Landgericht Hamburg Urteil, 30. Juni 2017 - 308 O 34/16

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 55,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.02.2016 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Kläger begehren von der Beklagten die Rückzahlung von Zinsen in Höhe von insgesamt € 9500,00, da die Kläger die von der Beklagten verwendeten Zinsanpassungsklauseln als unwirksam ansehen, und Schadensersatz in Höhe von insgesamt € 624,40 (Zinszahlungen von Oktober 2014 bis April 2015) wegen beklagtenseitig im September 2014 geforderter Vorfälligkeitsentschädigungen.

Die Parteien schlossen die folgenden vier Darlehensverträge:

Am 17.01.2003 schlossen die Parteien den Darlehensvertrag mit der Nummer ... über € 43.459,81 (Anlage K 3). Als jährlicher Zinssatz wurden „4,300% variabel“ vereinbart. Außerdem enthält der Vertrag die Regelung, dass bis zum 30.06.2004 der Zinssatz mindestens 3,5 % p.a. und höchstens 4,3 % p.a. beträgt. Zinszahlungen auf dieses Darlehen erfolgten bis zum 30.07.2008 (Anlage K 1).

Am 22.01.2003 schlossen sie den Darlehensvertrag mit der Nummer ... über € 23.519,43. Als jährlicher Zinssatz wurden „4,625 % variabel“ vereinbart. Außerdem enthält der Vertrag die Regelung, dass bis zum 30.03.2006 der Zinssatz mindestens 3,5 % p.a. und höchstens 5,75 % p.a. beträgt (Anlage K 1, S. 5). Am 06.04.2006 teilte die Beklagte dem Kläger zu 2) mit, dass der variable Zinssatz ab 01.04.2006 auf 5,3 % geändert werde und dass der Zinssatz bis zum 30.07.2008 mindestens 4,5 % p.a. und höchstens 5,3 % p.a. betrage (Anlage K 2). Zinszahlungen auf dieses Darlehen erfolgten bis zum 30.07.2008 (Anlage K 1).

Die Verträge ... und ... enthalten jeweils die folgende Regelung:

„Die Bank ist berechtigt, die Konditionen (bei Festzinsvereinbarung mit Ablauf des Festschreibungszeitraumes) - insbesondere bei Änderung des Geld- und Kapitalmarktes - zu senken oder zu erhöhen. Maßgeblich ist der von der Bank jeweils festgesetzte Zinssatz. Eine Änderung wird mit Festsetzung durch die Bank verbindlich. Änderungen des Zinssatzes werden dem Darlehensnehmer spätestens mit der Zinsabrechnung mitgeteilt.“ (Anlage K 3 und Anlage K 1, S. 5).

Am 03.06.2008 schlossen die Parteien den Darlehensvertrag mit der Nummer ... über € 122.000, mit dem u.a. die erst genannten beiden Darlehen umgeschuldet wurden, die sich damit nach der Vereinbarung der Parteien vom 03.06.2008 erledigten (Anlage K 4). Als jährlicher Zinssatz wurden „7,500 % variabel“ vereinbart. Das voraussichtliche Laufzeitende wurde mit dem 30.06.2018 angegeben. Die Tilgung erfolgte annuitätisch mit einer anfänglichen monatlichen Rate von € 1475,00. Laut Vertrag werden Zinsen, Provision und Kosten monatlich belastet.

Am 16.06.2008 schlossen die Parteien den Darlehensvertrag mit der Nummer ... über € 17.487,00 (K 6). Als jährlicher Zinssatz wurden „5,500 % fest bis 30.11.2011“ vereinbart. Das voraussichtliche Laufzeitende wurde mit dem 30.06.2018 angegeben. Die Tilgung erfolgte annuitätisch mit einer anfänglichen monatlichen Rate von € 188,15. Laut Vertrag werden Zinsen, Provision und Kosten monatlich belastet.

Die Verträge ... und ... dienten der Umschuldung von Darlehen, die für eine ärztliche Praxis verwendet wurden.

In den Verträgen ... und ... heißt es jeweils unter dem Punkt „Weitere Kreditbedingungen“ in Ziffer 5:

„Die Bank wird einen variablen Zinssatz den Veränderungen am Geldmarkt unter Berücksichtigung ihrer wechselnden und ihren bei Vertragsabschluss nicht überschaubaren künftigen Refinanzierungsmöglichkeiten anpassen. Zinsschwankungen am Geldmarkt werden an den jeweiligen Sätzen für EURIBOR-3-Monatsgeld (Referenzzins) sichtbar. Bildet der Referenzzins die Schwankungen am Geldmarkt nicht mehr ab, ist die Bank berechtigt, einen geeigneten Referenzzins zu bestimmen. Diese Änderung wird die Bank drei Monate im voraus schriftlich mitteilen.

Erhöht sich der Referenzzins jeweils am 15. März, Juni, September, Dezember oder an dem darauffolgenden Arbeitstag (Stichtag) gegenüber dem letzten Stichtag vor Vertragsabschluss bzw. vor der letzten Konditionsanpassung um mehr als 0,20 Prozentpunkte, so kann die Bank den Zinssatz auch unter Berücksichtigung ihrer Refinanzierungsmittel nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) entsprechend anheben. Ermäßigt sich der Referenzzins am Stichtag gegenüber dem letzten Stichtag vor Vertragsabschluss bzw. vor der letzten Konditionsanpassung um mehr als 0,20 Prozentpunkte, so wird die Bank den Zinssatz auch unter Berücksichtigung ihrer Refinanzierungsmittel nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) entsprechend senken. Die Bank wird sich an der Zinsgestaltung orientieren, die bei Vertragsabschluss bestanden hat und eine ggf. vereinbarte Zinsbandbreite (Zinsobergrenze/Zinsuntergrenze) berücksichtigen. Die Zinsanpassung erfolgt kaufmännisch gerundet in 1/8%-Schritten. Die Zinsanpassung erfolgt zu Beginn des neuen Quartals nach dem jeweiligen Stichtag durch Erklärung gegenüber dem Darlehens-/Kreditnehmer. Die Unterrichtung über die Zinsanpassung kann auch in Form eines Ausdrucks auf einem Kontoauszug erfolgen.“ (Anlagen K 4 und K 6).

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Verträge wird auf die Anlagen K 2, K 3, K 4 und K 6 Bezug genommen.

Die Beklagte nahm während der Laufzeit der Verträge Veränderungen der Zinssätze vor. Diese wurden den Klägern durch die Beklagte für alle Verträge mittels der Kontoauszüge zu dem jeweiligen Darlehenskonto mitgeteilt.

Hierzu zählen die folgenden Änderungen: Zum 31.08.2011 wurde beim Vertrag ... der Zinssatz von der Beklagten von 4,4 % p.a. auf 4,625 % p.a. angehoben (Anlage K 1). Zum 30.11.2011 wurde beim Vertrag ... der - zuvor fest mit 5,5 % p.a. vereinbarte - Zinssatz von der Beklagten auf 5,75 % p.a. bestimmt (Anlage K 1).

Mit Datum vom 18.01./22.01.2012 trafen die Parteien zu den Darlehen ... und ... jeweils eine Vereinbarung, wonach die Darlehen ab 01.02.2012 als Festzins-Darlehen zu 4,43 % p.a. bis zum 30.06.2018 fortgeführt werden (Anlagen B1 und B2). Diese Vereinbarungen wurden ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln getroffen.

Die Kläger teilten der Beklagten in 2014 mit, dass sie die Darlehen mit der Nummer ... und der Nummer ... vorzeitig zum 30.09.2014 zurückführen wollten. Die Beklagte gab gegenüber den Klägern mit Schreiben vom 17.09.2014 an, dass sie hierzu bei Zahlung von Vorfälligkeitsentschädigungen in Höhe von € 3244,00 bzw. € 431,33 sowie von Bearbeitungskosten bereit sei (Anlagen K 5 und K 7). Die Kläger nahmen daraufhin von einer vorzeitigen Darlehensrückzahlung Abstand.

Mit Datum vom 22.05.2015 erteilte der Kläger zu 2) über den anwaltlichen Vertreter der Klägerseite einem Kreditsachverständigen den Auftrag zu einer Prüfung der Kreditverträge. Der Sachverständige erstellte mit Datum 08.06.2015 einen „Vorprüfbericht zum noch zu erstellenden Gutachten“ (Anlage K 1, in Folgenden: „Prüfbericht“).

In einem Schreiben vom 07.09.2015 (Anlage B 3), in dem die Beklagte zu einem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Klägerseite vom 08.07.2015 Stellung nahm, führte die Beklagte aus, dass angesichts der festverzinslichen Fortführung der Darlehen kein jederzeitiges Kündigungsrecht bestehe, so dass der Beklagten ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Rückführung zustehe. Zur Frage der Nachberechnung verwies die Beklagte auf beigefügte eigene Nachberechnungen, aus denen sich eine Gesamtdifferenz von € 908,68 ergebe. Außerdem heißt es in dem Schreiben auszugsweise:

„Im Ergebnis können wir Ihnen daher ohne Anerkennung einer Rechtspflicht anbieten, Ihren Mandanten den o.g. Differenzbetrag aus der Zinsnachstaffelung zu erstatten, sofern hiermit bei Kostenaufhebung eine Gesamterledigung der mit Ihrem o.a. Schreiben reklamierten Forderungen einhergeht.

Dieses Angebot steht unter dem Vorbehalt der kompetenzgerechten Zustimmung im Haus, die wir auf Ihre Mitteilung hin beantragen würden, dass Ihre Mandanten auf dieser Grundlage einigungsbereit sind.“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Schreibens und der beigefügten Nachberechnungen wird auf Anlage B 3 Bezug genommen.

Am 19.01.2016 haben die Kläger Klage erhoben.

Mit Schriftsatz vom 18.05.2016 haben die Kläger den Widerruf der Festzins-Vereinbarungen erklärt.

Die Kläger tragen vor, dass sie die Vorfälligkeitsentschädigungen ohne Rechtsgrund gezahlt hätten, da ein variabler Zinssatz vereinbart worden sei. Der Widerruf der Festzins-Vereinbarungen sei noch möglich gewesen, da es an einer Widerrufsbelehrung gefehlt habe.

Sie tragen außerdem vor, dass die seitens der Beklagten gestellten Zinsanpassungsklauseln AGB-widrig und unwirksam seien.

Die Ansprüche auf Rückzahlung überzahlter Zinsen seien nicht verjährt. Da das Gericht den Zinssatz und damit die Höhe der Zinsrate festlegen müsse, entstehe der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung nicht bereits mit der jeweiligen Zahlung der Zinsrate, sondern erst mit Rechtskraft des entsprechenden Gerichtsurteils. Außerdem sei es rechtsmissbräuchlich, dass sich die Beklagte auf die Verjährung berufe.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die klägerischen Parteien € 10.124,40 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshändigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Kläger von den Kosten für die vorgerichtliche Inanspruchnahme der Rechtsanwälte ... ... in Höhe von 1,8 Geschäftsgebühr zu einem Streitwert von € 10.124,40 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dass ein Widerruf der Festzins-Vereinbarungen mangels Verbrauchereigenschaft der Kläger nicht möglich gewesen sei. Die Zinsanpassungsklauseln aus 2008 seien wirksam gewesen. Das in den Klauseln erwähnte Ermessen der Beklagten sei praktisch auf Null reduziert. Darüber hinaus seien die Rückzahlungsbeträge falsch berechnet worden.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und trägt vor, dass etwaige Ansprüche der Kläger aus einer Neuberechnung der Zinsen verjährt seien, soweit sie aus der Zeit vor dem 01.01.2012 stammten. Hilfsweise hat die Beklagte die Einrede der Verjährung für diejenigen Ansprüche erhoben, die aus der Zeit vor dem 08.06.2005 stammten.

Das Gericht hat nach Zustimmung der Parteien vom 24.04.2017 und 26.04.2017 mit Beschluss vom 17.05.2017 das schriftliche Verfahren angeordnet.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2016 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet. Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen nur in Höhe von € 55,00 zu (A.). Ein Schadensersatz wegen der beklagtenseitig geforderten Vorfälligkeitsentschädigungen steht den Klägern nicht zu (B.). Ein Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten besteht ebenfalls nicht (C.).

A.

Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung von auf die Verträge ... und ... gezahlten Zinsen in Höhe von insgesamt € 55,00 aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB zu (I.). Hinsichtlich der Zinszahlungen auf die Verträge ... und ... sind Ansprüche aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB vollständig verjährt (II.)

I.

Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung von im Januar 2012 auf die Verträge ... und ... gezahlten Zinsen in Höhe von insgesamt € 55,00 aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB zu. In dieser Höhe erfolgten die Zinszahlungen im Januar 2012 rechtsgrundlos, da die in den Verträgen ... und ... enthaltenen Zinsanpassungsklauseln unwirksam waren (1.). Für die vollständigen ab Februar 2012 geleisteten Zinszahlungen bestand hingegen ein Rechtsgrund, da sie auf wirksamen Festzinsvereinbarungen beruhten (2.). Hinsichtlich der bis Ende 2011 auf die Verträge ... und ... gezahlten Zinsen sind Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB verjährt (3.).

1. Die im Januar 2012 auf die Verträge ... und ... gezahlten Zinsen erfolgten in Höhe von insgesamt € 55,00 rechtsgrundlos.

Die in den Verträgen ... und ... enthaltene Zinsanpassungsklauseln waren unwirksam (a.), die sich hieraus ergebende Lücke ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen (b.). Hinsichtlich der im Januar 2012 erfolgten Zahlungen ist der Bereicherungsanspruch der Kläger nicht verjährt (c.).

a. Die Zinsanpassungsklauseln im Vertrag ... vom 03.06.2008 und im Vertrag ... vom 16.06.2008 sind unwirksam. Die Unwirksamkeit folgt aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Es liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen vor. Bei den Zinsanpassungsklauseln handelt es sich um einseitig gestellte Vertragsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 05.05.2014, Az. I-9 U 64/13 (zitiert nach juris, dort Rn. 20) ausgeführt:

„Ein formularmäßig vereinbartes Zinsanpassungsrecht einer kreditgebenden Bank benachteiligt den Kunden nur dann nicht unangemessen im Sinne der genannten Bestimmung, wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiterzugeben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (grundlegend BGHZ 180, 257, 269, Rz. 32). Das gilt auch gegenüber Kunden, die wie der Kläger Unternehmer sind. Dass der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung sowie mit dem Parallelurteil vom 21.04.2009 (XI ZR 55/08) nur über eine Klauselverwendung gegenüber privaten Kunden zu entscheiden hatte, lag darin begründet, dass Kläger dort jeweils eingetragene Vereine nach § 4 Abs. 2 UKlaG waren, die gemäß § 3 Abs. 2 UKlaG nur gegen die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Verhältnis zu Verbrauchern vorgehen können und ihre Unterlassungsklagen entsprechend beschränkt hatten. Der in den Entscheidungsgründen herangezogene § 307 BGB ist aber gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB grundsätzlich auch im Verhältnis zu Unternehmern anwendbar, ohne dass die Beklagte abweichende Gewohnheiten oder Gebräuche des Handelsverkehrs greifbar vorträgt. Zudem hat der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen seine frühere Grundsatzentscheidung vom 06.03.1986, in der er pauschale Zinsänderungsklauseln unter entsprechender Auslegung nicht beanstandet hatte (BGHZ 97, 212, 216 ff.), insgesamt und nicht etwa nur für die Verwendung gegenüber Verbrauchern ausdrücklich aufgegeben (vgl. BGHZ 180, 257, 269, Rz. 31). Auch inhaltlich ist kein Grund ersichtlich, im Verhältnis zu Unternehmern andere Maßstäbe anzulegen, denn unabhängig vom persönlichen Anwendungsbereich ist es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn eine Preis- und speziell Zinsanpassungsklausel dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis bzw. Zins ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen, oder wenn sie ihm gestattet, Erhöhungen seiner eigenen Kosten an den Kunden weiterzugeben, nicht aber ihn verpflichtet, bei gesunkenen eigenen Kosten das Entgelt für den Kunden zu senken (vgl. BGHZ 180, 257, 266, Rz. 25; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.04.2012 - I-6 U 7/11 -, zitiert nach Juris, Rz. 45).“

Dem schließt sich das Gericht an.

Diesen Anforderungen an eine wirksame Zinsänderungsklausel wird der in den Verträgen jeweils enthaltene Änderungsmechanismus nicht gerecht.

Zum einen erfolgt keine feste Bindung an einen bestimmten Referenzzins (vgl. Thessinga, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., IV. Das Kreditgeschäft und die Kreditsicherung, Rn. IV 195 m.w.N.). Vielmehr wird die Beklagte durch die Klausel berechtigt, einen - anderen - geeigneten Referenzzins zu bestimmen, wenn der „EURIBOR-3-Monatsgeld“ die Schwankungen am Geldmarkt nicht mehr abbildet.

Zum anderen sieht die Klausel keine Bindung der Beklagten an den Umfang der Veränderung des in Bezug genommenen Referenzzinses im Sinne einer Höchstbegrenzung vor, sondern stellt es dem billigen Ermessen der Beklagten (§ 315 BGB) anheim, ob und inwieweit sie bei Veränderung dieses Referenzzinssatzes um mindestens 0,20 Prozentpunkte ihrerseits den Kreditzinssatz anpasst. Dass laut der Klausel der Zinssatz „entsprechend“ angehoben werden kann, führt unter Einbeziehung der Formulierung „auch unter Berücksichtigung ihrer Refinanzierungsmittel nach billigem Ermessen (§ 315 BGB)“ nicht zu einer strikten Kopplung an den Referenzzins als Höchstwert und somit nicht zu einer klaren Begrenzung der möglichen Anhebung.

Auch ist der Zinsänderungsklausel nicht deutlich die Pflicht der Beklagten zur Zinssatzsenkung bei einer Ermäßigung des Referenzzinses zu entnehmen (vgl. BGH, NJW 2009, 2051, Rn. 32). Zwar heißt es im dritten Absatz: „so wird die Bank … senken“, allerdings ist dies ebenfalls mit der Einschränkung „nach billigem Ermessen (§ 315 BGB)“ verbunden.

b. Die sich aus der Unwirksamkeit der Zinsanpassungsklauseln ergebende Lücke ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen. Die Parteien hätten sich in Kenntnis der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel auf eine Orientierung am 3-Monats-EURIBOR (Durchschnitt Ende 2011: 1,43 %, K 1), die Beibehaltung eines gleichbleibenden Abstands des Vertragszinses zum Referenzzins (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.05.2014, Az. I-9 U 64/13; zitiert nach juris, dort Rn. 23) und eine monatliche Anpassung (vgl. BGH, Urt. v. 13.04.2010, Az. XI ZR 197/09; zitiert nach juris, dort Rn. 25) bei Erreichen einer Anpassungsschwelle von 0,2 Prozentpunkten geeinigt.

Ein Abstellen auf den relativen Abstand (vgl. BGH, NJW 2010, 1742, Rn. 27) ist hingegen nicht geboten. Anders als bei Sparverträgen, bei denen ein Abschlag vom Referenzzins vorgenommen wird, besteht bei einem Kreditvertrag bei der Wahl eines gleichbleibenden Abstands grundsätzlich nicht die Gefahr, dass der Zins bei einem positiven Referenzzins auf den Wert „Null“ oder darunter fällt (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 21.05.2014, Az. 9 U 75/11, zitiert nach juris, dort Rn. 51). So liegt bei dem Vertrag ... der Kreditzins 2,84 Prozentpunkte über dem Referenzzins und bei dem Vertrag ... 1,39 Prozentpunkte über dem Referenzzins (Anlage K 1). Dass ein gleichbleibender Abstand auch im Interesse der Kläger liegt, zeigt sich darin, dass die Kläger ihre Rückforderung selbst auf der Basis eines gleichbleibenden Abstands zwischen dem EURIBOR und dem Kreditzins berechnen (Anlage K 1).

Dass eine Anpassungsschwelle von 0,2 Prozentpunkten - und nicht ein Verzicht auf eine Anpassungsschwelle (BGH, NJW 2010, 1742, Rn. 25) - den Interessen beider Parteien gerecht wird, ergibt sich daraus, dass die Beklagte in ihren Klauseln eine solche Schwelle festgelegt hat und die Kläger ihren Berechnungen ebenfalls diesen Schwellenwert zugrunde gelegt haben (Anlage K 1).

Angesichts dessen, dass sich die in nichtverjährter Zeit erfolgte überhöhte Zinszahlung nur auf einen Monat - Januar 2012 - bezieht, hat das Gericht den Differenzbetrag nach § 287 Abs. 2 ZPO unter Zugrundelegung der Kreditsummen (Vertrag... : € 122.000,00; Vertrag ... : € 17.487,00), der seit 2008 erfolgten Tilgung (Annuitätendarlehen, K 4 und K 6) und der im klägerischen Prüfbericht (Anlage K 1) für die im Januar 2012 zu leistende Zahlung dargelegten „Differenz in %“ (Vertrag ... : 0,385 %; Vertrag ... : 2,88 %) für das Darlehen ... auf € 25,00 und für das Darlehen ... auf € 30,00 geschätzt.

c. Der Anspruch ist nicht verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, die gem. § 199 Abs. 1 BGB frühestens zum Ende des Jahres 2012 begann, war zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht abgelaufen. Zwar haben die Kläger erst am 19.01.2016 Klage erhoben. Nach § 209 BGB wird jedoch der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Vorliegend verhandelten die Parteien in 2015 über die geltend gemachten Ansprüche, so dass die Verjährung gem. § 203 S. 1 BGB gehemmt wurde, wobei von einer Verhandlungsdauer von jedenfalls drei Wochen auszugehen ist.

Der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 203 Rn. 2 m.w.N.). Verhandlungen zwischen den Parteien oder ihren mit Verhandlungsvollmacht ausgestatteten Vertretern schweben bei jedem Meinungsaustausch über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, auf Grund dessen der Gläubiger davon ausgehen kann, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird (Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 203 Rn. 5). Erklärt die Gegenseite, sie sei grundsätzlich zu einer einverständlichen Regelung bereit, ist von einer Hemmung der Verjährung auszugehen (Grothe, a.a.O., Rn. 5). Vorliegend hat sich die Beklagte in 2015 dazu bereit erklärt, eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen. Aus dem als B 3 vorgelegten Schreiben vom 07.09.2015 ergibt sich, dass die Beklagte den Klägern die Erstattung von € 908,68 anbot, sofern hiermit bei Kostenaufhebung eine Gesamterledigung der klägerischen Forderungen einhergeht, und dass die Beklagte nach der Einigungsbereitschaft der Kläger fragte.

Angesichts dessen, dass dem Schreiben der Beklagten vom 07.09.2015 ein Schreiben der Kläger vom 08.07.2015 vorausging und zu einer Reaktion der Kläger auf das Schreiben der Beklagten kein Vortrag erfolgt ist, ist von einer Verhandlungsdauer von jedenfalls drei Wochen auszugehen. Bei einer fehlenden Reaktion auf ein Schreiben, das Verhandlungsbereitschaft zum Ausdruck bringt, ist für das Ende der Hemmung darauf abzustellen, wann der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten war (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 203 Rn. 4). Vorliegend wäre eine Überlegungsfrist der Kläger von mindestens drei Wochen angemessen gewesen.

2. Die ab Februar 2012 geleisteten Zinszahlungen auf die Verträge ... und ... erfolgten nicht rechtsgrundlos. Zwischen den Parteien wurden am 18.01.2012 wirksame Festzinsvereinbarungen über 4,43 % geschlossen (Anlagen B1 und B2).

Diese Vereinbarungen haben die Kläger auch nicht wirksam widerrufen.

a. Ein Widerruf nach § 495 BGB a.F. war nicht möglich, weil keine neuen Darlehensverträge, sondern unechte Abschnittsfinanzierungen vorliegen. Den Klägern wurde mit den Vereinbarungen vom 18.01./22.01.2012 kein neues Kapitalnutzungsrecht gewährt, es wurden lediglich neue Konditionen für die Zukunft („4,430 % p.a. fest bis zum 30.06.2018“) vereinbart.

b. Ein Widerruf nach § 312b BGB a.F. war ebenfalls nicht möglich, da die Kläger das Geschäft nicht als Verbraucher abgeschlossen haben. Gem. § 13 BGB a.F. ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Verbraucher trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt (Micklitz/Purnhagen, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 13 Rn. 42; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 13 Rn. 4 m.w.N.). Die Kläger sind dem Vortrag der Beklagtenseite, dass die Darlehen ... und ... Umschuldungen von Darlehen für die Praxis waren, nicht entgegen getreten.

3. Hinsichtlich der bis zum 31.12.2011 geleisteten Zinszahlungen auf die Darlehensverträge ... und ... ist der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB verjährt, da die regelmäßige Verjährungsfrist, die gem. § 195 BGB drei Jahre beträgt, nach § 199 Abs. 1 BGB spätestens mit dem Schluss des Jahres 2011 begann, sodass die Verjährungsfrist zum Ende des Kalenderjahrs 2014 bereits abgelaufen war.

Die Verjährungsfrist begann gem. § 199 Abs. 1 BGB spätestens mit Schluss des Jahres 2011, da spätestens in diesem Jahr der bereicherungsrechtliche Anspruch entstanden ist (a.) und die Kläger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangten oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssten (b.). Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass sich die Beklagte auf die Verjährung beruft (c.).

a. Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der überzahlten Ratenbeträge entstand spätestens in 2011, da bis zum Ende des Jahres 2011 die jeweiligen Ratenbeträge gezahlt wurden. Ein Anspruch ist entstanden, wenn er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 199 Rn. 3). Ein Bereicherungsanspruch entsteht im Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Zuwendung (vgl. BGH, NJW 2015, 1948, Rn. 16 m.w.N.).

Bei unwirksamen Zinsanpassungsklauseln entsteht der Anspruch im Zeitpunkt der überhöhten Zinszahlungen und nicht erst mit Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils (a.A. LG Ulm, Teilurteil vom 07.08.2015, Az. 4 O 377/13, BeckRS 2015, 16236; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 199 Rn. 9; Ellenberger, Zinsanpassungsklauseln im Kreditgeschäft, in: Grundmann/Haar/Merkt et al. (Hrsg.), Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag, 2010, S. 1753, 1761 (Anlage K 8)).

Zwar entsteht ein Anspruch erst dann mit dem Abschluss einer gerichtlichen Überprüfung, wenn die Höhe von einer Partei oder vom Gericht entsprechend § 315 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen ist (BGH, NJW-RR 2015, 1008, Rn. 9 m.w.N.).

Vorliegend besteht aber weder ein Leistungsbestimmungsrecht einer Partei noch ein Leistungsbestimmungsrecht des Gerichts (aa.). Auch liegt keine mit § 315 Abs. 3 BGB vergleichbare Situation vor, die es gebieten würde, erst ab Rechtskraft des Urteils von der Entstehung des Anspruchs auszugehen (bb.).

aa. Es besteht vorliegend weder ein Leistungsbestimmungsrecht einer Partei in dem Sinne, dass sie die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen soll, noch ein Leistungsbestimmungsrecht des Gerichts.

Die Zinsanpassungsklauseln in den Verträgen, die ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vorsahen, sind unwirksam. Die durch die unwirksame Zinsänderungsklausel entstandene Lücke in den Darlehensverträgen ist durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen.

Hierfür sind die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung. Entscheidend ist, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (BGH, NJW 2010, 1742, Rn. 18).

(1) Hierbei kommt kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der einen oder der anderen Seite in Betracht (vgl. BGH NJW 2010, 1742, Rz. 18 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.05.2014, Az. I-9 U 64/13, BeckRS 2014, 22819, Rn. 9).

Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt (BGH, NJW 2010, 1742, Rn. 18 f.):

„Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Kläger nach §§ 316, 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. […]

Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos […].“

(2) Auch eine Leistungsbestimmung durch das Gericht in der Form, dass die Bestimmung der Zinshöhe entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch Urteil erfolgen soll, entspricht nicht dem Interesse der Parteien.

Ein Gericht kann nicht „Dritter“ im Sinne des § 317 BGB sein, weil sein gesetzlicher Aufgabenbereich nicht der Parteidisposition unterliegt. Zwar können vertragliche Anpassungsklauseln vorsehen, dass die Festsetzung der Leistungshöhe, sofern darüber keine Einigung erzielt wird, entsprechend den §§ 315 Abs. 2, 319 Abs. 1 S. 2 BGB durch Urteil erfolgen soll (BGH, NJW 1995, 1360; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 315 Rn. 14 und § 317 Rn. 2 m.w.N.). Ein solcher Fall einer nicht erzielten Einigung ist hier aber nicht gegeben.

Es liegt auch nicht im Interesse der Parteien, die Höhe der Zinsen durch das Gericht i.S.d. § 315 BGB bestimmen zu lassen. Auch wenn sich das Gericht im Fall des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB „in der Mitte zu halten“ hat (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 315 Rn. 19), bleibt die gerichtliche Entscheidung eine solche, die innerhalb eines Ermessenspielraums getroffen wird.

Die Parteien haben hingegen ein Interesse daran, dass die Höhe möglicher Zinsänderungen für sie absehbar und kalkulierbar ist (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 625 Rn. 11). Ihren Interessen entspricht daher eine Vertragsauslegung, nach der die Zinsanpassung festgelegten, präzisen Parametern folgt. Sind aber die Berechnungsfaktoren vertraglich so bestimmt, dass bei der Berechnung kein Ermessensspielraum besteht, liegt kein Fall eines Bestimmungsrechts i.S.d. § 315 BGB vor (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 315 Rn. 4). Dass vorliegend diese Faktoren mangels wirksamer Zinsanpassungsklauseln nicht in den Verträgen enthalten sind, sondern durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln sind, ändert nichts daran, dass es nicht den Interessen der Parteien entspricht, dem Gericht bei der Festlegung des Zinssatzes ein Ermessen einzuräumen.

bb. Es besteht auch keine mit § 315 Abs. 3 BGB vergleichbare Situation, die es gebieten würde, vom Grundsatz abzuweichen, dass ein Bereicherungsanspruch im Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Zuwendung entsteht, und erst ab Rechtskraft des Urteils von der Entstehung des Anspruchs auszugehen. Entscheidend ist, wann der Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 199 Rn. 3). Dies ist bereits bei Zahlung des jeweiligen Zinsbetrags der Fall. Den Klägern wäre es schon zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen, die Höhe des Rückzahlungsanspruchs selbst zu beziffern und den entsprechenden Betrag einzuklagen.

Zwar hat das Gericht in den Fällen unwirksamer Zinsanpassungsklauseln im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (BGH, NJW 2010, 1742, Rn. 19; BGH, Urt. v. 14.03.2017, Az. XI ZR 508/15, BeckRS 2017, 107313, Rn. 27).

Eine „Bestimmung“ in diesem Sinne bedeutet aber nicht, dass das Gericht die Parameter frei wählen kann. Vielmehr hat das Gericht bei der ergänzenden Vertragsauslegung den hypothetischen Willen der Parteien zu ermitteln.Dabei kommt es darauf an, dass die Wertungen der Beteiligten zu Ende gedacht werden, und nicht darauf, dass das Gericht eigene setzt (Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 157 Rn. 47). Dass Gericht wird lediglich rechtsfeststellend und nicht rechtsgestaltend tätig (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 317 Rn. 2).

Da es sich bei der gerichtlichen Ermittlung der Parameter für eine Zinsanpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung um ein Nachvollziehen des Willens der Parteien handelt, wären diese auch selbst in der Lage, die Parameter zu bestimmen, die an die Stelle der unwirksamen Parameter treten. Anders als bei einer gerichtlichen Leistungsbestimmung i.S.d. § 315 BGB hängt die Festlegung der Parameter nicht von einer Entscheidung eines Dritten - des Gerichts - und somit von außerhalb ihrer Einflusssphäre liegenden Umständen ab.

Dies zeigt sich vorliegend auch darin, dass die Kläger in der Lage waren, ihren in der vorliegenden Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch zu beziffern, und sie sich dabei auf die Parameter stützten, die auch Grundlage der Entscheidung des Gerichts (1. b.) sind.

b. Auch die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind erfüllt. Die Kläger kannten die Person des Schuldners. Spätestens in 2011 kannten die Kläger auch die den Anspruch begründenden Umstände (aa.); von den Zinsanpassungen mussten sie jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit spätestens in 2011 Kenntnis erlangen (bb). Es lag auch in 2011 keine unsichere Rechtslage vor (cc.).

aa. Den Klägern waren insoweit die objektiven Umstände bekannt, auf die sie ihre Erstattungsansprüche stützen, als sie die Verträge mit den darin enthaltenen Zinsanpassungsklauseln kannten.

bb. Von den Zinsanpassungen mussten die Kläger jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit spätestens in 2011 Kenntnis erlangen. Sie erhielten regelmäßig Kontoauszüge, aus denen die Zinsbelastungen ersichtlich waren (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 24.02.2012, Az. 3 U 687/11; zitiert nach juris, dort Rn. 119).

Die Kontoauszüge, aus denen sich die vor der Änderung im Februar 2012 (s. 2.) erfolgten Zinsanpassungen ergaben, lagen den Klägern spätestens bis zum 31.12.2011 vor; jedenfalls hätten die Kläger zu ihnen Zugang gehabt. Bei dem Darlehen ... erfolgte die letzte Zinsanpassung Ende August 2011, bevor ab Februar 2012 der vereinbarte Festzins von 4,43 % galt. Bei dem Darlehen ... erfolgte die Zinsanpassung nach dem Auslaufen des festen Zinssatzes von 5,5 % Ende November 2011 (Anlage K 1).

cc. Es lag in 2011 auch keine unsichere Rechtslage vor. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH, NJW 2011, 1278). Eine unsichere Rechtlage lag hinsichtlich der Anforderungen an die Wirksamkeit von Zinsanpassungsklauseln nur bis zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in 2009 (BGH, NJW 2009, 2051; BGH, Urteil vom 21.04.2009, Az. XI ZR 55/08) vor (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.05.2014, Az. I-9 U 64/13, zitiert nach juris, dort Rn. 14; OLG Koblenz, Urteil vom 24.02.2012; Az. 3 U 687/11).

c. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, dass sich die Beklagte auf die Verjährung beruft. Zwar ist eine Verjährungseinrede rechtlich unbeachtlich, wenn ihre Erhebung eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Hierzu müssen aber besondere Umstände vorliegen, die die Einrede als groben Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Anzulegen ist ein strenger Maßstab (Henrich, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, 42. Ed., § 214 Rn. 9). Solche Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Allein dass die Beklagte - zeitlich vor den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus 2009 - unwirksame Vertragsklauseln verwendet hat, versperrt ihr nicht den Weg einer Verjährungseinrede. Darüber hinaus hat die Beklagte sogar zu einer Verjährungshemmung in 2015 beigetragen, indem sie aufgrund der Rückzahlungsforderungen der Kläger in eine Verhandlung über die Ansprüche eintrat.

II.

Die Kläger haben auch keinen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB hinsichtlich der geleisteten Zinszahlungen auf die Darlehen ... und ... .

Zwar sind auch die Zinsanpassungsklauseln in den Verträgen ... und ... gem. § 307 BGB unwirksam, weil die Änderungsvoraussetzungen unklar sind und die Klauseln keine eindeutige Pflicht der Beklagten zur Senkung der Zinsen bei sinkenden Kosten enthalten und es der Beklagten damit ermöglichen, das ursprünglich vereinbarte vertragliche Äquivalenzverhältnis zu ihren Gunsten zu verändern (vgl. BGH, NJW 2009, 2051).

Die Ansprüche aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB sind aber verjährt. Das Darlehen ... und das Darlehen ... liefen jeweils bis zum 31.07.2008. Spätestens zum Ende des Kalenderjahrs 2014 war die Verjährungsfrist bereits abgelaufen (s. I.).

B.

Den Klägern steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Forderung von Vorfälligkeitsentschädigungen durch die Beklagte aus § 280 BGB zu.

Die Beklagte hat mit der Forderung der Vorfälligkeitsentschädigungen keine Vertragspflicht verletzt. Diese Forderung erfolgte zu Recht. Ein Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz, der gem. § 489 Abs. 2 BGB jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden kann, lag nicht vor. Die Parteien haben sich mit den Vereinbarungen vom 18.01./22.01.2012 (Anlagen B1 und B2) auf einen festen Zinssatz mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2018 geeinigt.

Diese Vereinbarungen haben die Kläger auch nicht wirksam widerrufen (A. I. 2.). Selbst bei einem wirksamen Widerruf in 2016 wäre die Geltendmachung von Vorfälligkeitsentschädigungen in 2014 nicht vertragswidrig gewesen, da zu diesem Zeitpunkt der Widerruf noch nicht erklärt worden war.

C.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten.

I.

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus §§ 311 Absatz 2, 241 Abs. 2, 280 BGB.

Zwar kann die Verwendung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einer Haftung nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertragsschluss führen (BGH, NJW 2010, 2873, Rn. 24 m.w.N.).

Es fehlt vorliegend aber an meinem Verschulden der Beklagten i.S.d. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Beklagte handelte bei Verwendung der Zinsanpassungsklauseln nicht fahrlässig. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (2003 und 2008) bestand - vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus 2009 (s. A. I. 3. b. cc.) - eine unübersichtliche und zweifelhafte Rechtslage, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einschätzen konnte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.05.2014, Az. I-9 U 64/13; zitiert nach juris, dort Rn. 27).

II.

Ein Anspruch auf Freihaltung von Rechtsanwaltskosten folgt auch nicht aus §§ 280, 286, 249 BGB.

1. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der Rechtsanwälte durch die Klägerin befand sich die Beklagte noch nicht im Verzug mit der Rückzahlung der € 55,00 - hinsichtlich der darüber hinausgehenden Zinszahlungen ist auch ein etwaiger Verzugsschaden verjährt, § 217 BGB, vgl. BGH, NJW 1995, 252 -, da es an einer vorherigen Mahnung fehlt. Wird eine Bereicherungsforderung sogleich mit Anwaltsschreiben geltend gemacht, liegt bei Entstehung der Rechtsanwaltskosten kein Verzug vor (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 07.07.2010, Az. 1 U 134/09, BeckRS 2011, 14965).

2. Auch die Herausgabepflicht und die verschärfte Haftung nach §§ 819, 818 Abs. 4 BGB haben nicht den vorherigen Verzugseintritt zur Folge. Zwar führt nach § 819 Abs. 1 BGB die Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grunds beim Empfang der Leistung dazu, dass der Empfänger ab diesem Zeitpunkt zur Herausgabe verpflichtet ist, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre. Ein solches Verschieben der verschärften Haftung nach § 818 Abs. 4 BGB (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 819 Rn. 1) ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Klageerhebung i.S.d. § 286 Abs. 1 S. 2 BGB (Wendehorst, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), BeckOK BGB, 42. Ed., § 818 Rn. 86; a.A. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 819 Rn. 9). Anders als bei einer Klageerhebung oder bei der Zustellung eines Mahnbescheids fehlt es bei der Fiktion der Rechtshängigkeit nach § 819 BGB an einer der Mahnung vergleichbaren Aufforderung an den Schuldner, die geschuldete Leistung zu erbringen. Gegen eine Gleichsetzung von Rechtshängigkeit und Verzug spricht auch der Wortlaut des § 291 S. 1, 1. HS BGB („Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist …“).

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgt auf der Grundlage von §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.