Landgericht Magdeburg Urteil, 25. Juni 2010 - 10 O 2155/09

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin, die gewerblich Fahrzeuge vermietet, verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen der Beschädigung eines Kraftfahrzeuges.

Der Beklagte zu 2), der eine Messe- und Ladenbaufirma betreibt und bei dem der Beklagte zu 1) angestellt war, mietete am 28. Oktober 2008 über eine Filiale der Klägerin in W einen Transporter der Marke I mit dem amtlichen Kennzeichen _____.

Das Vertragsformular wurde entweder vom Beklagten zu 2) oder von einem bevollmächtigten Vertreter unterschrieben. Die Unterschrift ist in der Filiale der Klägerin über ein „digitales Unterschriftenpad“ geleistet worden. 7

Zwischen den Mietvertragsparteien wurde eine Haftungsfreistellung mit Selbstbeteiligung vereinbart. Im Mietvertragsformular wird auf die Allgemeinen Vermietbedingungen (AVB) der Klägerin Bezug genommen, in denen es u.a. heißt:

„C: Berechtigte Fahrer, zulässige Nutzungen, Fahrten ins Ausland

1. Das Fahrzeug darf nur vom Mieter, mit dessen Zustimmung auch von dessen Arbeitnehmern oder Mitgliedern seiner Familie oder den im Mietvertrag angegebenen Fahrern geführt bzw. genutzt werden. […]

[…]

G: Unfälle/ Diebstahl/ Anzeigepflicht:

1. Nach einem Unfall, Diebstahl, Brand, Wildschaden oder sonstigen Schaden hat der Mieter sofort die Polizei zu verständigen, hinzuzuziehen und den Schaden der Vermieterin unverzüglich anzuzeigen. Dies gilt auch bei geringfügigen Schaden und bei selbstverschuldeten Unfällen ohne Mitwirkung Dritter. Sollte die Polizei die Unfallaufnahme verweigern hat der Mieter dies ggü. Der Vermieterin nachzuweisen.

[…]

I: Haftung des Mieters

1. Bei Fahrzeugschäden, Fahrzeugverlust und Mietvertragsverletzungen haftet der Mieter grundsätzlich nach den allgemeinen Haftungsregeln. Insbesondere hat der Mieter das Fahrzeug in dem mangelfreien Zustand zurückzugeben, in dem er es übernommen hat.

2. Dem Mieter steht es frei, die Haftung aus Unfällen für Schaden der Vermieterin durch Zahlung eines besonderen Entgeltes auszuschließen = vertragliche Haftungsfreistellung. In diesem Fall haftet er für Schaden, abgesehen von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn

[…]

Bei der Rückgabe wies das bei der Übergabe insoweit beschädigungsfreie Mietfahrzeug über die ganze Fahrerseite Schäden auf. Ursache hierfür war ein Unfall in der Nacht vom 29. zum 30. Oktober 2008. Der Beklagte zu 1. steuerte das Mietfahrzeug auf der Bundesstraße B 6n in Richtung W. Aufgrund von Glätte geriet er gegen 03.00 Uhr ins Rutschen, konnte das Fahrzeug nicht abfangen und kollidierte mit der Leitplanke. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte zu 1) nach der Kollision an der Unfallstelle gewartet hat.

Am 30. Oktober 2008 gegen 8.10 Uhr gab der Beklagte zu 1) das Mietfahrzeug in der Filiale der Klägerin in W zurück und füllte dort ein Schadensformular der Klägerin aus. Die Polizei wurde nicht verständigt.

Die Klägerin macht Reparaturkosten in Höhe von 9.630,59 Euro geltend, außerdem eine Wertminderung in Höhe von 500 Euro, Kosten für ein außergerichtliches Schadensgutachten in Höhe von 45,90 Euro sowie eine Auslagenpauschale in Höhe von 30 Euro.

Sie vertritt die Ansicht, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien Vertragsbestandteil geworden seien. Eine vertragliche Haftungsfreistellung, auf die sich der Mieter grundsätzlich berufen könne, sei ausgeschlossen, weil die Beklagten ihre Obliegenheiten verletzt hätten. Der Beklagte zu 1) habe Unfallflucht begangen.

Die Klägerin hatte zunächst einen Mahnbescheid erwirkt, gegen den die Beklagten vollumfänglich Widerspruch eingelegt hatten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 10.206,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagten beantragen Klageabweisung.

Der Beklagte zu 1) vertritt die Ansicht, nicht Vertragspartner der Klägerin und deshalb nicht an Obliegenheiten aus dem Mietvertrag gebunden zu sein.

Überdies behauptet er, nach dem Unfall rund 30 Minuten am Unfallort gewartet zu haben. Da der Akku des Mobiltelefons leer gewesen sei, sei er nach Hause gefahren und habe seinen Vater informiert. Mit diesem sei er am nächsten Morgen zur Filiale der Klägerin gefahren und habe dort den Schaden gemeldet. Die Mitarbeiterin der Klägerin habe sich beim Beklagten zu 1) erkundigt, ob er die Polizei informiert habe. Da er das verneinte, habe ihm die Mitarbeiterin der Klägerin mitgeteilt, dass sie das Weitere veranlassen werde.

Der Beklagte zu 2) bestreitet, dass die AVB wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien. Das Mietfahrzeug sei von der Ehefrau des Beklagten zu 2) telefonisch geordert worden. Ein Hinweis auf die AVB sei hierbei nicht erfolgt.

Am 25. März 2010 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in welcher die Parteien auch informatorisch befragt worden sind.

Mit Beschluss vom gleichen Tage ist im Einvernehmen mit den Parteien in das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO übergegangen worden. Auf das Sitzungsprotokoll wird verwiesen (Bl. 97 d.A.).

Mit Beschluss vom 25. Mai 2010 (Bl. 124 d.A.) hat das Gericht die Parteien darauf hingewiesen, dass bei Gericht ein Dezernatswechsel stattgefunden habe und das Gericht die Regelungen zum Obliegenheitsverstoß im Rahmen der vereinbarten vertraglichen Haftungsfreistellung für unwirksam mit der Folge halte, dass eine Haftung beider Beklagter ausscheide. Den Parteien ist Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden. Für Einzelheiten wird auf den Beschluss verwiesen.

Jeweils mit Schriftsatz vom 21. Juni 2010 haben die Parteien Stellung genommen.

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Das Gericht kann trotz eines Wechsels in der Besetzung ohne erneute mündliche Verhandlung eine Entscheidung fällen. § 309 ZPO, der vorschreibt, dass ein Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden kann, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben, ist nicht anwendbar, wenn ein Urteil im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ergeht. Das ist der Fall. Die Verkündung der Entscheidung erfolgt innerhalb der nach § 128 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Frist.

II.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1.

Gegen den Beklagten zu 1. steht der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe nicht zu.

Der Beklagte zu 1) hat zwar widerrechtlich und schuldhaft das Eigentum der Klägerin verletzt und hierdurch einen Schaden verursacht. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine unvermeidbare Straßenglätte gehandelt hat, so dass dem Beklagten zu 1) der Vorwurf schuldhaften Verhaltens nicht gemacht werden kann, liegen nicht vor. Nach § 3 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung ist ein Fahrzeugführer verpflichtet, nur so schnell zu fahren, dass er sein Fahrzeug ständig beherrscht. Seine Geschwindigkeit hat er insbesondere den Straßen- und Witterungsverhältnissen anzupassen. Gerade in Herbstnächten in der Nähe von Gebirgen wie dem Harz ist mit der Bildung von Straßenglätte zu rechnen. Der Beklagte zu 1) hätte seine Fahrweise an die Straßen- und Witterungsverhältnisse anpassen müssen, um zu verhindern, dass das Fahrzeug ausbricht und die Seitenbegrenzung der Fahrbahn berührt.

Dem Beklagten zu 1) kommt aber die zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) vereinbarte vertragliche Haftungsfreistellung zugute, so dass er weder nach § 823 Abs. 1 BGB noch nach einer anderen Bestimmung für den Schaden einzustehen hat.

Der Beklagte zu 1) war zum Zeitpunkt des Unfalls berechtigter Fahrer im Sinne von Buchst. C. Ziffer 1 der AVB der Klägerin. Der Beklagte zu 1) kann sich auf die mietvertraglich vereinbarte Haftungsfreistellung berufen. Wäre der Beklagte zu 1) nicht in die Haftungsfreistellung einbezogen, würde der gegen ein zusätzlichen Entgelt zum Mietpreis angebotene Vorteil in vielen Situationen keinen Sinn ergeben: Wäre nur der Mieter und nicht auch der zulässige Fahrer haftungsprivilegiert, würde das zusätzliche Entgelt für eine nutzlose Leistung erbracht werden. Diese Einschränkung widerspräche dem Erwartungshorizont des Mieters oder – weil die vertragliche Gestaltung der Kaskoversicherung nachempfunden ist – eines Versicherungsnehmers. Der Mieter darf darauf vertrauen, als Quasi-Versicherungsnehmer einer Kaskoversicherung denselben Schutz zu genießen wie der Eigentümer eines Kraftfahrzeugs und Versicherungsnehmer einer Fahrzeugvollversicherung (vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27. Januar 2010, Az. 8 O 10700/08 – zitiert nach juris). Nur bei Einräumung dieses Schutzes genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen der aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen. Gerade unter Kleingewerbetreibenden dürfte es überdies nicht selten sein, dass ein angemietetes Fremdfahrzeug zur Auftragserledigung eingesetzt wird und hierbei die Arbeitnehmer des Kleingewerbetreibenden das Fahrzeug führen. Gerade weil das Fahrzeug von Arbeitnehmern benutzt werden darf, ist davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer auch haftungsprivilegiert sein sollen. Unerheblich ist hingegen, ob der Beklagte zu 1) dieses Privileg zum Zeitpunkt des Unfalls kannte.

Anders als die Klägerin vertritt, ist die Haftungsfreistellung des Beklagten zu 1) nicht durch eine Obliegenheitsverletzung des Beklagten zu 1) ausgeschlossen.

Von einer Unfallflucht nach Buchst. G Ziffer 2 der AVB der Klägerin ist bereits deshalb nicht auszugehen, weil die behauptete Unfallflucht des Beklagten zu 1) von der für das Vorliegen einer Obliegenheitsverletzung darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden ist. Vielmehr hat der Beklagte zu 1) angegeben, nach dem Unfall rd. 30 Minuten an der Unfallstelle gewartet zu haben. Der Akku seines Mobiltelefons sei leer gewesen, weswegen er nicht habe telefonieren können. Auch wenn diese Darstellung nicht über jeden Zweifel erhaben scheint, führt dies nicht dazu, dass dem Beklagten zu 1) eine Unfallflucht und damit eine Obliegenheitsverletzung unterstellt werden kann. Die Klägerin ist beweisfällig geblieben. Das Gericht hat deshalb zugrunde zu legen, dass die Voraussetzungen vorgelegen haben, die eine Unfallflucht nach § 142 StGB ausschließen.

Ebenso wenig ist eine Obliegenheitsverletzung des Beklagten zu 1) darin zu sehen, dass er oder der Mieter es nach Buchst. G Ziffer 2 der AVB unterlassen habe, die Polizei hinzuzuziehen. Anders als in Fällen, in denen lediglich vom Mieter selbst eine „Obliegenheitsverletzung“ verlangt wird und sich die Frage stellt, ob die Obliegenheitsverletzung des Mieters dem berechtigten Fahrer im Wege einer Repräsentantenhaftung auferlegt werden könne, bestehen im vorliegenden Fall keine Zweifel, dass den berechtigten Fahrer selbst die „Obliegenheitsverletzung“ traf. Das ergibt sich aus der Formulierung von Buchst. G Ziffer 2 der AVB.

Der Vorwurf einer Obliegenheitsverletzung kann der Beklagten zu 1) aber bereits deshalb nicht treffen, weil die zugrunde gelegte Sanktion den Mieter nach § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt und deshalb die Regelungen zu den Obliegenheitsverletzungen unwirksam sind. Ob der Beklagte zu 1) als berechtigter Fahrer bereits aus Unkenntnis der vom Mieter vereinbarten Obliegenheiten nicht belangt werden kann, kann dahinstehen. Die unter Buchst. G Ziffer 2 der AVB vorgesehenen Regelungen zu Obliegenheitsverletzungen weichen jedenfalls von dem gesetzlichen Leitbild des § 28 VVG ab und stellen deshalb eine unangemessene Benachteiligung dar.

Für die Geltung der kraftfahrzeugversicherungsrechtlichen Regelung bei mietvertraglich vereinbarter Haftungsfreistellung ist auf das Bild der Fahrzeugversicherung auf der Grundlage des VVG 2008 und der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrzeugversicherung (AKB) 2008 abzustellen.

Der Mietvertrag ist im Oktober 2008 geschlossen worden. § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG in der ab 01. Januar 2008 und damit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung sieht vor, dass der Versicherer dann leistungsfrei ist, wenn der Versicherungsnehmer seine vertragliche Obliegenheit vorsätzlich verletzt. Satz 2 bestimmt, dass der Versicherer im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit berechtigt ist, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Im Gegensatz zu dieser sich vom „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ abkehrenden Neuregelung sieht Buchst. I Ziffer 2 der AVB der Klägerin vor, dass der Mieter für Schäden haftet, wenn er oder seine Erfüllungsgehilfen entgegen der Verpflichtung nach Buchstabe G bei einem Unfall auf die Hinzuziehung der Polizei verzichteten, soweit die berechtigten Interessen der Vermieterin an der Feststellung des Schadensfalles generell beeinträchtigt wurden, es sei denn, die Pflichtverletzung erfolgte nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig. Neben dieser Bestimmung enthält Buchst. I Ziffer 2 der AVB der Klägerin weitere drei Tatbestände, die an die Kriterien des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit anknüpfen. Eine an der Schwere des Vorwurfs ausgerichtete Möglichkeit zur Quotierung der Haftung ist hingegen nicht vorgesehen.

Die AVB der Klägerin steht auch im Gegensatz zu den AKB 2008, die für die Kaskoversicherung unter A. für den Fall einer groben Fahrlässigkeit eine Haftung nach der Schwere des Vorwurfs vorsehen und deshalb im Einklang mit den Vorgaben des § 28 VVG von dem aufgegebenen „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ abweichen.

Damit wird deutlich, dass die AVB der Klägerin mit dem gesetzlichen Leitbild nicht in Einklang stehen und deshalb von dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Ziff. 1 BGB abweichen.

Rechtsfolge ist die vollständige Unwirksamkeit der Regelungen zu den Obliegenheitsverletzungen, soweit diese – wie hier – an ein schuldhaftes Handeln anknüpfen. Im Übrigen bleiben die Regelungen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion der Regelungen unter Buchst. G Ziffer 2 der AVB kommt nicht in Betracht. Zum einen bestand seit dem Inkrafttreten von § 28 VVG auf der Grundlage der Übergangsvorschrift von Art. 1 Abs. 3 EGVVG hinreichend Zeit zur Anpassung der AVB. Zum anderen hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich dagegen ausgesprochen, von dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion abzurücken. Im Gesetz fehlt eine vom Bundesrat vorgeschlagene „Regelung, die bestehende Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage auslegt“.

Sind die AVB unwirksam, fehlt es an einer von § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG geforderten Vereinbarung von Leistungsfreiheit, so dass eine „Obliegenheitsverletzung“ durch den Beklagten zu 1) bereits deshalb ohne Konsequenz bleibt.

Die unter Buchst. I Ziffer 2 gewählte Formulierungstechnik gibt auch Anlass für eine Prüfung, ob die Regelungen zu den Obliegenheitsverstößen in den AVB der Klägerin auch deshalb nicht anzuwenden sind, weil es sich hierbei um nach § 305 c Abs. 2 BGB unklare und deshalb nicht wirksam in den Vertrag einbezogenen Regelungen handeln könnte. Ob Zweifel bei der Auslegung bestehen, ist objektiv zu bestimmen. Auszugehen ist von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden. AGB sind danach so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (vgl. nur Palandt- Grüneberg , 69. Aufl. 2010, § 305c, Rn. 15, m.w.N.). Die von der Klägerin in ihren AVB gewählte Formulierung greift die Haftungssituation auf („ In diesem Fall haftet er für Schaden, abgesehen, von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn er oder seine Erfüllungsgehilfen entgegen der Verpflichtung nach Buchstabe G bei einem Unfall auf die Hinzuziehung der Polizei verzichteten“ ), schränkt diesen durch einen eingeschobenen Relativsatz wieder ein ( „soweit die berechtigten Interessen der Vermieterin an der Feststellung des Schadensfalles generell beeinträchtigt werden“ ) und widmet sich abschließend der Frage des Verschuldens („ es sei denn, die Pflichtverletzung erfolgte nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig. “). Vor dem Hintergrund dieser Formulierung bezweifelt das Gericht, dass ein durchschnittlicher Kunde mit der ihm zur Verfügung stehenden Sorgfalt ohne weiteres in der Lage ist zu bewerten, in welchen Situationen er haftet oder seine Haftung ausgeschlossen ist. Da die Bestimmung schon vor § 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB keinen Bestand hat, kann diese Frage aber letztlich dahinstehen.

Anders als die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21. Juni 2006 (Bl. 132 d.A.) vertritt, wird eine Haftung des Beklagten zu 1) auch nicht über Buchst. N Ziffer 4 der AVB der Klägerin herbeigeführt. In Buchst. N Ziffer 4 der AVB der Klägerin ist geregelt, dass „die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) und die Vorschriften der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB 95) entsprechend anzuwenden“ sind, solange und soweit in dieser Vereinbarung nichts geregelt ist. Dies gelte auch für sich aus dieser Vereinbarung ergebende Unklarheiten.

Der vorliegende Fall wird von dieser Bestimmung nicht erfasst. Zum einen betreffen die Regelungen zu den Obliegenheitsverstößen und die vom Gericht hierzu vorgenommene Wertung nicht lediglich Unklarheiten. Unter Unklarheiten sind nach den Grundsätzen der Auslegung sprachlich unsaubere oder mehrdeutige Formulierungen zu verstehen. Darin erschöpfen sich die Regelungen zu den Obliegenheitsverstößen aber nicht. Sie weichen vielmehr auch inhaltlich von dem gesetzlichen Grundgedanken ab.

Überdies ist die Bestimmung auch inhaltlich nicht anwendbar. Die Frage, ob und in welchem Umfang der Mieter bei Obliegenheitsverstößen ausnahmsweise haften soll, ist in den AVB der Klägerin ausführlich geregelt. Buchst. N Ziffer 4 der AVB greift aber nur dann ein, „solange und soweit in dieser Vereinbarung nichts geregelt ist“ . Anders als in anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält Buchst. N Ziffer 4 gerade keine Formulierung, die vorsieht, dass die Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes und der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung auch dann gelten, wenn eine oder mehrere in den AVB enthaltenen Bestimmungen unwirksam sind. Ob die Klägerin dieser Klausel diesen Regelungsgehalt zugrunde gelegt hat, wird nicht hinreichend deutlich, so dass dieser Auslegungszweifel zu ihren Lasten geht.

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass Buchst. N Ziffer 4 der AVB auf die aktuellen Fassungen des Versicherungsvertragsgesetzes und die Allgemeinen Bestimmungen für die Kraftfahrtversicherung verweist. Eine entsprechende Formulierung, durch die die Verweisung als dynamische Verweisung kenntlich gemacht ist, fehlt. Das Gericht geht deshalb davon aus, dass die Verweisung als statische Verweisung mit der Folge anzusehen ist, dass von dem gesetzlichen Grundgedanken des § 28 VVG in der seit 2008 geltenden Fassung abgewichen wird. Hierfür spricht insbesondere der in Klammern enthaltene Hinweis auf die AKB 95. Bereits vor ihrer letzten Neufassung im Zuge der Reform des Versicherungsvertragsgesetzes kam es zu Änderungen der AKB. Die AKB werden von dem Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) herausgegeben und interessierten Versicherungsunternehmen zur freien Verwendung zur Verfügung gestellt. Hätte die Klägerin stets auf eine aktuelle Fassung der AKB Bezug nehmen wollen, hätte sie den Klammerzusatz nicht einfügen dürfen. Ist schon die Verweisung auf die AKB statisch, ist es die auf das VVG auch.

2.

Auch von dem Beklagten zu 2) kann die Klägerin keinen Schadensersatz verlangen. Es besteht zwar grundsätzlich ein Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 278 Abs. 1, 276, 535 BGB in Verbindung mit Buchstabe I Ziffer 1. der AVB der Klägerin. Zugunsten des Beklagten zu 2) greift aber auch hier die vertragliche Haftungsfreistellung nach Buchst. G Ziffer 2.

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) ist ein wirksamer Mietvertrag mit Unterzeichnung des Mietvertrages auf dem „Unterschriftenpad“ zustande gekommen. Der Beklagte zu 2) ist der Behauptung der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 22. April 2010 (Bl. 115 d.A.), dass der Vertragsschluss in der Filiale der Klägerin in W erfolgt sei, nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten, so dass das klägerische Vorbringen als zugestanden zu werten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Unerheblich ist, ob der Beklagte zu 2) selbst oder ein Mitarbeiter die Unterschrift auf dem Mietvertragsformular geleistet hat. Nach dem Vortrag der Klägerin und den konkreten Umständen ist zugrunde zu legen, dass die unterschreibende Person wenigstens mit erteilter rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht oder nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung für den Beklagten zu 2) aufgetreten ist, so dass der Beklagte zu 2) nach beiden Varianten rechtlich gebunden wurde.

Gegen die Bewertung des klägerischen Vorbringens kann nicht eingewendet werden, dass die Ehefrau des Beklagten zu 2) das Fahrzeug telefonisch „geordert“ habe, wie der Beklagte zu 2) sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch mit nachgelassenem Schriftsatz vom 29. April 2010 (Bl. 120 d.A) vorträgt. Diese Behauptung als wahr unterstellt, ergibt sich daraus kein Widerspruch zum klägerischen Vortrag. Es ist gerade bei kurzfristigen Anmietungen nicht unüblich, die Verfügbarkeit von Mietfahrzeugen telefonisch abzuklären und die schriftlichen Formalitäten bei der Abholung des Fahrzeugs nachzuholen. Das Ordern ist als bloßes Reservieren anzusehen. Hätte der Beklagte zu 2) die dargelegten Umstände des Vertragsschlusses erschüttern wollen, hätte er näher vortragen müssen. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. März 2010 entnehmen (Bl. 103 d.A.). Soweit der Beklagte zu 2) bereits in der „telefonischen Order“ einen Vertragsschluss sieht (Schriftsatz vom 29. April 2010, Bl. 120 d.A.), ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte zu 2) in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, der Vertrag sei per Fax geschlossen worden. Eine von beiden Varianten kann nur zutreffen. Das Bestreiten ist daher als nicht hinreichend substantiiert anzusehen.

Die AVB der Klägerin sind damit grundsätzlich wirksam Bestandteil des Mietvertrages geworden.

Nach § 305 Abs. 2 BGB werden Allgemeine Geschäftsbedingungen, um die es sich bei den AVB zweifelsfrei handelt, Bestandteil des Vertrages, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Partei ausdrücklich durch deutlich sichtbaren Aushang am Orte des Vertragsschlusses auf sie hinweist und der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Durch Unterschrift unter das Mietvertragsexemplar hat der Beklagte zu 2) oder ein bevollmächtigter Vertreter das Einverständnis mit der Geltung der AVB bekundet. In dem Mietvertragsexemplar befindet sich ein deutlicher Hinweis darauf, dass die AVB gelten. Dieser Hinweis war – für sich genommen – auch nicht überraschend und führte deshalb nicht dazu, dass die AVB nicht Vertragsbestandteil geworden sind (§ 305 c BGB). Weshalb der Passus leicht zu übersehen sein soll, teilt der Beklagte zu 2) nicht mit. Der Hinweis fügt sich in den Vertragstext ein, ist in derselben Schriftgröße wie der übrige Vertragstext gehalten und ist besonders für den Vertragspartner der Klägerin als einen Unternehmer nicht derart ungewöhnlich, dass er nicht damit zu rechnen brauchte. Einer Aushändigung der AVB an den Beklagten zu 2) bedurfte es nicht. Der Beklagte zu 2.) musste in der konkreten Situation damit rechnen, dass die Klägerin Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwenden würde. Es wäre an ihm gewesen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die – unbestritten – in der Filiale eingesehen werden konnten, durchzulesen, zur Kenntnis zu nehmen und sie zu akzeptieren oder abzulehnen.

Ob der Beklagte zu 2) auch ohne eine Einbeziehung der AVB an die AVB gebunden wäre, weil eine Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen Unternehmern branchenüblich ist und diese deshalb ohne besonderen Hinweis Vertragsinhalt werden können (Palandt- Grüneberg , aaO., § 305, Rn. 57 m.w.N.), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Mit Unterzeichnung des Vertrages ist eine vertragliche Haftungsfreistellung vereinbart worden, nach der die Haftung des Beklagten zu 2) grundsätzlich ausgeschlossen ist.

Die Regelungen zu den Obliegenheitsverletzungen gelten grundsätzlich auch für den Beklagten zu 2). Aber auch für den Beklagten zu 2) ergeben sich aus einem etwaigen Obliegenheitsverstoß keinerlei Konsequenzen. Es liegt auch hier eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 1 BGB vor. Auf die Ausführungen unter 1. wird deshalb verwiesen.

III.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 708 Nr. 11 ZPO.