Landgericht München I Endurteil, 04. März 2016 - 2 O 8641/14

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des Jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 177.996,60 Euro festgesetzt.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherung für Bauleistungen an dem Bauvorhaben ... dessen Bauherrin die Grundstücksgemeinschaft ... ist.

Die Parteien schlossen am 11.6.2010 bzw. 25.5.2010 einen Bauvertrag (Anlage K 1), mit dem die Beklagte den Kläger als Nachunternehmer mit der Erstellung eines sog. ... Verbaus beauftragte. Ein ... Verbau dient der Absicherung der erstellten Baugrube gegen ein Nachrutschen des umliegenden Erdreichs. Zu diesem Zweck werden u. a. Stahlträger (Verbauträger) in Boden eingelassen und zwischen diese nach Abgrabung des Bodens Holzbohlen eingebaut. Zwischen den Parteien war ursprünglich vereinbart, dass der Verbau - wie in der Baupraxis üblich - entsprechend dem Baufortschritt zurückgebaut wird. In diesem Fall hätte der Kläger die verwendeten Materialien wiederverwenden können.

Gemäß Ziffer 1 des Bauvertrags wurden insbesondere die Regelungen der VOB/B und das Leistungsverzeichnis des Klägers Vertragsinhalt Ziffer 16.1 enthält eine Gerichtsstands Vereinbarung, nach der die Parteien für sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag München als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben. Hinsichtlich des übrigen Inhalts des Bauvertrags wird auf Anlage K 1 verwiesen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses handelte die Beklagte noch unter der aus dem Bauvertrag ersichtlichen Firma.

Im Leistungsverzeichnis des Klägers (Anlage K 3) sind u. a. folgende Positionen aufgeführt:

„03.0002 Baustelleneinrichtung Ziehgerät,

03.0008 Ziehen Verbauträger,

03.0009 Zusätzliche Vorhaltung Verbauträger: Mehr- oder Minderpreis für zusätzliche oder reduzierte Vorhaltung der Verbauträger über oder unter sieben Monate,

03.0010 Zulage Verbauträger - Verbleib im Boden: die Minderkosten für das entfallende Ziehen sind zu berücksichtigen,

03.0012 Holzausfachung Liefern, Einbauen, Vorhalten auf die Dauer der Bauzeit (ca. sechs Monate) und Wiederausbauen (...)“

Insgesamt wurde ein Pauschalpreis in Höhe von 641.590,00 Euro vereinbart, wobei die Positionen 03.009 und 03.0010 „nach tatsächlichen Massen abgerechnet werden“ sollten (Seite 19 unten des Leistungsverzeichnisses). Wegen des Inhalts des Leistungsverzeichnisses wird im Übrigen auf Anlage K 3 verwiesen.

Die Errichtung des Verbaus war Jedenfalls bis zum 26.08.2010 fertig gestellt. Ende 2010 kam es dann zu einer Einstellung des Baus im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Bauherrin.

Am 16.09.2011 fand in den Räumen der Beklagten eine Besprechung zwischen Mitarbeitern der Parteien statt. Gegenstand des Gesprächs war die Abrechnung der von dem Kläger erbrachten Leistungen.

Mit Schlussrechnung vom 17.10.2011 stellte der Kläger der Beklagten unter Berücksichtigung der erfolgten Abschlagszahlungen einen Betrag in Höhe von 228.006,65 Euro in Rechnung (Anlage K 8). Die Rechnung enthält neben dem Pauschalpreis von 641.590,00 Euro einen Betrag in Höhe von 34.272,00 Euro für die zusätzliche Vorhaltung der Verbauträger über 16 Wochen (Position 03.9) und einen Betrag in Höhe von 100.436,00 Euro für das dauerhafte Verbleiben der Verbauträger bei der Beklagten (Pos. 3.10). Zudem werden für das Verbleiben von Ankerköpfen (im Boden) 13.054,80 Euro und für Nachträge 45.000,- Euro (für Felsarbeiten) und 13.000,- Euro (Mehrkosten infolge eines Baustopps) abgerechnet. Wegen der im Einzelnen abgerechneten Rechnungspositionen wird auf die als Anlage K 8 vorgelegte Schlussrechnung vom 17.10.2011 Bezug genommen. Von dem Schlussrechnungsbetrag sind wegen einer Gegenrechnung der Beklagten 7.550,05 Euro abzuziehen (Bl. 8 d. A.), so dass ein Rechnungsbetrag von 218.456,60 Euro verbleibt.

Mit Schreiben vom 21.11.2011 (Anlage B 4) nahm der Kläger auf die am 16.09.2011 erfolgte Besprechung und die Schlussrechnung vom 17.10.2011 Bezug, und erklärte gegenüber der Beklagten u. a., dass nach der getroffenen Vereinbarung der Verbau (Träger, Ankerköpfe, Holzausfachung etc.) in das Eigentum das Auftraggebers übergehe und dies den Kläger von der Unterhaltsund Verkehrssicherungspflicht entbinde. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Anlage B 4 Bezug genommen.

Die Beklagte korrigierte die Schlussrechnung vom 17.10.2011 handschriftlich (Anlage K 10) und gab die Rechnung am 23.12.2011 per Fax an den Kläger zurück (Anlage zum Terminprotokoll vom 10.12.2015, nach Bl. 248 d. A., an die Beklagte mit dem Terminprotokoll übersandt, Bl. 252 d. A.). U. a. strich die Beklagte den für den Verbleib der Verbauträger im Boden abgerechneten Betrag in Höhe von 100.436,00 Euro und den Abrechnungsbetrag für den Nachtrag vom 02.07.2010 (für Felsarbeiten). Neben dem gestrichenen Abrechnungsbetrag für die Verbauträger vermerkte sie: „Das bleibt offen bis mit AG geklärt.“ Zudem korrigierte sie die Bezeichnung Schlussrechnung in 5. Abschlagsrechnung („5.AR“).

Mit der als 5. Abschlagsrechnung bezeichneten Rechnung vom 25.04.2012 stellte der Kläger der Beklagten einen Betrag in Höhe von 177.996,60 Euro in Rechnung (Anlage K 9). In dieser Rechnung werden anstelle der ursprünglich abgerechneten 16 Wochen für die zusätzliche Vorhaltung der Bauträger 44 Wochen mit einem Betrag von 94.248,00 Euro abgerechnet. Der ursprünglich geltend gemachte Abrechnungsbetrag in Höhe von 100.436,00 Euro für das Verbleiben der Verbauträger im Boden ist dagegen in dieser Rechnung nicht mehr enthalten. Die übrigen Abrechnungspositionen sind unverändert. Die in der Rechnung (Anlage K 9) aufgelisteten Abschlagszahlungen enthalten neben den Abschlagszahlungen der Rechnung vom 17.10.2011 (K 8) den Gegenrechnungsbetrag in Höhe von 7.550,05 Euro. Wegen der im Einzelnen abgerechneten Beträge und wegen der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen wird auf die als Anlage K 9 vorgelegte Schlussrechnung vom 25.04.2012 Bezug genommen.

Die Beklagte hat bisher auf keine der beiden Rechnungen eine Zahlung geleistet.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 11.09.2013 unter Hinweis auf § 648a BGB zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 177.996,60 Euro unter Fristsetzung bis zum 20.09.2013 auf (Anlage K 11). Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 07.10.2013 forderte der Kläger die Beklagte erneut zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung auf. Die Beklagte lehnte die Leistung der geforderten Sicherheit ab.

Das Grundstück steht mittlerweile unter Zwangsverwaltung. Aufgrund einer Beauftragung durch den Zwangsverwalter begann der Kläger mit Maßnahmen auf dem Grundstück; in diesem Rechtsverhältnis hat der Kläger mittlerweile den Rückbau des ... Verbaus vorgenommen; hierfür erhielt der Kläger auch eine Vergütung. Die Verbauträger befinden sich nach dem Rückbau des Verbaus wieder im Besitz des Klägers.

Der Kläger behauptet, dass er in der Besprechung am 16.09.2011 zunächst von der Pflicht zum Rückbau des Verbaus entbunden worden sei und die Verbauträger als „verloren“ abgerechnet werden sollten. Die Abrechnung als „verloren“ bedeute, dass die eingebrachten Verbauträger im Untergrund verbleiben und dem Beklagten quasi „verkauft“ werden. Zudem sei vereinbart worden, dass die Kosten für die Vorhaltung des Verbaus über 16 Wochen in Höhe von 34.272,00 Euro, zum anderen die Positionen für die Nachträge „Fels“ bzw. „Baustopp“ in Höhe von insgesamt 58.000,00 Euro abgerechnet werden sollen; auch sei vereinbart worden, dass die Position „Ankerköpfe verbleibend“ in Höhe von 13.054,80 Euro abzurechnen sei. In seinem Schriftsatz vom 03.11.2014 (Bl. 98/100 d. A.) hat der Kläger seinen diesbezüglichen Vortrag dahingehend ergänzt, dass die Beklagte die Abrechnung als „verloren“ unter den Vorbehalt gestellt habe, dass hierüber auch eine entsprechende Einigung mit der Bauherrin zustande komme; die Beklagte habe nicht gewollt, dass die Verbauträger in ihr Eigentum übergehen.

Der Kläger behauptet ferner, dass sich die Parteien bei einer weiteren Besprechung am 27.04.2012 darüber geeinigt hätten, dass die Verbauträger nicht mehr als „verloren“ abgerechnet werden, sondern stattdessen Kosten für die zusätzliche längere Vorhaltung des Verbaus abgerechnet werden sollten; die Beklagte habe gegenüber dem Kläger erklärt, dass sie den Verbau nicht mehr als „verloren“ abrechnen wolle; der Kläger habe dies akzeptiert und infolgedessen die Rechnung mit der in Anlage K 9 vorgelegten Rechnung vom 25.04.2012 auf die Abrechnung der Kosten für die längere Vorhaltung angepasst (Bl. 154 f. d. A.).

Mit Schriftsatz vom 27.04.2015 hat die Klägerin eine Neuberechnung der Höhe der von ihr geforderten Sicherheit vorgenommen und die von ihr beanspruchte Sicherheit mit 175.424,26 Euro (einschl. 10% Nebenforderungen) beziffert. Auf die Berechnung in dem Schriftsatz vom 09.04.2015 (Seite 12, Bl. 169 d. A.) wird insoweit Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 27.04.2016 hat der Kläger die beanspruchte Sicherheit abermals neu berechnet und mit 118.435,58 Euro beziffert (Seite 11, Bl. 172 d. A.). Bei der zuletzt erfolgten Neuberechnung hat der Kläger bestimmte Positionen von der Rechnung in Abzug gebracht (Entfall für das Ziehgerät, Entfall des Ziehens der Verbauträger und den Entfall des Rückbaus der Holzausfachung), weil ihm diese Leistungen durch den Rückbau des Verbaus mittlerweile vom Zwangsverwalter des Grundstücks vergütet worden seien. Auf die Berechnung in dem Schriftsatz vom 27.04.2015 (Seite 11, Bl. 172 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.

Der Kläger stützt seine Klage auf die Abrechnung in der 5. Teilrechnung vom 25.04.2012 (Anlage K 9) und ist der Auffassung, dass ihm in Höhe dieser Rechnung bzw. nach Maßgabe der Berechnung in seinem Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 159 d. A.) eine Sicherheit nach § 648a BGB zustehe. Die Vorhaltekosten begründeten ebenso wie die Positionen zum Verbleiben des Verbaus und der Ankerköpfe sicherungsfähige Vergütungsansprüche. Der Anspruch auf Stellung der Sicherheit sei auch nicht verjährt, weil es sich um einen verhaltenen Anspruch handele. Der Lauf der Verjährungsfrist beginne bei einem verhaltenen Anspruch erst mit Ablauf des Jahres, in dem Sicherheit verlangt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechtsausführungen des Klägers wird auf dessen Schriftsätze Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Sicherheit gemäß § 648a BGB i. V. m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von Euro 177.996,60 für die Leistungen bezüglich des Bauvertrags vom 11.05.2010 bzw. 25.05.2010 der Parteien für das Bauvorhaben ... zu stellen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 2.526,40 an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede Verjährung. Sie ist der Ansicht, dass der Anspruch auf Stellung der Sicherheit aus § 648a Abs. 1 S. 1 BGB nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB bereits mit Ablauf das31.12.2010 verjährt sei. Der Lauf der Verjährungsfrist habe bereits mit Ablauf des Jahres, in dem der Bauvertrag geschlossen worden ist, begonnen und nicht erst nach mit Ablauf des Jahres, in dem die Sicherheit verlangt worden sei. Bei dem Anspruch auf Sicherheit handele es sich nicht um einen verhaltenen Anspruch.

Nachdem die Beklagte zunächst bestritten hat, dass überhaupt eine Einigung über den verbleibenden Baugrubenverbau als „verloren“ zustande gekommen sei, und behauptet hat, dass die Beklagte dies zunächst mit der Bauherrin habe klären wollen, was sich auch aus dem Inhalt der korrigierten Schlussrechnung (Anlage K 10) ergebe (Klageerwiderung vom 01.09.2014, Seite 16, Bl. 40 d. A.), hat die Beklagte später vorgetragen, dass in der Besprechung am 16.09.2011 für die Verbauträger eine Abrechnung als „verloren“ vereinbart worden sei, an der sich der Kläger festhalten lassen müsse (Schriftsatz vom 18.02.2015, Seite 20, Bl. 130 d. A.; Schriftsatz vom 16.06.2015, Seite 8, Bl. 189 d. A.; Schriftsatz vom 02.12.2015, Seite 3, Bl. 213 d. A.).

Eine Nachtragsvereinbarung für die Felsarbeiten und wegen zusätzlicher Arbeiten für einen Baustopp sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.

Im Übrigen stellten die, von dem Kläger geltend gemachten Vorhaltekosten keinen nach § 648a BGB sicherungsfähigen Anspruch dar; die Verhaltung des Verbaus sei rechtlich als Miete einzuordnen und sei daher nicht von § 648a BGB erfasst.

Da der Kläger den Verbau mittlerweile zurückgebaut und die Stahlträger wieder an sich genommen habe, sei der Kläger nicht mehr sicherungsbedürftig. Die Beklagte habe daher einen Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Stahlträger, so dass die Sicherheit allenfalls Zug um Zug gegen die Herausgabe der Stahlträger verlangt werden könne (Schriftsatz vom 10.12.2015, Seite 3, Bl. 226 (d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten und ihrer rechtlichen Argumentation wird auf deren Schriftsätze verwiesen.

Das Gericht hat im Termin vom 10.12.2015 Beweis erhoben durch die uneidliche Einvernahme der Zeugin ... sowie der Zeugen ... und ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die Parteien haben im Termin vom 10.12.2015 übereinstimmend erklärt, dass mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren Einverständnis besteht, wobei Schriftsätze noch bis zum 29.01.2016 eingereicht werden konnten. Mit Beschluss vom 11.01.2016 ordnete das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung an und bestimmte als Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, den 12.02.2016.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteivertreter und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen am 26.02.2015 und am 10.12.2015 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

A.

Das Landgericht München I ist aufgrund der im Bauvertrag zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstands Vereinbarung (Anlage K 1, Ziffer 16.1) örtlich zuständig. Da die Parteien Kaufleute sind, ist die Vereinbarung zulässig (§§ 38 Abs. 1, 40 ZPO). Wird München als Gerichtsstand vereinbart, ist unter München das für die Landeshauptstadt München zuständige Landgericht München I zu verstehen (vgl. BGH, Beschluss v. 24.07.1996 - X ARZ 683/96, NJW 1996, 3013).

B.

Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch .auf Leistung einer Sicherheit nach § 648a BGB ist zwar nicht verjährt; Im Ergebnis besteht aber nach Abzug der erbrachten Zahlungen der Beklagten kein nach § 648a BGB sicherungsfähiger Vergütungsanspruch des Klägers mehr.

I.

Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf der Leistung der Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB wäre nicht verjährt.

Der Anspruch nach § 648a BGB unterliegt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Beim Anspruch nach § 648a BGB handelt es sich um einen verhaltenen Anspruch (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 222; Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, § 648a Rz. 13). Darunter versteht man einen Anspruch, der auf eine Leistung gerichtet ist, die der Schuldner nicht von sich aus erbringen darf, von dem Gläubiger aber jederzeit gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 01.12.2011 - III ZR 71/11, BGHZ 192, 1; Palandt/Heinrichs, 75, Auflage 2016, § 271 Rz. 1). Die Einordnung als verhaltener Anspruch ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, weil § 648a BGB keine den §§ 604 Abs. 5, 695 S. 2, 696 S. 3 BGB vergleichbare Regelung enthält. Dies schließt die Qualifikation als verhaltener Anspruch allerdings nicht aus (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anlage 1 Rz. 222 mit Verweis auf BGHZ 175, 161). Für die Einordnung als verhaltener Anspruch spricht, dass der Unternehmer dem Besteller gemäß § 648a Abs. 3 S. 1 BGB bis zu einer Höhe von jährlich zwei Prozent die üblichen Kosten für die Leistung der Sicherheit zu erstatten hat; aufgrund dieser Kostentragungspflicht darf ihm die Sicherheit nicht aufgedrängt werden, so dass es im Interesse der Dispositionsfreiheit des Unternehmers für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt des Verlangens ankommen muss (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 222 m. w. N.). Dass der Besteller mit der Inanspruchnahme nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB jederzeit rechnen muss, ergibt sich unmittelbar aus dessen Wortlaut „kann...verlangen“; dementsprechend ist die Einordnung als verhaltener Anspruch auch unter Zumutbarkeitserwägungen sachgerecht.

Die Verjährungsfrist eines verhaltenen Anspruchs beginnt mit seiner Geltendmachung (BGH, Urteil vom 01.12.2011 - III ZR 71/11, BGHZ 192, 1). Diese erfolgte erstmals mit Schreiben vom 11.9.2013 (Anlage K 11), in welchem der Kläger die Beklagte zur Stellung der Bauhandwerkersicherung bis zum 20.9.2013 aufgefordert hat; dabei genügte er den Anforderungen an das Sicherungsverlangen nach § 648a BGB (siehe zu den Anforderungen: Palandt/Sprau, 74. Auflage 2015, § 648a Rz. 13; Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 150; vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14: Auflage 2013, Rn. 329). Die Verjährungsfrist begann also nach § 199 I BGB am 31.12.2013 und konnte gemäß §§ 187 I, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB frühestens am 31.12.2016 ablaufen.

II.

Nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Diese Voraussetzungen sind nicht für alle dem Vergütungsanspruch zugrundeliegenden Rechnungspositionen erfüllt.

1. Der Kläger ist Unternehmer eines Bauwerks. Unter Bauwerk im Sinne von § 648a BGB ist eine unbewegliche durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache zu verstehen, ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankommt (BGH, Urt. v. 20.12.2012 - VII ZR 182/10, BauR 2013, 252; Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 648a, Rdnr. 6; § 634a, Rn. 10). Hierunter fällt auch der von dem Kläger errichtete ... Verbau. Der Umstand, dass es sich bei dem Verbau um ein temporäres Bauwerk handelt, dass entsprechend dem Baufortschritt üblicherweise wieder zurückgebaut wird, und die eingebrachten Materialien, da sie nur vorübergehend mit dem Grund und Boden verbunden sind, gemäß § 95 Abs. 1 BGB im Eigentum des Werkunternehmers verbleiben, steht der Einordnung des... Verbaus als Bauwerk im Sinne des § 648a BGB nicht entgegen. Zum einen ist der Begriff des Bauwerks weiter als der des Gebäudes im Sinne der §§ 93 ff. (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 75, Aufl. 2016, § 648a, Rdnr. 6; § 634a, Rn. 10). Zum anderen gebietet es der Sinn und Zweck der Vorschrift, den Bauhandwerkern aufgrund der schlechten Zahlungsmoral im Baugewerbe (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 315) eine zusätzliche Sicherheit einzuräumen, keine zu kleinliche Abgrenzung vorzunehmen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 204 zum vergleichbaren Fall der Bauhandwerkersicherungshypothek). Hinzukommt, dass sich der Anspruch aus § 648a BGB richtigerweise auf alle Leistungen bezieht, die für das Bauwerk wesentlich sind, sich mithin auf dieses beziehen, ohne dass es auf eine Wertsteigerung des Grundstücks ankommt (vgl. Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, § 648a Rz. 6). Würde man den ... Verbau nicht selbst als Bauwerk ansehen, sondern nur das später zu errichtende Gebäude, so würde die Erstellung des ... Verbaus jedoch eine auf die Errichtung des Bauwerks bezogene Arbeit darstellen. Die Errichtung des Verbaus ist aufgrund seines Zwecks, die Stabilität der Baugrube zu gewährleisten, für die spätere Errichtung des Gebäudes zwingend; es handelt sich um eine Leistung, die die Arbeit an dem geplanten Bauwerk erst ermöglicht und sich deshalb auf diese bezieht (vgl. zu Abbruch- und Erdarbeiten: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, § 1 VOB/A Rz. 25, 66).

2. Aus der systematischen Stellung von § 648a BGB im Werkvertragsrecht folgt jedoch, dass der Unternehmer die Sicherheit nur verlangen kann, soweit er aufgrund eines Werkvertrages tätig wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.02.2014 - 1 U 86/13, NJW-RR 2014, 842). Soweit die Parteien für die Vorhaltung der Verbauträger über einen Zeitraum von sieben Monaten hinaus (Position 03.0009 des Leistungsverzeichnisses - Anlage K 3) eine gesonderte Vergütung vereinbart haben, handelt es sich jedoch - entgegen der vorläufigen Einschätzung des Gerichts in der Verfügung vom 05.05.2015 - um ein mietvertragliches Element, so dass im Ergebnis die weitere Vorhaltung des Verbaus selbst keine auf das Bauwerk bezogene Leistung mehr darstellt. Zwar besteht die stabilitätssichernde Funktion des Verbaus auch während der Vorhaltung, allerdings fehlt es hier an der für den Werkvertrag typischen Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges. Die durch die Vorhaltung erbrachte Leistung erschöpft sich vielmehr in der bloßen weiteren Überlassung des Verbaus. Dessen stützende Funktion, die der Beklagten während der Vorhaltung zugute kommt, stellt den Gebrauch dar, welche der Beklagten eingeräumt wurde. Die Vorhaltung stellt also eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung dar und hat daher mietrechtlichen Charakter. Im Ergebnis liegt also ein gemischttypischer Vertrag vor, da die als Werkleistung zu qualifizierende Errichtung des ... Verbaus und dessen Vorhaltung als mietrechtliches Element Bestandteile einer einheitlichen vertraglichen Verbindung sind. In diesem Fall sind für die jeweilige Leistung die Vorschriften des Jeweiligen Vertragstyps anzuwenden (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, vor § 311, Rdnr. 25). Auf die weitere Vorhaltung des Verbaus ist daher das Mietrecht anzuwenden, so dass § 648a BGB insoweit keine Anwendung findet. Die vorliegende Konstellation lässt sich im Ergebnis auch mit der Gestellung eines Gerüstes vergleichen; dort ist der Auf- bzw. Abbau nach Werkvertragsrecht, die Überlassung dagegen nach Mietrecht zu behandeln (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2012 - 17 U 30/11, IBR 2014, 197; Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, Einf. vor § 631 Rz. 24).

3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht davon auszugehen, dass sich die Parteien auf die Abrechnung der Leistungen entsprechend der 5. Abschlagsrechung vom 25.04.2015 geeinigt haben. Die Zeugin ... zwar zum Zeitpunkt der Besprechung am 27.04.2015, bei die Einigung nach dem Vortrag des Klägers stattgefunden haben soll, nicht zugegen, da sie aus dem Unternehmen des Klägers bereits ausgeschieden war (Bl. 234, Bl. 237 d. A.). Der Zeuge ... hat angegeben, dass die Besprechung am 27.04.2012 im Hinblick auf die Abrechnung zu keinem Ergebnis geführt habe. Es habe keine Klärung gegeben und so sei man auseinander gegangen (Bl. 242). Der Zeuge ... konnte zu dem Inhalt der Besprechung am 27.04.2012 keine genauen Angaben machen. Insbesondere konnte er nicht angeben, ob die Beklagte mit dem Weiterlaufen der Vorhaltungskosten für die Bauträger einverstanden gewesen sei. Zudem habe es seiner Einschätzung nach wohl keine abschließende Einigung gegeben (Bl. 245).

4. Das Gericht kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht feststellen, dass sich die Parteien auf die Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ geeinigt haben. Zwar hat die Zeugin ... die ihr Gedächtnis nach eigenen Angaben aufgrund einer kurz vor der Zeugeneinvernahme erfolgten Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen des Klägers aufgefrischt hatte, anhand der von ihr seinerzeit gefertigten Notizen geschildert, dass eine solche Abrechnung habe stattfinden sollen. Der für den Kläger tätige Zeuge ... hat dies ebenso geschildert, schien sich seiner Sache nach dem Eindruck des Einzelrichters aber nicht ganz sicher zu sein. Dagegen hat der Zeuge ... der seinerzeit für den Beklagten tätig war, angegeben, dass über die Vorhaltung der Bauträger gesprochen worden sei. Die Verbauträger hätten dagegen „mit Sicherheit“ nicht in das Eigentum der Beklagten übergehen sollen, die Bezahlung der Verbauträger habe man abgelehnt (Bl. 246 d. A.). Da sich die Aussagen der Zeugen insoweit widersprechen und die Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ nach dem Leistungsverzeichnis, das dem Bauvertrag zugrunde lag, lediglich eine Eventualposition darstellt, kann das Gericht nicht feststellen, dass die Parteien sich auf die Ausnahmeregelung, die Verbauträger als „verloren“ abzurechnen, in der Besprechung am 16.09.2011 abschließend geeinigt haben. Hinzukommt, dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 17.10.2011 (Anlage K 8), die die Verbauträger als „verloren“ abgerechnet hat, nicht akzeptiert hat und am 23.12.2011 mit der Bemerkung zurückgesandt hat, dass die Abrechnung als „verloren“ noch mit der Bauherrin geklärt werden müsse (Anlage K 10). Devon, dass eine solche Klärung habe stattfinden sollen, sind auch die Parteien zu Beginn des Prozesses noch übereinstimmend ausgegangen. Demnach ist davon auszugehen, dass keine Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ stattfinden sollte, sondern vielmehr - wie dies im Leistungsverzeichnis vorgesehen war - die weitere Vorhaltung der Verbauträger zu vergüten war, wobei es sich insoweit allerdings nicht um eine nach § 648a BGB sicherungsfähige Leistung handelt (s.o.).

5. Eine abschließende Einigung über den Nachtrag für Felsarbeiten vom 02.10.2010 (45.000 Euro) kann das Gericht ebenfalls nicht feststellen. Zwar hat der Zeuge ... angegeben, dass sich in seinen Unterlagen ein Nachtragsangebot vom 02.07.2010 befinde und er diesen Nachtrag unterzeichnet habe. Eine Beauftragung zu diesem Nachtragsangebot existiere jedoch nicht (Bl. 245). Die Zeugin ... hat zwar bekundet, dass der Nachtrag „Fels“ in der Besprechung am 16.09.2011 thematisiert worden sei. Über einen Gesamtpreis sei jedoch nicht gesprochen worden. Vielmehr haben sie ein Angebot schreiben sollen. Die Zeugen geben insoweit übereinstimmend an, dass das Angebot möglicherweise auf Wunsch der Beklagten auf den 02.07.2010 habe zurückdatiert werden sollen. Zu einer endgültigen Einigung bzw. der Annahme des Nachtragsangebots konnte aber auch die Zeugin ... keine Angaben machen. Vielmehr gab sie zu Protokoll, das sie denke, dass abschließend über die Position „Zulage Fels“ nicht gesprochen worden sei (Bl. 233 d. A.). Der Zeuge ... konnte sich auf Vorhalt der handschriftlichen Aufzeichnungen der Zeugin ... (Anlage K 7) daran erinnern, dass auch über den Felsnachtrag gesprochen worden sei. Allerdings habe man diesen Nachtrag an den Bauherrn durchreichen wollen, was nicht gelungen sei (Bl. 247 d. A.). Nach alledem geht das Gericht davon aus, dass eine endgültige Einigung über den Nachtrag „Fels“ nicht zustande gekommen ist. Hierfür spricht auch, dass die entsprechende Position von der Beklagten in der handschriftlichen Korrektur der Schlussrechnung durchgestrichen worden ist (Anlage K 10).

6.Im Hinblick auf den Nachtrag für zusätzliche Leistungen infolge eines Baustopps geht das Gericht davon aus, dass es insoweit zu einer endgültigen Einigung der Parteien dahingehend gekommen ist, diesen Nachtrag mit 13.000 Euro zu vergüten. Die Zeugin ... konnte insoweit nachvollziehbar darlegen, dass sich die Parteien auf eine Gesamtvergütung für diesen Nachtrag in Höhe von 13,000 Euro geeinigt haben, die sich aus verschiedenen Einzelpositionen zusammensetze, und sie dies in ihren handschriftlichen Notizen festgehalten habe (Anlage K 7, Seite 7: Baustopp, Limit ... 6.300, 3.500,2.200, 1.000). Die Aussage der Zeugin ... steht im Einklang mit der handschriftlichen Korrektur der Rechnung durch die Beklagte (Anlage K 10): Anders als die anderen streitigen Positionen (Abrechnung als „verloren“/Nachtrag „Fels“) ist die Position 13.000 Euro für den Baustopp in der korrigierten Rechnung nicht durchgestrichen, sondern mit einem Häkchen versehen.

7. Nachdem der ... Verbau mittlerweile von dem Kläger im Rahmen eines anderen Vertragsverhältnisses zurückgebaut worden ist, der Kläger, hierfür von dritter Seite eine Vergütung erhalten hat und sich die Stahlträger wieder in seinem Besitz befinden, steht fest, dass der Kläger die den Rückbau betreffenden Leistungen gegenüber der Beklagten nicht mehr abrechnen kann. Die den Rückbau betreffenden Positionen aus dem Leistungsverzeichnis sind daher - wovon auch der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 172 d. A.) ausgeht - von der Rechnung in Abzug zu bringen. Es handelt sich hierbei um die Position 03.0002 in Höhe von 3.960,00 Euro für die Nichtbenutzung des Ziehgeräts und um die Position 03.0008 in Höhe von 14.560,00 Euro für den Entfall des Ziehens der Verbauträger sowie um einen Betrag in Höhe von 21.600,00 Euro für den Entfall des Rückbaus der Hofzausfachung.

8. Ferner kann auch die Position „Ankerköpfe verbleibend“ in Höhe von 13.054,80 Euro, die sowohl in der Schlussrechnung (Anlage K 9) als .auch in der 5. Abschlagsrechnung (Anlage K 9) enthalten ist, von dem Kläger nicht abgerechnet werden. Da die Baugrube durch den Kläger zurückgebaut wurde und eine Abrechnung des Verbaus als „verloren“ nicht vereinbart wurde, sind auch die Ankerknöpfe nicht in das Eigentum des Beklagten übergegangen.

9. Nach alledem berechnen sich die nach § 648a BGB sicherungsfähigen Vergütungsansprüche des Klägers wie folgt:

Pauschalpreis 641.590,00 Euro

Zusätzliche Leistungen infolge Baustopp 13.000,00 Euro

Zwischensumme: 654.590,00 Euro

abzüglich:

Nichtbenutzung Ziehgerät 3.960,00 Euro

Entfall des Ziehens der Verbauträger 14.560,00 Euro

Entfall des Rückbaus der Holzausfachung 13.054,80 Euro

Summe: 623.016,20 Euro

Da auf diesen Betrag bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 621.346,15 Euro (Summe der Zahlungen gemäß Anlage K 9) geleistet worden sind und sich die Klägerin einen Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 7.550,05 Euro entgegenhalten lässt, verbleibt im Endergebnis kein sicherungsfähiger Anspruch des Klägers mehr übrig. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Vergütungsanspruch des Klägers neben dem nach § 648a BGB sicherungsfähigen Teil zusätzlich die Vergütung für die weitere Vorhaltung der Bauträger umfasst. Der Umfang der Vorhaltekosten bedarf jedoch in diesem Verfahren keiner näheren Prüfung, da für diese Kosten - wie ausgeführt - keine Sicherheit nach § 648a BGB verlangt werden kann.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 7009 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung

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