| |
| Die zulässige Klage ist, soweit sie noch anhängig ist, auch begründet. |
|
| Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und ständig als entsprechend ausgestattet angesehen wurde (vgl. zuletzt BGH NJW 06,2630), eine tatsächliche Vermutung. Auch die Einhaltung der übrigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist nicht fraglich. |
|
| Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr.2, 3, 5 UWG zu. Die vom Kläger angegriffene Werbung der Beklagten für ein Andullationstherapiesystem ist, soweit sie jetzt noch streitig ist, irreführend und daher wettbewerbswidrig. |
|
| Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH Urteil vom 06.02.2013 - I ZR 62/11 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können, unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH a.a.o.). Wer also medizinischen Behandlungen oder Geräten Wirkung beimisst, die sie tatsächlich nicht haben, wirbt irreführend im Sinne vom § 5 UWG. Um eine Irreführung handelt es sich aber auch dann, wenn bei einer nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt wird, obwohl die behaupteten Wirkungen in Wahrheit umstritten und nicht nachgewiesen, bzw. nicht hinreichend abgesichert sind. Wird mit einer fachlich umstrittenen Wirksamkeitsangabe geworben, ohne dass der Werbende klarstellt, dass die Wirksamkeit seines Produkts nicht unumstritten ist, braucht der Kläger nur die fachliche Umstrittenheit der Wirksamkeitsbehauptung darzulegen und zu beweisen um seinen Unterlassungsanspruch durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2000 - I ZR 260/98; Doepner, HWG, 2. Auflage, § 3, Rn 36 und 71). Trägt die klagende Partei das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es danach Aufgabe der Beklagten, die wissenschaftliche Absicherung einer Werbeaussage nachzuweisen. Für eine erste Darlegung einer fehlenden wissenschaftlichen Absicherung kann dabei der Vortrag genügen, dass die ausgelobten Wirkungen der beworbenen Behandlung ganz allgemein in der Wissenschaft mindestens in Zweifel gezogen werden. |
|
| Dazu hat zwar der Kläger wenig vorgetragen und belegt. Dies war aber auch nicht erforderlich, da unstreitig ist, dass die Andullationstherapie allgemein medizinisch nicht anerkannt ist und sich von schulmedizinischen Methoden absetzt. Schon daraus ergibt sich, dass es sich um eine in der Fachwelt zumindest umstrittene Methode handelt. Allein schon deshalb ist auch die vom Kläger angegriffene Werbung der Beklagten zu beanstanden. Denn es fehlt jeder Hinweis oder Vorbehalt dahin, dass diese Methode und die beworbenen Anwendungsgebiete und Wirkungen in der Fachwelt nicht allgemein anerkannt, sondern zumindest umstritten sind. Schon deshalb ist die Werbung der Beklagten irreführend. |
|
| Jedenfalls wäre es bei diesem Streitstand aber Aufgabe der Beklagten gewesen, die objektive Richtigkeit ihrer Werbeaussagen darzulegen und ggf. nachzuweisen (vgl. OLG Karlsruhe MD 2012, 206 ff; OLG Hamm, MD 2011, 158). Dies ist der Beklagten jedoch nicht gelungen. Der Vortrag der Beklagten und die vorgelegten Unterlagen und Studien reichen dafür nicht aus, weshalb von der Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Werbeaussagen auszugehen ist. Im Einzelnen: |
|
|
|
| Die Aussage, das Programm 03 führe zu einem "Abbau von Stoffwechselprodukten" und bewirke eine "Förderung der Entgiftung" erweckt im durchschnittlich Informierten und aufmerksamen Verbraucher Vorstellungen aus dem Bereich der Alternativmedizin wie "Entschlackung", was auch im nachfolgenden Text ausdrücklich angesprochen wird. Ein allgemein anerkannter Nachweis, dass der Körper "entschlackt" oder "entgiftet" werden könne oder sogar sollte, wurde jedoch bislang nicht erbracht (vgl. Wikipedia: "Entschlackung" m.w.N.). Dies ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten vorgelegten Studien, wobei dahingestellt bleiben kann, ob im Bereich der derartiger Medizinprodukte/Verfahren der Wirkungsnachweis zu fordern ist, welchen der BGH als "Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage" fordert, nämlich eine "randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist" (BGH a.a.o). Auch wenn man hier generell Studien/Arbeiten ausreichen ließe, die auch ohne Einhaltung dieses Standards auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruhen (vgl. OLG München, Urteil vom 19.04.2012 - 6 U 2576/11), genügten die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen dem nicht. Nachvollziehbar mag noch sein, wenn die Bachelorarbeit von … (Anlage B 3) davon ausgeht, dass insbesondere die Wärmeeinwirkung mit Infrarotwärme einen "stimulierenden Effekt auf die Blutzirkulation" hat und dass die Andullationstherapie das "Körperflüssigkeitssystem", auch die Lymphzirkulation", positiv anregt (Studie von R Stutz/Gabel, Anlage B5 ). Entsprechendes mag für die Studie von … (Anlage B4) gelten. Dass es dadurch zu einem messbaren "Abbau von Stoffwechselprodukten" bzw. zur "Entgiftung" also zur Ausleitung von Schadstoffen kommt, ist reine Spekulation und in keiner Weise - etwa durch entsprechende Versuchsreihen und Analysen - belegt. Vielmehr dürften auch hier die vorstehend beschriebenen umstrittenen Vorstellungen der Alternativmedizin von einer Entschlackung oder Entgiftung zu Grunde liegen. Zu Recht hat die Beklagte daher, was den Begriff der "Entschlackung" betrifft, im Teilvergleich eine Unterlassungserklärung abgegeben. |
|
|
|
| Die Behauptung, dass "die erzeugten Schwingungen sowohl vorbeugende als auch therapeutische Effekte bei bereits bestehenden Erkrankungen" hätten, erweckt bei dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher den Eindruck, bei der Andullationstherapie handle es sich um eine "Allheilmittel", welches sowohl zur Vorbeugung wie auch zu Behandlung aller möglichen Erkrankungen eingesetzt werden könne. Dies wird verstärkt durch die Formulierungen, die Andulation könne "von jedem in jedem Alter angewendet werden - ob gesund oder krank" und die Behandlungsmethode beeinflusse "alle Funktionen des Organismus" positiv. Eine solche "Globalindikation" der Andullationstherapie könnte bei schwerkranken Personen (vgl. zum Beispiel die Anwendungsgebiete Osteoporose und Parkinson) falsche Hoffnungen erwecken und ist daher im hohen Maß irreführend. Sie wird, was nicht überraschen kann, auch durch keine der vorgelegten Studien belegt. Soweit die Beklagte immer wieder die positive durchblutungsfördernde, den Lymphfluss anregende, allgemein wohltuende und entspannende Wirkung ihrer Massageliege anführt, geht die streitige Werbeaussage weit über eine bloße Verbesserung des Allgemeinbefindens hinaus, welche durch solche Effekte herbeigeführt werden mag, vielmehr werden spezifische therapeutische Wirkungen erwartet werden. Auch die einmal unterstellte schmerzreduzierende Wirkung, insbesondere bei Rückenschmerzen usw., vermag eine so weit gehende Werbeaussage nicht zu rechtfertigen. Insoweit die Werbung der Beklagten bzgl. einzelner derartiger Wirkungen belegbar sein mag, hat der Kläger dem dadurch Rechnung getragen, dass er die Klage bzgl. eingeschränkter Aussagen wie "Schmerzreduktion", "Stärkung des Immunsystems", "Rückenschmerzen", "Schmerzen, Stress oder Schlaflosigkeit" zurück genommen hat. Für die Zulassung umfassender globaler Wirkungsaussagen für eine unabsehbare Vielzahl von Erkrankungen besteht dagegen kein Anlass - es bleibt der Beklagten unbenommen mit den weiterhin zulässigen konkreten Aussagen zu werben. Die allgemeine Aussage, dass das Andullationstherapiesystem "sowohl vorbeugende als auch therapeutische Effekte bei bestehenden Erkrankungen" haben könne, also sowohl präventiv wie auch rehabilitativ eingesetzt werden kann, ist im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten viel zu weit gefasst und daher irreführend. |
|
|
|
| Entsprechendes gilt für die in der Internetwerbung beworbenen "Anwendungsgebiete" der Andullationstherapie. Hier werden u.a. ernsthafte Erkrankungen wie Arthritis, Arthrose, Osteoporose und Parkinson erwähnt. Die Beklagte beruft sich dabei weitgehend auf die allgemein schmerzlindernde und wohltuende (entspannende) Wirkung der Therapie aus Schwingungen und Infrarotwärme. Der angesprochene durchschnittliche Verbraucher wird aber mehr erwarten, als bloß positive Auswirkungen auf einzelnen Schmerzsymptome, Begleiterscheinungen usw. Gerade vor dem Hintergrund der globalen Bewerbung einer Vorbeugung aber auch Therapie bei bereits bestehender Erkrankung, wird zumindest auch ein spezifisch auf die jeweilige Erkrankung bezogener Heilerfolg erhofft werden. Daran ändert auch die Bezeichnung "Anwendungsgebiete" nichts, welche die Beklagte dahin interpretiert, dass die Therapie jeweils "bei" z. B. Parkinson angewendet werden könne. Wäre es anders, so könnte auch der Hersteller eines Schmerzmittels mit Indikation der verschiedensten, da auch mit Schmerzen verbundenen Erkrankungen werben, was sicherlich nicht zulässig wäre. |
|
| Soweit die Beklagte meint, ein Durchschnittsverbraucher verstehe diese Angaben nicht so, dass mit der Andullationstherapie die genannten Erkrankungen wie zum Beispiel Arthritis, Arthrose, Osteoporose oder Parkinson behandelt werden könnten, kann dem daher nicht gefolgt werden. Eine erkennbare Beschränkung des Anwendungsgebiets auf bloße Nebenfolgen der genannten Erkrankungen, insbesondere die damit verbundenen Schmerzen, enthält die Werbeaussage nicht. Sieht man sie zusätzlich vor dem Hintergrund der Aussage, dass die erzeugten Schwingungen "auch therapeutische Effekte bei bereits bestehenden Erkrankungen" hätten, so wird das Verständnis des Adressaten vielmehr zwanglos dahin gehen, dass auch die Behandlung der Erkrankung selbst möglich sei. Dies ist jedoch, wie die Beklagte selbst einräumt, weder bzgl. Arthritis, Arthrose, Fibromyalgie, Gelenkschmerzen, Hexenschuss, Ischalgie und Ischiasschmerzen, Lumbalgie, Lumboischialgie, LWS-Syndrom noch bezüglich Myelopathie, Osteoporose, Parkinson und Rheuma der Fall. |
|
|
|
|
|
| Es kann dahin gestellt bleiben, ob die vorgelegten Studien einen ausreichenden Nachweis dafür erbringen können, dass die Vibrationsmassagen in Kombination mit der Infrarotwärme eine durchblutungsfördernde Wirkung haben (vgl. Studien von …, Anlage B3 und …, Anlage B4) wofür allerdings schon der Einsatz der Infrarotwärme sprechen dürfte. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass die Andullationstherapie generell auch zur Behandlung von Durchblutungsstörungen geeignet ist. Diese können auf verschiedenen Ursachen wie Arteriosklerose, Gefäßverschluss oder Gefäßentzündung u.a. also auch auf ernsthaften schweren Erkrankungen beruhen (wobei eine Behandlung bei Thrombosen und bei arteriellen Durchblutungsstörungen offenbar kontraindiziert ist) und je nachdem durchaus unterschiedlich zu therapieren sein, wobei die Förderung der Durchblutung nur in bestimmten Fällen überhaupt geeignet sein mag, eine bestehende Durchblutungsstörung zu bessern, nicht aber z.B. eine bestehende Gefäßerkrankung therapieren kann. |
|
| 2.23 Lymphstau (Lymphödem): |
|
| Dabei handelt es sich um eine Ansammlung von Flüssigkeit in den Zwischenzellräumen (Schwellungen). Die angesprochenen Verkehrskreise werden davon ausgehen, dass derartige Schwellungen infolge Ansammlung von Lymphflüssigkeit durch Einsatz der Andullationsliege gezielt abgebaut oder zumindest reduziert werden können. |
|
| Das dem so ist, kann den vorgelegten Studien aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit und Klarheit entnommen werden. Die Studie von … u.a. (Anlage B2) befasst sich mit Fettabbau, Cholesterinwerten, Entzündungsparametern usw. … beschäftigt sich in seiner Bachelorarbeit (Anlage B3) mit den Auswirkungen auf den Ödemabfluss. Er wertet die durchgeführten Untersuchungen dahin aus, dass es nach einer durchgeführten Therapie der Massageliege "zu keiner signifikanten Schwellungsreduktion des betroffenen Gelenks" und "zu keinen signifikanten Veränderungen in Bezug auf die Körperflüssigkeitsverteilung" komme, wohl aber zu einer Schmerzreduktion und zu signifikanten Gruppenunterschieden sowohl bei der gesunden als der verletzten Körperseite, was Beweise, dass die Oszillation das allgemeine Lymphsystem positiv anrege und nicht spezifisch an einer bestimmten Extremität wirke. Dem kann daher ein spezifischer Therapieerfolg bei Lymphödemen gerade nicht entnommen werden. Auch die weitere Kurzstudie von … "Die Andullationstherapie bei lymphatischen Problemen" liefert keinen überzeugenden Wirkungsnachweise. Hier wird ohne Wiedergabe der Untersuchungsergebnisse im Einzelnen plötzlich behauptet, der Schwellungszustand habe sich nach Anwendung der Andullationstherapie "deutlich vermindert". Dies ist nicht überzeugend, zumal das Resümee verbleibt und nicht klar ist, ob hier eine weitere eigene Untersuchung zu Grunde liegt. Entsprechend ungenau und vorsichtig ist das von … aufgegriffene Resümee, das sich "die Einsatzgebiete der Oszillationsmassage von rehabilitativen Bereichen bei Patienten mit allgemeinen Lymphabflussstörungen, über präventive Maßnahmen zur Vermeidung von Durchblutungsstörungen" usw. erstrecke. Ebenfalls vorsichtig formulieren Stutz/Gabel, man "könnte" ihr Untersuchungsergebnis "in Richtung einer Lymphdrainage interpretieren" - auch daraus ergibt sich kein zuverlässiger Befund für die gezielte Therapie von Lymphstau/Lymphödemen. |
|
|
|
| Das Andullationstherapie-System benutze ich fast regelmäßig jeden zweiten Tag …": |
|
| Zu Recht auch wendet sich der Kläger gegen in die unter 2.3.2 des Klageantrags wiedergegebene Werbung mit Äußerung Dritter. Diese Werbung ist wettbewerbswidrig, da sie irreführend ist und somit gegen §§ 5 UWG, 11 Nr. 11 HWG verstößt. Die angesprochenen Verbraucher werden dies so verstehen, dass die Andullationstherapie speziell auch zur Linderung von Altersbeschwerden und Durchschlafstörungen geeignet ist. Dafür fehlt es jedoch an ausreichenden Belegen. Insbesondere stützt die multizentrische Studie von … u. a. (Anlage B 11) nicht eine allgemeine Eignung der Therapie zur Milderung von Durchschlafstörungen. Die Studie hat erklärtermaßen das Beschwerdebild von Wirbelsäulenpatienten mit Beschwerden der HWS, BWS oder LWS zum Gegenstand. Als "Nebenbefund" soll sich ergeben haben, dass 57,4 % der untersuchten Patienten (neben einer "signifikanten Besserung des Schmerzniveaus") auch "eine Besserung der Durchschlaffähigkeit" angegeben haben. |
|
| Es kann dahin gestellt bleiben, ob dies schon deshalb keinen geeigneten Nachweis darstellt, weil diese - unveröffentlichte - Studie weder zum Gegenstand der Diskussion in der Fachwelt gemacht wurde noch placebokontrolliert usw. durchgeführt wurde und ob derartige Angaben etwas mehr als der Hälfte der Probanden, welche sich als bloßes "Nebenprodukt" einer eigentlich auf andere Ziele gerichteten Untersuchung darstellen, generell geeignet sind, solche Werbeaussagen ausreichend zu stützen. Jedenfalls kann daraus bestenfalls geschlossen werden, dass unter WS-Beschwerden leidende Anwender aufgrund der zumindest subjektiv empfundenen Schmerzreduktion nach Anwendung der Andullationsliege auch besser durchschlafen können. Eine allgemeine Eignung der Therapie zur Linderung von Durchschlafstörungen, welche durchaus unterschiedliche Ursachen können, ist damit jedenfalls nicht nachgewiesen. Im Übrigen hat sich die Beklagte in der gegenüber dem Kläger abgegebenen vorgerichtlichen Unterlassungserklärung vom 27.08.2012 ausdrücklich auch dazu verpflichtet, es zu unterlassen mit der Äußerung "hilft bei Schlafstörungen" zu werben. Es ist nicht recht ersichtlich, worauf sie ihre Auffassung stützt, weiterhin mit kerngleichen Äußerungen werben zu dürfen. |
|
| Zu weit gefasst ist auch die Aussage zur Milderung von Altersbeschwerden ohne genaueren Bezug. Auch wenn manches dafür spricht, dass die Andullationstherapie zumindest schmerzlindernde, durchblutungsfördernde und entspannende Wirkung hat, ist eine spezielle Indikation für Altersbeschwerden nicht ersichtlich und könnte die Werbung mit Äußerungen eines Kunden der Beklagten bei den angesprochenen Verbrauchern, welche unter den verschiedensten Altersbeschwerden leiden mögen, ggf. falsche Erwartungen im Sinne eines "Allheilmittelns" erwecken. |
|
| Nach allem war die Beklagte, soweit sich die Parteien nicht verglichen haben, antragsgemäß zur Unterlassung zu verurteilen. |
|
| Im Wege des Anerkenntnisurteils war die Beklagte außerdem zu verurteilen, an die Klägerin, wie beantragt, Abmahnkosten von 166,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage, mithin seit 23.10.2012, zu zahlen. |
|
| Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO. Soweit sich die Parteien im Wege des Teilvergleichs geeinigt haben, entspricht es billigem Ermessen, den jeweiligen Kostenanteil derjenigen Partei aufzuerlegen, welche in den betreffenden Punkten im Wege gegenseitigen Nachgebens ihren ursprünglich vertretenden Standpunkt nicht aufrecht erhalten hat. Im Übrigen entspricht dies auch der Sach- und Rechtslage. So kann wohl von einer irreführenden Werbung der Beklagten nicht ausgegangen werden, soweit diese mit Angaben wie "Schmerzreduktion", "Stärkung des Immunsystems", "Rückenschmerzen" oder generell mit "breiten Anwendungsmöglichkeiten" ihres Therapiesystems wirbt, jedenfalls erscheint dies aufgrund der im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage vertretbar. Entsprechendes gilt, soweit sich die Beklagte zur Unterlassung von Angaben wie unter Nummer 1, 2.3, 2.7, 2.8, 2.11, 2.13, 2.19, 2.29, 2.30 verpflichtet hat. Dies ergibt sich weitgehend aus den vorstehenden Ausführungen insbesondere zu der unzulässigen "Globalindikation" für die unterschiedlichsten Erkrankungen, welche letztlich aber auf die bloße Schmerzreduktion usw. Bezug nehmen. Dass die angesprochenen Verbraucher unter dem "gezielten Abbau von Bauchfett" eine deutliche Reduzierung der Fettleibigkeit erwarten, welche aber so auch nach Vorbringen der Beklagten nicht zu erwarten ist, bedarf keiner eingehenden Begründung. Für den Begriff der "Entschlackung" gilt entsprechendes wie für den "Abbau von Stoffwechselprodukten" und die "Förderung der Entgiftung". Auch die unter 2.7 wiedergegebene Aussage wird durch die vorliegenden Untersuchungen nicht belegt, insbesondere kann eine Studie, die sich u.a. mit dem "Handauflegen" auseinander setzt, nicht recht überzeugen. Dass bei "Cellulite" letztlich nur ausreichende Bewegung, Diät und die Vermeidung von Gewichtszunahme hilft, ist allgemein bekannt. |
|
| Gemäß § 92 Abs.1 ZPO war die aus dem Urteilstenor ersichtliche Kostenquote zu bilden. |
|
| Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Sicherheitsleistung bzw. die Abwendungsbefugnis beruht auf §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO. |
|