vertreter der Beklagten mit E-Mail vom 20.10.2016 (B5) der Zeugin K2. als Vertreterin der Klägerin mitgeteilt, dass er mit dem vorgeschlagenen Personal, also auch dem Zeugen G., einverstanden ist. Darauf hin haben die Parteien den als Anlage B7 vorgelegten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeschlossen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Leiharbeiter G. laut Personalprofil im Elektrobereich mit Helferarbeiten befasst war. Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach der Aussage des Zeugen W. die Beklagte, die er vertrat, den als Anlage K1 vorgelegten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag erhalten hat. Für ihn sei dieser Vertrag derselbe Vertrag gewesen wie der, der als Anlage B7 vorgelegt wurde. Daher habe er ihn nicht unterschrieben, sondern abgeheftet. Aus dem als Anlage K1 vorghelegten Vertrag ergab sich, dass der Arbeitnehmer als Helfer überlassen wurde. In Zusammenschau mit der schriftlichen Auftragsbestätigung (B4) ergibt sich daher, dass der Leiharbeitnehmer G. als Industriemechaniker/allg. auf der Baustelle der Beklagten Elektrikerarbeiten durchführen sollte. Dies war das Anforderungsprofil für den von der Klägerin an die Beklagte zu überlassenden Leiharbeitnehmer.

g. Auch aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien, vertreten durch die Zeugin K1. und den Zeugen W., als Vertragsinhalt vereinbart haben, dass der Beklagten ein gelernter Industriemechaniker/allg. überlassen wird, um auf der betreffenden Baustelle Arbeiten im Elektrobereich auszuführen. Die Parteien haben sich dabei auf den Leiharbeitnehmer G. geeinigt. Die Klägerin hat der Beklagten das Personalprofil des Mitarbeiters G. übersandt. Daraus lassen sich keine Schulungsnachweise im Bereich Elektro entnehmen. Die Beklagte war mit dem Mitarbeiter G. einverstanden. Sie kann sich jetzt im Nachhinein nicht mehr darauf hinausreden, sie hätte den Mitarbeiter G. nicht genommen, wenn sie gewusst hätte, dass er keine Schulungen hat und nur Helfertätigkeiten erbringen kann. Es war tatsächlich so, dass der Zeuge W. wusste, dass der Mitarbeiter G. kein gelernter Elektriker ist. Dies ergab sich aus dem Personalprofil. Der Zeuge W. hat dies im Rahmen seiner Vernehmung letztlich auch bestätigt, wenn er sich auch immer wieder gewunden hat. Es war ihm klar, dass der Leiharbeitnehmer kein gelernter Elektriker war und auch keinem gelernten Elektriker gleichgestellt werden konnte. Den Unterschied zwischen einem gelernten und einem ungelernten Elektriker wollte der Zeuge auf Frage des Gerichts nicht erklären. Dem Personalprofil ließ sich aber entnehmen, dass der Leiharbeitnehmer G. als Elektrohelfer tätig war und einfache Helfertätigkeiten wie Schlitze und Steckdosen fräsen, Anschlussarbeiten und Kabelverlegearbeiten ausgeführt hat. Auch der vereinbarte Stundenlohn von 24,80 €, der für eine Fachkraft bezahlt wird, ändert hieran nichts. Es besteht Vertragsfreiheit. Daher kann auch für einen ungelernten Elektriker ein höherer Stundenlohn bezahlt werden. Auch der Verweis der Beklagten auf die gesetzliche Festlegung des Begriffs des Elektrikers führt hier nicht weiter. Die Beklagte hat die Ausbildung und das Personalprofil des Leiharbeitnehmers G. zur Kenntnis genommen und sich damit einverstanden erklärt. Entgegen ihrer Ansicht greift das Argument, der Beklagten könne ebensowenig die Entscheidung überlassen werden, ob der angebotene Arbeiter ihren Anforderungen genügt, wie einem Mandanten die Frage, ob der Rechtsrat eines Rechtsanwalts ausreichend ist, nicht. Denn die Beklagte kennt die Anforderungen für die Tätigkeiten, die der Leiharbeitnehmer durchführen soll. Anhand des Personalprofils kann sie feststellen, ob ein Arbeitnehmer für den Einsatz auf der betreffenden Baustelle geeignet ist. Die Beklagte hat diese Überprüfung des Leiharbeitnehmers G. durch den Zeugen W. vorgenommen. Der Zeuge W. ist technischer Betriebsleiter im Fachbereich Elektrotechnik. Er kennt also genau die Tätigkeiten, die die Beklagte auf der Baustelle ausführen muss. Auch kann er mit dem überlassenen Personalprofil umgehen und dies richtig interpretieren. Deswegen gab er ja auch an, dass er mit dem angebotenen Personal einverstanden ist. Er hat nach eigenen Angaben nicht gesagt, für welche Bereiche er Personal benötige. Er habe angegeben, dass er für alle Bereiche Elektriker benötige. Daraus ergibt sich, dass er auch für Helfertätigkeiten Arbeiter benötigte. Der Zeuge W. hat dies zwar im Rahmen seiner Vernehmung verneint. Er gab an, dass er einen Elektrohelfer nicht genommen hätte. Dies ist jedoch nicht glaubhaft. Zum einen kannte er das Personalprofil des Leiharbeiters G.. Dem Zeugen W. war daher klar, dass der Leiharbeiter G. keine Elektrofachkraft war. Zum anderen wurde der Leiharbeitnehmer G. auch tatsächlich von der Beklagten für Helfertätigkeiten eingesetzt. Der Zeuge P2. gab an, dass der Arbeiter G. zunächst Kabelzugarbeiten und dann Aufputzarbeiten durchgeführt habe; dies ohne Beanstandung. Es sei auch ersichtlich gewesen, dass der Leiharbeiter G. diese Tätigkeiten schon früher ausgeübt haben müsse.

h. Die Klägerin hat entsprechend dem Anforderungsprofil der Beklagten den Leiharbeitnehmer G. überlassen. Der Leiharbeitnehmer G. entsprach dem Anforderungsprofil der Beklagen. Er war als Industriehelfer/allg. im Bereich Elektro tätig.

Der Leiharbeiter G. war auch zum selbständigen Arbeiten in der Lage. Der Zeuge P2. hat dies bestätigt. Entgegen der Behauptung der Beklagten war der Leiharbeiter G. für die nach dem Vertragszweck vorgesehenen Arbeiten daher geeignet.

i. Das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe ihre Auswahlpflicht dahingehend verletzt, dass sie nicht geprüft habe, ob der Zeuge G. hinsichtlich der Folgen Bescheid weiß, die bei einem zu festen Zudrehen der Handschellen der Brandmeldekabel bzw. bei einem Befestigen der Schellen mittels Akkuschrauber entstehen, greift nicht. Diesbezüglich bestand keine Prüfpflicht der Klägerin. Es war für alle Beteiligten klar, dass der Mitarbeiter G. keine theoretische Ausbildung hatte. Er war lediglich aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit mit den im Elektrobereich auszuführenden Arbeiten vertraut. Er bedurfte daher einer besonderen Einweisung und Überwachung bzw. einer besonderen Überprüfung durch die Beklagte. Die Beklagte hat dies auch zunächst so gehandhabt. Der Zeuge P2. hat den Mitarbeiter G. geprüft. Er hat ihm die Arbeiten zugewiesen. Er hat die Arbeiten des Mitarbeiters G. überprüft und kontrolliert. In der Zeit von Oktober 2015 bis Anfang Februar 2016 gab es keinerlei Beanstandungen, d. h. der Zeuge G. hat alle Arbeiten zur vollsten Zufriedenheit der Beklagten durchgeführt. Dies hat die Beklagte auch gegenüber dem Mitarbeiter der Klägerin, dem Zeugen Antal H2., mehrfach so bestätigt.

j. Soweit die Beklagte vorträgt, der Mitarbeiter G. habe die Schellen an den Brandmeldekabeln zu fest zugedreht, weil er wohl früher ins Wochenende gehen wollte, so liegt hier bereits nach dem eigenen Vortrag kein Auswahlverschulden der Klägerin vor. Die Beklagte trägt hier vor, der Mitarbeiter G. habe bewusst weisungswidrig gehandelt. Ein bewusst weisungswidriges Handeln betrifft die charakterliche Eignung des Herrn G.. Eine Pflicht zur Überprüfung der charakterlichen Eignung des Zeugen G. bestand für die Klägerin nicht. Es gab auch keine Anhaltspunkte für eine charakterliche Ungeeignetheit. Zudem gab der Zeuge P2. an, der den Leiharbeiter G. beaufsichtigt und eingewiesen hat, dass er nicht sagen könne, ob der Leiharbeiter G. die Kabel beschädigt habe. Bei der Montage der E30 Kabel habe er ihm ausdrücklich gesagt, dass die Schellen mit der Hand anzuziehen seien. Er habe ihn auch sporadisch kontrolliert und festgestellt, dass es der Leiharbeiter G. gut gemacht habe.

7. Die Klägerin haftet der Beklagten auch nicht aus cic. Sie hat keine vorvertragliche Hinweispflicht verletzt.

Die Behauptung der Beklagten, die Zeugin K1. habe dem Zeugen bestätigt, dass der Mitarbeiter G. alle nötigen Schulungen und Erfahrungen besitze, hat sich durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zwar gab der Zeuge W. an, dass er nach Schulungen gefragt habe und die Zeugin K1. ihm das bestätigt habe. Der Zeuge W. gab jedoch weiter an, dass er nicht nach konkreten Schulungen gefragt habe. Hingegen hat die Zeugin K1. angegeben, sie habe nicht davon gesprochen, dass der Mitarbeiter G. alle nötigen Schulungen und Erfahrungen habe. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass Herr G. bereits früher im Elektrobereich tätig war. Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass die Zeugin K1. dem Zeugen W. keine über den Schriftverkehr hinausgehende mündliche Zusage hinsichtlich der Qualifikation des Leiharbeitnehmers G. gemacht hat. Hätte die Zeugin K1. dem Zeugen W. zugesagt, der Leiharbeitnehmer G. habe alle nötigen Schulungen, so hätte der Zeuge W. nach Kenntnisnahme des Personalprofils des Leiharbeitnehmers G. mit Sicherheit entweder nochmal die Zeugin K1. kontaktiert und nachgehakt oder den Leiharbeitnehmer G. nicht akzeptiert. Aufgrund des Personalprofils war klar, dass der Leiharbeitnehmer G. bisher lediglich als Elektrohelfer tätig war. Der Zeuge W. hat dies auch akzeptiert. Auf Frage des Gerichts hat der Zeuge W. bestätigt, dass für ihn dann klar war, dass es sich um einen ungelernten Arbeitnehmer handelt. Dieser konnte nicht über die theoretischen Ausbildungskenntnisse verfügen, wie sie bei einem gelernten Elektriker vorhanden sind.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH, Az.: VII ZR 307/16, ist hier nicht einschlägig. Dort ging es um die Pflicht eines Werkunternehmers, einen Besteller, der die Erteilung eines Kfz-Reparaturauftrags von der Höhe der Reparaturkosten abhängig machen wollte, auf die Höhe der Reparaturkosten ausdrücklich hinzuweisen. Hier hat die Beklagte den Vertragsschluss nicht von einer Bedingung abhängig machen wollen. Zwar behauptet sie, sie habe keinen Elektrohelfer gewollt. Wenn sie einen Elektriker bestelle, dann wolle sie auch einen Elektriker. Dies entspricht aber nicht den Umständen des Vertragsschlusses. Die Klägerin hat hier ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Leiharbeiter G. ein gelernter Industriemechaniker ist, aber mit Elektroarbeiten befasst gewesen sei. Sie übersandte der Beklagten das Personalprofil, aus dem sich das auch ergab.

8. Mangels Haftung der Klägerin für ein Auswahlverschulden ist der von der Beklagten erhobene Einwand der fehlenden Haftungsbefreiung und der fehlenden Entlastung hinsichtlich eines Auswahlverschuldens, sowie der fehlenden Entschuldigungsmomente, unerheblich.

10. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgenommene Widerklageänderung mit Schriftsatz vom 17.04.2017 war nach § 296a S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen (s. Zöller/Greger, ZPO, 29. A., § 296a Rz. 2a).

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.