Dieses Schlussurteil betrifft nur noch den klägerischen Antrag 3.- (Schallschutzmängel in den Wohnungen 17 - ... 3 - ... 5 - ... 9 - ..., 10 - ..., 15 - ... 20 - ..., 22, 25, 26). Die Klägerin verlangte zunächst Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung (Bl. 19 d.A.), stellte nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens des SV ihren Antrag aber klageerweiternd um auf Schadensersatzzahlung (Bl. 458/460 d.A.).
I. Unstreitiges
Unumstritten ist zwischen den Parteien davon auszugehen, dass der so genannte erhöhte Schallschutz gemäß Beiblatt 2 zur DIN 4109 den vertraglichen Standard bildet (Bl. 19/34 d.A.). Die Klägerin hält die Geräuschbelastung in zahlreichen Wohnungen für deutlich überhöht. Die Beklagte hat dies bestritten, indem sie angab, der erhöhte Schallschutz gemäß Beiblatt 2 zur DIN 4109 sei eingehalten, daher würden auch keine Mangelbeseitigungskosten von 50.000,00 € anfallen (Bl. 34 d.A.).
II. Die Klägerin behauptet,
Antrag 3 rechtfertige sich daraus, dass zahlreiche Wohnungen Schallschutzmängel aufweisen würden. Dass im Gerichtsverfahren zunächst nur zwei Wohnungen begutachtet worden sind, sei eine rein vorläufige Beschränkung aus Kostengründen gewesen. Dass die Mängel der übrigen Wohnungen ebenfalls vorliegen, sei und bleibe unter Sachverständigenbeweis gestellt (Bl. 334 d.A.).
Die Klägerin behauptete zunächst: Zur Beseitigung der Schallmängel sei insgesamt ein Betrag von 50.000,00 € mindestens erforderlich und könne daher als Kostenvorschuss verlangt werden. Gegenstand des Kostenvorschussanspruches seien auch Kosten der Beräumung, die aber von den Gerichtssachverständigen bisher, noch nicht berücksichtigt seien (Bl. 335 d.A.).
Außerdem werde eine Minderfläche anfallen, wenn mit biegeweichen Vorsatzschalen saniert werde. Die Klägerin kündigte zunächst nur an, diese ebenfalls von den Gerichtsgutachtern bisher nicht eingepreiste Geldsumme (Bl. 335 d.A.) unter Umständen irgendwann noch als Schadensersatz einzuklagen (Bl. 349 d.A.), und setzte dieses Vorhaben nach Ergänzungsgutachten in die Tat um (Bl. 458/460 d.A.).
Sie behauptet nunmehr (unter Klageerweiterung und Umstellung auf Schadensersatz): Räumungs- und Einlagerungskosten werden in Höhe von mindestens 10.000 € netto anfallen (Bl. 458 d.A., SVG). Der Flächenverlust von insg. 10 m² führe zu einem Schadensersatz in Höhe von 75.000 €: Denn der Wert der Wohnung sei mit 7.500 €/m² anzusetzen (Bl. 458 d.A., SVG). Abzustellen sei aus Rechtsgründen nicht auf den Anschaffungswert (Bl. 459 d.A.).
Ihr Klageantrag setzt sich zusammen aus Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten (139.230 € netto) plus 10.000 € für die Räumung und 75.000 € für den Flächenverlust (Bl. 459 d.A.).
III. Antrag (Klageantrag 3.-)
Die Klägerin hat zunächst beantragt (in Klageantrag 3.-):
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Hausverwaltung ... einen Betrag von 50.000,00 € als Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung zu bezahlen.
Sie hat ihre Klage unter dem 11.08.2016 in Antrag 3.- (unter Umstellung auf Schadensersatz) erweitert und beantragt zuletzt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen der Hausverwaltung ..., einen Betrag in Höhe von 224.230,00 € zu zahlen.
Hilfsweise (für den Fall, dass die Kammer die Sachdienlichkeit der Klageumstellung nicht annehme, Bl. 494 d.A.): Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger[in] zu Händen der Hausverwaltung ... einen Kostenvorschuss zu Mängelbeseitigung in Höhe von 177.538,70 € zu bezahlen. Ergänzend wird die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu Händen der Hausverwaltung ... Schadensersatz in Höhe von 75.000,00 € zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
Die Streithelfer
...
haben sich dem Klageabweisungsantrag der Beklagten für die in diesem Schlussurteil noch interessierenden Anträge der Klägerin angeschlossen (Bl. 495 d.A.).
IV. Die Beklagte behauptet,
der hier noch interessierende Klageantrag 3.- sei unbegründet, da die erforderlichen Schalldämmwerte eingehalten seien.
Eine Natursteinplatte in Wohnung 7 (= Küchenarbeitsplatte) sei „mutmaßlich“ von dem Eigentümer der Wohnung installiert worden, nicht von der Beklagten. Jedenfalls für diesen Schallmangel sei die Beklagte nicht verantwortlich (Bl. 457 d.A.). Daher seien jedenfalls 9.996 € der Mängelbeseitigungskosten nicht von der Beklagten zu tragen (Bl. 457 d.A.).
Mit Blick auf die Klageerweiterung bestritt die Beklagtenseite einen aktuellen Wert der Wohnungen von 7.500 €/m² (Streithelferin ... Bl. 475 d.A.; Streithelfer ... Bl. 478 d.A.: allenfalls Hälfte; Streithelferin ... Bl. 484 d.A.) und unterstrich ihre Rechtsauffassung, es sei auf den Wert bei Vertragsschluss abzustellen (Bl. 475 d.A.). Außerdem könne sie die Mangelbeseitigung auch ohne Flächenverlust durchführen, wie die Kammer und die Klägerin aus dem Verfahren 11 O 8881/10 [nicht: 11 O 8181/10] wüssten.
Auch die geltend gemachten Räumungs- und Einlagerungskosten bestritt die Beklagtenseite (Bl. 478 d.A., durch den Streithelfer ...; Bl. 483/484 durch die Streithelferin ...).
V. Prozessuales
Die Kammer hat am 03.09.2015 Teilurteil erlassen (Bl. 358/376 d.A., mit Berichtigungsbeschluss vom 09.11.2015 Bl. 392/393 d.A.), worauf sie Bezug nimmt. Nicht entschieden wurde in dem Teilurteil nur über Klageantrag 3.-. Am 04.09.2015 hat die Kammer Beweisbeschluss zu den behaupteten Schallmängeln in allen Wohnungen erlassen, und den Parteien zugleich eine vergleichsweise Einigung über die Schallmängel vorgeschlagen (Bl. 377/380 d.A.). Eine gütliche Einigung zu dem Komplex „Schallmängel“ mochte nicht gelingen. Zuvor hatte der SV ... nach Rückfrage (Bl. 231/4 d.A.) und Bitten der Klägerin (hinter Bl. 250 d.A.) nur die Wohnungen 15 und 17 untersucht, aus denen sich indes keine Rückschlüsse auf die übrigen Wohnungen ergaben (Bl. 349 d.A.).
Die Klägerin hat nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens ihren Antrag „4“ (gemeint war Antrag 3, Bl. 493 d.A.) erweitert und umgestellt auf Schadensersatz statt Kostenvorschuss für Mangelbeseitigung (Bl. 458/460 d.A.).
Das Gericht hat den Sachverständigen zu den Fragen der Streithelfer ... (Bl. 445/446 d.A.), ... (Bl. 447/448 d.A.), der Beklagten (Bl. 457 d.A.) und der Klägerin (Bl. 458 d.A.) angehört (Bl. 488/493 d.A.). Auf beide Gutachten des Sachverständigen vom 25.03.2013 (Bl. 270/284 d.A.) und vom 12.05.2016 (Bl. 406/432 d.A.) sowie die Sitzungsprotokolle vom 07.07.2015 (insb. Bl. 347/349 d.A.) und vom 20.09.2016 (Bl. 488/493 d.A.) nimmt die Kammer zur Darlegung des Ergebnisses der Beweisaufnahme Bezug.
Im Übrigen nimmt die Kammer Bezug auf alle zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, sowie alle gerichtlichen Verfügungen, Beschlüsse und Protokolle.
Die Klage ist, soweit in diesem Schlussurteil noch über sie zu entscheiden war, zulässig und begründet.
A. Sie ist zulässig.
Die Klägerin ist – auch mit Blick auf die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Räumung und Flächenverlusten prozessführungsbefugt. Diese Ansprüche betreffen zwar das Sondereigentum, die Klägerin macht sie jedoch in gewillkürter Prozessstandschaft geltend (K 12, K 14, BGH NJW 2007, 1952, 1955).
Die Umstellung von Kostenvorschuss auf Schadenersatz war sachdienlich, § 264 Nr. 3 ZPO.
B. Die Klage ist auch überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von fiktiven Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 132.530 €.
(Derzeit) Nicht begründet ist der Anspruch auf Schadensersatz mit Blick auf die Räumungskosten und den geltend gemachten Flächenverlust. Diesbezüglich war die Klägerin auf eine Feststellung (in Ziff. 2.- dieses Schlussurteils) verwiesen.
I. Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 132.530 € netto
(geltend gemacht: 139.230 € netto, Bl. 459 d.A., plus Räumungskosten 10.000 €)
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 132.530 €.
1.- Das Gewerk der Beklagten war mangelhaft: Es bestehen Schallschutzmängel.
a.- Die Beklagte schuldete unstreitig einen erhöhten Schallschutz nach Beiblatt zur DIN 4109. Beiblatt 1 zur DIN 4109 sieht als erforderlich an einen Wert R'w ≥ 53 dB. Beiblatt 2 zur DIN 4109 enthält als Vorschlag für einen erhöhten Schallschutz den Wert R'w ≥ 55 dB.
b.- Der Wert der DIN 4109, Beiblatt 1, wird nach den Feststellungen des Sachverständigen nur in einem von vier Fällen erreicht (Anlage B2; nicht erreicht: Anlagen B9, B12, B22). Der Wert der DIN 4109, Beiblatt 2, wird nicht erreicht.
(1) Aus sachverständiger Sicht ist die Luftschalldämmung der Wohnungstrennwände schon mit Blick auf den Mindestschallschutz unzureichend (Bl. 426 d.A., S. 21 des Gutachtens).
(2) Die Trittschalldämmung der Geschossdecken (auch im Hausflur) ist mangelhaft (S. 21 des Gutachtens, Bl. 426 d.A.).
(3) Die Geräusche aus Wasserinstallationen genügen noch nicht einmal den Anforderungen des Mindestschallschutzes (S. 22 des Gutachtens, Bl. 427 d.A.).
Den Feststellungen des Sachverständigen folgt das Gericht umfassend. Der Sachverständige ... ist der 11. Zivilkammer als kompetenter und unparteiisch arbeitender Sachverständiger bekannt. Seine schriftliche Ausarbeitung ist für das Gericht plausibel. Der Sachverständige erläuterte auch bei seiner mündlichen Anhörung die von ihm gefundenen Ergebnisse nachvollziehbar und widerspruchsfrei.
c.- Diese technischen Abweichungen sind auch rechtlich als Mangel am Gewerk der Beklagten einzuordnen.
d.- Zur Mangelbeseitigung sind nach Einschätzung des SV, der das Gericht folgt, folgende Maßnahmen erforderlich:
(1) Anbringung einer einseitig montierten Vorsatzschale an allen Wohnungstrennwänden, was nach sachverständiger Einschätzung insg. 48.750 € netto kosten wird (Bl. 428, 430 d.A.). Dem folgt das Gericht.
Anzusetzen sind vor Mangelbeseitigung nur die Nettokosten (BGH NJW 2010, 3085), was die Klägerin in ihrer Antragstellung bereits berücksichtigt hat.
(2) Zur Beseitigung der Mängel an der Trittschalldämmung muss zunächst die Natursteinplatte in der Küche 7 freigelegt und gelöst werden (2.500 € netto). Sofern der Trittschallmangel hierauf fortbesteht, sind weitere Schritte erforderlich (S. 23/24 des Gutachtens).
Zuzusprechen sind der Klägerin hier nur 2.500 € netto: Denn die Klägerin kann im Wege des Schadensersatzes nur „sicher“ anfallende Mangelbeseitigungskosten verlangen, weil sie über zugesprochenen Schadensersatz nicht abrechnen muss (BGH NJW 2010, 3085, 3086). Es ist aber gerade nicht sicher, dass die weiteren Schritte erforderlich sind. Das Gericht hatte auf diese Auffassung hingewiesen (Bl. 468 d.A.).
Die Beklagte prosperiert nicht mit ihrer Argumentation, sie sei für die hier gegebene Überschreitung der Schallwerte nicht verantwortlich, weil die Steinplatte – die auch für die Schallwerte verantwortlich sein könne – nicht von ihr eingebaut worden ist (Bl. 457 d.A.).
Die Beklagte war, da das Vorhaben noch nicht abgenommen ist, für die Mangelfreiheit beweisbelastet. Nach den Feststellungen des Sachverständigen steht aber gerade nicht fest, dass ihr Gewerk mangelfrei ist.
(3) Für die Beseitigung der Trittschallmängel in den Hausfluren (fehlende Trennung Estrichplatten im Bereich der Wohnungseingangstüre) müssen nach den Feststellungen des Sachverständigen die Estrichplatten getrennt werden, des Weiteren muss ein Fugenprofil eingebaut werden (Bl. 429 d.A.). Das wird nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen das Gericht folgt, 800 € netto je Wohnungseingangstür kosten, mitgin, insg. 19.200 € netto (Bl. 429/430 d.A.).
(4) Für die Beseitigung der Mängel an den Wasserinstallationen müssen die Rohrinstallationen neu isoliert werden; die Zuleitungen müssen freigelegt und entkoppelt werden, und auch die Armaturen müssen entkoppelt montiert werden (Bl. 429 d.A.). Das wird nach den Feststellungen des SV, denen das Gericht folgt, 1.500 € netto pro Bad kosten, somit insg. 21.000 € netto (Bl. 430 d.A.).
(5) Auch die Kosten für Abnahmemessungen nach Überprüfung (geltend gemacht 4.500 €) kann die Klägerin verlangen. Auch Kosten der Erfolgskontrolle gehören zu den Mangelbeseitigungskosten.
(6) Bauleitungskosten kann die Klägerin nur in Höhe von 20% auf die zugesprochenen Mangelkosten verlangen, mithin in Höhe von 18.290 €.
(7) Auch 20% für Unvorhergesehenes kann die Klägerin verlangen: Denn der Sachverständige gab auf Nachfrage im Rahmen seiner Anhörung an, dass die Kosten für Unvorhergesehenes aus technischer Sicht sicher anfallen, dass nur unsicher ist, wofür sie anfallen werden (Bl. 493 d.A., S. 8 des Protokolls vom 20.09.2016).
Es ist auch nicht überraschend, dass das Gericht die 20% für Unvorhergesehenes nun zuspricht, obwohl es zuvor darauf hingewiesen hatte, dass für Unvorhergesehenes nichts zuzusprechen sei (Bl. 468 d.A.). Denn der Sachverständige hat seinen Ansatz für „Unerwartetes“ in der Sitzung erläutert und präzisiert, dass es nicht um einen bloßen „Unsicherheitsaufschlag“ gehe, sondern um sicher anfallende Kosten. Mithin ist es eine Frage der Beweiswürdigung, dass das Gericht die 20% zuspricht.
(8) Für die Räumung kann die Klägerin nichts verlangen.
Der Sachverständige stellte schon fest, dass eine Räumung und Einlagerung grundsätzlich nicht erforderlich ist. Allenfalls könnte erforderlich werden, in den Schlafzimmern die Betten zu „zerlegen“, so dass die Bewohner ausweichen müssten (Bl. 492 d.A.). Dass aus Platzgründen die Betten zerlegt werden müssten (in wie vielen/welchen Wohnungen?), hat die Klägerin aber nicht dargetan.
Hinzu kommt: Es ist nicht sicher, dass die Räumungskosten tatsächlich anfallen werden. Denn die Räumungskosten werden nur anfallen, wenn die Klägerin die Mangelbeseitigung durchführt. Zum Schadensersatz auf Basis der fiktiven Nettomangelbeseitigungskosten sind die Räumungskosten daher nicht zu rechnen (dazu noch sogleich unter II.-). Denn nur sicher anfallende Kosten kann die Klägerin verlangen. Die Zahlung etwaiger Räumungskosten nach Mangelbeseitigung werden von dem Feststellungsantrag unter 2.- erfasst (dazu noch sogleich mit gleicher Begründung zu dem Anspruch auf Schadensersatz unter II.-).
(9) Die Klägerin kann mithin insg. 132.530 € verlangen, tabellarisch dargestellt wie folgt:
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Mangel
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Ansatz Klägerin
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zugesprochen
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Luftschall
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48.750
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48.750
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Trittschall
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6.000
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2.500
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Trittschall Hausflur
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19.200
|
19.200
|
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Bäder
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21.000
|
21.000
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Überprüfung
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4.500
|
4.500
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Bauleitung 20%
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19.890
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18.290 € (20% aus insg. 91.450 € netto)
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Unvorhergesehenes 20%
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19.890
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18.290 (20% aus insg. 91.450 € netto)
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Räumung
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10.000
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0
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Insg.
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149.230
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132.530
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e.- Zur Klarstellung: Durch den zur Mangelbeseitigung vorgesehenen Einbau der Vorsatzschalen tritt keine Unmöglichkeit der Nacherfüllung i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB ein. Denn die Mangelbeseitigung darf auf eine Weise erfolgen, die vertraglich nicht vorgesehen ist. Außerdem beruft sich die Klägerin auf die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Mangelbeseitigung mittels Vorsatzschalen.
II. Kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Flächenverlustes
(geltend gemacht: 75.000 €)
Die Klägerin kann für den voraussichtlichen Flächenverlust nach Mangelbeseitigung derzeit nicht die Zahlung von Schadensersatz verlangen. Der Flächenverlust ist noch nicht eingetreten, ein Schaden daher noch nicht entstanden.
1.- Zwar kann die Klägerin grundsätzlich Ersatz der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, sowie Schäden am sonstigen Eigentum des Auftraggebers, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (etwa BGH NJW-RR 2003, 878, 879). Der Auftragnehmer muss grundsätzlich auch Aufwendungen erstatten, die durch die Ermöglichung von Mängelbeseitigungsarbeiten entstehen (etwa Hotelkosten wegen des erforderlichen Auszugs, s. BGH NJW-RR 2003, 878, 879, worauf sich auch die Klägerin stützt). Hierzu zählt auch der geltend gemachte Flächenverlust: Denn die betroffenen Mitglieder der Klägerin müssen die Flächen „bereit stellen“, um die Mangelbeseitigung zu ermöglichen.
Aufwendungen, die zu der Ermöglichung von Mangelbeseitigungsarbeiten erforderlich sind, kann die Klägerin aber nicht vor Mangelbeseitigung geltend machen. Denn die Geltendmachung eines Schadensersatzes auf Basis der fiktiven Mangelbeseitigungskosten darf nicht zu einer Überkompensation der Klägerin führen (für die Frage der Umsatzsteuer BGH NJW 2010, 3085). Wenn die Klägerin die Mangelbeseitigung nicht durchführen lässt, entsteht kein Flächenverlust. Ein Zahlungsanspruch ist daher derzeit nicht gegeben (in diesem Sinne auch für Räumungskosten KG vom 31.01.2014, 7 U 30/13; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 636 BGB Rn. 78 a.E.).
Nichts anderes folgt aus der vorzitierten Entscheidung des BGH zu den Hotelkosten. Diese Entscheidung erging vor dem Urteil über die Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer vor Mangelbeseitigung. Der Kammer erscheint fraglich, ob der BGH im Lichte seiner späteren Entscheidung an der Zusprechung von Hotelkosten vor Mangelbeseitigung festhalten wird (in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, NZM 2015, 174, 177).
2.- Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt nichts anderes daraus, dass § 249 Abs. 2 S. 2 BGB eine „Ausnahmeregelung“ darstelle (zu Bl. 499 d.A.). § 249 Abs. 2 S. 2 BGB versteht die Kammer nicht abschließend derart, dass der Gesetzgeber mit Ausnahme der Umsatzsteuer im Falle der Berechnung des Schadensersatzes anhand fiktiver Mangelbeseitigungskosten alle fiktiven Posten zubilligen wollte. Die Begründung des Gesetzesentwurfs wollte eine („behutsame“) Korrektur bei der Umsatzsteuer vornehmen, um es „im Übrigen der Rechtsprechung zu überlassen, das Sachschadensrecht zu konkretisieren und weiterzuentwickeln“ (BT-Drucksache 14/7752 S. 14). Unstreitig ist die Berechnung des Schadens anhand der abstrakten/fiktiven Mängelbeseitigungskosten zulässig. Auch diese Berechnungsmethode findet indes ihre Grenze an dem Verbot der Bereicherung des Geschädigten an dem Schadensersatzanspruch (siehe zu letzterem BGH NJW 2005, 1108; BGH NJW 2012, 50, 51, m.w.N.).
3.- Eine Ersatzfähigkeit folgt auch nicht aus dem Grundsatz der Ersatzfähigkeit des sog. merkantilen Minderwerts. Denn bei dem geltend gemachten Flächenverlust handelt es sich nicht um einen merkantilen Minderwert: Das wäre ein verringerte Verwertbarkeit der Immobilie, die gerade dadurch entsteht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise geringeres Vertrauen in die Qualität der nachgebesserten Immobilie als in die Qualität einer von Vornherein vertragsgemäß errichteten Immobilie haben (siehe etwa BGH NJW 2013 525, 527 m.w.N.). Nach dem klägerischen Vortrag geht es aber um einen technischen Minderwert, worauf die Kammer hingewiesen hat (Bl. 494 d.A. = S. 9 des Protokolls vom 20.09.2016). Ein merkantiler Minderwert ist nicht vorgerechnet.
4.- Nichts anderes folgt daraus, dass in der Rechtsprechung bei Beschädigung eines Kfz Schadensersatz auf Basis eines fiktiven Nutzungsausfalls zugesprochen wird, unabhängig davon, ob der Berechtigte tatsächlich einen Ersatz-Pkw anmietet (siehe hierzu nur Palandt-Grüneberg, 74. Auflage, § 249 BGB Rn. 40 m.w.N.). Auf andere Gebrauchsvorteile ist diese Sonderrechtsprechung nach der Entscheidung des Großen Senats NJW 1987, 50 gerade nicht allgemein übertragbar. Vor allem aber knüpft auch die Nutzungsentschädigung jedenfalls an einen tatsächlich bestehenden Verlust der Gebrauchsmöglichkeit an. Hier ist gerade fraglich, ob die Gebrauchsmöglichkeit in der Fläche tatsächlich verloren geht – das wird nur dann der Fall sein, wenn die Mangelbeseitigung tatsächlich durchgeführt wird, s.o.
5.- Der Klägerin war auch nicht deswegen etwas für den Flächenverlust zuzusprechen, weil sie im Falle eines Wiederverkaufs den Schallschutzmangel und den bei Mangelbeseitigung eintretenden Flächenverlust offenlegen müsste, so dass sie schon jetzt einen Schaden hätte (zu Bl. 494 d.A.). Es sind zwei Konstellationen denkbar: Die Klägerin lässt die Mangelbeseitigung durchführen – dann kann sie (über die Feststellung in Ziff. 2.- des Urteils) auch den Schaden wegen des Flächenverlustes ersetzt verlangen. In diesem Fall verbleibt bei der Klägerin allenfalls noch ein merkantiler Minderwert als Schaden, zu dem klägerischer Vortrag fehlt.
Lässt die Klägerin die Mangelbeseitigung nicht durchführen, hat sie zwar eine Immobilie, die weniger wert ist als eine mangelfrei errichtete Immobilie. Den insofern bestehenden Schaden aber hat die Klägerin nicht vorgerechnet. Die Klägerin müsste hier nämlich folgende Vergleichsberechnung anstellen: Vergleich des Wertes eines Hauses ohne Schallmangel (worauf die Klägerin Anspruch hatte) und des Wertes eines Hauses mit dem hier bestehenden Schallmangel. Das Gericht ist nicht überzeugt davon, dass sich der „Minderwert“ eines Hauses mit Schallmangel zusammensetzt aus Mangelbeseitigungskosten plus Flächenverlust. Vielmehr käme es doch darauf an, was am Markt für eine Immobilie mit dem Schallmangel bezahlt würde.
6.- Schließlich ist die Entscheidung auch nicht etwa deshalb unbillig, weil die Klägerin „doch ohnehin schon“ die preisgünstigere Variante der Mangelbeseitigung mit den für sie nachteiligen größten Flächenverlusten wählt (zu Bl. 500 d.A., S. 3 des SS vom 20.09.2016): Erstens hat der Sachverständige festgestellt, dass auch bei Austausch der Wände ein gewisser Raumverlust eintreten würde (Bl. 493 d.A.). Zweitens kann die Kammer einmal unterstellen: Der Raumverlust bei Austausch der Betonwände wäre geringer, und die Klägerin könnte diese Art der Mangelbeseitigung wählen, ohne gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot (etwa BGH NJW 2012, 50, 51) zu verstoßen: Anhand dieser Mangelbeseitigung berechnet die Klägerin ihren Schadensersatz aber aus eigener Entscheidung gerade nicht. Dafür hat sie ihre Gründe (z.B. mag es sein, dass die Klägerin allzu intensive Eingriffe in die Bausubstanz vermeiden und daher keine Wände wegreißen will.) Das gibt ihr nicht das Recht, unter Verstoß gegen das Überkompensationsverbot Posten geltend zu machen, die bei der teureren Mangelbeseitigungsvariante vielleicht in geringerem Umfang anfielen. Vielmehr hätte sie ihren Schadensersatzanspruch dann anhand der teureren Mangelbeseitigungsvariante mit den geringeren Flächenverlusten berechnen müssen.
Die Klägerin ist auch durch die Feststellung in Ziff. 2.- des Tenors hinreichend vor einer Unbilligkeit geschützt.
7.- § 251 Abs. 1, 2. Alt. BGB ist nicht einschlägig: Denn es liegt kein Fall vor, wonach die „Herstellung“ (hier Mangelbeseitigung) zur Entschädigung der Klägerin nicht ausreichend ist. Der Einbau von biegeweichen Vorsatzschalen würde den Schallmangel beseitigen. Erst durch die Mangelbeseitigung würde der Flächenverlust eintreten. Mithin tritt der Flächenverlust nicht von vornherein neben die Mangelbeseitigung. Vielmehr tritt (erst!) bei Durchführung der Mangelbeseitigung durch Einbau der biegeweichen Vorsatzschalen ein Schaden der Klägerin ein, der als Mangelfolgeschaden zu ersetzen ist.
8.- Die Klägerin war über einen Feststellungsausspruch abzusichern, den das Gericht als „Weniger“ zu dem Leistungsantrag zusprechen durfte (Zöller-Vollkommer, 30. Auflage, § 308 ZPO Rn. 4).
Zugunsten der Klägerin war die tenorierte Feststellung auszusprechen.
a.- Unerheblich war die Auffassung des Streithelfers ..., der Flächenverlust sei nicht zwingend (zu Bl. 478 d.A.). Die Klägerin darf die Art der Mangelbeseitigung wählen. Aus mehreren technisch gleichwertigen Mangelbeseitigungsmöglichkeiten hat sie zwar auf Basis des Gebots der Wirtschaftlichkeit zu wählen. Der Streithelfer ... trägt aber schon nicht vor, was der Einbau eines leiseren Aufzugs kosten würde.
Bei Heranziehung der aus dem Parallelverfahren 11 O 8881/10 gerichtsbekannten Kosten für den Einbau eines leiseren Aufzugs (300.000 €) ist das Vorbringen des Streithelfers ... indes nach § 67 ZPO a.E. unwirksam: der Streithelfer trägt zwar nicht widersprüchlich vor, aber doch für die Beklagte nachteilig (hierzu BeckOK-Dressler, § 67 ZPO Rn. 18). Denn es ist für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig, höhere Kosten als die von der Klägerin verlangten zu tragen, mag dies auch für den Streithelfer positiv sein.
b.- Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Schaden hier nicht durch § 4 Ziff. 10 c des Vertrags K 3 ausgeschlossen. Denn die Klausel erfasste von ihrem telos her nicht einen Flächenverlust durch eine nachträgliche Mangelbeseitigung (in diesem Sinne auch LG Nürnberg-Fürth, NJW-RR 1989, 1106, 1107).
c.- Zur Klarstellung: Über die Höhe eines eventuell zuzusprechenden Schadensersatzanspruchs befindet das Gericht in diesem Urteil nicht. Die Obergrenzen in dem Feststellungsausspruch sind Ausfluss des § 308 ZPO: Das Gericht darf nicht über den Antrag der Klägerin hinausgehen, und hat daher keine „unbegrenzte“ Feststellung ausgesprochen, sondern eine nach oben in Höhe des klägerischen Antrags begrenzte. Das bedeutet nicht, dass im Falle einer Mangelbeseitigung und eines damit einhergehenden Flächenverlusts der Klägerin 75.000 € zuzusprechen sein werden. Vielmehr wird über die Höhe des Schadens gesondert Beweis zu erheben sein.
C.- Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
D.- Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 a, § 92, § 101 ZPO.
In diesem Schlussurteil war über die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu entscheiden.
I.- Abzustellen war auf einen fiktiven Streitwert in Höhe von 407.435,24 € (Klage plus Klageerweiterung, ohne Berücksichtigung der streitwertreduzierenden Umstände, plus RA-Kosten in Klageeantrag 4.-).
II.- Die Verteilung der Kosten ergab sich danach wie folgt:
1.- Die Höhe des übereinstimmend für erledigt erklärten Mangels (Verpresspuren) schätzt das Gericht auf 500 €. Dieser Mangel wurde unstreitig erst nach Klageerhebung beseitigt, so dass die Beklagte die Kosten trägt, § 91 a ZPO.
Für den Zwischenvergleich war von Kostenaufhebung auszugehen, § 98 S. 1 ZPO, so dass die Klägerin hier in Höhe von 12.750 € gewinnt, und in gleicher Höhe verliert.
2.- Von dem nicht erledigten Teil obsiegte die Klägerin in Antrag 1.- in Höhe von 25.575 € von 139.007 € (Streitwert des Antrags 1.- nach Zwischenvergleich). Sie verlor mithin in Höhe von 113.432 €.
3.- In Antrag 2.- obsiegte die Klägerin voll (15.000 €).
4.- In Antrag 3.- obsiegt die Klägerin in Höhe von 132.530 € von 224.230 € (Zahlung). Als Teilobsiegen ist auch die Feststellung anzusetzen, die das Gericht hier mit 8.500 € ansetzt (10% der für die Räumung und den Flächenverlust geltend gemachten Beträge). Das sind insg. 141.030 €. Die Klägern verliert mithin in Höhe von 83.200 €.
5.- In Antrag 4.- verlor die Klägerin voll, mithin in Höhe von 3.198,24 €.
6.- Insgesamt verliert die Klägerin in Höhe von 212.580,24 €, die Beklagte in Höhe von 194.855 €. Die Klägerin trägt daher gerundet 52% der Kosten, die Beklagte 48%, §§ 91 a, 92 ZPO.
III.- Die Kosten der Streithelfer waren gesondert auszusprechen wie tenoriert, § 101 ZPO (überzeugend Zöller-Herget, 30. Auflage, § 101 ZPO Rn. 2 a.E.).
1.- Die Beklagte hatte der Streithelferin ... vollumfänglich den Streit verkündet, daher war die Entscheidung mit Blick auf die ... analog der Entscheidung zwischen den Hauptparteien zu treffen.
2.- Die ... hatte der Streithelferin ... den Streit mit Blick auf die gerügten Schallmängel verkündet.
a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf
b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.
c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten der Streithelferin ... zu tragen.
3.- Auch der Streithelferin ... hatte die ... den Streit nur mit Blick auf die Schallmängel verkündet.
a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf
b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.
c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten der Streithelferin ... zu tragen.
4.- Der Streithelferin ... hatte die ... den Streit verkündet mit Blick auf die gerügten Dachmängel (Bl. 61 ff. d.A.), ebenso die Streithelferin ... (Bl. 112 d.A.).
a.- Die Klägerin machte hier einen Minderungsbetrag in Höhe von 101.507 € geltend (Bl. 7 d.A.), der als Streitwert anzusetzen ist.
b.- Die Klägerin hat hier voll verloren (Teilurteil S. 11).
c.- Daher hat sie die Kosten der Streithelferin ... zu 100% zu tragen.
5.- Dem Streithelfer ... hatte die ... den Streit nur mit Blick auf die Schallmängel verkündet.
a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf
b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.
c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten des Streithelfers ... zu tragen.
6.- Der Streithelferin ... hatte die Streithelferin ... den Streit verkündet mit Blick auf die Dachmängel.
a.- Die Klägerin machte zu diesem Punkt einen Minderungsbetrag in Höhe von 101.507 € geltend (Bl. 7 d.A.), der als Streitwert anzusetzen ist.
b.- Die Klägerin hat hier voll verloren (Teilurteil S. 11).
c.- Daher hat sie die Kosten der Streithelferin ... zu 100% zu tragen.
7.- Der ... hatte die Streithelferin ... den Streit verkündet mit Blick auf die Mängel Dach, Putz, Außenanlagen, Treppenhaus, Klingelanlage und Fahrradkeller.
a.- Der Streitwert für diese Mängel ist insgesamt auf 154.507 € festzusetzen:
Dach: 101.507 €
Putz: 30.000 €
Außenanlagen: 7.000 €
Treppenhaus: 6.000 €
Klingelanlage: 3.000 €
Fahrradkeller: 7.000 €
b.- Die Klägerin verlor hier insg. In Höhe von 121.507 €:
Dach: 101.507 €
Putz: 9.000 €
Außenanlagen: 2.000 € (Zwischenvergleich)
Treppenhaus: 3.000 € (geschätzt: Klägerin erhielt hier 1.200 € für Kabel zugesprochen; die Beklagte verpflichtete sich im Zwischenvergleich zu einer Mangelbeseitigung, Bl. 105 d.A.)
Klingelanlage: 1.500 € (Zwischenvergleich)
Fahrradkeller: 4.500 € (Zwischenvergleich)
c.- Daher trägt die Klägerin gerundet 79% der Kosten der Streithelferin ....
8.- Der ... verkündete die Streithelferin ... den Streit mit Blick auf die am Dach gerügten Mängel, ebenso die Streithelferin Karl Heinz Röpke (Bl. 112 d.A.).
a.- Die Klägerin machte zu diesem Punkt einen Minderungsbetrag in Höhe von 101.507 € geltend (Bl. 7 d.A.), der als Streitwert anzusetzen ist.
b.- Die Klägerin hat hier voll verloren (Teilurteil S. 11).
c.- Daher hat sie die Kosten der Streithelferin ... zu 100% zu tragen.
9.- Der Streithelferin ... hatte der Streithelfer ... wegen der behaupteten Schallmängel den Stret verkündet (Bl. 94 f. d.A.).
a.- Der Streitwert für die Schallmängel beläuft sich auf
b.- Hiervon obsiegt die Klägerin in von 141.030 € und verliert in Höhe von 83.200 €.
c.- Die Klägerin hat mithin gerundet 37% der Kosten der Streithelferin ... zu tragen.
E.- Der Streitwert war gemäß § 63 Abs. 2 GKG endgültig durch Beschluss festzusetzen, der hier räumlich in den Urteilstenor aufgenommen werden konnte. Er war gestaffelt festzusetzen wie tenoriert.
Der Streitwert war für die Streithelfer jeweils gesondert festzusetzen (zur Berechnung siehe unter D.-).
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
